OGH 4Ob225/05z

Spruch:

I) Dem Rekurs der erstbeklagten Partei gegen den Zurückweisungsbeschluss des Berufungsgerichts wird Folge gegeben und dieser ersatzlos behoben.

Die Kosten des Rekursverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten. Die Rekursbeantwortung der klagenden Partei wird zurückgewiesen. II) Dem Revisionsrekurs der zweitbeklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten des Revisionsrekursverfahrens einstweilen, die zweitbeklagte Partei hat die Kosten endgültig selbst zu tragen.

III) Den Rekursen beider beklagten Parteien gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluss wird nicht Folge gegeben. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die Gemeinden S*****, L*****, Sch***** und R***** haben sich gemäß § 14 Abs 1 TGO 1966 zum „Abfallbeseitigungsverband der Region 10", dem Erstbeklagten, zusammengeschlossen. Aufgabe dieses Gemeindeverbands ist (ua) „die gemeinsame Besorgung der Aufgabe der Entsorgung von Abfällen bzw kompostierfähigen Abfällen allenfalls im Wege der Beauftragung durch geeignete Unternehmen". Die Bildung des Abfallbeseitigungsverbands wurde mit Verordnung der Tiroler Landesregierung vom 5. Oktober 1999 bewilligt.

Die Klägerin hat ihren Sitz in Innsbruck. Sie besitzt eine Gewerbeberechtigung für (ua) das Gewerbe der Abfallsammlung. Die Klägerin hält neben der A***** GmbH (in der Folge nur mehr: Beteiligungsgesellschaft) einen Geschäftsanteil von 50 % an der A***** Betriebsführungs GmbH (in der Folge nur mehr: Betriebsführungsgesellschaft). Der Geschäftsführer der Betriebsführungsgesellschaft ist zugleich Prokurist der Klägerin. Die Klägerin und die Beteilungsgesellschaft schlossen am 19. März 2001 eine Vereinbarung, in der sie festhielten, dass die Klägerin den Deponieabschnitt III in der ersten Ausbaustufe mit einem Volumen von etwa 800.000 m³ ausgebaut und dessen Kollaudierungen erwirkt habe. Die Beteiligungsgesellschaft sei berechtigt, einen Anteil von 42 % des so neu geschaffenen Deponievolumens (336.000 m³) zu verfüllen. Die Klägerin habe der Beteiligungsgesellschaft die Endabrechnung über die Errichtungskosten des Deponieabschnitts III vorgelegt und Einsicht in die darauf bezughabenden Geschäftsunterlagen, Bücher und Belege gewährt. Daraus werde der Wert der der Beteiligungsgesellschaft eingeräumten und von ihr einmalig und im Voraus bezahlten Deponierungsrechte einvernehmlich festgelegt. Zum Zweck der laufenden Betriebsführung des Deponieabschnitts III errichteten die Vertragsparteien unverzüglich eine Betriebsgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH mit einem Beteiligungsverhältnis von 50 : 50. Gesellschaftszweck der neu zu gründenden Gesellschaft sei die laufende Betriebsführung des Deponieabschnitts III.

Der von der Klägerin und der Beteiligungsgesellschaft am 27. März 2001 geschlossene Gesellschaftsvertrag legte als Gegenstand des Unternehmens die laufende Betriebsführung des Deponieabschnitts III gemäß der Bewilligung des Landeshauptmanns von Tirol und die Durchführung aller Maßnahmen zum Zweck der ordnungsgemäßen und gesetzentsprechenden Besorgung der Abfallwirtschaft an diesem Standort fest. Die Gesellschafter übernahmen die Stammeinlagen je zur Hälfte. Ein bis zwei Geschäftsführer sollten den Betrieb unter eigener Verantwortung mit der Sorgfalt ordentlicher Kaufleute und unter Beachtung der geltenden Gesetze, Verordnungen und der behördlichen Vorschreibungen leiten. Die Zustimmung zu (ua) näher bestimmten Geschäftsführungsangelegenheiten wurde einem Beirat vorbehalten, in den jeder Gesellschafter zwei Mitglieder entsenden sollte.

Am 13. August 2002 beauftragten die Klägerin und die Beteiligungsgesellschaft die Betriebsführungsgesellschaft mit der Führung des Deponieabschnitts III. Die Betriebsführungsgesellschaft sollte für und auf Rechnung der Klägerin und der Beteiligungsgesellschaft bestimmte näher aufgezählte Betriebsführungsaufgaben erledigen. Aufgezählt sind „die Verwiegung der Anlieferer, die damit zusammenhängende Datenerfassung, sowie die Datenbereitstellung gemäß den Spezifikationen der Auftraggeber an die jeweilige Verrechnungsstelle", die Eingangskontrolle gemäß Deponieverordnung sowohl auf der Waage wie auch beim Abkippen auf der Schüttfläche, der Einbau des Anfalls nach dem Stand der Technik, grundsätzlich der Betrieb und die Wartung des Deponieabschnitts III, die Ausgestaltung und Wartung des Entgasungssystems, Zwischen- und Endabdeckungen, nicht jedoch die Endabdichtung nach Abschluss der Setzungen, Wartung der Sickerwasserleitungen, Verlegung der Entgasungsleitungen und Nachweise sowie Berichte gegenüber den Auftraggebern gemäß den Bescheiden und der Deponieverordnung. Die Abfallakquisition sollte der Klägerin und der Beteiligungsgesellschaft verbleiben.

Die Betriebsführungsgesellschaft verfügt unter anderem über die Gewerbeberechtigung für „Abfallbehandlung und Abfallbeseitigung, ausgenommen gefährliche Abfälle". Sie hat zehn Angestellte, verfügt über ein Rechnungswesen und stellt auch selbst Rechnungen aus. Der Aufwand, der der Betriebsführungsgesellschaft etwa durch Treibstoffkosten, Personalkosten und Maschinenaufwand entsteht, wird von dieser monatlich je nach Anteil des angelieferten Mülls zum einen der Klägerin, zum anderen der Beteiligungsgesellschaft verrechnet. Sämtliche Kosten, die in der Betriebsführungsgesellschaft anfallen, werden weiterverrechnet. Für den angelieferten Müll stellt jedoch nicht die Betriebsführungsgesellschaft die Rechnungen aus, sondern die Klägerin und die Beteiligungsgesellschaft. Akquiriert wird der Abfall von der Klägerin und der Beteiligungsgesellschaft. Einziger Unternehmensgegenstand der Betriebsführungsgesellschaft ist die Führung der Deponie. Den Antrag auf Genehmigung des Tarifs für die Deponie gemäß § 23 TAWG stellte die Klägerin; mit Bescheid vom 20. Jänner 2003 wurde das Entgelt mit 132,20 EUR pro Tonne festgesetzt.

Die E***** AG ***** hat ihren Sitz in L*****. Am 23. September 1997 wurde sie mit der W***** GmbH verschmolzen. In Form eines Teilbetriebs führt die E***** AG ***** verschiedene Gesellschaften, die sich - wie die Zweitbeklagte - mit Abfallverwertung beschäftigen. Mit Schreiben vom 22. September 2003 teilte der Erstbeklagte dem Landeshauptmannstellvertreter von Tirol mit, dass das von der Klägerin vorgestellte Konzept einer mechanisch-biologischen Bearbeitung des Abfalls für den Erstbeklagten nicht überzeugend und zu teuer sei. Der Erstbeklagte werde den Restmüll seiner Mitgliedsgemeinden daher beginnend mit 1. Jänner 2004 zur Verbrennungsanlage der Zweitbeklagten nach Wels bringen. In seinem Antwortschreiben vom 28. Oktober 2003 vertrat der Landeshauptmannstellvertreter von Tirol die Auffassung, dass die geplante Vorgangsweise nicht durch § 9 Abs 3 TAWG gedeckt sei und § 14 Abs 2 lit c TAWG widerspreche. Danach sei der im Rahmen der öffentlichen Müllabfuhr gesammelte Hausmüll zu jener Behandlungsanlage oder Deponie zu bringen, in deren Einzugsbereich die Gemeinde liege, widrigenfalls eine Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs 1 lit a TAWG begangen werde.

Am 27. November 2003 schloss der Erstbeklagte mit der Zweitbeklagten eine Vereinbarung, in der sich die Zweitbeklagte verpflichtete, Hausabfälle, Sperrmüll und hausabfallähnliche Gewerbeabfälle des Erstbeklagten gegen ein Entgelt von 127 EUR je Tonne Abfall zu entsorgen und zu übernehmen. Die Vereinbarung wurde auf die Dauer von 10 Jahren beiderseits unkündbar geschlossen.

Aufgrund dieser Vereinbarung bringt der Erstbeklagte den in seinem Bereich anfallenden Müll nunmehr zur Zweitbeklagten nach Oberösterreich zur Verbrennung. In Tirol existiert keine Müllverbrennungsanlage. Mit Bescheid vom 9. Februar 2004 stellte der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol auf Antrag der Klägerin fest, dass die Direktvergabe der Entsorgung von Hausabfällen, Sperrmüll und hausabfallähnlichen Gewerbeabfällen durch den Erstbeklagten nicht zu Recht erfolgt sei. Es handle sich um einen Dienstleistungsauftrag eines öffentlichen Auftraggebers mit einem geschätzten Nettoauftragsvolumen von mehr als 200.000 EUR. Direktvergaben nach § 27 Abs 1 Z 2 BVergG 2002 seien nur bis zu einem geschätzten Auftragswert von 20.000 EUR möglich.

Der Erstbeklagte brachte gegen den Bescheid einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und eine Verfassungsgerichtshofsbeschwerde ein.

Am 17. Februar 2004 forderte der Klagevertreter die Zweitbeklagte auf, eine Unterlassungserklärung abzugeben. Der mit dem Erstbeklagten geschlossene Vertrag sei ein verbotenes, sittenwidriges und gegen § 1 UWG verstoßendes Geschäft. Am 19. Februar 2002 richtete der Klagevertreter ein weitgehend inhaltsgleiches Schreiben an den Obmann des Erstbeklagten. Mit Schreiben vom 23. Februar 2004 bestritten die Vertreter des Erstbeklagten den Anspruch der Klägerin auf Unterlassung.

Die Klägerin begehrt, dem Erstbeklagten zu verbieten, Hausmüll, Spermüll und hausmüllähnliche Gewerbeabfälle aus dem Einzugsbereich der Verbandsgemeinden der Zweitbeklagten zum Zweck der Entsorgung außerhalb der Deponie A***** (in eventu in eine andere Behandlungsanlage oder Deponie als der Deponie A*****) zu übergeben, und der Zweitbeklagten zu verbieten, Hausmüll, Sperrmüll und hausmüllähnliche Gewerbeabfälle aus dem Einzugsbereich der Verbandsgemeinden zum Zweck der Entsorgung außerhalb der Deponie A***** (in eine andere Behandlungsanlage oder Deponie als der Deponie A*****) zu übernehmen. Darüber hinaus begehrt sie von beiden Beklagten Schadenersatz von 55.418 EUR und erhebt ein Urteilsveröffentlichungsbegehren.

Zur Sicherung ihres Unterlassungsbegehrens beantragt die Klägerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wonach es der Zweitbeklagten ab sofort verboten werden soll, Hausmüll, Sperrmüll und hausmüllähnliche Gewerbeabfälle aus dem Einzugsbereich der Verbandsgemeinden zum Zweck der Entsorgung in eine andere Behandlungsanlage oder Deponie als der Deponie A***** zu übernehmen. Der Erstbeklagte erfülle seine Aufgaben entgeltlich auf demselben Markt wie die Klägerin und fördere, soweit er seine Aufgaben nicht selbst erfülle, den Wettbewerb der von ihm beauftragten Unternehmen. Die Zweitbeklagte stehe in einem Wettbewerbsverhältnis zur Klägerin, wobei der Erstbeklagte die Zweitbeklagte im Wettbewerb fördere. Das Tiroler Abfallwirtschaftsgesetz lege den Gemeinden die Verpflichtung auf, eine öffentliche Müllabfuhr einzurichten und Abfallberatung zu betreiben. Die Gemeinden könnten sich zur Besorgung dieser Aufgaben auch eines privaten Unternehmens bedienen oder zusammen mit anderen Gemeinden einen Gemeindeverband bilden. Der Erstbeklagte sei gesetzlich verpflichtet, den gesammelten Hausmüll zu jener Behandlungsanlage oder Deponie abzuführen, in deren Einzugsbereich die Gemeinde liege. Gemäß Verordnung der Landesregierung vom 1. Dezember 1992 lägen die Verbandsgemeinden des Erstbeklagten in jenem Entsorgungsbereich, für den als Standort der Deponie für Hausmüll und betriebliche Abfälle die Mülldeponie A***** festgelegt worden sei. Wegen Verwaltungsübertretung sei zu bestrafen, wer als Abfallsammler (Übernehmer) die der Abfuhrpflicht nach § 10 TAWG unterliegenden Abfälle nicht zu der öffentlichen Behandlungsanlage oder öffentlichen Deponie des gemäß § 5 Abs 3 TAWG festgelegten Einzugsbereichs verbringe. Der Erstbeklagte verstoße gegen die zwingende gesetzliche Vorschrift, den gesammelten Hausmüll, Sperrmüll oder hausmüllähnlichen betrieblichen Abfall in die Deponie A***** abzuführen. Er handle gemeinsam mit der Zweitbeklagten absichtlich zu Zwecken des Wettbewerbs, nämlich um die Zweitbeklagte im geschäftlichen Verkehr in ihrem Wettbewerb zu fördern, und um sich entgegen den gesetzlichen Vorschriften und gegen die guten Sitten einen behördlich genehmigten Deponiepreis und die Altlastensanierungsabgabe zu ersparen. Beiden Beklagten seien die gesetzlichen Ge- und Verbote bekannt. Der Erstbeklagte sei öffentlicher Auftraggeber und daher verpflichtet, Dienstleistungen wie die Abfallsammlung und Entsorgung nach dem Bundesvergabegesetz 2002 auszuschreiben. Ohne öffentliche Ausschreibung habe er im Wege einer gesetzlich unzulässigen Direktvergabe mit der Zweitbeklagten eine Entsorgungsvereinbarung geschlossen. Der UVS in Tirol habe festgestellt, dass die Direktvergabe einer Entsorgungsvereinbarung an die Zweitbeklagte nicht zu Recht erfolgt sei. Die Klägerin betreibe die Deponie und bediene sich nur für die Betriebsführung der Betriebsführungsgesellschaft im Sinn einer „ausgegliederten Organisation zur Koordination der Deponieabläufe" ohne wirtschaftliche Partizipation der Betriebsführungsgesellschaft am Erfolg des Deponiebetreibers. Der Betrieb der Deponie durch die Klägerin sei auch Voraussetzung für die Antragslegitimation gemäß § 23 Abs 1 TAWG. Wäre die Betriebsführungsgesellschaft Betreiberin der Deponie, wäre nur diese legitimiert gewesen, ein Tarifgenehmigungsverfahren zu beantragen. Die Tatsache, dass die Klägerin Betreiberin der Deponie sei, sei mit rechtskräftigem Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 20. Jänner 2003 entschieden worden. Die Umsatzerlöse aus der Abfallentsorgung kämen direkt der Klägerin zu. Die Klägerin verrechne der Beteiligungsgesellschaft für jede aus dem Entsorgungsbereich 4 angelieferte Tonne Abfall einen Deckungsbeitrag zu den Kosten des Deponiebetriebs. Der Anteil der Betriebsführungskosten errechne sich aus der Aufteilung der direkten Abfalleinbaukosten. Daraus folge, dass der Klägerin ein direkter Vermögensschaden durch die Nichtanlieferung von Abfällen aus dem Entsorgungsbereich 4 entstehe, weil sie zum einen der Beteiligungsgesellschaft nicht den mengenmäßigen Kostendeckungsbeitrag für den Betrieb der Deponie verrechnen könne, zum anderen einen höheren Anteil der Betriebsführungskosten der Betriebsführungsgesellschaft zahle. Der Klägerin sei ein unmittelbarer Vermögensschaden dadurch entstanden, dass die Beklagten den der Abfuhrpflicht unterliegenden Abfall aus den Verbandsgemeinden nicht zu Entsorgungszwecken in die von der Klägerin betriebene Deponie verbracht hätten. Aus der Erhöhung ihres Kostenanteils entstehe der Klägerin ein Vermögensschaden. Sinke die angelieferte Abfallmenge, die aus dem Entsorgungsbereich 4 in Ausnützung des Deopnierungsrechts der Beteiligungsgesellschaft angeliefert und eingebaut werde, so erhöhe sich dadurch der Anteil der Klägerin an den Einbaukosten. Dadurch sei ihr ein Schaden von 55.418 EUR entstanden.

Der Erstbeklagte wendete ein, er habe sich aus Umwelt- und Kostengründen dafür entschieden, den Müll thermisch zu entsorgen, darüber hinaus auch wegen der Kapazitätsbeschränkungen der Deponie. Nicht bestritten werde, dass sich der Erstbeklagte nicht an die Bestimmung des § 14 Abs 2 lit c TAWG gehalten habe. Eine Konsequenz könne jedoch nur eine Verwaltungsstrafe sein, wobei es zweifelsfrei verfassungs- und gemeinschaftsrechtswidrig wäre, wenn autonome Gemeinden, die im Interesse ihrer eigenen Bürger handeln müssten, höhere Gebühren an die Klägerin bezahlen müssten als sonst - bei freier Vergabe - für die Abfallentsorgung bezahlt werden müsste. Es bestehe kein Wettbewerbsverhältnis zwischen der Klägerin und der Zweitbeklagten, weil im Land Tirol keine thermische Verwertung von Müll angeboten werde. Es sei verfassungs- und gemeinschaftsrechtswidrig, Einzugsgebiete und Deponiestandorte per Verordnung festzulegen und andere Mitbewerber per Gesetz und Verordnung auszuschließen. Dem TAWK sei nicht zu entnehmen, dass Tiroler Abfälle nur in Tirol entsorgt werden dürfen. Die Klägerin sei nicht Betreiberin der Deponie, dies sei vielmehr die Betriebsführungsgesellschaft, an der die Klägerin und die Beteiligungsgesellschaft jeweils zu 50 % beteiligt seien. Aus dem Gesellschaftsvertrag der Betriebsführungsgesellschaft ergebe sich, dass diese die laufende Betriebsführung zu erledigen habe. Die Betriebsführungsgesellschaft verfüge auch über die Gewerbeberechtigung der Abfallbehandlung und Abfallbeseitigung. Aus dem Vertrag über die Beauftragung der Betriebsführungsgesellschaft ergebe sich, dass dieser grundsätzlich der Betrieb und die Wartung obliege. Der Betrieb der Deponie sei keineswegs ein Betrieb der Klägerin. Diese habe selbst zugestanden, den Deponiebetrieb ausgegliedert und der Betriebsführungsgesellschaft übertragen zu haben. Dass die Abfallakquisition bei der Klägerin verblieben sei, vermöge deren Aktivlegitimation nicht zu begründen. Auf welcher rechtlichen Grundlage die Klägerin der Beteiligungsgesellschaft für jede aus dem Entsorgungsbereich 4 angelieferte Tonne Abfall zusätzlich einen Deckungsbeitrag zu den Kosten des Deponiebetriebs verrechne, sei nicht nachvollziehbar. Dies gelte auch für die weitere Behauptung der Klägerin, wonach sie einen höheren Anteil der Betriebsführungskosten der Betriebsführungsgesellschaft zu zahlen habe, weil diese Betriebsführungskosten im Aufteilungsverhältnis mengenabhängig seien.

Die Zweitbeklagte machte geltend, als bloßer Teilbetrieb nicht passiv legitimiert zu sein. Das Tiroler Abfallrecht sei europarechts- und verfassungswidrig. Es bestehe ein rechtswidriger Ablieferungs- und Andienungszwang. Ein Verstoß gegen den rechtswidrigen Ablieferungs- und Andienungszwang begründe keine Sittenwidrigkeit im Sinn des § 1 UWG. Eine ordnungsgemäße Entsorgung oder Ablagerung der Abfälle auf der Mülldeponie sei weder rechtlich noch tatsächlich möglich. Da die Klägerin die Deponie nicht mehr betreiben dürfe, fehle es an einem Wettbewerbsverhältnis zur Zweitbeklagten. Überdies fehle der Klägerin die Aktivlegitimation. Ein ausgegliederter Geschäftszweig sei nicht mehr Teil des Unternehmens der ausgliedernden Gesellschaft, sondern bilde ein eigenes Unternehmen, dessen Geschäftsergebnisse sich auf das Unternehmen der ausgegliederten Gesellschaft nur mittelbar auswirken könnten. In jedem Fall seien die von der Klägerin behaupteten Vermögensschäden durch die Nichtanlieferung von Abfällen aus dem Entsorgungsbereich hier nur mittelbare Schäden. Der von der Klägerin angeführte Tarifgenehmigungsbescheid gemäß § 23 Abs 1 TAWG könne keine Aktivlegitimation begründen, weil es sich hiebei um ein Einparteienverfahren handle, welches für die daran nicht beteiligte Zweitbeklagte keine Bindungswirkung entfalte. Eine Verpflichtung zur Entsorgung auf der Mülldeponie Ahrntal bestehe überdies nur für den Erstbeklagten, nicht aber für die Zweitbeklagte.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ebenso ab wie sämtliche Haupt- und Eventualbegehren sowie den Urteilveröffentlichungsantrag der Beklagten. Die Klägerin sei als bloße Kapitalgeberin nicht aktiv legitimiert, ihr Anspruch müsse daher unabhängig davon scheitern, ob die Zweitbeklagte mit dem Verstoß gegen das Tiroler Abfallwirtschaftsgesetz und das Tiroler Abfallwirtschaftskonzept sittenwidrig im Sinn des § 1 UWG handle. Die Deponie werde nicht von der Klägerin, sondern von der Betriebsführungsgesellschaft betrieben, an der die Klägerin zu 50 % beteiligt sei. Die Betriebsführungsgesellschaft verfüge über eine eigene Geschäftsführung, habe eigene Angestellte und ein eigenes Rechnungswesen, im Zuge dessen sie zumindest an die Klägerin und an die Beteiligungsgesellschaft fakturiere. Auch das Hauptbegehren sei daher mangels Aktivlegitimation der Klägerin abzuweisen. Die Urteilsveröffentlichungsanträge der Beklagten seien nicht berechtigt, weil die Beklagten nicht einmal ansatzweise behauptet hätten, warum eine Veröffentlichung des klageabweisenden Begehrens für sie von Vorteil wäre.

Das Rekurs-/Berufungsgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung und verbot der Zweitbeklagten im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Hausmüll, Sperrmüll und hausmüllähnliche Gewerbeabfälle aus dem Einzugsbereich der Verbandsgemeinden des Erstbeklagten zum Zweck der Entsorgung in eine andere Behandlungsanlage oder Deponie als der Deponie A***** zu übernehmen. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zum Adressatenkreis des § 14 TAWG sowie zur Frage, ob die Ausnützung der Gesetzesverletzung eines Vertragspartners eigenes wettbewerbliches Handeln sittenwidrig im Sinn des § 1 UWG mache, zulässig sei. Im Übrigen hob es das angefochtene Urteil sowie die Entscheidung über den Urteilsveröffentlichungsantrag der Beklagten auf und verwies die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof aus den bereits genannten Gründen zulässig sei. Entscheidend für die Verneinung der Aktivlegitimation und die darauf aufbauende Abweisung des ersten Sicherungsantrags sei die Auffassung gewesen, die Klägerin habe den Deponiebetrieb ausgegliedert und einer eigenen Betriebsführungsgesellschaft übertragen, wodurch dieser ausgegliederte Geschäftszweig nicht mehr Teil des Unternehmens der ausgliedernden Gesellschaft sei. Im nunmehr zu beurteilenden zweiten Sicherungsantrag habe die Klägerin nachvollziehbar dargelegt, nicht nur mittelbar durch einen geschäftlichen Nachteil der Betriebsführungsgesellschaft in ihrem eigenen Gewinnanteil geschmälert, sondern vielmehr unmittelbar und direkt durch das beanstandete Verhalten der Beklagten an ihrem Vermögen geschädigt zu werden. Gegen die guten Sitten nach § 1 UWG gerichtete Verstöße könnten nicht nur von Mitbewerbern im Sinn des § 14 UWG, sondern auch von den unmittelbar Verletzten mit Unterlassungsklage geltend gemacht werden. Die Aktivlegitimation konkret Beeinträchtigter bestimme sich nach dem Schutzbereich der übertretenen Norm. Die Anspruchsberechtigung des unmittelbar Verletzten setze das Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses voraus. Die von der Betriebsführungsgesellschaft proportional zum angelieferten Müll erfolgende Verrechnung ihrer eigenen Kosten an die Klägerin einerseits und die andere Gesellschafterin andererseits gerate dann aus dem Gleichgewicht, wenn einer der beiden Gesellschafter geringere Müllmengen an die Betriebsführungsgesellschaft liefere. Sinke die Müllmenge eines der beiden Gesellschafter, so verringere sich auch der Anteil dieses Gesellschafters, den er für den Betrieb der Deponie zu entrichten habe. Mit der Verminderung der angelieferten Müllmenge durch einen der beiden Gesellschafter und einer damit einhergehenden Verminderung der Deponiebetriebsführungskosten steige jedoch dieser Aufwand im selben Ausmaß für den anderen der beiden Gesellschafter. Dass die Verbringung des Mülls aus dem Bereich des Erstbeklagten zur thermischen Entsorgung der Zweitbeklagten eine Verringerung der Deponieführungskosten für die Beteiligungsgesellschaft einerseits und gleichzeitig eine Steigerung der Kosten für die Klägerin bewirke, sei klar. Zumindest dadurch sei die Klägerin durch die beanstandete Vorgangsweise der Zweitbeklagten unmittelbar und konkret beeinträchtigt, sodass sie zur Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs aktiv legitimiert sei. Zwischen der Klägerin und der Zweitbeklagten bestehe ein Wettbewerbsverhältnis, weil durch die beanstandete Vorgangsweise der Zweitbeklagten der eigene Wettbewerb gefördert und jener der Klägerin gleichzeitig beeinträchtigt werde. Unstrittig sei, dass der Erstbeklagte gegen das Tiroler Abfallwirtschaftsgesetz verstoße, wonach die Abfuhr des Hausmülls zu jener Behandlungsanlage oder Deponie zu erfolgen habe, in deren Entsorgungsbereich die Gemeinde liege. Wenn, wie im vorliegenden Fall, die Zweitbeklagte Kenntnis von diesem Gesetzesverstoß des Erstbeklagten habe und diesen Gesetzesbruch ausnütze, um sich wirtschaftliche Vorteile gegenüber der Klägerin zu sichern, so sei dies sittenwidrig im Sinn des § 1 UWG. Die Festsetzung verpflichtender Entsorgungsbereiche nach dem TAWG iVm dem TAWK zwecks Vermeidung überflüssiger Abfallentsorgungswege und zur Gewährleistung einer wirtschaftlichen Ausnützung der für die einzelnen Entsorgungsbereiche eingerichteten Deponien liege im öffentlichen Interesse, sei daher adäquat und auch sachlich gerechtfertigt. Auch aus europarechtlicher Sicht sei entsprechend dem Ursprungsprinzip danach zu trachten, Umweltbelastungen so nah wie möglich an ihrer Quelle und damit auch möglichst frühzeitig zu begegnen. Dass mit der Festsetzung verpflichtender Entsorgungsbereiche nach § 14 Abs 2 lit c TAWG iVm §§ 7 f TAWK eine Verminderung im Vermögen des Landes Tirol als Teilstaat verbunden sei, habe die Zweitbeklagte nicht einmal behauptet. Von einer gemeinschaftsrechtswidrigen Beihilfengewährung könne jedenfalls nicht gesprochen werden. Das erstinstanzliche Verfahren habe sich ausschließlich auf die Prüfung der Aktivlegitimation der Klägerin beschränkt. Mit dem weiteren Vorbringen der Streitteile habe sich das Erstgericht nicht weiter auseinandergesetzt, sodass die Rechtssache in der Hauptsache noch nicht entscheidungsreif sei. Das Berufungsgericht wies darüber hinaus den vom Erstbeklagten gegen den Aufhebungsbeschluss erhobenen Rekurs wegen Verspätung zurück, weil der Erstbeklagte sein Rechtsmittel erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist zur Post gegeben habe.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs des Erstbeklagten gegen diesen Zurückweisungsbeschluss ist berechtigt.

Der Revisionsrekurs der Zweitbeklagten gegen die vom Rekursgericht erlassene einstweilige Verfügung ist zulässig, aber nicht berechtigt. Die Rekurse beider Beklagten gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluss sind zulässig, aber nicht berechtigt.

Zum Rekurs des Erstbeklagten gegen die Zurückweisung seines Rekurses:

Aufgrund des Originalaufgabescheins mit der Nr RR316230490AT steht fest, dass der Erstbeklagte seinen Rekurs gegen den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluss am 6. Juli 2005 zur Post gegeben hat. Dieser Tag war der letzte Tag der vierwöchigen Rekursfrist gemäß § 521 Abs 1 iVm § 521a Abs 1 Z 2 ZPO. Selbst wenn man im Hinblick auf den auf dem zum vorgelegten Aufgabeschein korrespondierenden Kuvert angebrachten Stempelaufdruck des Folgetags Zweifel an der Rechtzeitigkeit des Rechtsmittels hegen sollte, ändert dies nichts an der in diesem Fall zu vermutenden Rechtzeitigkeit des Rekurses des Erstbeklagten (vgl Zechner in Fasching/Konecny² § 523 Rz 10 mwN). Der mit „Vollrekurs" zu bekämpfende Zurückweisungsbeschluss (Zechner aaO § 519 Rz 30, 68, je mwN) ist daher ersatzlos zu beheben. Die von der Klägerin eingebrachte Rekursbeantwortung ist mangels Zweiseitigkeit des Rekursverfahrens gegen die Zurückweisung eines Rechtsmittels durch die zweite Instanz als Durchlaufgericht (RIS-Justiz RS0044022; zuletzt 5 Ob 68/01p; Kodek in Rechberger² § 519 ZPO Rz 3; aA Zechner aaO § 519 ZPO Rz 31) zurückzuweisen.

Zum Revisionsrekurs gegen die einstweilige Verfügung:

a) Zur Aktivlegitimation der Klägerin

Die Klägerin stützt ihre Aktivlegitimation darauf, dass sie vom (behaupteten) Wettbewerbsverstoß der Beklagten direkt betroffen sei. Im nunmehr zu beurteilenden zweiten Sicherungsantrag - der erste war abgewiesen worden, weil die Klägerin ausgehend von ihren Behauptungen im (ersten) Sicherungsverfahren infolge Ausgliederung des Deponiebetriebs an eine eigene Betriebsführungsgesellschaft von deren Geschäftsergebnissen nur insoweit betroffen sei, als sie als Gesellschafterin an Gewinn und Verlust beteiligt sei (4 Ob 174/04y = ÖBl 2005, 112 - Deponie A.) - hat die Klägerin zu ihrer eigenen Geschäftstätigkeit und der rechtlichen Beziehung zur Betriebsführungsgesellschaft neue Tatsachenbehauptungen aufgestellt, die nicht nur den neuerlich gestellten Sicherungsantrag zulässig machen, sondern ihn auch rechtfertigen.

Verstöße gegen die guten Sitten nach § 1 UWG können nicht nur von Mitbewerbern im Sinn des § 14 UWG, sondern auch von den unmittelbar Verletzten mit Unterlassungsklage geltend gemacht werden, sollte doch § 14 UWG nur den Kreis der zur Klageführung Berechtigten erweitern, nicht aber die Klageberechtigung konkret Betroffener in den dort aufgezählten Fällen abschließend regeln (4 Ob 2/97s = ÖBl 1998, 26 - Entec 2500 mwN; RIS-Justiz RS0079449; RS0079388).

Entgegen der von der Zweitbeklagten vertretenen Auffassung ist die Klägerin wegen der Auswirkungen der geltend gemachten Wettbewerbsverstöße auf das Geschäftsergebnis der ausgegliederten Betriebsgesellschaft in diesem Fall nicht bloß mittelbar und indirekt Betroffene, sondern unmittelbar Beeinträchtigte, zumal einerseits nicht sämtliche mit dem Betrieb der von der Handlungsweise der Beklagten betroffenen Deponie an die Betriebsführungsgesellschaft ausgegliedert wurden (Vorbehalt bestimmter Endarbeiten sowie der Abfallakquisition) und andererseits die zwischen der Klägerin und ihrer Mitgesellschafterin bei der Betriebsführungsgesellschaft vereinbarten Kostentragungsregeln dazu führen, dass die durch die beanstandete Handlungsweise der Beklagten verminderte Müllanlieferung der Mitgesellschafterin die Kostenbelastung für die Klägerin unmittelbar erhöht. Daran ändert die vertraglich festgelegte proportional zur angelieferten Abfallmenge vorgesehene Weiterverrechnung der Kosten an die jeweiligen Einlieferer nichts, zumal die Kosten des Deponiebetriebs nicht nur aus variablen Kosten bestehen, die mit der Müllanlieferung verbunden sind. Es ist daher nachvollziehbar, dass, wie das Rekursgericht meint, mit der Verminderung der angelieferten Müllmengen durch eine der beiden Gesellschaften und einer damit einhergehenden Verminderung der Deponieführungskosten der Aufwand für die andere Gesellschafterin steigt. Ob die Aufwandssteigerung tatsächlich verkehrt proportional erfolgt, spielt keine Rolle, weil das Ausmaß der unmittelbaren Beeinträchtigung durch die beanstandete Wettbewerbshandlung für die Aktivlegitimation nicht von Bedeutung ist.

Die Anspruchsberechtigung des unmittelbar Verletzten setzt - anders als die Aktivlegitimation nach § 14 UWG - das Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses voraus (4 Ob 2/97s mwN). Ein Wettbewerbsverhältnis wird in erster Linie bei solchen Gewerbetreibenden angenommen, die sich an einen im Wesentlichen gleichen Kreis von Abnehmern wenden. Nicht auf die Gleichheit oder Gleichartigkeit der von ihnen vertriebenen Waren- oder Dienstleistungen kommt es an, sondern darauf, ob sich die beteiligten Unternehmer nach der Verkehrsauffassung an einen im Wesentlichen gleichartigen Kundenkreis wenden (RIS-Justiz RS0077680; zuletzt etwa 4 Ob 26/04h = WBl 2004, 339 - Ecodatasystem). Sowohl die Klägerin als auch die Zweitbeklagte wenden sich an Kunden, die Abfälle zu entsorgen haben. Ob diese Entsorgung durch Deponierung (allenfalls nach Sortierung und Vorbehandlung) oder durch Verbrennung (thermische Verwertung) erfolgt, ist nicht entscheidend. Gewinnt die Zweitbeklagte einen Entsorgungsauftrag (hier jenen des Erstbeklagten), bedeutet dies mangels zweifacher Verwertungsmöglichkeit für denselben Abfall einen Kundenverlust für die Klägerin; die Wechselbeziehung in dem Sinn, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann (4 Ob 20/02y = ÖBl-LS 2002/78 - Chipcard II) besteht daher.

b) Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch

Die Klägerin wirft der Zweitbeklagten vor, gegen § 1 UWG dadurch verstoßen zu haben, dass sie in Wettbewerbsabsicht entgegen zwingender Bestimmungen des Tiroler Abfallwirtschaftsgesetzes und Abfallwirtschaftskonzepts mit dem Erstbeklagten einen Abnahmevertrag zwecks thermischer Verwertung geschlossen (unzulässiger Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch) und überdies mangels öffentlicher Ausschreibung durch den Erstbeklagten Vergabevorschriften missachtet habe.

§ 14 Abs 2 lit c TAWG legt fest, dass durch die öffentliche Müllabfuhr der gesammelte Haushaltsmüll zu jener Behandlungsanlage oder Deponie zu bringen ist, in deren Entsorgungsbereich die Gemeinde liegt. Diese Bestimmung richtet sich - wie sich aus § 14 Abs 1 TAWG ergibt - primär an die Gemeinde bzw an jenes Privatunternehmen oder jenen Gemeindeverband, der die öffentliche Müllabfuhr übernommen hat. Die Strafbestimmung des § 27 Abs 1 TAWG (idgF des Gesetzes vom 26. März 2003 T-LGBl 2003/44) legt darüber hinaus fest, dass mit einer Geldstrafe (bis zu 36.000 EUR) zu bestrafen ist, wer als Abfallsammler (Übernehmer) die der Abfuhrpflicht unterliegenden Abfälle nicht zu der öffentlichen Behandlungsanlage oder öffentlichen Deponie des festgelegten Einzugsbereiches verbringt. Daraus folgt, dass die durch das TAWG (iVm dem Abfallwirtschaftskonzept) festgelegte Aufteilung der Entsorgungsbereiche nicht bloß den Erstbeklagten als mit der Müllabfuhr betrauten Gemeindeverband bindet, sondern sich gegen jeden richtet, der in Tirol anfallenden Müll zwecks Entsorgung übernimmt, also auch an die Zweitbeklagte. Darüber hinaus ist die bewusste Beteiligung an einem Gesetzesbruch eines anderen, um den eigenen Wettbewerb zu fördern, ebenso sittenwidrig im Sinn des § 1 UWG, wie wenn jemand in Kenntnis entgegenstehender Standesvorschriften oder eindeutiger Standesauffassung, also bewusst, in standeswidriger Weise für sein Unternehmen im geschäftlichen Verkehr wirbt (4 Ob 311/85 = ÖBl 1986, 154 - Kfz-Schaden-Schätzstelle). Anders als das bloße Ausnützen fremden Vertragsbruchs, das nur dann als wettbewerbswidrig angesehen wird, wenn der Dritte den Vertragsbruch bewusst gefördert oder sonst aktiv dazu beigetragen hat (RIS-Justiz RS0107766; zuletzt 4 Ob 190/05b), ist das Ausnützen eines fremden Gesetzesverstoßes als schwerwiegender zu betrachten, weil nicht bloß gegen die Interessen anderer Vertragspartner verstoßen wird, sondern gegen jene der Allgemeinheit, die im Gesetz Ausdruck finden.

Die Zweitbeklagte, die als Übernehmer von der Abfuhrpflicht unterliegenden Tiroler Abfällen (auch) Adressat der in TAWG und TAWK erlassenen und kundgemachten Regeln des Tiroler Abfallrechts ist, hat damit zur Förderung des eigenen Wettbewerbs gegen zwingendes Recht verstoßen bzw zur Förderung des eigenen Wettbewerbs den Gesetzesbruch des Erstbeklagten ausgenützt.

c) Zur Gemeinschaftsrechtswidrigkeit

Die Zweitbeklagte beruft sich darauf, ihr wettbewerbliches Handeln (Vereinbarung der langfristigen Übernahme des vom Erstbeklagten zu entsorgenden Hausmülls zwecks thermischer Verwertung außerhalb der nach den Tiroler Abfallbehandlungsvorschriften vorgesehenen Deponie) sei ungeachtet des klaren Verstoßes gegen Bestimmungen des Tiroler Abfallwirtschaftsgesetzes und Abfallwirtschaftskonzepts infolge Unwirksamkeit dieser Bestimmungen wegen Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht nicht rechtswidrig.

Ein Verstoß gegen Verwaltungsvorschriften begründet nur dann sittenwidriges Handeln iSd § 1 UWG, wenn den Beklagten ein Verschulden trifft (4 Ob 78/95 = ÖBl 1996, 118 - Gleitschirmschule ua). Nur eine auch subjektiv vorwerfbare Missachtung von Verwaltungsvorschriften rechtfertigt es, über die bloße Verantwortlichkeit nach der übertretenen Verwaltungsvorschrift hinaus auch eine unlautere, gegen die guten Sitten verstoßende Wettbewerbshandlung anzunehmen (4 Ob 331/82 = ÖBl 1983, 40 - Metro-Post uva; RIS-Justiz RS0077751). Maßgebend ist, ob die Auffassung des Beklagten über die Auslegung der angeblich verletzten Norm durch das Gesetz soweit gedeckt ist, dass sie mit gutem Grund vertreten werden kann (zuletzt etwa 4 Ob 260/04w = ÖBl 2005, 212 - Baustellenwerbung mwN).

Der EuGH hat klargelegt, dass die Zulässigkeit von Beschränkungen des Abfallverkehrs grundsätzlich nicht mehr unmittelbar an den umweltrechtlichen Handlungsprinzipien des Primärrechts, sondern an den - diese Aspekte abschließend regelnden - Kriterien der unmittelbar anwendbaren Verbringungsverordnung 259/93 EG vom 1. Februar 1993 zur Überwachung und Kontrolle der Verbringung von Abfällen in der, in die und aus der EG zu messen seien. Beschränkungen des Abfallverkehrs, die über die Voraussetzungen der Verbringungsverordnung hinausgehen, sind daher gemeinschaftsrechtswidrig (C-324/99 Daimler Chrysler und Land Baden-Württemberg, Slg 2001, I-9897; Piska in Mayer, Kommentar zu EUund EG-Vertrag Artikel 174 Rz 37 f mwN). Art 13 Abs 1 der Verbringungsverordnung legt fest, dass die Titel II, VII und VIII der Verordnung - sie enthalten die für die Überwachung und Kontrolle der Verbringung von Abfällen wesentlichen Grundsätze - nicht für die Verbringung von Abfällen innerhalb eines Mitgliedstaats gelten. Im vorliegenden Fall liegt keine grenzüberschreitende Verbringung von Abfällen vor. Den inländischen (Landes-)Gesetzgeber bei Regelung von Inlandssachverhalten bindende gemeinschaftsrechtliche Normen bestehen mangels Anwendbarkeit der Verbringungsverordnung nicht. Die von der Zweitbeklagten als infolge Gemeinschaftsrechtswidrigkeit nicht verbindlich angesehenen landesgesetzlichen Abfallwirtschaftsregeln, insbesondere die Abfuhrpflicht und der Andienungszwang nach § 14 TAWG iVm §§ 7 ff TAWK sind gemeinschaftsrechtlich unbedenklich. Die Zweitbeklagte kann sich daher nicht auf eine vertretbare Rechtsansicht berufen.

Dem Vorbringen der Zweitbeklagten, die Bestimmungen des TAWG und des TAWK bewirkten eine gegen das Beihilfenverbot des Art 87 Abs 1 EG verstoßende unzulässige Beihilfe aus staatlichen Mitteln, steht entgegen, dass das an die Klägerin zu entrichtende Entgelt - handelte es sich dabei um eine Beihilfe - als „bestehende Beihilfe" im Sinn des Art 1 lit b der Verordnung (EG) Nr 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Art 93 des EG-Vertrags zu qualifizieren wäre, weil sie schon zum Zeitpunkt des Beitritts Österreichs zum EWR am 1. Jänner 1994 bestanden hat. Bestehende Beihilfen werden von Art 88 Abs 3 EG nicht erfasst; sie können bis zu ihrer allfälligen Überprüfung und Abschaffung durch die Kommission (siehe Art 17 ff der VO Nr 659/1999) gewährt werden.

d) Zur behaupteten Verfassungswidrigkeit

Abgesehen davon, dass der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 11. Juni 2002, B 139/01-13, bereits die Festsetzung verpflichtender Ensorgungsbereiche nach dem TAWG iVm dem TAWK zwecks Vermeidung überflüssiger Abfallentsorgungswege und zur Gewährleistung einer wirtschaftlichen Ausnützung der für die einzelnen Entsorgungsbereiche eingerichteten Deponien als im öffentlichen Interesse gelegen, adäquat und daher auch als sachlich gerechtfertigt beurteilt hat, hat der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen, dass Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes einen dagegen begangenen Verstoß nicht als „mit guten Gründen vertretbar" erscheinen lassen (4 Ob 105/92 = ecolex 1993, 611 - Samstag-Frühschluss; 4 Ob 32/89). Dass eine ausdrückliche Auseinandersetzung des Verfassungsgerichtshofs mit dem von der Zweitbeklagten behaupteten Verstoß gegen das Bundesverfassungsgesetz für den umfassenden Umweltschutz, BGBl 1984/491, und gegen das Abfallwirtschaftsgesetz 2002 fehlt, vermag nichts daran zu ändern, dass die Bedenken der Zweitbeklagten gegen die Verfassungsmäßigkeit des „Tiroler Abfallexportverbots" nicht gerechtfertigt erscheinen: Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Verpflichtung, den Abfall in einer nahegelegenen Deponie zu entsorgen, dem Vorsorgeprinzip und dem Prinzip der Nachhaltigkeit widersprechen solle. Ebenso wenig werden dadurch „sachlich nicht gerechtfertigte Wirtschafts- und Handelsschranken" innerhalb Österreichs errichtet. Dass die Gemeinden in ihrer Selbstverwaltung insoweit eingeschränkt werden, als sie den Abfall auf einer bestimmten Deponie zu den für diese Deponie festgesetzten (gemäß § 23 TAWG auf ihre Angemessenheit zu überprüfenden) Tarifen entsorgen müssen, erscheint durch das allgemeine Interesse an Abfallbeseitigungsanlagen in räumlicher Nähe gerechtfertigt, weil dadurch - wie der Verfassungsgerichtshof ausgeführt hat - überflüssige Abfallentsorgungswege vermieden werden. Das Rekursgericht ist daher zutreffend von einem wettbewerbswidrigen Verhalten der Zweitbeklagten im Sinn eines Verstoßes gegen § 1 UWG ausgegangen, weshalb das einstweilige Verbot an die Zweitbeklagte, Hausmüll, Sperrmüll und hausmüllähnliche Gewerbeabfälle aus dem Einzugsbereich des Erstbeklagten zum Zweck der Entsorgung in eine andere Behandlungsanlage oder Deponie als der der Deponie Ahrntal zu übernehmen, zu bestätigen ist.

Zu den Rekursen gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts:

Soweit die Beklagten die Aktivlegitimation der Klägerin bestreiten und gegen den behaupteten Gesetzesverstoß einwenden, die in § 14 TAWG festgesetzte Verpflichtung der öffentlichen Müllabfuhr, den Haushaltsmüll zu einer bestimmten Deponie zu bringen, verstoße gegen Gemeinschaftsrecht und sei verfassungswidrig, sind sie auf die Ausführungen zum Revisionsrekurs der Zweitbeklagten zu verweisen. Danach teilt der erkennende Senat die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, die zur Aufhebung des Ersturteils geführt hat. In einem solchen Fall kann der Oberste Gerichtshof nicht prüfen, ob eine Ergänzung des Verfahrens tatsächlich notwendig ist. Der Oberste Gerichtshof ist auch im Rekursverfahren nach einem Aufhebungsbeschluss nicht Tatsacheninstanz (Zechner in Fasching/Konecny² § 519 ZPO Rz 107 mwN).

Im fortzusetzenden Verfahren wird das Erstgericht zu beachten haben, dass das Parteienvorbringen in einigen Punkten unschlüssig ist und daher im Sinne der §§ 182, 182a ZPO der Erörterung bedarf. Das gilt insbesondere für das Vorbringen zur Wettbewerbsabsicht des Erstbeklagten und zum berechtigten Interesse der Beklagten an einer Urteilsveröffentlichung. Bei Beurteilung der Wettbewerbsabsicht des Erstbeklagten wird folgendes zu beachten sein:

Ein Verstoß gegen § 1 UWG setzt ein Handeln des Beklagten zu Zwecken des Wettbewerbs voraus. Die beanstandete Handlung muss also nicht nur objektiv geeignet sein, den Absatz eines - meistens eigenen - Unternehmens auf Kosten der Mitbewerber zu fördern, sondern darüber hinaus auch subjektiv von der entsprechenden Wettbewerbsabsicht getragen sein. Eine Wettbewerbshandlung erfordert somit in objektiver Hinsicht das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses, will doch das Wettbewerbsrecht nur dasjenige geschäftliche Tun eines Gewerbetreibenden erfassen, das geeignet ist, die Wettbewerbslage irgendwie zu beeinflussen, also den oder die Mitbewerber in irgendeiner Weise berührt (stRsp; 4 Ob 130/93 = ÖBl 1994, 22 - System der Besten uva). Ein Wettbewerbsverhältnis besteht, wenn zwischen den Vorteilen, die jemand durch eine Maßnahme für sein Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die ein anderer dadurch erleidet, eine Wechselbeziehung in dem Sinn besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann. Das ist dann der Fall, wenn Gewerbetreibende - mittelbar oder unmittelbar - den gleichen Abnehmerkreis (Lieferantenkreis) haben (4 Ob 38/94 = ÖBl 1994, 217 - Satellitenprogramm uva; RIS-Justiz RS0077680; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht³, 499 mwN). Ob ein Wettbewerbsverhältnis besteht, hängt demnach von tatsächlichen Umständen ab.

Die Klägerin als Anbieterin der Hausmüllentsorgung durch Deponierung hat mit dem Erstbeklagten als Auftraggeber den Kundenkreis weder unmittelbar noch mittelbar gemeinsam. Ihre Beziehung besteht allein darin, dass die Klägerin einen Auftrag des Erstbeklagten angestrebt, in der Folge aber nicht erhalten hat. Dadurch könnte, wenn überhaupt, nur ein ad-hoc-Wettbewerbsverhältnis begründet werden, das jedoch voraussetzte, dass durch eine konkrete Wettbewerbshandlung in den Wettbewerb um den umworbenen Kunden eingetreten wird (4 Ob 20/02y = ZVB 2002, 177 = ÖBl-LS 02/78f-Chipcard II mwN; Koppensteiner aaO 501 mwN). In diesem Sinn wurde ein ad hoc-Wettbewerbsverhältnis angenommen, wenn sich der Verletzer durch die konkrete Wettbewerbshandlung in irgendeiner Weise zu einem Betroffenen in Wettbewerb stellt, sodass eine gegenseitige Behinderung im Absatz eintritt oder in dem der gute Ruf eines fremden Kennzeichens

ausgebeutet wird (4 Ob 2/97s = ÖBl 1998, 226 - Entec 2500; 4 Ob

105/97d = ÖBl 1997, 225 - Boss Energy Drink, jeweils mwN).

Die Erteilung eines Auftrags oder eines Zuschlags erfüllt in der Regel weder den einen noch den anderen Tatbestand. Auch der wettbewerbsregelnde Charakter von Vergabevorschriften vermag ein Wettbewerbsverhältnis zwischen Auftraggeber und Bieter nicht zu begründen. Ein Auftrag oder Zuschlag wird erteilt, weil der Auftraggeber bestimmte Leistungen oder Waren erhalten will. Die Auftragserteilung ist demnach regelmäßig keine Wettbewerbshandlung. Nur unter besonderen Umständen, wie etwa bei einer an sachwidrigen Kriterien, insbesondere in Bezug auf die Preisgestaltung, orientierten Auftragsvergabe, kann mit der Erteilung eines Auftrags zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt werden (4 Ob 20/02y = ÖBl-LS 2002/78 mwN).

Die Absicht, fremden Wettbewerb zu fördern, wird, sofern nicht eine typisch auf die Förderung fremden Wettbewerbs gerichtete Handlung vorliegt, nicht vermutet, sondern ist vom Kläger zu behaupten und zu beweisen (4 Ob 67/95 = ÖBl 1996, 122 - Gratisflugreisen II uva). Die Klägerin hat zwar behauptet, der Erstbeklagte habe der Zweitbeklagten den Entsorgungsauftrag in der Absicht erteilt, deren Wettbewerb zu fördern, sie hat aber keine näheren Umstände dargelegt, aus denen diese - an sich keineswegs naheliegende - Wettbewerbsförderungsabsicht abzuleiten wäre. Die Auftragserteilung an die Zweitbeklagte ermöglicht dem Erstbeklagten (und die in ihm zusammengeschlossenen Gemeinden und deren Bürger) eine wesentlich kostengünstigere Müllentsorgung; darüber hinaus bietet die Zweitbeklagte eine thermische Verwertung an, was allgemein anerkannten umweltpolitischen Präferenzen entspricht (vgl § 1 AWG 2002), die Klägerin hingegen die Deponierung. Dass die Auftragserteilung ungeachtet dieser auf der Hand liegenden Beweggründe in der Absicht erfolgt wäre, die Zweitbeklagte im Wettbewerb gegenüber der Klägerin zu fördern, ist aus dem Vorbringen der Klägerin bislang nicht nachvollziehbar.

Beide Rekurse mussten erfolglos bleiben.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 zweiter Satz ZPO.