OGH 4Ob78/95

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie wie folgt zu lauten haben:

"Einstweilige Verfügung

Zur Sicherung des Anspruches des Klägers gegen den Beklagten auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen wird dem Beklagten für die Dauer dieses Rechtsstreites im geschäftlichen Verkehr verboten, in Österreich die Ausbildung zum Schirmgleiter-Piloten vorzunehmen und/oder Tätigkeiten, die einer Luftfahrerschule vorbehalten sind, auszuüben und/oder anzukündigen, ohne über die erforderliche Ausbildungs- und Betriebsaufnahmebewilligung der zuständigen österreichischen Behörde zu verfügen.

Der Beklagte hat die Äußerungskosten endgültig selbst zu tragen."

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen; der Beklagte hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens endgültig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Dem klagenden Schutzverband gehört (ua) die Fachvertretung der Luftfahrtunternehmen der Wirtschaftskammer Vorarlberg, Sektion Verkehr, an.

Der Beklagte ist Inhaber einer Gleitschirmschule mit Sitz in Deutschland. Er bietet in Werbeschriften und Zeitungsinseraten die Schulung zum Gleitschirmpiloten im Flugzentrum Andelsbuch/Bezau an. Der Beklagte tritt unter der Bezeichnung "Gleitschirmschule L*****" auf. Weder er noch die Gleitschirmschule L***** GesellschaftmbH verfügt über eine (österreichische) Ausbildungsgenehmigung oder Betriebsaufnahmebewilligung gemäß §§ 42, 44 LFG.

Der Beklagte wurde in Österreich "im Rahmen und in Kooperation" mit einer von der österreichischen Behörde zugelassenen Flugschule tätig. Dies war bis Frühjahr 1995 die Flugschule Kaspar G*****; nunmehr ist es die A***** GesellschaftmbH. Beide Flugschulen vrfügen über die für die Ausbildung von Gleitschirmpiloten im Bereich Andelsbuch/Bezau erforderlichen behördlichen Genehmigungen. Die Gleitschirmschule L***** GesellschaftmbH beantragte am 1.2.1994 eine Ausbildungs- und Betriebsaufnahmebewilligung für Paragleiter (Sonderpiloten); das Verfahren ist noch bei der zuständigen Behörde Austro Control GesellschaftmbH anhängig.

Der klagende Schutzverband begehrt zur Sichrung seines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, dem Beklagten zu untersagen, "in Österreich die Ausbildung zum Schirmgleiterpiloten und/oder Tätigkeiten, die einer Luftfahrerschule vorbehalten sind, auszuüben und/oder anzukündigen, ohne über die erforderliche Ausbildungs- und Betriebsaufnahmebewilligung der österreichischen Behörde zu verfügen".

Der Beklagte biete Ausbildungskurse an. Er übertrete damit bewußt eine gewerberechtliche Bestimmung und verschaffe sich dadurch einen Wettbewerbsvorteil.

Der Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen.

Er betreibe die Gleitschirmschule in Bezau/Andelsbuch in Zusammenarbeit mit der Flugschule A***** GesellschaftmbH. Die Flugschüler stammten aus Deutschland und erhielten den theoretischen Unterricht und teilweise auch die Grundausbildung in der Gleitschirmschule des Beklagten in Deutschland. Die Flugschule A***** GesellschaftmbH nehme sämtliche Flugprüfungen ab. Von 1990 bis 1994 habe der Beklagte mit der Flugschule Kaspar G***** zusammengearbeitet. Er konkurrenziere die österreichischen Flugschulen nicht, sondern führe ihnen Kunden zu. Für den in Österreich vermittelten Ausbildungsteil sei stets eine österreichische Flugschule verantwortlich. Der Beklagte habe bereits am 1.2.1994 einen Antrag auf Ausbildungsbewilligung und Betriebsaufnahmebewilligung bei der Austro Control GesellschaftmbH gestellt. Eine positive Erledigung des Ansuchens sei telefonisch zugesichert worden.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab.

Da der Beklagte seine Schulungstätigkeit im Rahmen und in Kooperation mit behördlich zugelassenen Flugschulen durchführe, handle er nicht wettbewerbswidrig. Daß die Ausbildung selbst den österreichischen Bestimmungen nicht entspräche, habe der Kläger nicht behauptet.

Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei.

Gemäß § 48 Abs 2 UWG sei österreichisches Recht anzuwenden, weil sich die beanstandeten Handlungen auf den österreichischen Markt auswirkten. Gleitschirme (Hängegleiter, Paragleiter) seien Luftfahrzeuge iS des § 11 Abs 1 LFG. Nach § 42 Abs 1 LFG sei die Ausbildung von Zivilluftfahrern nur im Rahmen von Zivilluftfahrerschulen zulässig. Solche Schulen benötigten eine Ausbildungsbewilligung der Austro Control Österreichische Gesellschaft für ZivilluftfahrtGmbH. Der Betrieb einer Zivilluftfahrerschule dürfe erst nach Erteilung einer schriftlichen Betriebsaufnahmebewilligung aufgenommen werden. Der Beklagte verfüge über keine derartige Bewilligung. Ein Verstoß des Beklagten gegen § 1 UWG wegen Verletzung gewerberechtlicher Vorschriften wäre daher an sich zu bejahen, doch sei seine Auffassung, daß er in Zusammenarbeit mit behördlich zugelassenen Flugschulen in Österreich tätig werden dürfe, durch das Gesetz soweit gedeckt, daß sie mit gutem Grund vertreten werden könne. Die zuständige Behörde habe sich bisher auch nicht veranlaßt gesehen, dem Beklagten gemäß § 45 LFG den Ausbildungsbetrieb zu untersagen.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen diese Entscheidung gerichtete Revisionsrekurs des Klägers ist zulässig und berechtigt.

Das Erstgericht hat die Klage und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung dem Beklagten zur Klagebeantwortung und zur Äußerung binnen einer Woche am 4.8.1995 zugestellt. Dem Beklagten wurde daher rechtliches Gehör im Sinne der § 397 Abs 1, § 402 Abs 2 EO gewährt (vgl ÖBl 1974, 89). Das Verfahren erster Instanz war damit zweiseitig. Der Beklagte wurde aber auch tatsächlich zum Sicherungsantrag einvernommen; § 402 Abs 2 EO ist somit entgegen der Ansicht des Beklagten jedenfalls nicht anzuwenden.

Zu Unrecht verweist der Kläger darauf, daß sich der Beklagte verspätet geäußert habe, weshalb er als dem Sicherungsantrag zustimmend anzusehen sei. Der Schriftsatz, in dem die Klagebeantwortung und die Äußerung enthalten waren, ist am 14.8.1995 beim Erstgericht eingelangt. Dem Akt ist weder zu entnehmen, wann der Schriftsatz zur Post gegeben wurde, noch geht daraus hervor, daß der Schriftsatz überreicht worden wäre. Es steht daher - entgegen der Auffassung des Rekursgerichtes - nicht fest, daß die Äußerung verspätet ist; nach dem Vorbringen des Klägers findet sich auf der ihm zugestellten Ausfertigung vielmehr der handschriftliche Vermerk, daß der Schriftsatz am 11.8.1995 zur Post gegeben wurde.

Daß sich die Gerichtsferien zwar auf die Frist für die Klagebeantwortung, nicht aber auf die Äußerungsfrist auswirken, ist im vorliegenden Fall nicht von Bedeutung, weil dem Beklagten ausdrücklich aufgertragen wurde, sich gleichzeitig mit der Klagebeantwortung zum Sicherungsantrag zu äußern. Es steht auch, wie oben angeführt, gar nicht fest, daß die einwöchige Frist überschritten wurde. § 56 Abs 2 EO ist daher, entgegen der Auffassung des Klägers, nicht anzuwenden.

Im übrigen ist das Vorliegen der vom Gesetz für eine einstweilige Verfügung normierten rechtlichen Voraussetzungen auch dann von Amts wegen zu prüfen, wenn der Beklagte die Äußerungsfrist versäumt (ua ÖBl 1986, 45 - Kräutertee). Dazu bringt der Kläger vor, daß der Beklagte gegen den klaren Wortlaut der §§ 42 ff LFG verstoßen hat. Die Auffassung, daß bei einer Zusammenarbeit mit einer anderen Flugschule kein Verstoß vorliege, könne nicht mit gutem Grund vertreten werden.

Dem ist zu folgen:

Gleitschirme (Hängegleiter, Paragleiter) sind Luftfahrzeuge iS des § 11 Abs 1 LFG (SZ 62/175 mwN; EvBl 1994/81 = ZVR 1994/154). Gemäß § 42 LFG ist die Ausbildung von Zivilluftfahrern nur im Rahmen von Zivilluftfahrerschulen zulässig. Zur Führung von Zivilluftfahrerschulen sowie zu jeder Änderung ihres bescheidmäßig festgelegten Betriebsumfanges ist eine Bewilligung des Bundesamtes für Zivilluftfahrt (jetzt: Austro Control GesellschaftmbH; BGBl 1993/898; s 4 Ob 560/95) erforderlich (Ausbildungsbewilligung). Die Erteilung der Bewilligung setzt (ua) voraus, daß der Bewilligungswerber in Österreich wohnhaft ist und die Staatsangehörigkeit einer Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum besitzt (§ 43 Abs 1 lit a LFG idF BGBl 1992/691). Der Betrieb einer Zivilluftfahrerschule darf erst aufgenommen werden, wenn die Austro Control GesellschaftmbH dies bewilligt hat (Betriebsaufnahmebewilligung) (§ 44 Abs 1 LFG).

Nach den für die Entscheidung wesentlichen Feststellungen des Erstgerichtes verfügt der Beklagte weder über eine Ausbildungsbewilligung noch über eine Betriebsaufnahmebewilligung. Er hat auch nicht um eine entsprechende Bewilligung angesucht; Bewilligungswerber ist die Gleitschirmschule L***** GesellschaftmbH.

Der Beklagte wohnt in Deutschland. Da sich der Betrieb seiner Gleitschirmschule in Vorarlberg auf den österreichischen Markt auswirkt, ist, wie das Rekursgericht zutreffend ausführt, österreichisches Recht anzuwenden (§ 48 Abs 2 IPRG).

Zu prüfen ist, ob sich der Beklagte als Angehöriger eines EU-Staates auf die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs berufen kann. Die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs umfaßt die Freiheit des Leistenden, seine Tätigkeit nach dem Grundsatz der Inländergleichbehandlung vorübergehend in dem Staat auszuüben, in dem die Leistung erbracht wird (Art 60 EGV; s ÖBl 1995, 163 - BMX-Rennräder mwN). Der Beklagte wird in Österreich nicht nur vorübergehend tätig; er strebt vielmehr - für die Gleitschirmschule L***** GesellschaftmbH - eine Ausbildungs- und Betriebsaufnahmebewilligung an. Dazu kommt, daß Dienstleistungen auf dem Gebiet des Verkehrs von den allgemeinen Vorschriften des Dienstleistungsverkehrs ausgenommen sind; für sie gelten die Sondervorschriften der Art 74 bis 84 (Art 61 Abs 1 EGV; s Geiger, EG-Vertrag2 Rz 2 zu Art 61). Art 84 Abs 1 EGV beschränkt die Geltung der Art 74 bis 83 auf den Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffahrtsverkehr; nach Art 84 Abs 2 EGV kann der Rat darüber entscheiden, ob, inwieweit und nach welchen Verfahren geeignete Vorschriften für die Seeschiffahrt und Luftfahrt zu erlassen sind. Da jedoch auch See- und Luftverkehr unter den Titel "Verkehr" fallen (Frohnmeyer in Grabitz, Art 84, Rz 19), gilt Art 61 Abs 1 EGV auch für diese Verkehrsträger. Für See- und Luftverkehr ist der freie Dienstleistungsverkehr mit den Mitteln einer gemeinsamen Verkehrspolitik zu verwirklichen (Mückenhausen in Lenz, EG-Vertrag, Art 84 Rz 5 mwN).

Mit dem Betrieb einer Gleitschirmschule in Österreich verstößt der Beklagte daher gegen §§ 42, 44 LFG. Ein Verstoß gegen Verwaltungsvorschriften begründet nur dann sittenwidriges Handeln iS des § 1 UWG, wenn den Beklagten ein Verschulden trifft. Nur eine dem Beklagten auch subjektiv vorwerfbare Mißachtung einer Verwaltungsvorschrift rechtfertigt es, über die bloße Verantwortlichkeit nach der übertretenen Verwaltungsvorschrift hinaus auch eine unlautere, gegen die guten Sitten verstoßende Wettbewerbshandlung iS des § 1 UWG anzunehmen (SZ 56/2 = ÖBl 1983, 40 - Metro-Post I mwN; ÖBl 1992, 268 - Naturfreunde mwN; zuletzt etwa ÖBl 1994, 106 - Langlauflehrerprüfung). Kann die verletzte Rechtsvorschrift verschieden ausgelegt werden, so kommt es darauf an, ob die Auffassung des Beklagten über die Bedeutung dieser Bestimmung durch das Gesetz so weit gedeckt ist, daß sie mit gutem Grund vertreten werden kann (ÖBl 1976, 67 - Berater in Versicherungsangelegenheiten; SZ 56/2 = ÖBl 1983, 40 - Metro-Post I, ÖBl 1992, 268 - Naturfreunde mwN; zuletzt etwa ÖBl 1995, 110 - Zukauf von Wein).

Der Beklagte wurde in Österreich "im Rahmen und in Kooperation" mit einer von der österreichischen Behörde zugelassenen Flugschule tätig. Er hat die Leistungen seiner Gleitschirmschule im eigenen Namen angeboten und auch erbracht. Nach dem von ihm vorgelegten Vertrag der Gleitschirmschule L***** mit der A***** GesellschaftmbH beschränkte sich die Zusammenarbeit darauf, daß "die Ausbildungsflüge der Gleitschirmschule L***** im Flugzentrum Andelsbuch/Bezau unter der Aufsicht und Verantwortung der A***** GesellschaftmbH durchgeführt" werden (./1). Den - in der vorgelegten Vereinbarung über den Flugschulbetrieb im Fluggebiet Bezau (./3) erwähnten - Vertrag mit der Flugschule Kaspar G***** hat der Beklagte nicht vorgelegt. In der Vereinbarung regelten die Gleitschirmschule L***** GesellschaftmbH und Kaspar G***** die gemeinsame Nutzung des Schul-Fluggebietes in Bezau. Unter anderem war festgehalten, daß "die Schulung durch die Flugschule G***** unter eigener Verantwortung" erfolgt und daß die einschlägigen österreichischen Rechtsvorschriften und die im Schul- und Betriebsbewilligungsbescheid erteilten Auflagen einzuhalten sind (./3).

Daß der Beklage "im Rahmen und in Kooperation" mit einer in Östereich zugelassenen Flugschule tätig wurde, bedeutet daher, daß sich in Österreich zugelassene Flugschulen dem Beklagten (der Gleitschirmschule L***** GesellschaftmbH) gegenüber verpflichtet haben, die Ausbildungsflüge seiner Geltischirmschule zu beaufsichtigen und zu "verantworten". Daß eine solche Konstruktion - jemand übt eine bewilligungspflichtige Tätigkeit im eigenen Namen aus, ein anderer überwacht und "verantwortet" sie - eine Ausbildung- und Betriebsaufnahmebewilligung ersetzte, kann dem Gesetz auch bei großzügigster Auslegung nicht entnommen werden. Die hier anzuwendenden Vorschriften sind eindeutig: Ohne entsprechende Ausbildungs- und Betriebsaufnahmebewilligung darf die Luftfahrerschule ihren Betrieb nicht aufnehmen.

Ist der Gesetzeswortlaut klar, kann eine davon abweichende Auffassung nicht mit gutem Grund vertreten werden (s ÖBl 1986, 45 - Kräutertee). Der Verstoß gegen die §§ 42, 44 LFG ist dem Beklagten daher subjektiv vorwerfbar; sein Betrieb einer Gleitschirmschule ohne die erforderliche Bewilligung ist sittenwidrig iS des § 1 UWG. Er erlangt damit einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorsprung vor seinen gesetzestreuen Mitbewerbern.

Daß die Behörde den Ausbildungsbetrieb bisher nicht untersagt hat, kann den Beklagten nicht entlasten. § 45 erfaßt jene Fälle, in denen eine Bewilligungsvoraussetzung nach Erteilung der Betriebsaufnahmebewilligung weggefallen ist oder schon im Zeitpunkt der Bewilligung nicht gegeben war. Wenn aber gar keine Betriebsaufnahmebewilligung besteht, dann ist ein dennoch aufgenommener Ausbildungsbetrieb von vornherein gesetzwidrig, ohne daß es einer behördlichen Verfügung bedürfte. Auf die Behauptung des Beklagten, die beantragte Ausbildungs- und Betriebsaufnahmebewilligung sei mittlerweile erteilt worden, ist wegen des Neuerungsverbotes nicht einzugehen. Eine der Gleitschirmschule L***** GesellschaftmbH erteilte Bewilligung wird im übrigen die beanstandete Tätigkeit des Beklagten aller Wahrscheinlichkeit nach überflüssig machen, sie nimmt ihr aber - soweit der Beklagte unter seinem eigenem Namen auftritt - nicht die Gesetzwidrigkeit. Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben; die Entscheidungen der Vorinstanzen waren dahin abzuändern, daß die einstweilige Verfügung erlassen wird.

Die Entscheidung über die Äußerungskosten beruht auf §§ 78, 402 Abs 4 EO; § 40 ZPO; jene über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens auf § 393 Abs 1 EO; §§ 78, 402 Abs 4 EO; §§ 40, 50, 52 Abs 1 ZPO.