OGH 12Os60/23z

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Der Angeklagtenfallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * B* – soweit hier relevant – jeweils eines Vergehens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB (B.) und der grob fahrlässigen Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen nach § 159 Abs 1 (Abs 5 Z 1 und 2), Abs 4 Z 1 iVm § 161 Abs 1 StGB (C.) sowie eines Verbrechens der betrügerischen Krida nach § 156 Abs 1 und Abs 2 iVm § 161 Abs 1 StGB (D.) schuldig erkannt.

[2] Danach hat sie in W*

B. am 30. Dezember 2009 ihre Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch den anderen am Vermögen geschädigt, indem sie als alleinvertretungsbefugte Gesellschafterin der M*OG eine Kreditvermittlungsprovision für die A*AG in nicht fremd‑ und marktüblicher Höhe von 130.000 Euro überwies, wobei sie in unvertretbarer Weise gegen solche Regeln verstieß, die dem Vermögensschutz des wirtschaftlich Berechtigten dienten, nämlich dass Machthaber die Geschäfte redlich und uneigennützig zu besorgen und die Vermögensinteressen des Machtgebers bestmöglich zu wahren haben (§ 1009 ABGB), und durch die Tat einen 5.000 Euro übersteigenden Schaden von 83.000 Euro herbeiführte;

C. zwischen Juli 2008 und Ende September 2011 als faktische Geschäftsführerin der H* GmbH, somit als leitende Angestellte (§ 74 Abs 3 erster Satz StGB) einer juristischen Person, grob fahrlässig (§ 6 Abs 3 StGB) die Zahlungsunfähigkeit dieser Gesellschaft dadurch herbeigeführt, dass sie kridaträchtig handelte (§ 159 Abs 5 Z 1 und 2 StGB), indem sie sich Darlehen in Höhe von insgesamt 2.395.740 Euro ohne Besicherung, für lange Laufzeiten bis zu elf Jahren, zu erst zu Ende der Laufzeiten fälligen Zinsen und ohne außerordentliche Kündigungsmöglichkeit durch die Gesellschaft gewährte, sohin „entgegen Grundsätzen ordentlichen Wirtschaftens“ einen bedeutenden Bestandteil des Vermögens der Gesellschaft verschleuderte und durch außergewöhnlich gewagte Geschäfte, die nicht zu deren gewöhnlichem Wirtschaftsbetrieb gehörten, übermäßig hohe Beträge ausgab, wobei sie einen 1.000.000 Euro übersteigenden Befriedigungsausfall der Gesellschaftsgläubiger oder wenigstens eines von ihnen bewirkte;

D. am 5. Juli 2012 als Geschäftsführerin der AL* GmbH, somit als leitende Angestellte (§ 74 Abs 3 zweiter Satz StGB) einer juristischen Person, das Vermögen dieser Gesellschaft, die Schuldnerin mehrerer Gläubiger war, wirklich verringert und dadurch die Befriedigung ihrer Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen vereitelt oder geschmälert, indem sie * W* ohne Bonitätsprüfung ein unbesichertes und uneinbringliches Darlehen in Höhe von 600.000 Euro gewährte, wobei sie durch die Tat einen 300.000 Euro übersteigenden Schaden herbeiführte.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a und b sowie 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten, der keine Berechtigung zukommt.

Zu Punkt B. des Schuldspruchs:

[4] Soweit sich die Beschwerde (nominell Z 5) gegen die „Annahme“ wendet, dass „die Mitgesellschafterinnen über die Position 'Geldbeschaffungskosten' getäuscht worden wären“, wird nicht klar, gegen welche Urteilspassage sie sich richtet (vgl aber RIS‑Justiz RS0099563 [T2]). Im Übrigen setzt Untreue eine Täuschung anderer nach außen vertretungsbefugter Organe nicht voraus (vgl zum hier nicht vorliegenden Fall einer Kollektivvertretungsbefugnis RIS‑Justiz RS0094442).

[5] Der Behandlung der Mängelrüge wird vorausgeschickt, dass die A*AG nach den Urteilsfeststellungen weder Maklerleistungen erbrachte, noch den Kredit der M*OG bei der I* vermittelte (US 17, 19). Sie hat keine Leistungen erbracht, die eine Kreditvermittlungsprovision von 130.000 Euro „rechtfertigen“ würde (US 17). Sie ist nicht in einem für eine Kreditvermittlung üblichen, eine Zahlung von mehr als 2 % der Darlehenssumme [= 47.000 Euro] „rechtfertigenden“ Ausmaß tätig geworden (US 17 ff).

[6] Mit dem Einwand, dass sich diese Sachverhaltsannahmen widersprechen würden, verfehlt die Mängelrüge (Z 5 dritter Fall) ihren gesetzlichen Bezugspunkt, weil es aufgrund des bei der M*OG eingetretenen Schadens von „zumindest“ 83.000 Euro für die Frage nach gerichtlicher Strafbarkeit (oder rechtsrichtiger Subsumtion) nicht entscheidend ist, ob die A*AG einen Kredit gar nicht vermittelte oder dabei nur in einem solchen Umfang tätig geworden ist, der eine Zahlung von mehr als 2 % der Darlehenssumme nicht „rechtfertig[t]“ (vgl aber RIS‑Justiz RS0119089, RS0106268). Im Übrigen stellten die Tatrichter – nach eingehender Erörterung der Verfahrensergebnisse (US 55 ff) – ausdrücklich klar, dass sie trotz der Annahme eines Schadens von (zugunsten der Angeklagten) bloß 83.000 Euro (anstatt in Höhe des gesamten bezahlten Betrags von 130.000 Euro) von keinen „verrechenbaren Leistungen“ der A*AG ausgingen (US 72).

[7] Deshalb stellt es keine entscheidende Tatsache dar, dass die „verrechnete Gebühr nicht marktüblich“ war und „einem Fremdvergleich“ nicht standhielt (US 17). Die weitere Mängelrüge verfehlt daher mit ihrer darauf bezogenen Kritik offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) abermals die Ausrichtung am Verfahrensrecht (vgl RIS‑Justiz RS0117499).

[8] Ebenfalls keine entscheidenden Tatsachen hat der Vorwurf nicht begründeter Feststellungen zur Motivlage, Liquidität und „Überlebensfähigkeit“ der A*AG, zu deren Bilanzverlusten sowie zur „anteilsmäßig unrechtmäßig[en]“ Bereicherung der Angeklagten zum Gegenstand.

[9] Indem die Beschwerde den Inhalt der Aussage der Zeugin Dr. * R* als Tatsache bezeichnet, die nur zum Schein begründet geblieben sei, entzieht sie sich einer inhaltlichen Erwiderung.

[10] Dies gilt auch für die Ausführungen zu den von der Beschwerde „[b]egehrt[en]“ Feststellungen und die darauf bezogenen Beweiserwägungen (vgl RIS‑Justiz RS0118580 [T25]). Der Einwand, dass die Beweisergebnisse im Widerspruch zu den Feststellungen stünden, zeigt im Übrigen keinen Widerspruch iSd § 281 Abs 1 Z 5 dritter Fall StPO auf (RIS‑Justiz RS0119089 [T1]).

[11] Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) bekämpft den Schuldspruch B. mit dem auf die Gesellschafterinnen bezogenen Argument, dass zufolge Absetzbarkeit der Provision von der Einkommensteuer kein (iSd § 153 StGB) tatbestandsmäßiger Schaden eingetreten sei. Weshalb es für die Frage nach gerichtlicher Strafbarkeit (oder rechtsrichtiger Subsumtion) auf den Eintritt eines – nach den Urteilsfeststellungen (insb US 19) von der Angeklagten intendierten – derartigen Schadens ankommen sollte, obwohl Versuch (§ 15 StGB) und Vollendung rechtlich gleichwertig sind (RIS‑Justiz RS0122138), legt sie nicht aus dem Gesetz abgeleitet dar (siehe aber RIS‑Justiz RS0116565).

[12] Sollte das diesbezügliche Vorbringen als Behauptung aufzufassen sein, dass die Verwirklichung des von der Angeklagten angestrebten Sachverhalts in rechtlicher Hinsicht keinen Schaden bedeutet hätte (Z 9 lit a; vgl RIS‑Justiz RS0094836), sowie unter dem Aspekt des § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO (RIS‑Justiz RS0122137) sei erwidert:

[13] Nach den Sachverhaltsannahmen des Erstgerichts trat bei der M*OG durch die – ohne Kenntnis der übrigen Gesellschafterinnen erfolgte (US 18) – Überweisung von 130.000 Euro an die A*AG ein Schaden von zumindest 83.000 Euro ein. Da auch einer OG Rechtsfähigkeit zukommt (§ 105 zweiter Satz UGB; vgl Schauer in Straube/Ratka/Rauter, UGB I4 § 105 Rz 24), ist sie selbst Eigentümerin des Gesellschaftsvermögens und nicht – auch nicht anteilig – ihre Gesellschafterinnen (RIS‑Justiz RS0061450 [T3]).

[14] Weshalb davon ausgehend die von der Beschwerde behaupteten steuerrechtlichen Vorteile für die Gesellschafterinnen für die (rechtliche) Beurteilung des Schadenseintritts bei der M*OG von Bedeutung sein sollen, erklärt die Rüge nicht (vgl RIS‑Justiz RS0094723 und [erneut] RS0116565).

[15] Gleiches gilt für den Einwand, dass der Schaden von den Gesellschafterinnen als solcher wahrgenommen worden sein muss, um dem Schadensbegriff des § 153 StGB zu unterliegen.

[16] Schließlich legt die Rechtsrüge nicht dar, weshalb (offenbar gemeint) die Strafbarkeit nach § 153 StGB vorausgesetzt hätte, dass das „Projekt nicht funktioniert[e]“ (vgl aber wiederum RIS‑Justiz RS0116565).

Zu Punkt C. des Schuldspruchs:

[17] Der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall, nominell auch dritter Fall) zuwider begründete das Erstgericht die Feststellungen zur persönlichen Vorwerfbarkeit des (auffallend) sorgfaltswidrigen Verhaltens der Angeklagten nicht „lediglich mit den verba legalia“, sondern – wie von der Beschwerde ohnedies eingeräumt – mit dem äußeren Geschehensablauf, der dominanten und einflussreichen Position der Angeklagten in der H* GmbH und ihrer Erfahrung als Geschäftsfrau (US 83). Dass diese Erwägungen mit den Gesetzen folgerichtigen Denkens und grundlegenden Erfahrungssätzen nicht im Einklang stünden (vgl RIS‑Justiz RS0118317), macht die Beschwerde nicht deutlich.

[18] Weshalb grobe Fahrlässigkeit bei – wie hier – gesteigertem Handlungsunwert (siehe dazu auch im Folgenden) überdurchschnittliches Verschulden voraussetze (vgl RIS‑Justiz RS0099620; Burgstaller/Schütz in WK² StGB § 6 Rz 81), erklärt die weitere Rüge nicht (nominell Z 5 dritter und vierter Fall, der Sache nach Z 9 lit a; vgl aber RIS‑Justiz RS0116565).

[19] Der Kritik fehlender Erörterung des Gutachtens des (der Hauptverhandlung durch Vernehmung beigezogenen) Sachverständigen DDr. Alt* (Z 5 zweiter Fall) zuwider finden sich in der zitierten Fundstelle keine Aussagen zum Zeitpunkt der Erkennbarkeit des bevorstehenden Eintritts der Zahlungsunfähigkeit. Vielmehr zieht die Rüge eigene Schlussfolgerungen aus den gutachterlichen Ausführungen.

[20] Weshalb es (offenbar gemeint) zur (rechtlichen) Annahme eines „bedeutenden Bestandteils“ des Vermögens der H* GmbH über die Feststellungen, wonach die seit 2009 erwirtschafteten Erträge zum Großteil durch Liquiditätsabflüsse über das Konto „Forderungen – Darlehen“ der Gesellschaft entzogen wurden und ihr durch die Darlehensgewährungen Liquidität fehlte (US 27), hinaus Konstatierungen zu deren „finanziellen Situation“ im Zeitpunkt der jeweiligen Darlehensgewährungen bedurft hätte, legt die ohne Differenzierung nach den Begehungsweisen der Z 1 und 2 des § 159 Abs 5 StGB erhobene Rechtsrüge (Z 9 lit a) nicht dar (vgl im Übrigen zum Verschleudern von Vermögen durch Darlehensgewährungen RIS-Justiz RS0117933; Hilf/Kompatsch PK‑StGB § 159 Rz 13). Somit stellt sie kridaträchtiges Verhalten nach § 159 Abs 5 Z 1 StGB erfolglos infrage, weshalb sich ein Eingehen auf ihr weiteres Vorbringen – soweit es sich auch auf die Begehungsweise nach § 159 Abs 5 Z 2 StGB beziehen sollte – erübrigt (vgl RIS‑Justiz RS0116655; Kirchbacher in WK² StGB § 159Rz 111).

[21] Der Einwand des Fehlens von Feststellungen zur „finanziellen Situation“ der Angeklagten im Zeitpunkt der Darlehensgewährungen übergeht die dazu getroffenen Konstatierungen, wonach das Vermögen der Angeklagten nicht „ausreichend werthaltig“ war und nicht ausreichte, die von der H* GmbH gewährten Darlehen zurückzuzahlen (US 27 und 29; vgl aber RIS‑Justiz RS0099810).

[22] Die Kritik rechtsfehlerhafter Beurteilung der von der Angeklagten zu vertretenden Fahrlässigkeit als „grob“ (§ 6 Abs 3 StGB) orientiert sich nicht an den Sachverhaltsannahmen des Erstgerichts, wonach aufgrund der Gewährung von Darlehen an die Angeklagte selbst (US 21 ff) eine Interessenkollision vorlag, die Rückzahlung der Valuta und Zinsen (bei Laufzeiten von sieben bis elf Jahren) endfällig und ohne außerordentliche Kündigungsmöglichkeit vereinbart wurde (US 23), die Gesellschaft daher während der Laufzeiten von sieben bis elf Jahren keinen Anspruch aus den Darlehensverträgen hatte (US 22 f) und der Großteil der erwirtschafteten Erträge der Gesellschaft durch die Darlehensgewährungen entzogen wurde (US 27; vgl jedoch erneut RIS‑Justiz RS0099810).

[23] Der den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit Anfang des Jahres 2012 nicht infrage stellende Einwand, das Erstgericht verkenne die Sach‑ und Rechtslage, „wenn es […] feststellt, dass die H* GmbH Ende 2011, Anfang 2012 nicht mehr in der Lage war, 5 % ihrer fälligen Schulden zu bezahlen“, entzieht sich einer Erwiderung (vgl wiederum RS0099810).

[24] Gleiches gilt für die weitere Behauptung (nominell Z 9 lit a), das Erstgericht habe den 1.000.000 Euro übersteigenden Befriedigungsausfall aus den im Insolvenzverfahren der Angeklagten anerkannten Forderungen erschlossen. Denn die Rüge bezieht sich hier nicht auf die Entscheidungsgründe und erweist sich insoweit als bloß spekulativ (vgl im Übrigen die Wiedergabe der Aussage des Insolvenzverwalters der H* GmbH US 76 f).

[25] Die Subsumtionsrüge (Z 10, nominell Z 9 lit a) legt nicht dar, weshalb die Qualifikation nach § 159 Abs 4 Z 1 StGB in subjektiver Hinsicht voraussetze, dass die Angeklagte den durch ihr kridaträchtiges Verhalten bewirkten Befriedigungsausfall erkannte (vgl Kirchbacher in WK² StGB § 159 Rz 106).

Zu Punkt D. des Schuldspruchs:

[26] Nach den Sachverhaltsannahmen des Erstgerichts verringerte die Angeklagte das Vermögen der AL*GmbH „wirklich“, indem sie * W* am 5. Juli 2012 ohne Sicherheiten ein von Anfang an uneinbringliches Darlehen gewährte (US 32 f), wodurch sie – von ihrem Vorsatz umfasst (US 39) – einen 300.000 Euro übersteigenden Schaden (unter anderem) bei den Anleihegläubigern (US 36, 90, 100) herbeiführte. Die Angeklagte hielt es ernstlich für möglich und fand sich damit ab, dass das Vermögen der AL*GmbH durch die Darlehensgewährung tatsächlich verringert wird, die Forderung (erkennbar gemeint:) auf Rückzahlung gegenüber W* sohin nicht werthaltig war (insbesondere US 100). Am Tag der Darlehensgewährung hat die AL*GmbH eine Anleihe im Nominale von 600.000 Euro begeben, die von der Mutter des W* gezeichnet wurde (US 31).

[27] Der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall) zuwider steht die Aussage des W*, dass klar gewesen sei, sich gegenseitig nicht zu „killen“ und er die Anleihe nicht „einfordere“, wenn er „krachen“ gehe, den Feststellungen zum Vorsatz der Angeklagten, die Befriedigung (unter anderem) der Anleihegläubiger dadurch zu vereiteln, dass sie das Vermögen der AL*GmbH durch die Darlehensgewährung an W* tatsächlich verringerte (US 38 f), nicht erörterungsbedürftig entgegen.

[28] Entgegen der weiteren Mängelrüge (Z 5 dritter Fall) können die zur Begründung der subjektiven Tatseite angeführten Erwägungen über das Fehlen eines Zusammenhangs zwischen der von der Mutter des W* gezeichneten Anleihe und der Darlehensgewährung an W* einerseits sowie die mangelnde Werthaltigkeit der Anleihe andererseits (US 100 f) nach den Denkgesetzen und grundlegenden Erfahrungssätzen nebeneinander bestehen (vgl RIS‑Justiz RS0117402).

[29] Keine oder eine nur offenbar unzureichende Begründung (§ 281 Abs 1 Z 5 vierter Fall StPO) liegt dann vor, wenn für den Ausspruch über eine entscheidende Tatsache entweder überhaupt keine oder nur solche Gründe angegeben sind, aus denen sich nach den Gesetzen logischen Denkens und nach allgemeiner Lebenserfahrung ein Schluss auf die zu begründende Tatsache entweder überhaupt nicht ziehen lässt oder der logische Zusammenhang kaum noch erkennbar ist (RIS‑Justiz RS0099413).

[30] Ein solcher Begründungsmangel wird mit der Behauptung, es hätte „einer eingehenden Begründung bedurft, weshalb B* anlässlich der Darlehenszuzahlung bedingt vorsätzlich gehandelt haben soll, wenn die Gesellschaft offenkundig in der Lage war, sämtliche kurzfristigen Verbindlichkeiten zu befriedigen“, nicht aufgezeigt. Im Übrigen vernachlässigt die Beschwerde, dass der Vorsatz der Angeklagten auch auf die Vereitelung der Befriedigung der Anleihegläubiger gerichtet war (US 39).

[31] Zum auch hier formulierten Begehren bestimmte, in der Beschwerde einzeln angeführte Feststellungen zu treffen, ist auf die obigen Ausführungen (zu Punkt B. des Schuldspruchs) zu verweisen.

[32] Weshalb eine unwirksame (US 88) Verzichtserklärung des W*eine im Namen der Angeklagten gegenüber den Geschädigten zu erfolgende Schadenswiedergutmachung (§ 167 Abs 4 StGB) darstellen sollte, erklärt die Rechtsrüge (Z 9 lit b) nicht (RIS‑Justiz RS0116569). Gleiches gilt für die Behauptung einer – im Übrigen mangels Gegenseitigkeit der Forderungen (US 36, 39) nicht wirksamen – Aufrechnung mit der Forderung auf Rückzahlung des Darlehens gegen die Forderung auf Rückzahlung der Anleihe.

[33] Indem die – einen Schuldspruch nach § 156 Abs 1 StGB anstrebende – Subsumtionsrüge (Z 10) Feststellungen zur im Insolvenzverfahren der AL* GmbH erzielten Insolvenzquote vermisst und damit einen 300.000 Euro übersteigenden Schaden bestreitet, orientiert sie sich nicht an den gerade dazu (auch hinsichtlich der Anleihegläubiger) getroffenen Urteilskonstatierungen (insbesondere US 36, 90, 100; vgl aber wiederum RIS‑Justiz RS0099810).

[34] Auch der weitere in diesem Zusammenhang erhobene Einwand, die Anleihegläubiger seien durch ihren Forderungsverzicht im Jahr 2014 (US 34 f, 100) nicht geschädigt worden, vernachlässigt die festgestellte Unmöglichkeit der Befriedigung der Anleihegläubiger in einem 300.000 Euro übersteigenden Ausmaß (insbesondere US 35).

[35] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur –bereits bei der nichtöffentlichen Beratung gemäß § 285d Abs 1 StPO sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

[36] Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.