BVwG W276 2225330-1

Spruch:

W276 2225330-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. Gert WALLISCH als Vorsitzenden und die Richterin Dr. Sibyll BÖCK und den VizePräs Dr. Michael SACHS als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch CMS Reich Rohrwig-Heinz Rechtsanwälte GmbH XXXX , gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 27.09.2019 zu XXXX nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 05.06.2020 zu Recht:

A)

I. Die Beschwerde wegen Verletzung des § 4 Abs 3 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 78/2005 iVm § 16 Z 3 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 107/2017 (Spruchpunkt I.1) wird als unbegründet abgewiesen.

II. Der Beschwerde wegen Verletzung des § 7 Abs 1 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 114/2015 iVm § 7 Abs 8 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 114/2015 iVm Anlage C Z 12 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl Nr. 210/1994 iVm § 16 Z 1 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 107/2017 (Spruchpunkt I.2) wird hingegen stattgegeben.

III. Die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe wird auf EUR 7.000 herabgesetzt. Die für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe verhängte Ersatzfreiheitsstrafe wird mit 19 Stunden bemessen.

IV. Die Strafnorm lautet § 4 Abs 3 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 78/2005 iVm § 16 Z 3 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 107/2017 V.

V. Der Beschwerdeführer hat gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keinen Beitrag zu den Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu leisten.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Das gegenständlich angefochtene Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht (belangte Behörde, kurz „belBeh“ oder „FMA“) vom 27.09.2019 zu XXXX wendet sich gegen XXXX (Beschwerdeführer, „BF“) als Beschuldigten und gegen die XXXX als gemäß § 9 Abs 7 VStG mitbeteiligte Partei. Der Spruch dieses Straferkenntnisses lautet wie folgt:

„I. Sie sind seit 06.11.2014 Geschäftsführer der XXXX , mit Geschäftsanschrift XXXX . Die auf XXXX registrierte Domain XXXX leitete bis 31.12.2018 automatisch auf die Website XXXX weiter. Im Impressum der Website XXXX (siehe ON 13a in Beilage, welche einen integrierenden Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet) scheint die XXXX als verantwortliche Medieninhaberin auf. In der Funktion als Geschäftsführer der XXXX gemäß § 9 Abs 1 VStG (Verwaltungsstrafgesetz 1991 idgF) haben Sie folgende Verstöße in Hinblick auf die von 10.12.2015 bis 31.12.2018 in Form eines öffentlichen Angebots via XXXX zur Zeichnung gestandenen, qualifizierten Nachrangdarlehen der XXXX zu verantworten:

1. Auf der Website XXXX (siehe ON 13 in Beilage, welche einen integrierenden Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet) wurde von 22.03.2016 bis 31.12.2018 wider den Vorschriften des § 4 Abs 3 KMG für das o.g. qualifizierte Nachrangdarlehen geworben. Aufgrund der fehlenden Hinweise zur qualifizierten Nachrangigkeit sowie aufgrund falscher Aussagen auf der Homepage zur „Risikolosigkeit“ des qualifizierten Nachrangdarlehens war die o.g. Werbung zur Irreführung geeignet.

Dies dadurch, dass die XXXX die qualifizierten Nachrangdarlehen auf der Homepage unter XXXX mit den blickfangartig hervorgehobenen Schlagworten wie etwa „keine Kursschwankungen aufgrund von Börseunabhängigkeit“, „konjunkturunabhängig“, „automatische Auszahlung nach Ablauf“ sowie „15 % Ertrag für 24 Monate“ bewarb. Tatsächlich handelte es sich um ein risikobehaftetes qualifiziertes Nachrangdarlehen, dessen Forderungen außerhalb der Insolvenz nur nachrangig befriedigt worden wären. Insbesondere war die Übertragung der Forderungsrechte aus dem Nachrangdarlehen stark eingeschränkt und während der Laufzeit erfolgten keine Zinszahlungen. Auch die beworbene „automatische Auszahlung nach Ablauf“ war durch die qualifizierte Nachrangigkeit eingeschränkt.

Die Aussagen suggerierten, dass das Darlehen risikoarm wäre. Die Vorteile der Veranlagung wurden überproportional dargestellt, zumal Risiken, welche für das Publikum gerade bei der Investition in qualifizierte Nachrangdarlehen von essentieller Bedeutung sind, völlig ausgeblendet wurden. Die angeführte Website enthielt keinen entsprechenden Risikohinweis.

2. Gemäß § 7 Abs 1 und 8 KMG ist der Prospekt für Veranlagungen gemäß der Anlage C zu erstellen und hat dieser die notwendigen Informationen in leicht zu analysierender und verständlicher Form darzulegen. Im Kapitalmarktprospekt nach Schema C des Kapitalmarktgesetzes 1991 über das öffentliche Angebot von qualifizierten Nachrangdarlehen der XXXX vom 18.11.2015 fand sich vom 09.12.2015 bis 07.02.2018 keine für einen Anlageinteressenten bestimmbare und verständliche Information über den Beginn und das Ende des Zeitraums zur Zeichnung. Laut Prospekt vom 18.11.2015 lief „Der Zeitraum für die Zeichnung der prospektgegenständlichen Veranlagung […] vom auf die Veröffentlichung des Prospekts folgenden Tag und endet 48 Monate nach diesem Tag.“. Weder aus dem zum Abruf des über XXXX angebotenen Prospekts noch aus anderen auf der genannten Homepage abrufbaren Informationen ergab sich, wann der Prospekt veröffentlicht wurde und daher die Zeichnungsfrist beginnt und endet. Erst mit dem ersten Prospektnachtrag, veröffentlicht am 08.02.2018, enthielt der Prospekt eine für Anlageinteressenten bestimmbare und verständliche Information über den Beginn und das Ende des Zeitraums zur Zeichnung.

II. Die XXXX haftet gemäß § 9 Abs 7 VStG für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

I.1. § 4 Abs 3 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 78/2005 iVm § 16 Z 3 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 107/2017.

I.2. § 7 Abs 1 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 114/2015 iVm § 7 Abs 8 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 114/2015 iVm Anlage C Z 12 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl Nr. 210/1994 iVm § 16 Z 1 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 107/2017.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

​

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

 1.000,- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für ---.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 11.000,- Euro.

2. Die Aufforderung der FMA zur Rechtfertigung erging am 22.12.2017 (ON 17). Dieser Aufforderung kam der BF, nach gewährter Fristerstreckung, mit Eingabe vom 02.02.2018 nach (ON 21).

3. Das gegenständliche Straferkenntnis (ON 22) mit dem oben angeführten Spruch datiert vom 27.09.2019.

4. Gegen dieses Straferkenntnis, zugestellt am 02.10.2019, erhob der BF fristgerecht Beschwerde am 30.10.2019, der belBeh zugestellt am 04.11.2019.

5. Die belBeh übermittelte dem BVwG die Beschwerde samt Verfahrensakt mit Schreiben vom 12.11.2019, beim BVwG eingelangt am 13.11.2019.

6. Am 05.06.2020 fand eine mündliche Verhandlung vor dem BVwG statt, in der die mitbeteiligte Partei sowie die belBeh gehört wurden. Der anwaltlich vertretene BF verzichtete mit Eingabe vom 04.06.2020, unter Belehrung über die damit verbundenen Rechtsfolgen, auf seine Einvernahme.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den Verwaltungs- und den Gerichtsakt sowie durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 05.06.2020.

1. Feststellungen:

1.1. Zum Beschwerdeführer und zur mitbeteiligten Partei

1.1.1. Der BF vertrat seit 03.10.2012 gemeinsam mit einem weiteren Geschäftsführer oder einem Gesamtprokuristen und ist seit 06.11.2014 alleinvertretungsbefugter Geschäftsführer der XXXX .

Der BF bezieht ein durchschnittliches Einkommen.

1.1.2. Die XXXX („mitbeteiligte Partei“) ist eine im Firmenbuch des Handelsgerichts Wien zu XXXX eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung, mit der Geschäftsanschrift XXXX mit einem Stammkapital von XXXX . Die vollständig einbezahlte Stammeinlage wird vom BF als alleinigem Gesellschafter gehalten.

1.2. Zum Bericht zur Untersuchung auf Verletzung des KMG (ON 1)

Im Zeitraum vom 21.12.2015 bis 21.04.2016 führte die belBeh bei der XXXX unter der GZ XXXX eine Untersuchung wegen möglicher Verletzungen des KMG durch. („Untersuchung“)

Gegenstand der Untersuchung war der Meldeverlauf betreffend einen Veranlagungsprospekt der mitbeteiligten Partei. Die Untersuchung ergab folgendes Ergebnis:

„Sachverhalt

Die Meldestelle gemäß § 12 KMG übermittelte der FMA am 21.12.2015 den Meldeverlauf betreffend den Veranlagungsprospekt der XXXX (Firmenbuchauszug siehe Beilage ./1) zwecks Prüfung etwaiger Verstöße gegen die Bestimmungen des KMG (siehe Eingangsstück XXXX ).

Die XXXX hat bei der Meldestelle einen Veranlagungsprospekt mit der Bezeichnung "Kapitalmarktprospekt nach Schema C des Kapitalmarktgesetzes 1991 über das öffentliche Angebot von qualifizierten Nachrangdarlehen an die XXXX " hinterlegt (siehe Beilage ./2)

Aus den hierzu eingelangten Meldungen in Verbindung mit den Hinterlegungsdaten ergeben sich die folgenden Abläufe (Daten jeweils auf das Jahr 2015 bezogen):

 2.12 Meldung zum Emissionskalender mit 4.12. als Angebotsbeginn und 2.12. als Prospekterstellungsdatum

 3.12. Verschiebung Angebotsbeginn auf den 10.12

 9.12 Hinterlegung des Prospekts (Daten lt Prospekt: Prospektkontrolle am 30.11.

Herausgabe am 1.12., Unterfertigung des Emittenten am 2.12.)

 10.12. - Angebotsbeginn

- Urgenz der ausstehenden Versicherungsbestätigung

 11.12. - Einlangen der korrigierten Versicherungsbestätigung vom 10.12.

- Printversion Hinweisbekanntmachung Wiener Zeitung: Hinterlegung sowie physische und elektronische Veröffentlichung des Prospekts (mit Angabe Website XXXX ) am 11.12. (siehe Anlage)

- Elektronische Hinweisbekanntmachung Wiener Zeitung: Hinterlegung sowie physische und elektronische Veröffentlichung des Prospekts (ohne Angabe Website) am 9.12. (siehe Anlage)

Am 07.03.2016 wurden durch das Team Kapitalmarktprospekte die Dokumentation der Meldestelle hinsichtlich des Meldeverlaufs bei dieser angefordert, welche am 16.03.2016 der FMA zugegangen ist (siehe Eingangsstück XXXX )

WEG, 21.04.2016“

1.3. Zum Kapitalmarktprospekt der XXXX vom 18.11.2020 (ON 3)

1.3.1. In der unter Pkt 1 des Kapitalmarktprospektes der XXXX vom 18.11.2015 (ON 3, „KMP“) enthaltenen Zusammenfassung wird folgendes festgehalten:

„1. Zusammenfassung

Die nachfolgende Zusammenfassung dient einzig der Übersicht und Einleitung und beruht auf den im Prospekt enthaltenen Informationen. Sie ist daher nicht isoliert zu betrachten, sondern jeweils im Zusammenhang mit den detaillierten Angaben im Prospekt ZD lesen. Bevor sich potentielle Anleger zur Gewährung der prospektgegenständlichen Mezzaninfinanzierung entscheiden, sollten sie den gesamten sowie die angehängten Beilagen einer eingehenden Prüfung unterziehen und ihre Anlageentscheidung nur ausschließlich unter Beachtung ihrer persönlichen Vermögenssituation treffen.

1.1 Gegenstand der Veranlagung

Zur Finanzierung der operativen Tätigkeit der Emittentin ist geplant, qualifizierte Nachrangdarlehen in der Höhe von insgesamt bis zu EUR 30 Mio (in Worten Euro dreißig Millionen) bei Anlegern aufzunehmen. Es handelt sich dabei um eine Mezzaninfinanzierung.

1.2 Unternehmensgegenstand der XXXX

Die XXXX ist eine im Firmenbuch beim Handelsgericht Wien unter der Firmenbuchnummer XXXX eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit dem Sitz in Wien. Die Gesellschaft wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 2.8.2012 gegründet und am 3.10.2012 in das Firmenbuch eingetragen.

Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der XXXX ist Herr XXXX , geb. XXXX , wohnhaft in XXXX . Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt EUR 35.000,-- und ist zur Hälfte einbezahlt.

Gegenstand des Unternehmens ist die Unterhaltung einer Vermittlungs-Plattform im Onlineverfahren für Kreditsicherungsgüter jeglicher Art, der Handel mit Waren aller Art, insbesondere mit Goldwaren und Schmuckgegenständen aller Art in Europa, der En-verb sowie die Verwaltung und die Veräußerung von Beteiligungen an Unternehmen und Gesellschaften im In- und Ausland. Die Emittentin ist weiters zu allen Handlungen, Geschäften und Maßnahmen berechtigt, die zur Erreichung des Gesellschaftszweckes erforderlich erscheinen, insbesondere zum Erwerb und zur Pachtung, Führung und Vertretung sowie der Beteiligung an anderen Unternehmen und Gesellschaften mit gleichem oder ähnlichem Geschäftszweck, some der Übernahme der Geschäftsführung solcher Unternehmen und Gesellschaften.

Laut dem Gesellschaftsvertrag (Beilage ./4) sind Bankgeschäfte ausdrücklich vom Gegenstand des Unternehmens der Emittentin ausgenommen.

Der Emittentin wurde am 24.09.2015 eine Gewerbegenehmigung für das Gewerbe "Pfandleiher" vom Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 63, A1010 Wien, Wipplingerstrasse 8 als ausstellende Behörde erteilt.

1.3 Geschäftsmodell der Emittentin

Das Geschäftsmodell der Emittentin besteht im Führen des Pfandleihgeschäfts. Im Vergleich zu konventionellen Pfandhäusern ist das Geschäftsmodell der Emittentin zu 100 % internetbasiert. Marktplatz ist in diesem Falle die Internetplattform. Die Eröffnung von klassischen Ladenlokalen ist mittelfristig geplant. Das Internet basierte Angebot ermöglicht Endkunden, online und daher in kurzer Zeit über verschiedene von der Emittentin betriebene Webseiten kreditanfragen zu stellen und zugleich — durch Hochladen von Fotos — Pfandgegenstände bewerten zu lassen. Nach einer Vorabbewertung des angebotenen Pfandgegenstandes durch Kreditsachverständige der Emittentin erhält der Endkunde binnen 12 Stunden meist mehrere Angebote verschiedener Pfandhäuser, zwischen denen er wählen kann, wobei die Vielfalt der Angebote dadurch gewährleistet wird, dass die Emittentin zahlreiche Rahmenverträge mit Pfandhäusern aus ganz Europa unterhält. Die Emittentin wird aber den größten Teil als offizieller Pfandleiher selbst beleihen. Die Pfandgegenstände werden mit maximal mit 60 % ihres Marktwertes beliehen. Wenn der Endkunde bei der Emittentin einen Pfandkredit aufnehmen will, schickt der Endkunde seinen Pfandgegenstand an die Emittentin (versicherter Versand) oder bringt diesen selbst zur Emittentin oder zu einem teilnehmenden Partnerpfandhaus. Dort werden die Angaben des Endkunden überprüft und es kommt entweder zu einer Beleihung des Gegenstandes und Auszahlung der angefragten Kreditsumme, zu einer Beleihung und Auszahlung einer geringeren Kreditsumme — etwa weil der Marktwert des Gegenstandes tatsächlich geringer ist — oder zur gänzlichen Ablehnung der Beleihung. Im Fall der Beleihung wird mit dem Endkunden ein Pfandvertrag nach Maßgabe der diesem Prospekt als Beilage ./5 angeschlossenen Geschäftsordnung der Pfandleihanstalt XXXX , XXXX (im Folgenden kurz "Geschäftsordnung") dem insbesondere Laufzeit, Zinsen und Gebühren fixiert sind, abgeschlossen. Nach Ende der Laufzeit des Pfandvertrages kann der Endkunde entweder den Vertrag verlängern oder seinen Pfandgegenstand auslösen, indem er den Kredit samt Zinsen und Gebühren an die Emittentin zurückzahlt. Sofern der Endkunde den Pfandgegenstand nicht auslöst, kommt es zur Verwertung des Pfandgegenstandes durch Verkauf an den Meistbietenden. Der Endkunde erhält diesfalls einen allfälligen Verwertungsüberschuss nach Abzug der Kreditschuld, samt Zinsen und Gebühren.

Die Attraktivität des Geschäftsmodells der Emittentin besteht vor allem in der Anonymität der Kreditanfrage. Die Inanspruchnahme konventioneller Pfandhäuser kann mitunter einen negativen (gesellschaftlichen) Beigeschmack haben, während hingegen den Endkunden der Emittentin die Anonymität des Internets zugutekommt.

Dazu kommt die psychische Drucksituation, in der sich der Kunde eines konventionellen Pfandhauses befindet, weil er in der Regel unverzüglich das Angebot des Pfandhauses über die Beleihung seines Pfandgegenstandes bewerten und annehmen oder ablehnen muss. Bei einer Abwicklung des Pfandgeschäfts über das Internet ist dies jedoch nicht der Fall. Der Endkunde der Emittentin kann in Ruhe die Angebote der verschiedenen Pfandhäuser vergleichen und sich schlussendlich entscheiden.

1.4 Laufzeit und Verzinsung der Veranlagung

Die Nachrangdarlehen haben eine fixe Laufzeit von 24 Monaten.

Für das zur Verfügung gestellte Kapital erhält der Anleger eine fixe Verzinsung, partizipiert jedoch nicht am unternehmerischen Erfolg der Emittentin. Ausdrücklich festgehalten wird auch, dass während der Laufzeit keine laufenden Zinszahlungen erfolgen, sondern diese erst bei Rückzahlung des Kapitalbetrags am Ende der Laufzeit fällig werden.

1.5 Risikohinweis

Der unternehmerische Erfolg und damit auch die weitere Entwicklung der Emittentin hängen von zahlreichen Faktoren ab, die sich der Einflusssphäre der Emittentin entziehen. Insbesondere steht die Vermittlung von Krediten durch die Inpfandnahme von Pfandgegenständen in Konkurrenz zum bankenrechtlichen Kreditgeschäft, weswegen insbesondere die Bereitschaft von Banken, Kredite zu vergeben, einen wesentlichen Einfluss auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Emittentin haben kann.

Ausdrücklich wird darauf hingewiesen, dass es sich bei der gegenständlichen Mezzaninfinanzierung um ein qualifiziertes Nachrangdarlehen handelt. Der Anleger verpflichtet sich, seine Forderungen solange und soweit nicht geltend zu machen, wie die teilweise oder vollständige Befriedigung dieser Forderung zu einer zum Insolvenzantrag verpflichtenden Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Emittentin führen würde. Die Forderungen des Anlegers können außerhalb einer Insolvenz nur nachrangig, und zwar nach Befriedigung aller anderen nicht gleichrangigen Gläubiger und erst nach Beendigung der jeweiligen Krise aus dem etwaigen künftigen Jahresüberschuss. befriedigt werden. Es wird daher mit Nachdruck empfohlen, die Veranlagung nicht mit Fremdmitteln zu finanzieren (siehe dazu auch Punkt

Zum 31.12.2014 weist die Bilanz der Gesellschaft Eigenkapital in Höhe von EUR 60.468,60 auf. Zum Zeitpunkt der Bilanzerstellung (die Bilanz ist am 18.9.2015 erstellt worden) war keine Insolvenzgefährdung gegeben.

Jeder potentielle Anleger hat zu beachten, dass ihn das Risiko des Totalverlustes seines eingesetzten Kapitals treffen kann. Es gibt in Bezug auf die Nachrangdarlehen keine dem Bankenrecht vergleichbare, übliche Einlagensicherung oder sonstige Entschädigungseinrichtungen. Darüber hinaus kann sich — je nach individueller Vermögenssituation — für Anleger das Maximalrisiko der persönlichen Insolvenz verwirklichen.

Detaillierte Risikohinweise sind in Punkt 6.3 angeführt. Für potentielle Anleger ist es vor dem Fällen der Entscheidung, die prospektgegenständliche Veranlagung zu erwerben, unerlässlich. die gesamten in diesem Prospekt enthaltenen Risikofaktoren aufmerksam zu lesen und zu verstehen.

1.6 Allgemeines

Sämtliche Prospektangaben entsprechen den zum Zeitpunkt der Prospekterstellung verfügbaren wirtschaftlichen Daten sowie der derzeit geltenden rechtlichen und steuerlichen Rahmenbedingungen. Das Investitionskapital der Veranlagung dient im Wesentlichen der direkten operativen Unternehmensfinanzierung.

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich während der Laufzeit der Nachrangdarlehen die rechtlichen, steuerlichen oder wirtschaftlichen Rahmenbedingungen derart ändern, dass weitere, zum heutigen nicht erkennbare und daher auch nicht im gegenständlichen Prospekt genannte Risiken rechtlicher oder wirtschaftlicher Natur auftreten oder realisiert werden.

Bei den im Prospekt genannten Meinungen, Annahmen und Aussichten handelt es sich ausschließlich um Meinungen und Prognosen der Geschäftsführung der Emittentin zum Zeitpunkt der Prospekterstellung.

Dieser Prospekt bezieht sich nur auf öffentliche Angebote im Geltungsbereich des österreichischen KMG. Andere Anleger können hieraus keinerlei Rechte ableiten, Das Veranlagungsangebot wurde zudem von keiner Wertpapierkommission oder Aufsichtsbehörde empfohlen.

Im Fall von Unklarheiten oder irgendwelcher Zweifel über den Inhalt oder die Bedeutung der in diesem Prospekt enthaltenen Informationen, sollte jeder Anleger eine befugte und entsprechend sachverständige Person zu Rate ziehen, die auf die Beratung für die Durchführung von derartigen Mezzaninfinanzierungen spezialisiert ist. Die Gewährung einer Mezzaninfinanzierung durch Anleger bietet diesen die Chance, eine höhere Verzinsung zu erhalten, birgt aber auch erhebliche Risiken, welche über die Chancen und Risiken anderer, ZB festverzinslicher Vermögensanleihen von Emittenten bester Bonität (etwa österreichische Staatsanleihen) oder anderer konservativer Veranlagungsformen (wie Lebensversicherungen oder Bausparverträge) deutlich hinausgehen. Jeder Anleger sollte daher vor der Investitionsentscheidung die Darstellung der wesentlichen Chancen und Risiken — allen voran die in Punkt 6.3 dieses Prospekts angeführten Risikohinweise — der gegenständlichen Veranlagung beachten.

Der nachstehende Kapitalmarktprospekt enthält alle wesentlichen Angaben und Informationen für das gegenständliche Veranlagungsangebot und wurde gemäß den Vorschriften des KMG nach dessen in Anlage C enthaltenen Schema C von der Emittentin erstellt.“

1.3.2 Pkt 6.3 des KMP (ON 3) enthält folgende Risikohinweise:

„6.3 Risikohinweise

Im Folgenden werden die Risikofaktoren dargestellt, die für die Bewertung des Marktrisikos der Nachrangdarlehen an die Emittentin von ausschlaggebender Bedeutung sind, sowie die Risikofaktoren, welche die Fähigkeit der Emittentin beeinträchtigen können, ihren Verpflichtungen aus den Darlehensverträgen gegenüber den Anlegern nachzukommen.

6.3.1 Nachteilige wirtschaftliche, politische, rechtliche und steuerliche Entwicklung

Der diesem Prospekt als Beilage ./1 angeschlossene Antrag auf Abschluss eines Darlehensvertrages über ein qualifiziertes Nachrangdarlehen, der auch die Darlehensbedingungen enthält, bildet die Grundlage für die Gewährung der Nachrangdarlehen an die Emittentin und wurde auf Grundlage der derzeit gültigen gesetzlichen Bestimmungen erstellt. Es besteht das Risiko, dass es durch Änderungen gesetzlicher Bestimmungen zu einer abweichenden Beurteilung rechtlicher Sachverhalte kommt und Anpassungen an die geänderte Rechtslage vorgenommen werden müssen.

Eine nachteilige Veränderung der wirtschaftlichen, politischen, rechtlichen und/oder steuerlichen Rahmenbedingungen für die Geschäftstätigkeit der Emittentin kann nicht ausgeschlossen werden. Durch derartige Änderungen können erwartete Erträge ausbleiben und derzeit nicht absehbare Aufwendungen entstehen.

Ferner besteht das Risiko, dass zu beleihende Sachgüter durch Pfandhäuser falsch bewertet werden oder von den Pfandhäusern erworbene Sachgüter nicht mehr oder nur zu ungünstigen Konditionen veräußert werden können. Dadurch kann es zu Zahlungsausfällen der Emittentin kommen, die für die Anleger zur Reduktion der erwarteten Zinszahlungsansprüche und/oder zum Verlust des investierten Kapitals oder eines Teils davon führen.

6.3.2 Schädigungen durch Fehlverhalten

Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Emittentin Schäden entstehen, weil Vertragspartner oder sonstige Dritte ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht oder nur teilweise nachkommen, gegen Rechtsvorschriften verstoßen und/oder zum Nachten der Emittentin handeln. Insbesondere besteht das Risiko, dass Endkunden beliehene Sachgüter dem Zugriff der Emittentin entziehen und es deshalb nicht möglich ist, diese zu verwerten. Dadurch kann es zu Zahlungsausfällen der Emittentin kommen, die für Anleger zur Reduktion der erwarteten Zinszahlungsansprüche und/oder zum Verlust des investierten Kapitals oder eines Teils davon führen.

6.3.3 Nachteilige Veränderung der steuerlichen Behandlung

Zur Darstellung der diesem Darlehensvertrag unterstellten steuerlichen Rahmenbedingungen wird auf Punkt 3.11 verwiesen. Das steuerliche Konzept der Nachrangdarlehen wurde auf Basis der aktuell geltenden Rechtslage entwickelt. Das Steuerrecht unterliegt jedoch ständigen Veränderungen. Durch Gesetzesänderungen, Änderungen in der Rechtsprechung, abweichende Beurteilungen durch die Finanzverwaltung oder höchstrichterliche Urteile kann es zu Abweichungen von der derzeitigen Rechtslage und Anwendungspraxis kommen.

Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass weitere Steuern eingeführt oder wieder erhoben werden, wie ZB eine Vermögenssteuer. Dies kann zu einer erhöhten steuerlichen Belastung der Anleger führen und damit nachteilige Auswirkungen auf die Wirtschaftlichkeit der Nachrangdarlehen an die Emittentin haben. Selbst im Fall eines Totalverlusts des investierten Kapitals und dem Verlust bereits angelaufener Zinszahlungsansprüche kann durch geleistete oder noch zu leistende Steuerzahlungen weiteres Vermögen des Anlegers gefährdet werden.

6.3.4 Kreditrisiko

Für die Anleger besteht das Risiko, dass es der Emittentin nicht oder nicht zu den vereinbarten Fälligkeitsterminen möglich ist, Zins- und/oder Rückzahlungen bzw Teile hiervon gemäß den im Darlehensvertrag übernommenen Verpflichtungen zu leisten. Wird dieses als Kreditrisiko bezeichnete Risiko schlagend, kann dies — insbesondere im Fall der Insolvenz der Emittentin — dazu führen, dass die Anleger ihr gesamtes Investment sowie die erwarteten Zinszahlungsansprüche oder einen Teil davon verlieren.

6.3.5 Nachrangigkeit der Darlehen

Die Rückzahlung des qualifizierten Nachrangdarlehens sowie die Zahlung von Zinsen kann solange und soweit nicht verlangt werden, wie dies bei der Emittentin einen Grund für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens herbeiführen würde.

Im Fall der Liquidation oder der Insolvenz der Emittentin werden die Forderungen des Anlegers aus dem Darlehensvertrag erst nach den Forderungen der gegenwärtigen und künftigen nicht nachrangigen Gläubiger der Emittentin befriedigt. Das bedeutet, dass in diesem Fall Zahlungen an den Anleger solange nicht geleistet werden, bis die Ansprüche der nicht nachrangigen Gläubiger der Emittentin vollständig befriedigt sind.

6.3.6 Keine Mitsprache- oder Kontrollrechte der Anleger / Mittelverwendungsrisiko

Anleger erwerben durch die Gewährung eines Nachrangdarlehens keine gesellschaftsrechtliche Beteiligung an der Emittentin, weswegen ihnen auch keinerlei Stimm- oder Weisungsrechte zukommen, Sie können daher auf die Geschäftstätigkeit der Emittentin, insbesondere auf die Mittelverwendung, grundsätzlich keinen Einfluss nehmen.

6.3.7 Keine Mittelverwendungskontrolle

Die Emittentin plant, das ihr durch die Nachrangdarlehen zur Verfügung gestellte Kapital insbesondere zur Finanzierung ihrer operativen Geschäftstätigkeit zu verwenden. Die Mittelverwendung durch die Emittentin unterliegt jedoch keiner externen Mittelverwendungskontrolle, wie etwa einer Prüfung durch einen Wirtschaftsprüfer. Dies kann zur Folge haben, dass die Emittentin durch eine zweckwidrige Mittelverwendung schlussendlich nicht in der Lage ist, ihre Verpflichtungen zur Kapitalrückzahlung und/oder Zinszahlung nachzukommen, was zum gänzlichen oder teilweisen Verlust des eingesetzten Kapitals der Anleger führen kann.

6.3.8 Keine vorzeitige Beendigung oder Handelbarkeit des Darlehensvertrags

Eine vorzeitige Beendigung des Darlehensvertrags vor Ablauf der vereinbarten Laufzeit ist — auch im eines dringenden Kapitalbedarfs des Anlegers — nicht möglich. Davon unberührt bleibt lediglich die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund.

Die Veranlagung ist nicht durch Wertpapiere verbrieft, sodass ein Handel der Nachrangdarlehen nicht möglich ist. Eine Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem Nachrangdarlehen ist nur mit Zustimmung der Emittentin möglich. Die Nachrangdarlehen sind daher nicht fungibel.

6.3.9 Risiko bei Fremdfinanzierung

Die Gewährung der Nachrangdarlehen an die Emittentin auf Kredit ist mit einem erhöhten Risiko verbunden. Es besteht die Gefahr, dass der Anleger seinen Zahlungspflichten aus der Fremdfinanzierung nicht oder nicht rechtzeitig nachkommen kann, wenn die Zinszahlungen oder die Rückzahlung des qualifizierten Nachrangdarlehens an den Anleger nicht oder nur in verringerter Höhe bzw nicht rechtzeitig erfolgen.

Es besteht diesfalls das Risiko, dass der Anleger neben dem Totalverlust der begebenen Darlehenssumme sowie der erwarteten Zinszahlungsansprüche zusätzlich noch die in Anspruch genommene Fremdfinanzierung zuzüglich Zinsen zurückzuzahlen und gegebenenfalls auch noch weitere Verpflichtungen aufgrund der in Zusammenhang mit der Fremdfinanzierung getroffenen Vereinbarungen zu erfüllen hat, sodass das weitere Vermögen des Anlegers, bis hin zur Privatinsolvenz, gefährdet wird. Anlegern ist daher grundsätzlich von einer fremdfinanzierten Begebung des Nachrangdarlehens an die Emittentin abzuraten.

6.3.10 Höhere Gewalt

Ereignisse von höherer Gewalt, wie beispielsweise Kriege, terroristische Anschläge, Naturkatastrophen, Regierungsstürze, Finanz- und Wirtschaftskrisen, entziehen sich der Einflusssphäre der Emittentin. Diese Ereignisse können jedoch die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Emittentin und auch ihre Verpflichtungen aus den Darlehensverträgen nachhaltig beeinträchtigen. Dies kann sich mittelbar auf die Anleger auswirken, indem sie ihr eingesetztes Kapital zur Gänze oder zum Teil verlieren.

6.3.11 Länderrisiko

Unter Länderrisiko versteht man das Bonitäts- oder Ausfallsrisiko eines Staates. Die Beeinträchtigungen eines Staates durch wirtschaftliche oder politische Belange kann auch mittelbar die im betreffenden Staat agierenden Unternehmer, somit auch die Emittentin, betreffen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass in diesem Fall die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Emittentin nachhaltig beeinträchtigt wird und dies im schlimmsten Fall zum Totalverlust des vom Anleger eingesetzten Kapitals führt.

6.3.12 Kostenentwicklungsrisiko

Der Emittentin erwachsen im Zuge ihrer operativen Geschäftstätigkeit zahlreiche Kosten. Dazu zählen insbesondere die Provisionen für Vermögensberater, wie auch die Kosten für Einlagerung und Versicherung von Pfandgegenständen und sonstige Nebengebühren (siehe dazu Punkt 3.14).

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die genannten oder auch andere Kosten erheblich erhöhen bzw unvorhergesehen Kosten entstehen und diese nicht durch entsprechenden Erträge der Emittentin ausgeglichen werden können. Dies kann dazu führen, dass die Emittentin ihren Verpflichtungen zur Rückzahlung des Darlehens bzw Zahlung der angefallenen Zinsen nicht oder nur teilweise nachkommen kann. Im schlimmsten Fall kann dies zum Totalverlust des vom Anleger zur Verfügung gestellten Kapitals führen.

6.3.13 Risikodiversifizierung

Unter Risikodiversifizierung versteht man im gegenständlichen Fall die Streuung des von den Anlegern zur Verfügung gestellten Kapitals durch die Emittentin. Wesentlichster Bestandteil des Unternehmensgegenstands der Emittentin ist das Betreiben des Gewerbes eines Pfandleihers. Das lukrierte Kapital wird hauptsächlich zur Finanzierung der operativen Tätigkeiten im Rahmen des Pfandleihgeschäfts verwendet, wodurch keine nennenswerte Risikodiversifizierung erfolgt.

Allfällige Verluste im Bereich des Pfandleihgeschäfts können demnach nicht oder nur unzureichend durch Erträge aus anderen Bereichen ausgeglichen werden. Es besteht somit ein erhebliches Klumpenrisiko.

Das Streuen der Darlehensmittel durch Beleihung von Pfandgegenständen unterschiedlicher Art entspricht nicht der Konzeption einer Risikodiversifizierung und kann das Klumpenrisiko nicht oder nur unwesentlich verringern.

6.3.14 Inflationsrisiko

Unter dem Inflationsrisiko versteht man die Möglichkeit des Eintritts eines Vermögensschadens durch Geldentwertung. Entsteht der Emittentin ein derartiger Vermögensschaden, kann das ihre Vermögens-, Finanz- und Ertragslage nachhaltig beeinträchtigen und zudem dazu führen, dass die Emittentin ihren Verpflichtungen zur Rückzahlung des Nachrangdarlehens bzw Zahlung der angefallenen Zinsen nicht oder nur teilweise nachkommen kann. [m schlimmsten Fall kommt es diesfalls zum Totalverlust des vom Anleger zur Verfügung gestellten Kapitals.

6.3.15 Versicherungsrisiko

Gerade bei der Einlagerung von größeren Pfandgegenständen durch die Emittentin oder Partnerpfandhäuser oder dem (versicherten) Versand von kleineren Pfandgegenständen an die Emittentin oder Partnerpfandhäuser, kann es zu Schadensfällen kommen, die von den Versicherungen nur unter Zahlung eines Selbstbehaltes gedeckt werden. Auch kann es zu einer gänzlichen Ablehnung der Versicherungsdeckung kommen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Emittentin hierdurch Aufwendungen entstehen und es demzufolge zu einer nachhaltigen Beeinträchtigung ihrer Vermögens-, Finanz- und Ertragslage kommt. Dies kann im schlimmsten Fall auch zum teilweisen oder gänzlichen Verlust des von den Anlegern zur Verfügung gestellten Kapitals führen.

6.3.16 Keine Absicherung durch Pfandgegenstände

Die Emittentin schließt mit zahlreichen Endkunden Pfandkreditverträge ab, durch die diesen - im Gegenzug für das Herausgeben von geeigneten Pfandgegenständen, welche von der Emittentin in Pfand genommen werden - Pfandkredite gewährt werden.

Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die im Zuge der einzelnen mit Endkunden abgeschlossenen Pfandkreditverträge von der Emittentin in Pfand genommenen Pfandgegenstände nicht die Forderungen der Anleger besichern, sondern lediglich als Sicherheit für die Darlehensforderungen der Emittentin gegenüber ihren Endkunden dienen. Die Anleger können aus den zwischen der Emittentin und den Endkunden abgeschlossenen Pfandverträgen — insbesondere im Fall der Insolvenz der Emittentin keine sachenrechtlichen Herausgabeansprüche oder Befriedigungsansprüche ableiten.

6.3.17 Prospektpflicht bei bestehenden Nachrangdarlehen

Die Emittentin hat bereits in der Vergangenheit Nachrangdarlehen begeben, ohne jedoch hierfür einen Kapitalmarktprospekt nach den Vorschriften des KMG zu verfassen und zu veröffentlichen. Es besteht das Risiko, dass Aufsichtsbehörden oder Gerichte die Auffassung vertreten, dass für die bislang aufgenommenen Nachrangdarlehen Kapitalmarktprospekte zu erstellen gewesen wären. In einem solchen Fall würde jenen Verbrauchern, welche die betroffene Veranlagung gezeichnet haben, ein Rücktrittsrecht nach § 5 KMG zukommen, das erst eine Woche nach der Veröffentlichung eines Prospekts oder eines Prospektnachtrags gemäß § 6 KMG erlischt. Folglich kann es dazu kommen, dass Verbraucher, die bereits früher qualifizierte Nachrangdarlehen an die Emittentin begeben haben, von ihrem Kündigungsrecht nach § 5 KMG gegenüber der Emittentin Gebrauch machen, was zu einer Rückabwicklung der betroffenen Darlehensverträge führen würde. Dadurch kann es zu einer enormen finanziellen Belastung der Emittentin kommen, welche sich negativ auf deren Vermögens-, Finanz- und Ertragslage auswirkt. Diesfalls kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Emittentin ihren Verpflichtungen zur Rückzahlung der gegenständlichen Nachrangdarlehen oder zur Zahlung von Zinsen nicht nachkommen kann, was zum teilweisen oder gänzlichen Verlust des vom Anleger eingesetzten Kapitals führen kann.

6.3.18 Konzessionspflicht nach dem BWG

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass Gerichte oder Behörden die Auffassung vertreten, dass die Aufnahme von nachrangigen Darlehen ein Bankgeschäft im Sinn des BWG ist. In diesem Fall besteht das Risiko, dass die Emittentin keine weiteren Nachrangdarlehen aufnehmen dürfte und bestehende Nachrangdarlehen vor Ablauf der vereinbarten Laufzeit zurückzuzahlen wären. Neben der nachhaltigen Beeinträchtigung der Vermögens-. Finanz- und Ertragslage kann dies im schlimmsten Fall zur Insolvenz der Emittentin führen. Es ist somit nicht auszuschließen, dass in diesem Fall die Anleger einem gänzlichen oder teilweisen Verlust ihres eingesetzten Kapitals ausgesetzt sind.

6.3.19 Risiken auf Ebene der Emittentin

6.3.19.1 Mögliche Misserfolge des Managements

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die gegenwärtig oder zukünftig für das Management der Emittentin verantwortlichen Personen ihre Erfahrungen und Qualifikationen nicht wie geplant einbringen oder aus ihrer Funktion zu einem ungünstigen Zeitpunkt ausscheiden oder dass sich unternehmerische Fehlentscheidungen der Geschäftsführung und/oder beauftragter Dritter negativ auf die wirtschaftliche Entwicklung der Emittentin auswirken und zur Folge haben, dass die Emittentin die Nachrangdarlehen nicht zurückzahlen kann.

6.3.19.2 Kein formelles systematisiertes Risikomanagement

Die Risikosituation der Emittentin wird laufend durch deren Geschäftsführung evaluiert. Die Geschäftsführung identifiziert und bewertet dabei die wesentlichen Risiken, Ein formelles systematisiertes Risikomanagementsystem kommt derzeit jedoch nicht zur Anwendung. Der Eintritt einer aus heutiger Sicht nicht vorhersehbaren Situation oder die Realisierung aus heutiger Sicht unabsehbarer Risiken könnte daher dazu führen, dass das Risikomanagement der Emittentin überfordert ist oder versagt. Dies kann sich negativ auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Emittentin auswirken und zur Folge haben, dass die Emittentin die Nachrangdarlehen nicht zurückzahlen kann.

6.3.19.3 Kosten von Akquisitionen, strategischen Beteiligungen und Umstrukturierungsmaßnahmen

Innerhalb der Emittentin können Umstrukturierungsmaßnahmen erforderlich werden. Diese führen regelmäßig zu einem erhöhten Beratungsaufwand, können sonstige Kosten verursachen (etwa Abschlagszahlungen für die vorzeitige Auflösung von Verträgen) und überdies zumindest kurzfristig die Steuerbelastung erhöhen. Dies kann die Vermögens-» Finanz- und Ertragslage der Emittentin negativ beeinflussen und zur Folge haben, dass die Emittentin die Nachrangdarlehen nicht zurückzahlen kann.

Die Emittentin könnte in Zukunft Unternehmenskäufe tätigen und Unternehmensbeteiligungen eingehen. Dies ist mit erheblichen Investitionen und Risiken verbunden. Die dem Kauf oder der Beteiligung vorangehende Prüfung des Zielunternehmens kann oftmals nur eingeschränkt durchgeführt werden und/oder nicht alle für die Bedeutung der Transaktion maßgeblichen Umstände offenlegen. Auch können erwartete Synergien nicht eintreten, der Integrationsprozess sich aufwendiger gestalten als erwartet oder ein zu hoher Kaufpreis gezahlt werden. Der Erfolg künftiger Unternehmenskäufe oder Beteiligungen ist daher nicht gewährleistet. Die Fehleinschätzung von Risiken sowie sonstige Misserfolge im Zusammenhang mit Unternehmenskäufen und Beteiligungen können erhebliche nachteilige Auswirkungen auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Emittentin haben und zur Folge haben. dass die Emittentin die Nachrangdarlehen nicht zurückzahlen kann.

6.3.19.4 Schlüsselpersonenrisiken

Der unternehmerische Erfolg der Emittentin hängt in besonderem Maße von der Leistung ihrer Schlüsselpersonen ab. Zum Zeitpunkt der Prospekterstellung ist Herr XXXX , geb. XXXX , als Alleingesellschafter und alleiniger Geschäftsführer die wesentlichste für die Emittentin tätige Schlüsselperson. Der Verlust von Schlüsselpersonen — insbesondere Herrn XXXX — kann zu einer negativen wirtschaftlichen Entwicklung der Emittentin führen und zur Folge haben, dass die Emittentin die Nachrangdarlehen nicht zurückzahlen kann.

6.3.19.5 Behördliche Genehmigungen

Für das Pfandleihgeschäft sind unter Umständen verschiedene behördliche Genehmigungen erforderlich. Insbesondere benötigt die Emittentin für die operative Tätigkeit im Rahmen ihres Geschäftsmodells die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Pfandleiher. Es besteht das Risiko, dass bei nicht rechtzeitigem Vorliegen, Nichtbeachtung oder Widerruf der behördlichen Genehmigungen. wie insbesondere der Gewerbeberechtigung der Emittentin, die Tätigkeit der Emittentin untersagt, zeitlich verzögert oder eingeschränkt wird. Die kann erhebliche nachteilige Auswirkungen auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Emittentin zur Folge haben und dazu führen, dass die Emittentin die Nachrangdarlehen nicht zurückzahlen kann.

6.3.19.6 Schadensfälle

Die Emittentin trägt die Gefahr des zufälligen Unterganges sowie der zufälligen ganzen oder teilweisen Zerstörung oder sonstigen Wertminderung der ihr übergebenen Sachgüter. Die Sachgüter sind bzw werden im marktüblichen Umfang gegen gängige Risiken versichert (siehe dazu auch § 12 der diesem Prospekt als Beilage ./5 angehängten Geschäftsordnung). Manche Risiken sind allerdings nicht bzw nicht wirtschaftlich sinnvoll versicherbar (ZB Erdbebenversicherung). Weiters können Lücken im Umfang des Versicherungsschutzes nicht ausgeschlossen werden. Gravierende Schadensfälle, die von der Emittentin zu tragen sind, und/oder branchenübliche Selbstbehalte sowie erhöhte Versicherungsprämien können die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Emittentin negativ beeinflussen und im ungünstigsten Fall zur Insolvenz der Emittentin führen.

6.3.19.7 Risiken in Zusammenhang mit dem Pfandleihgeschäft / Marktrisiko

Die Emittentin ist auf das Pfandleihgeschäft spezialisiert. Dabei können nachteilige Entwicklungen dieses Geschäftszweigs bereits erhebliche negative Auswirkungen auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Emittentin haben.

Zu beachten ist vor allem die zweckbestimmte Nähe des Pfandleihgeschäftes zum bankrechtlichen Kreditgeschäft und das dadurch bestehende Konkurrenzverhältnis. Da Endkunden oftmals vorrangig Bankkredite in Anspruch nehmen und erst bei mehrmaliger Ablehnung derartiger Kreditanfragen die Beleihung von Pfandgegenständen durch ein Pfandhaus in Betracht ziehen, hängt der Erfolg des Pfandleihgeschäfts zu wesentlichen Teilen von der Kreditvergabebereitschaft der Banken ab. Eine hohe Vergabebereitschaft schmälert die Attraktivität des Pfandleihgeschäfts und wirkt sich daher auch negativ auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Emittentin aus.

Weiters besteht das Risiko, dass die Emittentin erwartete Verwertungserlöse nicht erzielen kann, wenn sie die Pfandgegenstände nicht oder nur zu einem unter dem Marktwert liegenden Preis realisieren kann. Vergangenheitswerte bzw Prognoserechnungen sind keine Zusage für künftige Erträge oder Gewinne.

6.3.19.8 Steuerliche Konsequenzen des Investments

Der Anleger nimmt zur Kenntnis, dass er selbst zur ordnungsgemäßen Versteuerung der ihm aufgrund des Darlehensvertrages zustehenden Zins- und Tilgungszahlungen in Übereinstimmung mit der geltenden steuerlichen Rechtslage verpflichtet ist.

6.3.19.9 Missbrauchsrisiko

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass es zu Missbrauchshandlungen innerhalb der Organisation der Emittentin kommt. Insbesondere sei hier das Risiko der Begehung von strafrechtlichen Vergehen und Verbrechen genannt, das entweder unmittelbar durch die Organe der Emittentin oder mittelbar — im Falle der Zurechnung von strafrechtlich relevanten Handlungen der Mitarbeiter — schlagend werden kann. Dies kann die Vermögens-s Finanz- und Ertragslage der Emittentin nachhaltig beeinträchtigen und im schlimmsten Fall die Insolvenz der Emittentin nach sich ziehen.

6.3.19.10 Insolvenz

Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Emittentin wegen unerwartet geringer Erträge und/oder unerwartet hoher Kosten bzw aufgrund anderer sich verwirklichender Risiken zahlungsunfähig oder überschuldet wird und damit in Insolvenz gerät. Die Insolvenz der Emittentin kann für die Anleger insbesondere im Hinblick auf die in Punkt 3.1.36 beschriebene Nachrangigkeit der Darlehen — zum Verlust des gesamten Investments sowie der erwarteten Zinszahlungsansprüche oder eines Teils davon führen. Darüber hinaus kann auch das sonstige Vermögen des Anlegers, bis hin zur Privatinsolvenz, gefährdet werden.“

1.3.3 Der KMP enthielt zudem zusammengefasst folgende Angaben zum angebotenen qualifizierten Nachrangdarlehen („qualifiziertes Nachrangdarlehen“):

 Für das zur Verfügung gestellte Kapital erhält der Anleger eine fixe Verzinsung. Während der Laufzeit erfolgen keine Zinszahlungen (KMP S. 11).

 Es handelt es sich um ein qualifiziertes Nachrangdarlehen (KMP S. 12). Die Forderungen können außerhalb der Insolvenz nur nachrangig, und zwar nach Beendigung der jeweiligen Krise aus dem etwaigen künftigen Jahresüberschuss, befriedigt werden.

 Die Gesamtsumme des gewährten Nachrangdarlehens hat zumindest 5.000 Euro zu betragen, darüber hinaus jedenfalls auf einen vollen Eurobetrag zu lauten (KMP S. 17).

 Die Verzinsung beträgt 7,5% p.a. linear bzw. 15% für 24 Monate und wird dem Anleger am Ende der Laufzeit zusammen mit der Rückzahlung des Nominalwertes des Nachrangdarlehens ausgezahlt (KMP S. 18).

 Der Anleger kann seine Rechte und Pflichten aus dem Nachrangdarlehen nur mit Zustimmung der Emittentin übertragen (KMP S. 19).

 Der Zeitraum für die Zeichnung der prospektgegenständlichen Veranlagung läuft vom auf die Veröffentlichung des Prospekts folgenden Tag und endet 48 Monate nach diesem Tag (KMP S. 26).

 Zur Finanzierung der operativen Tätigkeit der XXXX sollen qualifizierte Nachrangdarlehen iHv bis zu 30 Mio Euro aufgenommen werden. Dabei handelt es sich um eine Mezzaninfinanzierung (KMP S. 9).

 Die Nachrangdarlehen haben eine fixe Laufzeit von 24 Monaten (LMP S. 11).

 Das Geschäftsmodell besteht im Führen eines vollständig internetbasierten Pfandleihgeschäftes (KMP S. 10).

 Der Anleger erhält keine gesellschaftsrechtliche Beteiligung an der Emittentin. Dem Anleger kommen auch keinerlei Stimmrechte oder Weisungsrechte in Bezug auf die Emittentin zu (KMP S. 21).

 Für die Veranlagung werden keine Wertpapiere ausgegeben (KMP S. 32).

1.3.4 Die Veröffentlichung des KMP durch den BF erfolgte nicht freiwillig, sondern in Erfüllung der gesetzlichen Vorgaben. Der BF fragte bei der FMA zu keinem Zeitpunkt an, ob die gegenständliche Veranlagung prospektpflichtig sei. Zudem informierte der BF die Anlegeröffentlichkeit zu keinem Zeitpunkt von einer bloß „freiwilligen“ Prospektveröffentlichung.

1.4. Zur Veröffentlichung der Mitteilung im Amtsblatt / Wr Zeitung vom 11.12.2015, Printausgabe (ON 2a)

Das Amtsblatt zur Wiener Zeitung enthielt in der Printausgabe vom 11.12.2015 folgende Mitteilung:

„ XXXX

Mitteilung gemäß § 10 Abs. 3 Z 2 iVm Abs. 4 KMG

Im Zusammenhang mit dem Angebot der XXXX (FN XXXX ) über Veranlagungen in Form von qualifizierten Nachrangdarlehen von bis zu EUR 30.000.000,— (in Worten Euro dreißig Millionen) ist am 11.12.2015 ein nach § 7 des Kapitalmarktgesetzes (K MG) erstellter und gemäß § 8 Abs. 2 Z 3 KNIG durch einen Prospektkontrollor geprüfter Kapitalmarktprospekt getnäf3 § 10 Abs. 2 .7._4 2 und 3 K MG am Sitz der XXXX in XXXX , XXXX veröffentlicht sowie bei der Osterreichischen Kontrollbank (OeKB) als Meldestelle gemäß § 12 Abs. I KMG hinterlegt worden. Interessierte Investoren erhalten den Prospekt für die Dauer des Angebots am Sitz der XXXX während der üblichen Geschäftszeiten kostenlos in gedruckter Form.

Wien, am 9.12.2015 472343“

1.5. Zur Veröffentlichung der Mitteilung im Amtsblatt / Wr Zeitung vom 11.12.2015, On-line Ausgabe (ON 2b)

Das Amtsblatt zur Wiener Zeitung enthielt in der On-line Ausgabe am 11.12.2015 folgende Mitteilung:

„ XXXX

Mitteilung gemäß § 10 Abs. 3 Z 2 iVm Abs. 4 KMG

Im Zusammenhang mit dem Angebot der XXXX (FN XXXX ) über Veranlagungen in Form von qualifizierten Nachrangdarlehen von bis zu EUR 30.000.000,— (in Worten Euro dreißig Millionen) ist am 9.12.2015 ein nach § 7 des Kapitalmarktgesetzes (K MG) erstellter und gemäß § 8 Abs. 2 Z 3 KNIG durch einen Prospektkontrollor geprüfter Kapitalmarktprospekt getnäf3 § 10 Abs. 2 .7._4 2 und 3 K MG am Sitz der XXXX in XXXX , XXXX veröffentlicht sowie bei der Osterreichischen Kontrollbank (OeKB) als Meldestelle gemäß § 12 Abs. I KMG hinterlegt worden. Interessierte Investoren erhalten den Prospekt für die Dauer des Angebots am Sitz der XXXX während der üblichen Geschäftszeiten kostenlos in gedruckter Form.

Wien, am 9.12.2015 472343“

Der KMP wurde zudem am 9.12.2015 auf der Homepage der mitbeteiligten Partei veröffentlicht.

1.6. Zur Veröffentlichung der Hinweisbekanntmachung im Amtsblatt / Wr Zeitung vom 10.02.2018 (ON 2d)

Das Amtsblatt zur Wiener Zeitung enthielt am 10.02.2018 folgende Hinweisbekanntmachung:

„Hinweisbekanntmachung gemäß § 10 Abs. 4101G derXXXX (FN XXXX )

Der Erste Nachtrag zum kontrollierten und veröffentlichten Kapitalmarktprospekt der XXXX (FN XXXX ) vom 2.12.2015 über das öffentliche Angebot von qualifizierten Nachrangdarlehen in Höhe von bis zu EUR 30.000.000,— (in Worten Euro dreißig Millionen) wurde am 9.2.2018 durch Auflage am Sitz der Emittentin sowie durch Bereitstellen auf der Internetseite der Emittentin ( XXXX ) veröffentlicht. Interessierte Anleger erhalten den Prospekt sowie den Ersten Nachtrag für die Dauer des Angebots am Sitz der XXXX während der üblichen Geschäftszeiten kostenlos in gedruckter Form

Wien, am 10.2.2018“

1.7. Zum ersten Nachtrag zum Kapitalmarktprospekt der XXXX

Am 08.02.2018 wurde durch die mitbeteiligte Partei ein Nachtrag zum KMP veröffentlicht (ON 03a). Zum Prospektnachtrag erfolgte am 10.02.2018 eine Hinweisbekanntmachung im Amtsblatt der Wiener Zeitung (ON 02d und ON 02e), welche als Veröffentlichungsort des Prospektnachtrags der XXXX ihren Sitz in XXXX , XXXX , bzw. die Webseite XXXX bekannt gibt.

Pkt 1 des Prospektnachtrages enthielt folgende Informationen:

„1. ERSTER NACHTRAG ZUM PROSPEKT

Der gegenständliche erste Prospektnachtrag (im Folgenden der "Nachtrag") ist ein Nachtrag zum ursprünglichen Kapitalmarktprospekt der XXXX vom 2.12.2015 (Im Folgenden der "Kapitalmarktprospekt") gemäß § 6 des Kapitalmarktgesetzes (im Folgenden „KMG").

Der Kapitalmarktprospekt und der Nachtrag sind als Einheit zu lesen und zu verstehen.

Begriffe und Abkürzungen, die im Kapitalmarktprospekt definiert wurden, haben im Nachtrag dieselbe Bedeutung, sofern im Folgenden nicht ausdrücklich eine abweichende Bedeutung festgelegt wird. Im Fall von Widersprüchen zwischen Angaben im Nachtrag und Angaben im Kapitalmarktprospekt gelten die Angaben des Nachtrags.

Der Kapitalmarktprospekt wurde von der XXXX , XXXX (im Folgenden der „Prospektkontrollor") gemäß § 8 Abs 2 KMG kontrolliert und am 9.12.2015 bei der Meldestelle der Oesterreichischen Kontrollbank Aktiengesellschaft hinterlegt.

Der Kapitalmarktprospekt in der vom Prospektkontrollor geprüften Fassung liegt am Sitz der Emittentin, XXXX zur Einsichtnahme während der üblichen Geschäftszeiten auf, der vom Prospektkontrollor geprüfte Nachtrag wird am 8.2.2018 (i) § 10 Abs 3 Z 2 KMG durch Bereitstellen in gedruckter Form am Sitz der Emittentin sowie (ii) gemäß § 10 Abs 3 Z 3 KMG durch Veröffentlichung auf der Website der Emittentin veröffentlicht.

Insoweit die Angaben des Kapitalmarktprospekts nicht durch den gegenständlichen Nachtrag abgeändert oder ergänzt werden, gelten für das öffentliche Angebot der Emittentin weiterhin unverändert die Bestimmungen des Kapitalmarktprospekts.

Dieser Nachtrag gilt weder als Angebot noch als Einladung zur Anbotstellung zum Erwerb, zur Zeichnung oder zum Verkauf von Veranlagungen,

ANGABEN DES VORLIEGENDEN NACHTRAGS, DIE WICHTIGE NEUE UMSTÄNDE ODER WESENTLICHE UNRICHTIGKEITEN IN BEZUG AUF DIE IM KAPITALMARKTPROSPEKT ENTHALTENEN ANGABEN BETREFFEN UND Die BEURTEILUNG DER VOM KAPITALMARKTPROSPEKT ERFASSTEN VERANLAGUNGEN GEMÄß § 6 KMG BEEINFLUSSEN KÖNNEN, BERECHTIGEN ANLEGER, Die NACH DEM EINTRITT EINES SOLCHEN UMSTANDES ODER EINER SOLCHEN UNRICHTIGKEIT BZW EINER SOLCHEN UNGENAUIGKEIT ABER VOR VERÖFFENTUCHUNG Des DARAUF BEZOGENEN NACHTRAGS BEREITS EINEN ERWERB ODER EINE ZEICHNUNG OER VERANLAGUNGEN ZUGESAGT HABEN, IHRE ZUSAGEN INNERHALB EINER FRIST VON ZWEI ARBEITSTAGEN NACH DER VERÖFFENTLICHUNG DIESES NACHTRAGS ZURÜCKZUZIEHEN. HANDELT SICH BEI DEN ANLEGERN UM VERBRAUCHER GEMÄß § 1 Abs 1 Z 2 DES KONSUMENTENSCHUTZGESETZES IDGF, SO ERLISCHT RECHT MIT ABLAUF EINER WOCHE DEM TAG, AN DEM OER NACHTRAG VERÖFFENTLICHT WURDE § 6 Abs 2 KMG).“

Weiters wurde durch den Prospektnachtrag ua Punkt 3.12 des KMP (Zeitraum für die Zeichnung) wie folgt abgeändert (ON 03a, S. 6):

„Der Zeitraum für die Zeichnung der prospektgegenständlichen Veranlagung läuft ab 10.12.2015 – das ist der auf die Veröffentlichung des Prospekts am 9.12.2015 folgende Tag – und endet 48 Monate nach diesem Tag, somit am 9.12.2019“

1.8. Zur Bewerbung des qualifizierten Nachrangdarlehens

Zur Bewerbung des qualifizierten Nachrangdarlehens wurden ua Informationen auf der Homepage der mitbeteiligten Partei, sowie auf der Plattform von „ XXXX “ veröffentlicht (ON04 bis ON 13). Auszugsweise wurden folgende Werbebotschaften veröffentlicht:

1.8.1 Information zu „Gratisurlaub“ (ON 06):

„Mein-Gratisurlaub

1-2 Wochen gratis Urlaub machen im Wert von ca. € 1.400,00

So geht´s:

1. Sie legen einmalig € 10.000,-- auf 24 Monate fix mit einer linearen Verzinsung von 7,5 % pro Jahr = 15 % auf 24 Monate an.

2. Am Sparbuch würden Sie dafür aktuell ca. % Zinsen pro Jahr bekommen ca. € 1 00100 Zinsen für 24 Monate

3. Sie bekommen nach 24 Monaten (Laufzeitende) Ihr Kapital von 10.000.00 und insgesamt Euro Zinsen ausbezahlt, = 1.400,— mehr Zinsertrag als am Sparbuch die Sie gleich auf Ihre „Urlaubs-Kasse" legen

4. Mit diesem Geld machen Sie 1-2 Wochen „Gratis-Urlaub" und das dann alle 2 Jahre (bei dementsprechender Wiederveranlagung).

5. Ergebnis:

Ihr Geld hat für Sie erfolgreicher als am traditionellen Sparbuch gearbeitet, während Sie noch dazu 1-2 Wochen gratis Urlaub gemacht haben!

Genießen Sie das Leben — warten Sie nicht, bis Sie erst in der Pension sind. Das Leben kann morgen vorbei sein — leben Sie jetzt — genießen Sie die Früchte Ihrer täglichen Arbeit. Lassen Sie sich verwöhnen, spannen Sie aus, gönnen Sie sich einen regelmäßigen Urlaub, der Sie nichts kostet, wenn Sie es geschickt anstellen und sich beraten lassen, wie's gemacht wird.

Detailinformationen finden Sie online auf XXXX Informieren Sie auch Ihre Freunde, Bekannten und Kollegen durch Weitergabe dieser Information!

1.8.2 Homepage der mitbeteiligten Partei

Die Homepage der mitbeteiligten Partei ( XXXX ) enthielt ua folgende Informationen:

„ANLEGER INFORMATIONEN

- 24 Monate Laufzeit

- 7,5% Zinsen linear p.a.

- 15% Ertrag für 24 Monate

- Keine Abschluss- und Vertragsgebühren, Konjunkturunabhängigkeit

- automatische Auszahlung nach Ablauf

- keine Kursschwankungen aufgrund von Börsenunabhängigkeit

- keine Verwaltungsgebühr

- kein Ausgabeaufschlag“

Der Antrag auf Abschluss eines Nachtragsdarlehens enthält am Ende nachstehende Hinweise, die der Anleger anklicken musste:

- „Ich akzeptiere die AGBs

- Ich bestätige den Kapitalmarktprospekt sowie die Bedingungen des Nachrangdarlehens erhalten, durchgelesen und verstanden zu haben und mich mit den Risikohinweisen vertraut gemacht zu haben und dabei insbesondere das nicht ausschließbare Risiko eines Totalverlustes des eingesetzten Kapitals und der bereits angelaufenen Zinszahlungsansprüche zur Kenntnis genommen zu haben.

- Dokumente:

 Kapitalmarktprospekt

 Darlehensbedingungen inkl Belehrung über die Rücktrittsrechte

 Risikohinweis für das Gesprächsprotokoll

 Merkblatt zu den Risikohinweisen

Ich bestätige die Widerrufsbelehrung erhalten gelesen und verstanden zu haben.

Ich bestätige die Darlehensbedingungen erhalten gelesen und verstanden zu haben.

Ich bestätige das Merkblatt zu den Risikohinweisen erhalten gelesen und verstanden zu haben.

Ich bestätige die Belehrung über die Rücktrittsrechte erhalten gelesen und verstanden zu haben.“

2. Beweiswürdigung

2.1. Zum Beschwerdeführer und zur mitbeteiligten Partei

Die Feststellungen zum BF, seiner Position in der mitbeteiligten Partei als Alleingeschäftsführer, zu seinem Einkommen und seinen Sorgepflichten beruhen auf dem offenen Firmenbuch (Beilage ./1), aus dem Straferkenntnis der FMA (ON 22) und aus den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG am 05.06.2020 (Verhandlungsschrift vom 05.06.2020 [„VHS 05.06.2020“]; diese wurde im Verfahren von keiner Seite bestritten.

Die Feststellungen zur mitbeteiligten Partei, ihrer Kapitalisierung und der Gesellschafterstruktur beruhen auf dem offenen Firmenbuch (Beilage ./1) und dem Straferkenntnis der FMA (ON 22).

Der BF machte weder gegenüber der belBeh noch gegenüber dem erkennenden Gericht Angaben über Einkommen, Vermögens- und Familienverhältnisse. Es war daher von einem durchschnittlichen Einkommen auszugehen (ON 22, S. 30; VHS S. 7).

Die Einvernahme des anwaltlich vertretenen BF unterblieb, weil dieser mit Eingabe vom 04.05.2020 darauf verzichtete. Der BF wurde sowohl mit Ladung vom 11.05.2020 als auch im Zuge des Tel mit dem anwaltlichen Vertreter des BF am 03.06.2020 auf die mit einem Einvernahmeverzicht verbundenen Rechtsfolgen aufgeklärt.

2.2. Zu den Feststellungen zum Bericht zur Untersuchung auf Verletzung des KMG (ON 1)

Die Feststellungen zum Ergebnis der von der belBeh bei der mitbeteiligten Partei zu XXXX durchgeführten Untersuchung, zu deren Dauer, dem Untersuchungsgegenstand und zum festgestellten Meldeverlauf ergeben sich aus dem im FMA Akt erliegenden Untersuchungsbericht (ON 1).

2.3. Zu den Feststellungen zum Kapitalmarktprospekt der XXXX

Die auszugsweisen Feststellungen zum Inhalt des KMP der XXXX vom 18.11.2015 beruhen auf dem KMP der mitbeteiligten Partei (ON 3) sowie dem Straferkenntnis der FMA (ON 22, S. 5).

Die Feststellungen zur fehlender Freiwilligkeit bei der Prospektveröffentlichung sowie zur diesbezüglichen Kommunikation des BF zur belBeh ergaben sich aus den Angaben im KMP sowie des BF in seiner Stellungnahme (ON 21) und zu den Angaben der belBeh im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 05.06.2020 (VHS S. 7).

2.4. Zur Feststellung zur veröffentlichten Mitteilung der XXXX im Amtsblatt zur Wiener Zeitung am 11.12.2015 (Printausgabe)

Die festgestellte Veröffentlichung der XXXX im Amtsblatt zur Wiener Zeitung (Printausgabe) am 11.12.2015 beruht auf dem Ausdruck der an diesem Tage erschienenen Veröffentlichung (ON 02a).

Die vom BF beantragte Einvernahme des (zunächst eingeschrittenen) anwaltlichen Vertreters XXXX (Beschwerde S. 13) zur Frage der Veröffentlichung des KMP im Amtsblatt zur Wiener Zeitung konnte unterbleiben, weil sich die für die Klärung des Sachverhaltes erforderlichen Informationen bereits aus der Aktenlage ergaben.

2.5. Zur Feststellung zur veröffentlichten Mitteilung der XXXX im Amtsblatt zur Wiener Zeitung am 11.12.2015 (On-line Ausgabe)

Die festgestellte Veröffentlichung der XXXX im Amtsblatt zur Wiener Zeitung am 11.12.2015 beruht auf dem Ausdruck der an diesem Tage erschienenen Veröffentlichung (ON 02b).

Die Feststellung betreffend die Veröffentlichung des KMP auf der Homepage der mitbeteiligten Partei am 9.12.2015 beruht auf dem Beschwerdevorbringen (Beschwerde S. 13: arg: „Dementsprechend wurde der Kapitalmarktprospekt dem Publikum (…) auf der Internetseite der Emmitentin zur Verfügung gestellt“). Die belBeh verwies idZ nur darauf, dass in der auf der Homepage der XXXX abrufbaren Version des Prospektes nicht ersichtlich sei, wann er veröffentlicht worden wäre. Es fänden sich in der Fußzeile des Prospekts zwar der 18.11.2015, der Tag an dem der Prospekt erstellt nicht aber veröffentlicht worden sei. Auch das angeführte „Datum der Herausgabe“ (01.12.2015) entspräche nicht dem Datum der Veröffentlichung des Prospekts, die bereits am 09.12.2015 erfolgte.

Damit nimmt die belBeh zwar auf die möglicherweise unrichtigen Angaben zum Veröffentlichungsdatum des KMP Bezug, sie stellt aber nicht in Abrede, dass der KMP auf der Internetseite der mitbeteiligten Partei am 9.12.2015 veröffentlicht wurde. Dies wurde auch im weiteren Verfahren zu keinem Zeitpunkt bestritten.

2.6. Zur Feststellung zur veröffentlichten Hinweisbekanntmachung der XXXX im Amtsblatt zur Wiener Zeitung am 10.02.2018

Die festgestellte Veröffentlichung der XXXX im Amtsblatt zur Wiener Zeitung am 10.02.2018 beruht auf dem Ausdruck der an diesem Tage erschienenen Veröffentlichung (ON 02d und ON 02e).

2.7. Zu den Feststellungen zum Nachtrag zum KMP der XXXX (ON 03a)

Die Feststellungen zum ersten Nachtrag zum KMP der mitbeteiligten Partei vom 08.02.2018 ergeben sich aus dem Nachtragsprospekt ON 03a.

2.8. Zu den Feststellungen zur Bewerbung des qualifizierten Nachrangdarlehens

Die Feststellungen zur Bewerbung des qualifizierten Nachrangdarlehens auf der Homepage der XXXX und der mitbeteiligten Partei beruhen auf den Screenshots (ON 06 und ON 13).

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Zur Zuständigkeit und zur Zusammensetzung des Senates

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt gemäß § 22 Abs. 2a FMABG aufgrund der Höhe der im bekämpften Straferkenntnis verhängten Geldstrafe Senatszuständigkeit vor.

3.2. Zu Spruchpunkt A)

3.2.1. Rechtliche Grundlagen (auszugsweise)

§1 Abs 1 Z 3 KMG (Kapitalmarktgesetz), BGBI Nr. 625/1991 idF BGBI Nr. 78/2005

Veranlagungen: Vermögensrechte, über die keine Wertpapiere ausgegeben werden, aus der direkten oder indirekten Investition von Kapital mehrerer Anleger auf deren gemeinsame Rechnung und gemeinsames Risiko oder auf gemeinsame Rechnung und gemeinsames Risiko mit dem Emittenten, sofern die Verwaltung des investierten Kapitals nicht durch die Anleger selbst erfolgt: unter Veranlagungen im Sinne dieses Bundesgesetzes sind auch alle vertretbaren, verbrieften Rechte zu verstehen, die nicht in Z 4 genannt sind; Geldmarktinstrumente mit einer Laufzeit von weniger als zwölf Monaten unterliegen nicht der Prospektpflicht gemäß § 2

§ 1 Abs. 1 Z 1 und 2 KMG (Kapitalmarktgesetz), BGBI Nr. 625/1991 idF BGBI Nr. 78/2005

(1) öffentliches Angebot: eine Mitteilung an das Publikum in jedweder Form und auf jedwede Art und Weise, die ausreichende Informationen über die Bedingungen eines Angebots (oder einer Einladung zur Zeichnung) von Wertpapieren oder Veranlagungen und über die anzubietenden Wertpapiere oder Veranlagungen enthält, um einen Anleger in die Lage zu versetzen, sich für den Kauf oder die Zeichnung dieser Wertpapiere oder Veranlagungen zu entscheiden. Diese Definition gilt auch für die Platzierung von Wertpapieren oder Veranlagungen durch Finanzintermediäre;

(2) Emittent: ein Rechtsträger, der Wertpapiere oder Veranlagungen begibt oder zu begeben beabsichtigt

§ 4 KMG (Kapitalmarktgesetz), BGBI Nr. 625/1991 idF BGBl I Nr. 78/2005

(1) Jede Art von Werbung, die sich auf ein öffentliches Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen oder auf eine Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt bezieht, muss die Grundsätze der Abs. 2 bis 5 beachten. Die Abs. 2 bis 4 gelten nur für die Fälle, in denen der Emittent, der Anbieter oder die die Zulassung zum Handel beantragende Person der Prospektpflicht unterliegt.

(2) In allen Werbeanzeigen ist darauf hinzuweisen, dass ein Prospekt samt allfälligen ändernden oder ergänzenden Angaben veröffentlicht wurde oder zur Veröffentlichung ansteht und wo die Anleger ihn erhalten können.

(3) Werbeanzeigen müssen als solche klar erkennbar sein. Die darin enthaltenen Angaben dürfen nicht unrichtig oder irreführend sein. Diese Angaben dürfen darüber hinaus nicht im Widerspruch zu den Angaben stehen, die der Prospekt und die allfälligen ändernden oder ergänzenden Angaben enthalten, falls die Genannten bereits veröffentlicht sind, oder zu den Angaben, die im Prospekt enthalten sein müssen, falls dieser erst zu einem späteren Zeitpunkt veröffentlicht wird.

(4) Auf jeden Fall müssen alle mündlich oder schriftlich verbreiteten Informationen über das öffentliche Angebot oder die Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt, selbst wenn sie nicht zu Werbezwecken dienen, mit den im Prospekt und in den allfälligen ändernden oder ergänzenden Angaben enthaltenen Angaben übereinstimmen.

(5) Besteht keine Prospektpflicht gemäß diesem Bundesgesetz, so sind wesentliche Informationen des Emittenten oder des Anbieters, die sich an qualifizierte Anleger oder besondere Anlegergruppen richten, einschließlich Informationen, die im Verlauf von Veranstaltungen betreffend Angebote von Wertpapieren mitgeteilt werden, allen qualifizierten Anlegern bzw. allen besonderen Anlegergruppen, an die sich das Angebot ausschließlich richtet, mitzuteilen. Muss ein Prospekt veröffentlicht werden, so sind solche Informationen in den Prospekt oder in einen Nachtrag (ändernde oder ergänzende Angaben) zum Prospekt gemäß § 6 Abs. 1 aufzunehmen.

(6) Die FMA kann kontrollieren, ob bei der Werbung für ein öffentliches Angebot von Wertpapieren oder eine Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt die Grundsätze der Abs. 2 bis 5 beachtet werden. Sie übt diese Tätigkeit insbesondere bei begründetem Verdacht eines Verstoßes gegen die Bestimmungen gemäß Abs. 1 bis 5 aus.

§ 7 Abs 1 und Abs 8 KMG (Kapitalmarktgesetz), BGBI Nr. 625/1991 idF BGBI I Nr. 114/2015

(1) Der Prospekt hat sämtliche Angaben zu enthalten, die entsprechend den Merkmalen des Emittenten und der öffentlich angebotenen Wertpapiere oder Veranlagungen bzw. zum Handel an dem geregelten Markt zugelassenen Wertpapiere erforderlich sind, damit die Anleger sich ein fundiertes Urteil über die Vermögenswerte und Verbindlichkeiten, die Finanzlage, die Gewinne und Verluste, die Zukunftsaussichten des Emittenten und jedes Garantiegebers sowie über die mit diesen Wertpapieren oder Veranlagungen verbundenen Rechte bilden können. Diese Informationen sind in leicht zu analysierender und verständlicher Form darzulegen.

(8) Der Prospekt für Wertpapiere ist gemäß der Verordnung (EG) Nr. 809/2004 zu erstellen. Für Prospekte für Veranlagungen gelten die Abs. 2 bis 7 nicht. Der Prospekt für Veranlagungen ist gemäß der Anlage C und zwar auf Deutsch oder Englisch zu erstellen.

§ 16 KMG (Kapitalmarktgesetz), BGBI Nr. 625/1991 idF BGBI I Nr. 107/2017

Wer im Zusammenhang mit einem öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen, das nach diesem Bundesgesetz prospektpflichtig ist, oder im Zusammenhang mit der Zulassung zum geregelten Markt (§ 46 BörseG 2018),

Z1: Wertpapiere oder Veranlagungen anbietet oder gewerbsmäßig vermittelt, wenn der Prospekt oder die nach § 6 ändernden oder ergänzenden Angaben oder deren Veröffentlichung den Vorschriften dieses Bundesgesetzes widerspricht oder als Emittent einen Rechenschaftsbericht diesem Bundesgesetz widersprechend erstellt oder veröffentlicht;

Z2: als Prospektkontrollor oder als Emittent in einem Prospekt oder in einer nach § 6 ergänzenden oder ändernden Angabe oder als Emittent oder als Abschlußprüfer in einem Rechenschaftsbericht falsche Angaben macht oder als Gutachter gemäß § 8 Abs. 2 oder 5 oder § 14 Z 2 einen Prospekt unterfertigt, ohne die jeweils vorgeschriebene Versicherung abzuschließen;

Z3: entgegen der Vorschrift des § 4 wirbt;

Z4: als Anbieter für Schuldverschreibungen, für die ein Rating nach § 9 zu veröffentlichen ist, kein Rating veröffentlicht oder es nicht rechtzeitig der Meldestelle übermittelt;

Z5: als Anbieter nicht gemäß § 12 oder als Meldepflichtiger nicht gemäß § 13 und zwar auch dann, wenn kein öffentliches Angebot gegeben ist oder sonst, ohne dass die Prospektpflicht gegeben ist die Meldestelle in Kenntnis setzt;

Z6: als Anbieter nicht rechtzeitig den Prospekt oder die nach § 6 ändernden oder ergänzenden Angaben nach diesem Bundesgesetz der Meldestelle übersendet;

Z7: Schuldverschreibungen ohne eine nach § 9 Abs. 1 Z 1 erforderliche Bewilligung des Bundesministers für Finanzen anbietet;

Z8: trotz Vorliegens eines Ausschließungsgrundes einen Prospekt oder eine nach § 6 ändernde oder ergänzende Angabe als Prospektkontrollor (außer im Falle der gleichzeitigen Unterfertigung durch einen unbefangenen Kontrollor) unterfertigt oder einen Rechenschaftsbericht als Abschlußprüfer prüft oder eine derartige Prüfung oder Kontrolle durch einen Prüfer oder Kontrollor veranlaßt, bei dem ein Ausschließungsgrund vorliegt oder Wertpapiere oder Veranlagungen anbietet, ohne dass der Meldestelle zeitgerecht die entsprechende Versicherung oder die erfolgte Prämienzahlung bekanntgegeben wurde;

Z9: Anordnungen der FMA nach § 8a Abs. 2 Z 4 bis 8 oder § 8a Abs. 8 Z 1 bis 3 zuwider handelt oder nicht unverzüglich gemäß § 6 Abs. 4 den Kontrollvermerk des Prospektkontrollors an die Meldestelle übermittelt oder die Anzeige an die FMA gemäß § 10 Abs. 3 unterlässt oder die Veröffentlichung der Mitteilung gemäß § 10 Abs. 4 unterlässt oder entgegen Kapitel V der Verordnung (EG) Nr. 809/2004 wirbt oder veröffentlicht oder

Z10: im Falle des § 3 Abs. 3 Wertpapiere anbietet, ohne dass die erforderliche Zustimmung des Emittenten oder der für die Erstellung des Prospekts verantwortlichen Person vorliegt,

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit einer Geldstrafe von bis zu 100 000 Euro zu bestrafen.

Anlage C Schema C Kapitel 2 Z 12 KMG, BGBl Nr. 625/1991 idF BGBl Nr. 210/1994

Angaben über die Veranlagung

Z 12: Zeitraum für die Zeichnung

3.2.2. Zur objektiven Tatseite

3.2.2.1 Zum Standpunkt der FMA

3.2.2.1.1 Zur Prospektpflicht beim qualifizierten Nachrangdarlehen

Aus Sicht der FMA lag im vorliegenden Fall ein öffentliches Angebot einer Veranlagung vor, das nach dem KMG prospektpflichtig war.

Ausgehend von der Rechtslage im Jahr 2005 (§1 Abs 1 Z 3 KMG, BGBI Nr. 625/1991 idF BGBI Nr. 78/2005, vgl Pkt 3.2.1) seien die angebotenen qualifizierten Nachrangdarlehen als Veranlagungen gemäß § 1 Abs 1 Z 3 KMG zu qualifizieren gewesen, weil sie die darin geforderten fünf Tatbestandsmerkmale erfüllt hätten:

a. Es muss ein Vermögensrecht vorliegen (in Frage kommen nur Forderungsrechte/ Mitgliedschaftsrechte oder dingliche Rechte).

Im vorliegenden Fall habe es sich um ein „qualifiziertes Nachrangdarlehen“ gehandelt, bei dem der Investor aus dem Darlehensvertrag das Forderungsrecht auf Zinsen sowie auf die Rückzahlung des Darlehensbetrages erhalten habe (unter Verweis auf ON 03, S 21).

b. Über das Vermögensrecht darf kein Wertpapier im Sinne des § 1 Abs 1 Z 4 KMG ausgestellt sein (Geldmarktinstrumente mit einer Laufzeit von weniger als zwölf Monaten sind zwar Veranlagungen, aber von der Prospektpflicht gemäß § 2 KMG befreit).

Laut Prospekt seien ausdrücklich keine Wertpapiere ausgestellt worden (unter Verweis auf ON 03, S 32). Es ergeben sich auch keine Indizien für das Vorliegen eines Wertpapieres. Weiters würden sich auch keine Ausführungen dazu finden, dass das Forderungsrecht verbrieft gewesen wäre.

c. Das Kapital mehrerer Anleger muss direkt oder indirekt investiert werden. Durch die Erwähnung der indirekten Kapitalanlage werden die praktisch häufigen „Treuhandkonstruktionen“ mitumfasst.

Gegenstand der Veranlagung sei die Finanzierung der operativen Tätigkeit der XXXX (S 9 in ON 03) gewesen. Das der Emittentin durch die Mezzaninfinanzierungen zur Verfügung gestellte Nachrangdarlehen habe insbesondere der Finanzierung der operativen Geschäftstätigkeit der Emittentin gedient. Konkret sei durch die Darlehensgewährung insbesondere die weitere Inpfandnahme von Gegenständen ermöglicht worden, wodurch die Emittentin schlussendlich auch ihren Ertrag lukriert habe (S 18 in ON 03). Aus der Zusammenschau des Prospektes sei erkennbar, dass mehrere Anleger direkt in die mitbeteiligte Partei investieren sollten.

d. Die Investition muss auf gemeinsame Rechnung und auf gemeinsames Risiko der Anleger oder der Anleger und des Emittenten erfolgen.

Der OGH habe zum Begriff der Veranlagung im Sinn des § 1 Abs 1 Z 3 KMG festgehalten, dass entscheidendes Kriterium eine gesellschafts- oder schuldrechtlich organisierte Risikogemeinschaft sei, es jedoch keinen Unterschied mache, ob diese rechtlich (etwa durch Beteiligung an einer Gesellschaft) oder bloß wirtschaftlich begründet ist. Die FMA verwies idZ auf OGH 27.03.2012, 4 Ob 184/11d.

Die FMA leitet daraus ab, dass eine unmittelbare Beteiligung am Gewinn oder Verlust kein konstitutives Merkmal einer Veranlagung iSd § 1 Abs 1 Z 3 KMG darstelle und ein Totalverlustrisiko, das von der wirtschaftlichen Gebarung bzw vom wirtschaftlichen Erfolg der Emittentin abhänge, ausreicht, sofern dieses durch die Anleger geteilt wird (unter Verweis auf OGH 12.07.2016, 4 Ob 47/16i. Nach der aktuellen Lehre und Rsp sei das Vorliegen der Risikogemeinschaft aus der Perspektive des Anlegerschutzes zu sehen. Geklärt sei zudem, dass qualifizierte Nachrangdarlehen eine Veranlagung iSd § 1 Abs 1 Z 3 KMG darstellen können.

Im vorliegenden Fall könne aufgrund der qualifizierten Nachrangklausel (spätestens) im Insolvenzfall ein Totalausfall des Investments eintreten. Die ordentliche Kündigung des Darlehensvertrages sei ausgeschlossen gewesen (S 56 in ON 03). Das Bestehen eines Totalverlustrisikos sowie das Vorhandensein einer langen Kündigungssperrfrist lasse somit den Schluss zu, dass im gegenständlichen Fall eine Risikogemeinschaft vorlag.

e. Die Verwaltung des investierten Kapitals darf nicht durch die Anleger selbst erfolgen.

Der Prospekt sehe hierzu vor: „Auf die konkrete Verwendung der Darlehensmittel hat der Anleger keinen Einfluss. Der Anleger hat auch kein Mitbestimmungsrecht bei der Wahl der Pfandprojekte“ (S 18 in ON 03). „Der Anleger erhält keine gesellschaftsrechtliche Beteiligung an der Emittentin. Dem Anleger kommen auch keinerlei Stimmrechte oder Weisungsrechte in Bezug auf die Emittentin zu“ (S 21 in ON 03). Daher sei zu erkennen, dass die Verwaltung des Kapitals jedenfalls nicht durch die Anleger erfolgte.

Im Ergebnis, so die FMA, sei daher die Qualifikation des vorliegenden qualifizierten Nachrangdarlehens als Veranlagung iSd § 1 Abs 1 Z 3 KMG im verfahrensgegenständlichen Zeitraum zu bejahen.

Weiters qualifiziert die FMA die hier gegenständlichen qualifizierten Nachrangdarlehen als ein öffentliches Angebot iSd § 1 Abs 1 Z 1 KMG. Ein solches liege laut FMA vor, wenn ein solches Angebot an einen nicht bestimmten Personenkreis – sohin an die Öffentlichkeit – gerichtet ist und in einer (auf die Veräußerung von Wertpapieren oder Veranlagungen gerichteten) Willenserklärung im Sinne des § 861 ABGB (Offerte) besteht.

- Publikum

Um von einem öffentlichen Angebot iSd § 1 Abs 1 Z 1 KMG ausgehen zu können, müsse das betreffende Angebot - direkt oder indirekt - an die Allgemeinheit erfolgen, der intendierte Adressatenkreis müsse also prinzipiell unbeschränkt sein bzw. an einen nur nach gewissen abstrakten Kriterien beschränkten Kreis von Adressaten gerichtet werden und allen Personen, die diese Kriterien erfüllen, Zugang gewährt werden. Bei namentlicher bzw. persönlicher Auswahl der Adressaten sei von einem öffentlichen Angebot grundsätzlich nicht auszugehen.

Auf der Seite XXXX hätten sich jedenfalls vom 22.03.2016 bis zum 31.12.2018 die verfahrensgegenständlichen Informationen über die XXXX und die gegenständliche Veranlagung befunden. Insbesondere seien Laufzeit, Zinsen etc. ersichtlich gewesen. Die Website sei ohne Einschränkung und somit öffentlich zugänglich und der Adressatenkreis sohin als öffentliches Angebot iSd § 1 Abs 1 Z 1 KMG zu qualifizieren gewesen.

- Mitteilung

Nach der Legaldefinition des § 1 Abs 1 Z 1 KMG sei unter einem öffentlichen Angebot "eine Mitteilung an das Publikum in jedweder Form und auf jedwede Art und Weise, die ausreichende Informationen über die Bedingungen eines Angebots (oder einer Einladung zur Zeichnung) von Wertpapieren oder Veranlagungen und über die anzubietenden Wertpapiere oder Veranlagungen enthält, um einen Anleger in die Lage zu versetzen, sich für den Kauf oder die Zeichnung dieser Wertpapiere oder Veranlagungen zu entscheiden" zu verstehen.

Als Untergrenze dessen, was als ausreichende Information iSd § 1 Abs 1 Z 1 KMG angesehen werde, sei die Bekanntgabe der essentialia negotii zu qualifizieren. Das Angebot müsse somit inhaltlich hinreichend konkretisiert sein und einen solchen Detaillierungsgrad aufweisen, dass Anleger in die Lage versetzt werden, sich für den Kauf oder die Zeichnung eines Anlageproduktes zu entscheiden. Dies sei im vorliegenden Fall vor allem durch die umfangreichen Informationen über die Veranlagung (Zinssatz, Laufzeit, Darstellung von Ertrag) erreicht worden. Abrufbar seien ua der KMP sowie die Darlehensbedingungen gewesen. Über den Button „Nachrangdarlehen Antrag“ habe man sogar direkt einen Antrag auf Abschluss des Nachrangdarlehens stellen können. Der Anleger sei daher in der Lage gewesen, auf dieser Grundlage eine informierte Anlageentscheidung zu treffen.

Eindeutig erkennbar sei die erforderliche Veräußerungsabsicht auf XXXX beim Formular zum Abschluss des Nachrangdarlehens gewesen. Über den Button „Nachrangdarlehen Antrag“ habe man sogar direkt einen Antrag auf Abschluss des Nachrangdarlehens stellen können. Weiters habe sich die Veräußerungsabsicht in der Angabe von Kontaktdaten sowie der Aufforderung zur Zeichnung ergeben. Die Veräußerungsabsicht habe somit außer Frage gestanden, was auch durch den Nachtrag zum KMP vom 08.02.2018 bestätigt worden sei.

Aus dem Prospektnachtrag (ON 03a) habe sich eindeutig ergeben, dass das öffentliche Angebot ab dem 10.12.2015 zur Zeichnung gestanden habe, weshalb jedenfalls ab dem 10.12.2015 bis zum 31.12.2018 auf XXXX ein öffentliches Angebot gem § 1 Abs 1 Z 1 KMG vorgelegen habe.

Ein öffentliches Angebot von Veranlagungen im Inland unterliege wiederum der Prospektpflicht gem § 2 Abs 1 KMG, was auch für die Veranlagung der XXXX gelte, zumal der Sachverhalt auch keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Ausnahme von der Prospektpflicht gem § 3 Abs 1 KMG aufzeigen würde. Die Emittentin habe auch selbst einen Prospekt gem Schema C erstellt (ON 03).

In seiner Entscheidung vom 27.3.2012 zu 4 Ob 184/11d habe der OGH zum Begriff der „Veranlagung“ iSd § 1 Abs 1 Z 3 KMG festgehalten, dass entscheidendes Kriterium eine gesellschafts- oder schuldrechtlich organisierte Risikogemeinschaft sei, es jedoch keinen Unterschied mache, ob diese rechtlich (etwa durch Beteiligung an einer Gesellschaft) oder bloß wirtschaftlich begründet ist. Die überwiegende Literatur bejahw, dass es sich bei qualifizierten Nachrangdarlehen um Veranlagungen im Sinne des § 1 Abs 1 Z 3 KMG handle. Es sei zwar zutreffend, dass die – für die Auslegung des KMG (zumindest bis zum Inkrafttreten des KMG 2019) nicht (primär) zuständige – FMA zunächst die Prospektpflicht für Nachrangdarlehen verneinte und dies erst in einer geänderten Auslegung revidierte. Allerdings habe der OGH bereits früher das Kriterium des Totalverlustrisikos, das vom wirtschaftlichen Erfolg der Emittentin abhängt, als für das Vorliegen einer Risikogemeinschaft konstitutionell beurteilt, zumal eine Differenzierung zwischen rechtlicher und bloß wirtschaftlicher Risikogemeinschaft dem Normzweck des KMG, bei öffentlichen Angeboten einen möglichst umfassenden Anlegerschutz zu schaffen, zuwiderlaufen würde. Im Hinblick auf die Vertragsgestaltung sei es angesichts dieser Rechtsprechung für den Beschuldigten - vor allem aufgrund des von der Rechtsprechung betonten Anlegerschutzes – auch zum damaligen Zeitpunkt unter Zugrundelegung des Informationsschreibens der FMA unvertretbar gewesen anzunehmen, dass die angebotene Darlehenskonstruktion den Tatbestand der Prospektpflicht nicht erfülle.

Dies zeige sich auch darin, dass von der mitbeteiligten Partei selbst Meldungen zum Emissionskalender der OeKB (ON 02) vorgenommen und sohin offenkundig vom Vorliegen einer (prospektpflichtigen) Veranlagung ausgegangen worden sei. Zudem sei von der Emittentin ein Prospekt erstellt worden, aus dem hervorgehe, dass auch sie selbst offenkundig bei qualifizierten Nachrangdarlehen vom Vorliegen einer prospektpflichtigen Veranlagung iSd KMG ausgegangen sei (vgl etwa S 49 in ON 03).

Spätestens im Jahr 2016 habe der OGH zudem endgültig klargestellt, dass es sich beim Angebot von Nachrangdarlehen jedenfalls um ein öffentliches Angebot von Veranlagungen iSd § 1 Abs 1 Z 3 KMG handle (die FMA verweist idZ auf OGH 12.7.2016, 4 Ob 47/16i Rz 4.2).

3.2.2.1.2 Zur Bewerbung des qualifizierten Nachrangdarlehens

Die FMA verweist bei der Frage, ob die vom BF durchgeführte Bewerbung des qualifizierten Nachrangdarlehens als irreführend zu werten ist, auf die Vorgaben des § 4 KMG und die Strafbestimmung des § 16 Z 3 KMG. Gemäß § 16 Z 3 KMG begehe eine Verwaltungsübertretung und sei von der FMA mit einer Geldstrafe bis zu EUR 100.000 zu bestrafen, wer im Zusammenhang mit einem prospektpflichtigen öffentlichen Angebot von Veranlagungen entgegen der Vorschrift des § 4 KMG wirbt, wobei § 4 KMG für ein aktuelles oder bevorstehendes öffentliches Angebot gelte.

1. Werbung iSd § 4 KMG

Unter Werbung im Sinne des KMG seien Bekanntmachungen zu verstehen, die sich (i) auf ein bestimmtes öffentliches Angebot von Wertpapieren oder deren Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt (ii) oder auf ein bestimmtes öffentliches Angebot von Veranlagungen beziehen und (iii) darauf abzielen, die Zeichnung oder den Erwerb von Wertpapieren zu fördern. In diesem Sinne sei daher von einem weiten Begriffsverständnis von Werbung auszugehen. Sofern in einem Dokument bereits eine Aussage enthalten ist, die werbemäßigen Charakter aufweise, sei das Dokument als Werbung iSd § 4 KMG zu verstehen. Eine Werbung kann, wenn sie die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 Z 1 KMG erfüllt, selbst ein öffentliches Angebot darstellen.

Auf der Homepage der mitbeteiligten Partei hätten sich die im Sachverhalt genannten Angaben gefunden (ON 05 und ON 12), die unter anderem für die Konjunkturunabhängigkeit und den 15-prozentigen Ertrag für 24 Monate geworben hätten. Die vorliegende Mitteilung habe sich auf das gegenständliche öffentliche Angebot der Veranlagung der XXXX bezogen. Vorliegend sei das Element der Verkaufsförderung eindeutig gegeben gewesen: Mit den auf der Homepage genannten Formulierungen (z.B. „IHRE VORTEILE“ oder „Vorteile für Anleger“) sowie dem deutlichen Herausstellen der Vorteile der angebotenen Veranlagung, wie z.B. der jährlichen Zinsen iHv 7,5 %, oder der unmittelbaren Angabe einer Zeichnungsanleitung samt Bankdaten sei das Ziel der Verkaufsförderung eindeutig zu bejahen.

Die Werbemaßnahme sei zugleich öffentliches Angebot gewesen. Dies sei deshalb möglich, weil sich insbesondere die Werbung als Aufforderung zur Angebotslegung dargestellt habe.

2. Unrichtige, in Widerspruch zum Prospekt stehende oder irreführende Angaben

Bei jeder Art von Werbung, die sich auf ein öffentliches Angebot von Veranlagungen bezieht, müsse gemäß § 4 Abs 3 KMG die Werbeanzeige als solche klar erkennbar sein. Die darin enthaltenen Angaben dürfen nicht unrichtig oder irreführend sein. Darüber hinaus dürfen diese Angaben nicht im Widerspruch zu den Angaben im Prospekt oder allfälligen Nachträgen stehen.

Werbeanzeigen müssten als solche klar erkennbar sein. Sie dürften daher zB nicht als Privatmitteilungen (zB private Anlageempfehlungen aus dem Bekanntenkreis) oder als amtliche Mitteilungen getarnt sein (zB „Zuweisungs-Bescheinigungen“, „Bezugsberechtigungen“ oä), um einen höheren Aufmerksamkeitsgrad zu erschleichen. Ebenso wenig dürften sie als objektiver Bericht Dritter in Erscheinung treten. Die gegenständlichen Werbungen seien als solche klar erkennbar.

Die Werbeangaben dürften auch nicht unrichtig oder irreführend sein (was sich auch aus § 2 UWG ergäbe), zB Bezeichnung aktienvertretender Zertifikate als „Aktien“, unrichtige Angaben über Performance und Wachstum oder Werbung mit Namen von Aktionären, wenn diese nicht substanziell am Unternehmen beteiligt sind. Ein vollständiges Bild über das Anlageprodukt müsse Werbung aber nicht geben. Dazu diene der Prospekt und der nach § 4 Abs 2 KMG erforderliche Prospekthinweis in den Werbeanzeigen.

Schließlich dürften die Werbeangaben auch nicht im Widerspruch zu den Angaben im Prospekt und allfälligen Nachträgen (§ 6 KMG) stehen, falls diese bereits veröffentlicht sind (Konsistenzgebot). Wird der Prospekt erst später veröffentlicht, so dürften die Werbeangaben nicht im Widerspruch zu den Angaben stehen, die im späteren Prospekt enthalten sein müssen.

Auf der Homepage der XXXX hätten sich die im Sachverhalt bereits dargestellten Ausführungen (ON 05 und ON 12) befunden, wonach „die Eckdaten“ der Veranlagung wären:

(i) 24 Monate Laufzeit, 7,5% Zinsen linear p.a., 15% Ertrag für 24 Monate, Keine Abschluss- und Vertragsgebühren, keine Verwaltungsgebühr sowie kein Ausgabeaufschlag (im Straferkenntnis grün hervorgehoben, ON 22, S. 16)

(ii) Konjunkturunabhängigkeit, automatische Auszahlung nach Ablauf, keine Kursschwankungen aufgrund von Börsenunabhängigkeit (im Straferkenntnis rot hervorgehoben, ON 22, S. 16)

Die unter (ii) angeführten Aussagen würden suggerieren, das qualifizierte Nachrangdarlehen wäre risikosicher und auch absolut „kursbeständig“. Tatsächlich sei jedoch auch der Erfolg der Gesellschaft konjunkturabhängig, da sie wiederum durch die gewerbliche Tätigkeit im Pfandleihgeschäft vom Angebot und der Nachfrage am Markt abhängig sei. Wenn diese Entwicklung negativ sei, werde auch ein Ausfall wahrscheinlich. Auch die Aussage, keine Kursschwankungen würden vorkommen, könne nicht uneingeschränkt bestätigt werden. Richtig sei zwar, dass es im vorliegenden Fall keinen „Kurs“ ieS gäbe. Vor allem in Hinblick darauf, dass die Rückzahlung von der Gewinn- und Verlustrechnung bzw Entwicklung der Gesellschaft abhängig sei und im Falle der Insolvenz sogar nachrangig befriedigt werden würde, zeige aber, wie unsicher die Entwicklung des Nachrangdarlehens sowie dessen Rückzahlbarkeit sei. Auch die „automatische Auszahlung“ nach Ablauf der Laufzeit sei durch die qualifizierte Nachrangigkeit jedenfalls eingeschränkt gewesen. Die Website habe die Veranlagung folglich als risikolos beschrieben, indem sie ihr „Konjunkturunabhängigkeit“, automatische Auszahlung nach Ablauf sowie keine Kursschwankungen aufgrund von Börsenunabhängigkeit beigemessen habe. Durch diese aus Sicht der FMA objektiv falschen und damit unwahren Aussagen sei beim Adressaten ein irreführendes Bild von der Veranlagung erzeugt worden, das sie für den Anlageinteressenten attraktiver, irreführend sicher und beständig erscheinen lassen habe. Tatsächlich sei die Veranlagung jedoch weder konjunkturunabhängig noch keinen Schwankungen unterlegen noch sei die Auszahlung jedenfalls automatisch nach Ablauf der Laufzeit erfolgt. Das Werben mit objektiv unrichtigen Angaben sei bereits durch den Wortlaut des § 4 Abs 3 KMG inkriminiert.

Da sich das Verbot der Irreführung oder unrichtiger Angaben in der Werbung schon aus allgemeinem Lauterkeitsrecht ergäbe (die FMA verweist idZ auf Zib in Zib/Russ/Lorenz, § 4 KMG Rz 12), könne zur Prüfung der Irreführungseignung von Werbung iSd § 4 Abs 3 KMG auch § 2 UWG sowie der im Anhang zum UWG (Z 1 bis 23) enthaltene Katalog irreführender Geschäftspraktiken herangezogen werden. Gemäß § 2 Abs 1 UWG gelte eine Geschäftspraktik als irreführend, wenn sie ua geeignet ist, einen Marktteilnehmer in Bezug auf das Produkt über einen oder mehrere der in § 2 Abs 1 UWG aufgezählten Punkte derart zu täuschen, dass dieser dazu veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Zu den in § 2 Abs 1 UWG genannten Punkten würden etwa die wesentlichen Merkmale des Produktes (Z 2), der Umfang der Verpflichtungen des Unternehmens (Z 3) oder die Risiken, denen man möglicherweise ausgesetzt ist (Z 7), gehören.

Ob eine Werbung irreführend gemäß § 4 Abs 3 KMG sei, müsse nach dem Gesamteindruck beurteilt werden, der schon durch einzelne Teile der Ankündigung, die als Blickfang besonders herausgestellt sind, entscheidend geprägt werden kann. Auch dieser blickfangartig herausgestellte Teil darf für sich allein nicht irreführend sein. Hier kann ein ausreichend deutlicher, aufklärender Hinweis zum Wegfall der Irreführungseignung führen (unter Verweis auf VwGH 24.3.2014, 2010/17/0071).

Auch wenn keine allgemeine Pflicht zur Vollständigkeit von Werbeaussagen bestehe, dürfen diese jedoch in ihrer Darstellung von Vor- und Nachteilen nicht so unausgewogen sein, dass sie als irreführend angesehen werden. Der OGH schließe daraus, dass eine Werbeanzeige auch dann irreführend sein kann, wenn kein (formaler) Widerspruch zu den Angaben im Prospekt vorliegt. Das trifft etwa bei Verschweigen von Risikohinweisen zu, deren Kenntnis oder Unkenntnis für das Publikum bei realistischer Betrachtung von kaufentscheidender Bedeutung ist.

Für die lauterkeitsrechtliche Beurteilung genüge bereits die Eignung zur Irreführung. Die Eignung sei nach dem Gesamteindruck der strittigen Ankündigung zu beurteilen, wobei der Gesamteindruck aber nicht gleichbedeutend mit dem Gesamtinhalt der Ankündigung sei.

Wendet sich eine Geschäftspraktik an eine Gruppe von Verbrauchern, so gelte als Durchschnittsverbraucher nach § 1 Abs 2 Satz 1 UWG das durchschnittliche Mitglied dieser Gruppe (unter Verweis auf OGH 20.1.2009, 4 Ob 188/08p). Die Besonderheit des vorliegenden Falles liege darin, dass die Werbung der XXXX durch die Veröffentlichung auf der Homepage offenkundig ein durchaus heterogenes Publikum ansprechen sollte, dem sowohl ein unterschiedliches wirtschaftliches und rechtliches Vorverständnis als auch ein unterschiedlicher Grad an Aufmerksamkeit unterstellt werden könne. Innerhalb dieses Publikums könnten, abgesehen von professionellen Anlegern und Anlageberatern, zumindest zwei Gruppen identifiziert werden. Zum einen handle es sich um erfahrene Privatanleger, die bereits mehrfach in Veranlagungen bzw. Wertpapiere investiert haben und zumindest über Grundkenntnisse wirtschaftlicher und rechtlicher Art verfügen. Zum anderen habe sich der Werbeauftritt der XXXX nach seinem Erscheinungsbild auch an Kleinanleger gerichtet, die die Sicherheit eines Sparbuchs mit dem Ertrag von Aktien verbinden wollen und möglicherweise erstmals in (eventuell sogar unbewusst) risikoreichere Papiere investieren. Dies sei auch aufgrund der Mindesthöhe der Zeichnungssumme pro Anleger und Nachrangdarlehen von bloß 5.000 Euro der Fall (unter Verweis auf ON 03 S 23).

Bei einem derart heterogenen Publikum sei eine Geschäftspraktik schon dann zur Irreführung geeignet, wenn dies für eine der angesprochenen Verbrauchergruppen gelte. Es habe bei einer Werbung, die sich tatsächlich an verschiedene, nach objektiven Merkmalen identifizierbare Gruppen richtet, jeweils eine gruppenspezifische Prüfung stattzufinden.

Der durchschnittliche unerfahrene Privatanleger würde mit einem Darlehen im Regelfall keine (qualifizierte) Nachrangigkeit verbinden. Auf den Umstand der „qualifizierten Nachrangigkeit“ sei in der Werbung auf der untersuchten Website gar nicht hingewiesen worden. Aufgrund der fehlenden Angaben zur qualifizierten Nachrangigkeit sei die Werbung geeignet gewesen, einen durchschnittlichen Anlageinteressenten über die Natur der Veranlagung zu täuschen und zu einer aufgrund dieser Täuschung getroffenen, irrigen Anlageentscheidung zu führen. Insbesondere die Tatsache, dass dieses Darlehen auch außerhalb der Insolvenz nur nachrangig, und zwar nach Befriedigung (der KMP, aus dem hier offenbar zitiert wird, spricht tatsächlich von „Beendigung“, vgl ON 3, Pkt 1.5) der jeweiligen Krise aus dem etwaigen Jahresüberschuss, befriedigt werden hätte können, sei für den Anleger ein wesentliches Entscheidungskriterium für oder gegen die Investition in die Veranlagung. Allein die Unterlassung der Aufklärung über diese Tatsache hätte daher bei einem Anlageinteressenten irreführend wirken können.

Im Anwendungsbereich der Werbevorschriften des KMG sei auf die Maßfigur eines vernunftbegabten, durchschnittlich gebildeten Anlageinteressenten abzustellen, von dem eine höhere situationsbedingte Aufmerksamkeit erwartet werden könne. Nichtsdestotrotz sei das Publikum im vorliegenden Fall höchst heterogen. Die Irreführungseignung sei daher jedenfalls auch nach dem Verständnis eines durchschnittlichen, möglicherweise erstmals in Veranlagungen investierenden Kleinanlegers zu beurteilen. Von diesem könne zwar, wegen der Bedeutung von Anlageentscheidungen, eine höhere situationsbedingte Aufmerksamkeit erwartet werden. Rechtskenntnisse seien ihm allerdings ebenso wenig zu unterstellen wie eine vertiefte Einsicht in wirtschaftliche Zusammenhänge.

Im vorliegenden Fall sei der Ertrag der Veranlagung nicht nur blickfangartig herausgestellt worden, sondern durch weitere Ausführungen hervorgehoben (die FMA verweist idZ auf die oben unter Pkt (ii) zitierten Aussagen, ON 22, S. 18). Die zusätzlichen (hier oben unter Pkt (i) zitierten Aussagen hätten zudem suggeriert, die Veranlagung wäre risikolos und krisensicher gewesen. Damit hätte ein (hier ohnedies fehlender) Risikohinweis ganz besonderes Gewicht haben müssen, um das Entstehen eines irreführenden Gesamteindrucks zu verhindern. Das habe im Fall der Bewerbung durch die mitbeteiligte Partei keinesfalls zugetroffen, denn das Risiko aufgrund der Nachrangigkeit sei gar nicht beschrieben worden. Diese Information wäre jedoch vor allem in Bezug auf die Heterogenität der Adressaten (inklusive unerfahrener Kleinstanleger, die auch das erste Mal investieren könnten) für die Entstehung des Gesamteindruckes und die richtige Entscheidungsfindung unabdingbar gewesen, was den Maßstab der Angemessenheit keinesfalls überschreite. Zwar müsse die Werbung kein vollständiges Bild über das Anlageprodukt geben. Die Irreführungseignung sei jedoch dann zu bejahen und die Informationsverpflichtung nicht überschießend, wenn Risikohinweise verschwiegen werden, deren Kenntnis oder Unkenntnis für das Publikum bei realistischer Betrachtung von kaufentscheidender Bedeutung sind, was bei den beanstandeten Eigenschaften eindeutig zu bejahen sei. Diese „falsche Sicherheit“ habe auch der Punkt der „Konjunkturunabhängigkeit“ suggeriert, der aus den angeführten Gründen nicht zugetroffen und sohin unrichtige Angaben enthalten habe.

Die vom Beschuldigten vorgebrachten Argumente könnten die festgestellte Irreführungseignung der vorliegenden Werbung nicht entkräften. Allein aufgrund der vorgebrachten Formulierung „Nachrangdarlehen Antrag“ - die entgegen dem Vorbringen des Beschuldigten gegenüber dem Rest der Website nicht farblich hervorgehoben sei, sondern sich bloß in das Farbschema der Homepage eingefügt habe - hätte sich für den durchschnittlich verständlichen Anleger kein ausreichender Hinweis auf die Eigenschaft als qualifiziertes Nachrangdarlehen ergeben. Insbesondere hätte die beiläufige Verwendung im Zuge des Links zum Darlehensformular die zuvor blickfangartig herausgestellten, das qualifizierte Nachrangdarlehen als risikolos bewerbenden Aussagen nicht aufwiegen können. Auch der Hinweis in der Fußzeile der Homepage nebst Impressum und AGB, in deutlich kleinerer Schriftgröße als der Rest der Homepage und außerhalb des durchschnittlichen Betrachtungsbereichs, habe nicht zum Wegfall der Irreführungseignung führen können (unter Verweis auf OGH 10.7.2007, 4 Ob 131/07d. Dieser sei keinesfalls ausreichend deutlich aufklärend und erreiche insbesondere gegenüber den optisch auffälligen Grafiken der Website nicht das für den Wegfall der Irreführungseignung notwendige Gewicht. Dies sei auf dem vom Beschuldigten zitierten Screenshot (S 2 in ON 13, Screenshot 1) bei einer Gesamtbetrachtung gut erkenntlich. Auch auf der Seite „Antrag auf Abschluss eines Nachrangdarlehens“ werde bloß beiläufig erwähnt, dass es sich um ein Nachrangdarlehen handle. Weder der qualifizierte Rangrücktritt noch die für den Anlageinteressenten damit verbundenen Risiken seien thematisiert worden. Gegenüber den Informationen auf der Startseite hätte auch diese beiläufige, unvollständige Erwähnung im Titel nicht ausreichend Gewicht entfaltet, um die vorliegende Irreführungseignung zu beseitigen. Auch der Hinweis am Ende der Seite führe keinesfalls zum Entfall der Irreführungseignung der Werbung. IdZ sei zu diesem und zum vorgenannten Argument vor allem auszuführen, dass die Botschaft auf dieser Unterseite den durchschnittlichen Werbeadressaten wohl gar nicht erreichen würde. Ein aufklärender Hinweis könne eine Täuschung durch eine mehrdeutige Werbeaussage nur verhindern, wenn er von den angesprochenen Verkehrskreisen auch wahrgenommen wird. Maßgebend sei, ob ein durchschnittlich informierter, verständiger Verbraucher den aufklärenden Hinweis wahrnimmt, wenn er mit der Werbeaussage konfrontiert wird. Auf diese Unterseite gelange der Besucher zudem erst, sobald er den Entschluss gefasst habe, auf „Nachrangdarlehen Antrag“ zu klicken. Die Werbeaussagen, mit denen sich der durchschnittliche Besucher konfrontiert gesehen habe, befanden sich demgegenüber v.a. auf der Startseite. Insbesondere würden dabei die bereits erwähnten Werbeaussagen zur Verzinsung, Risikolosigkeit usw. herausstechen. Die Aussagen auf der Seite „Antrag auf Abschluss eines Nachrangdarlehens“ seien daher keinesfalls geeignet, die Irreführungseignung zu beseitigen. Selbst wenn der Anlageinteressent auf diese Seite gelangte sei, hätten die Aussagen nicht ausreichend Gewicht bekommen, um die vorher angeführten Informationen aufzuwiegen.

Aufgrund der falschen Aussagen zur „Risikolosigkeit“ sei die Werbung auf der Homepage der XXXX im Zeitraum von 22.03.2016 bis 31.12.2018 zur Irreführung geeignet gewesen, zumal sie die besonderen „Vorteile“ der Veranlagung hervorgehoben habe, ohne auf die damit verbundenen Risiken hinzuweisen. Auch aufgrund der fehlenden Aufklärung der Anlageinteressenten über die „qualifizierte Nachrangigkeit“ des Darlehens sei die hier gegenständliche Werbung im Zeitraum von 22.03.2016 bis 31.12.2018 zur Irreführung geeignet gewesen.

Eine Verwaltungsübertretung gemäß § 16 Z 3 KMG, so die FMA weiter, begehe, wer im Zusammenhang mit einem prospektpflichtigen öffentlichen Angebot von Veranlagungen entgegen § 4 KMG wirbt. Da es sich aus Sicht der FMA um ein prospektpflichtiges öffentliches Angebot von Veranlagungen gehandelt habe und auch gegen die Bestimmung des § 4 Abs 3 KMG verstoßen worden sei, liege sohin eine Verwaltungsübertretung gemäß § 16 Z 3 KMG im Zeitraum vom 22.03.2016 bis 31.12.2018 vor.

3.2.2.1.3 Zu den Angaben des Beschwerdeführers zu Dauer, Beginn und Ende der Zeichnungsfrist des qualifizierten Nachrangdarlehens

Die FMA zitiert idZ zunächst die Bestimmungen des § 7 Abs 1 und 8 und § 16 KMG in der für das gegenständliche Verfahren gültigen Fassung und Anlage C, Kapitel 2, Z 12, BGBl 625/1991 idF BGBl 210/1994 (vgl Pkt 3.2.1 dieses Erkenntnisses) und hält dazu fest, dass eine Verwaltungsübertretung gem § 16 Z 1 KMG begeht, wer iZm einem öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen, das nach diesem Bundesgesetz prospektpflichtig ist, Veranlagungen anbietet oder gewerbsmäßig vermittelt, wenn der Prospekt den Vorschriften dieses Bundesgesetzes widerspricht.

Gemäß § 2 KMG sei prospektpflichtig, wer öffentlich im Inland anbietet. Da ein öffentliches Angebot von Veranlagungen im Inland vorliege, sei das gegenständliche Angebot der XXXX , nach Auffassung der FMA, prospektpflichtig.

Der Prospekt habe ein umfassendes Informationsmedium für den Anleger zu sein („zentrales Element des Anlegerschutzes“), damit dieser beurteilen kann, ob er das angebotene Produkt kaufen möchte und ob der Kaufpreis angemessen ist.

Für Prospekte für Veranlagungen würden bloß § 7 Abs 1 und Abs 8 KMG gelten. Gem § 7 Abs 8 KMG sei der Prospekt für Veranlagungen gemäß der Anlage C zum KMG, und zwar auf Deutsch oder Englisch zu erstellen. Dies würde bedeuten, dass neben der in § 7 Abs 1 KMG angeführten Generalklausel – dem Kriterium der umfassenden Information des Anlegers für die Beurteilung des angebotenen Finanzprodukts als Grundlage der Kaufentscheidung – das Schema C der Anlage zum KMG anzuwenden sei, denen Form- und Inhaltsrelevanz zukommen würden. Das Schema C sei als verbindliche Struktur des Prospekts zu verstehen, um der Verwirklichung der Generalklausel des § 7 Abs 1 KMG gerecht zu werden. Diese Informationen seien in leicht zu analysierender und verständlicher Form darzulegen.

Nach Z 12 des Schemas C (Anlage C zum KMG) habe der Prospekt den Zeitraum für die Zeichnung zu enthalten. Im KMP würde sich die Wendung „Der Zeitraum für die Zeichnung der prospektgegenständlichen Veranlagung läuft vom auf die Veröffentlichung des Prospekts folgenden Tag und endet 48 Monate nach diesem Tag.“ finden (ON 03, S 26).

Gemäß der Hinweisbekanntmachung in der gedruckten Ausgabe der Wiener Zeitung (ON 02a) habe die physische und elektronische Veröffentlichung des Prospekts am 11.12.2015 stattgefunden. In der Hinweisbekanntmachung der Online-Ausgabe der Wiener Zeitung (ON 02b) sei jedoch der 9.12.2015 als Prospektveröffentlichungsdatum genannt worden. Da sich Druck- und Online-Ausgabe widersprechen, lasse sich nicht beurteilen, zu welchem Zeitpunkt tatsächlich veröffentlicht wurde.

In der auf der Homepage der mitbeteiligten Partei abrufbaren Version des Prospektes sei auch nicht ersichtlich, wann er veröffentlicht wurde. Es finde sich zwar in der Fußzeile des Prospekts der 18.11.2015, mit diesem Tag sei der Prospekt aber wohl nur erstellt, jedoch nicht veröffentlicht worden. Auch das angeführte „Datum der Herausgabe“ (01.12.2015) würde nicht dem Datum der Veröffentlichung des Prospekts entsprechen, die bereits am 09.12.2015 vorgenommen worden sei. Einem durchschnittlich verständigen Anleger sei eine Ermittlung der Veröffentlichungsdaten im Wege der Einschau in das Amtsblatt der Wiener Zeitung nicht zuzumuten. Insbesondere sei diese Form der Information nicht leicht zu analysieren, für den Anleger daher nicht bestimmbar und somit unverständlich, was durch die angeführten Unsicherheiten betreffend den Zeitraum unterstrichen werde. Durch den Umweg der Einschau in der Wiener Zeitung erreiche § 7 KMG seinen Telos nicht – nämlich die Verwirklichung einer tatsächlichen und umfassenden Anlegerinformation, um sich ein fundiertes Urteil über die wichtigsten Fakten der Veranlagung zu bilden (unter Verweis auf ErläutRV 147 BlgNR 18. GP 19). Generell wären die im Prospekt enthaltenen Informationen in leicht zu analysierender und verständlicher Form darzulegen. Selbst bei einer (nicht zuzumutenden) Einschau hätte aufgrund der angeführten Divergenzen keine Klarheit für einen Anleger bestanden.

Dem Einwand des Beschuldigten, dass der nicht klar definierte Zeitraum für die Zeichnung auf den Fehler der Wiener Zeitung zurückzuführen sei, sei entgegenzuhalten, dass es Aufgabe des Beschuldigten ist, diesen Zeitraum klar anzugeben. Wie oben ausgeführt wäre die Angabe eines genauen Datums im Prospekt vorzunehmen gewesen. Der Umweg über Einschau im Amtsblatt zur Wiener Zeitung sei dem Anleger nicht zumutbar. Selbst wenn solch eine Einschau durch den Anlageinteressenten für die Einhaltung der Bestimmungen ausreichen würde, läge es dennoch am Beschuldigten, die Einhaltung des § 7 Abs 8 KMG und eine notwendige Bestimmbarkeit des Zeitpunktes sicherzustellen, wenn er, wie gegenständlich, die Definition des Zeitraumes, in dem gezeichnet werden konnte, von einem außerhalb seiner Sphäre liegenden Ereignis abhängig macht (hier: Veröffentlichung in der Wiener Zeitung). Durch die Bestimmung des Zeitpunktes anhand der Veröffentlichung in der Wiener Zeitung könne sich der Beschuldigte nicht der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit entziehen. Als rechtmäßiges Alternativverhalten wäre hier etwa die konkrete Angabe eines eindeutig identifizierbaren Datums im Prospekt anzuführen. Bereits aufgrund des E-Mail-Verkehrs mit der OeKB vom 10.12.2015 hinsichtlich der Nachfrage zum Datum der Veröffentlichung des Prospekts hätte der Beschuldigte Zweifel an der Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit des Veröffentlichungsdatums und damit der Zeichnungsfrist haben müssen. Er hätte sohin bereits 2015 einen – wie letzten Endes erst im Februar 2018 vorgenommenen – Nachtrag zum Prospekt zur Klarstellung veranlassen können, was er jedoch bis zum erwähnten Zeitpunkt ebenso verabsäumt habe.

Ebenso gehe der Verweis des Beschuldigten, dass kurzfristige Verzögerungen bei der Veröffentlichung der Hinweisbekanntmachung ohnehin keine Rechtswidrigkeit begründen könnten, ins Leere, da es nicht um den Vorwurf einer verspäteten Hinweisbekanntmachung gehe, sondern um die klare Angabe über Beginn und Ende des Angebotszeitraumes, denn es könne für den interessierten Anleger sehr wohl relevant sein, in welchem genauen Zeitraum die gegenständliche Veranlagung zur Zeichnung bereitstehe.

Auch durch die vom Beschuldigten angegebene Meldung zum Emissionskalender nach § 13 KMG habe die Angabe über den Zeichnungszeitraum für den Anleger nicht verständlicher erscheinen lassen. Der gemäß § 13 KMG von der Meldestelle zu führende Emissionskalender diene der allgemeinen Marktinformation sowie der Information des BMF, der FMA und der OeNB gem § 12 Abs 3 Z 2, Z 3 KMG und § 9 KMG, vor allem aber der Information von Emittenten, sowie Anbietern, Analysten, Fondsgesellschaften und anderen qualifizierten Verkehrskreisen des Kapitalmarktes, zur angemessenen Einschätzung von Art und Umfang der zu erwartenden allgemeinen Kapitalmarktbeanspruchung. In diesem Sinne würden die Gesetzesmaterialien hervorheben, dass die Information über geplante Emissionsvorhaben andere Emittenten in die Lage versetzen soll, auf die Marktverhältnisse einzugehen und so beispielsweise in Bezug auf die Zeichnungsfrist und die Konditionengestaltung marktnotwendige Schritte zu setzen. Die mit dem Emissionskalender verknüpfte Meldepflicht sei daher nicht am Gedanken des Anlegerschutzes zu messen bzw auszulegen, sondern am Zweck der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes. Sohin sei dem durchschnittlichen Anlageinteressenten eine Einschau in den Meldekalender der OeKB bzw. Nachfrage bei selbiger nicht zuzumuten. Die Veröffentlichung des Prospekts hingegen verfolge primär den Zweck des Anlegerschutzes – dazu würden die Erwägungsgründe der Prospektrichtlinie den Prospekt etwa auch als „zentrales Element des Anlegerschutzes“ bezeichnen. Auch diese Bestimmung zeige, weshalb eine bloße Bestimmbarkeit – welche ausdrücklich nicht vorhanden war – auf mittelbarem Weg mittels Einschau in der Wiener Zeitung keinesfalls ausreicht, um den zitierten Anlegerschutzanforderungen Genüge zu tun. Maßgeblich für die Beurteilung der „Verständlichkeit“ bzw. „Analysierbarkeit“ der Information iSd § 7 Abs 1 KMG seien sohin bloß die sich unmittelbar aus dem Prospekt ergebenden Informationen.

Am 08.02.2018 sei durch die XXXX ein Nachtrag zum KMP veröffentlicht worden, durch den ua Punkt 3.12 (Zeitraum für die Zeichnung) des Prospekts abgeändert worden sei: „Der Zeitraum für die Zeichnung der prospektgegenständlichen Veranlagung läuft ab 10.12.2015 – das ist der auf die Veröffentlichung des Prospekts am 9.12.2015 folgende Tag – und endet 48 Monate nach diesem Tag, somit am 9.12.2019“ (S 6 in ON 03a).

Durch das damit klar definierte Datum sei der Zeitraum für den Anlageinteressenten hinreichend definiert und klar verständlich. Der Verstoß sei sohin mit 08.02.2018 behoben. Es habe daher vom 09.12.2015 bis zum 07.02.2018 ein Verstoß gegen § 7 Abs 1 und 8 KMG iVm Anlage C Z 12 KMG vorgelegen.

Eine Verwaltungsübertretung gemäß § 16 Z 1 KMG begehe, wer im Zusammenhang mit einem öffentlichen Angebot von prospektpflichtigen Veranlagungen selbige anbietet oder gewerbsmäßig vermittelt, wenn der Prospekt den Vorschriften des KMG widerspricht. Es handle sich um ein prospektpflichtiges öffentliches Angebot von Veranlagungen. Ebenso sei gegen die Bestimmungen des § 7 Abs 1 und 8 KMG iVm Anlage C Z 12 KMG verstoßen worden und habe sohin der Prospekt den Vorschriften des KMG widersprochen. Es liege sohin vom 09.12.2015 bis zum 07.02.2018 eine Verwaltungsübertretung gemäß § 16 Z 1 KMG vor.

3.2.2.1.4 Zur verwaltungsbehördlichen Bestrafung des Beschwerdeführers nach Einstellung des ua gegen ihn geführten strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens zu 615 St 15/16-1

Die FMA habe mit Schreiben vom 17.11.2016 der Staatsanwaltschaft Wien den oben dargestellten Sachverhalt zur Prüfung allfälliger Verstöße gegen § 146 StGB sowie § 15 Abs 1 Z 1 KMG übermittelt. Die Staatsanwaltschaft Wien habe die FMA am 25.11.2016 (ON 15) von der Einstellung des Verfahrens benachrichtigt, weil eine unterlassene Veröffentlichung des Prospektes iSv § 15 Abs 1 Z 1 KMG nicht mit der für ein Strafverfahren erforderlichen Sicherheit erweislich gewesen sei. Darüber hinaus habe es keinen hinreichenden Anfangsverdacht einer mit Täuschungs- und Bereicherungsvorsatz vorgenommenen Täuschungshandlung, die zu einer selbstschädigenden Vermögensverfügung führte oder führen sollte, ergeben.

Die irreführende Werbeanzeige sei aber ungeachtet dessen als eigenständige zu bestrafende Handlung (Verwaltungsstrafbestimmung des § 16 Z 3 KMG iVm § 4 Abs 3 KMG) zu werten, da diese nicht dem Vorbereitungsstadium des gerichtlich strafbaren Betruges (gerichtliche Strafbestimmung des § 146 StGB) zuzurechnen sei. Eine für den Betrug notwendige Täuschungshandlung liege im Fall von Werbung nach § 4 KMG (noch) nicht vor.

§ 30 Abs 2 VStG würde den verfahrensrechtlichen Umgang mit Fällen der Scheinkonkurrenz regeln, also den Fällen, in denen ein Delikt den gesamten Unrechtsgehalt eines anderen Delikts mitumfasst und daher eine Bestrafung nur nach diesem einen, nicht aber nach dem anderen Delikt erfolgt. Was die Höchstgerichte unter „derselben strafbaren Handlung“ im Sinne des Grundsatzes des „ne bis in idem“ verstehen, würde jedoch in den entwickelten Judikaturlinien divergieren: So liege „dieselbe strafbare Handlung“ nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofes vor, wenn zwei Straftatbestände in ihren „wesentlichen Elementen“ identisch sind. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte habe hingegen in jüngster Zeit entgegen der Rechtsprechung ab Fischer (wieder, wie schon zuvor insb im Fall Gradinger) auf die Identität des beurteilten (Lebens-)Sachverhalts abgestellt. Der Verfassungsgerichtshof habe aber in den beiden genannten Erkenntnissen aus 2009 bzw. 2010 ausdrücklich erklärt, ihm hier nicht zu folgen. Der Verwaltungsgerichtshof und einige Verwaltungsgerichte hingegen scheinen die jüngere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte grundsätzlich zu akzeptieren. Zusammengefasst seien in diesem Sinne somit jedenfalls jene Fälle problematisch, in denen sich wesentliche Elemente der strafbaren Handlungen überschneiden, was aber auf den gegenständlichen Sachverhalt nicht zutreffe.

Im Hinblick auf die Frage einer allfälligen Subsidiarität eines Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 22 Abs 1 und § 30 Abs 2 VStG, wonach ein Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 16 KMG hinter einen allfälligen gerichtlichen Straftatbestand, etwa und insbesondere gemäß § 146 StGB, zurücktritt, sei zunächst auf eine Stellungnahme des Bundesministeriums für Justiz zu Zl. BMJ-S301.016/0002-IV 4/2010 (Beilage 3 im Akt) iZm betrügerischen Spam-Mails zu verweisen. Danach dienten täuschende Angaben in Spam-Mails lediglich der Vorbereitung einer gerichtlich strafbaren Betrugshandlung, die „entscheidende Phase“ der konkreten Gefährdung des fremden Vermögens sei damit aber noch nicht erreicht.

Dies sei auch auf den gegenständlichen Sachverhalt anzuwenden: Nach Karollus liege das entscheidende Gewicht auf jener Täuschungshandlung, die die Vermögensverfügung unmittelbar auslösen sollte. Hierbei sei darauf abzustellen, ob die Täuschungshandlung „a priori bindende rechtliche Verhältnisse schaffen sollte, welche beim Opfer den Eindruck entstehen lassen, zur späteren Vermögensverfügung verpflichtet zu sein“. Eine derartige Täuschungshandlung liege im Falle von Werbung im Sinne des § 4 KMG (noch) nicht vor. Zwar können unrichtige oder irreführende Angaben in der Werbung die Anlageentscheidung des potentiellen Anlegers insofern beeinflussen, als der Anleger seine Anlageentscheidung ohne diese Informationen nicht oder anders getroffen hätte. Die werbenden Angaben selbst würden allerdings noch keine bindenden rechtlichen Verhältnisse schaffen, sodass die – wie es das Bundesministerium für Justiz ausführt – „entscheidende Phase“ der konkreten Gefährdung des fremden Vermögens noch nicht erreicht sei.

IZm einem öffentlichen Angebot im Sinne des § 4 KMG sei auch zu berücksichtigen, dass die werbenden Aussagen – wie das Bezug habende Angebot – definitionsgemäß an einen größeren, unbestimmten Personenkreis gerichtet sind. Von einer „entscheidenden Täuschungshandlung“, die unmittelbar eine schädliche Vermögensverfügung auslösen sollte, kann daher in diesem Zusammenhang erst recht keine Rede sein.

Es liege daher ein wesentlicher Unterschied zwischen § 4 KMG und § 146 StGB im geschützten Rechtsgut vor: Während bei einem strafrechtlichen Betrug das Vermögen bestimmter Personen erst ab einer gewissen Schwelle, nämlich dem Versuchsbeginn, vor einer „entscheidenden Täuschungshandlung“ individuell geschützt sei, ziele § 4 KMG allgemein auf eine nicht unrichtige, nicht irreführende bzw. einem allfälligen Prospekt nicht widersprechende Information des anlagesuchenden Publikums – sohin eines unbestimmten Adressatenkreises – im Zusammenhang mit einem öffentlichen Angebot ab. Etwas Vergleichbares kennt das gerichtliche Strafrecht im Kapitalmarktbereich sonst ausschließlich iZm einem Prospekt oder Prospektnachtrag (§ 15 Abs 1 Z 2 KMG).

Da bei den gegenständlich relevanten Werbeinformationen somit das Stadium der gerichtlich strafbaren Betrugshandlung gemäß § 146 StGB (noch) nicht erreicht sei, sei ein wegen desselben Sachverhalts eingeleitetes Verwaltungsstrafverfahren wegen Verstoßes gegen § 4 KMG nicht von der Subsidiaritätsbestimmung des § 30 Abs 2 VStG umfasst.

Ein Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot sei vom Beschuldigten hinsichtlich des Spruchpunktes I.2. nicht vorgebracht worden. Ein solcher liege auch keinesfalls vor, da im Verstoß gegen § 7 Abs 1 und 8 KMG iVm Anlage C Z 12 KMG, der Transparenzvorschriften für Prospekte von Veranlagungen aufstelle, ein wesentlicher Unterschied im geschützten Rechtsgut gegenüber § 146 StGB vorliege. Bei ersterem geht es um die Klarheit und Vollständigkeit der Anlegerinformationen, bei letzterem um individuellen Schutz vor einer entscheidenden Täuschungshandlung. Auch zu einem anderen, gerichtlich strafbaren Delikt sei keine Subsidiarität erkennbar. Auch hier liege daher kein Verstoß gegen das Doppelbestrafungsgebot vor.

Der BF habe daher im Ergebnis, nach Auffassung der FMA, als alleinvertretungsbefugter Geschäftsführer der mitbeteiligten Partei, die objektive Tatseite der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen zu verantworten.

3.2.2.2 Zum Standpunkt des Beschwerdeführers

Der BF wurde mit Aufforderung vom 22.12.2017 (ON 17) von der FMA aufgefordert, sich gegen die gegen ihn erhobenen Vorwürfe zu rechtfertigen, was dieser mit Stellungnahme vom 02.02.2018 (ON 21) auch tat. Konkret brachte der BF zu den einzelnen Vorwürfen folgendes vor:

3.2.2.2.1 Zur Prospektpflicht beim qualifizierten Nachrangdarlehen

1. Die mitbeteiligte Partei betreibe ein Pfandhaus für Pfandgüter aller Art. Zur Weiterentwicklung des operativen Geschäfts habe XXXX 2015 beschlossen, Liquidität in Form qualifizierter Nachrangdarlehen aufzunehmen. Zu diesem Zeitpunkt sei jedoch unklar gewesen, ob qualifizierte Nachrangdarlehen als Veranlagung iSd § 1 Abs 1 Z 3 KMG anzusehen sei und daher der kapitalmarktrechtlichen Prospektpflicht unterliegen.

Jedenfalls bis ins Jahre 2016 - und somit erst weit nach dem Zeitpunkt der Aufnahme von Liquidität durch die gegenständlichen Nachrangdarlehen - sei nicht eindeutig geklärt gewesen, ob diese Nachrangdarlehen als Veranlagung iSd KMG anzusehen seien. So habe die belBeh in einem allgemeinen Informationsschreiben von Februar 2013 die Ansicht vertreten, dass für qualifizierte Nachrangdarlehen kein Prospekt erstellt werden müsse. Konkret habe dieses Informationsschreiben folgende Information enthalten:

„Der Tatbestand der Veranlagung gemäß § 1 Abs 1 Z 3 KMG ist bei qualifizierten Nachrangdarlehen nicht erfüllt. Die Geldgeber bilden bei derartigen Darlehen keine Risikogemeinschaft, da jeder Geldgeber seinen Anspruch gesondert geltend machen kann. Weiters liegt bei Vereinbarung einer Nachrangigkeit kein von einer Gemeinschaft zu erwartender Gewinn als Zweck einer Veranlagung vor. Eine Prospektpflicht gemäß Kapitalmarktgesetz ist somit zu verneinen.“ (unter Verweis auf FMA - Allgemeine Information der Finanzmarktaufsicht zu Bürgerbeteiligungsmodellen für Verbraucher [2013], 6)

In einem weiteren Rundschreiben aus März 2014 habe die belBeh diese Ansicht ein wenig relativiert. Zwar seien qualifizierte Nachrangdarlehen von der Prospektpflicht ausgenommen, in Einzelfällen könne jedoch unter gewissen Umständen eine prospektpflichtige Veranlagung vorliegen:

„Qualifizierte Nachrangdarlehen können unter Umständen auch den Tatbestand einer Veranlagung gemäß § 1 Abs 1 Z 3 KMG erfüllen. Ob es sich bei einem nachrangigen Darlehen um eine Veranlagung handelt, ist abhängig von der tatsächlichen Ausgestaltung und kann somit nur einzelfallbezogen beantwortet werden. Die Einordnung als Veranlagung und somit auch die Prospektpflicht hängt somit von der konkreten Gestaltung im Einzelfall ab. Für eine Qualifikation als Veranlagung können u.a. etwa eine lange Laufzeit des Darlehens sowie eine Einschränkung der Möglichkeiten einer Kündigung desselben sprechen.“ (unter Verweis auf FMA - Allgemeine Information der Finanzmarktaufsicht zu Bürgerbeteiligungsmodellen für Verbraucher [2014], 5f).

Die belBeh habe damit keine Klarheit geschaffen, sondern noch mehr Unsicherheit unter den Marktteilnehmern verursacht. Das Vorliegen einer - mit erheblichen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen verbundenen - Prospektpflicht war von der Qualifikation unbestimmter Parameter (zb „lange Laufzeit" oder „Einschränkung der Kündigungsmöglichkeiten") abhängig.

Mitte 2016 habe der OGH erstmals ein qualifiziertes Nachrangdarlehen als kapitalmarktrechtliche Veranlagung qualifiziert. Infolge dieser Entscheidung habe auch die belBeh ihr Informationsschreiben angepasst und darin nunmehr darauf hingewiesen, dass „Nachrangdarlehen [aufgrund höchstgerichtlicher Entscheidung] von der FMA nunmehr pauschal als Veranlagungen iSd KMG eingeordnet" werden. Diese geänderte Rechtsansicht wirke nach ausdrücklicher Klarstellung der belBeh jedoch nicht zurück und gelte nur für Neu-Emissionen, womit die verfahrensgegenständlichen qualifizierten Nachrangdarlehen der XXXX , die bereits seit Dezember 2015 gezeichnet werden konnten - nicht erfasst sind:

„Bereits platzierte Nachrangdarlehen sind von dieser Änderung der Rechtsauslegung nicht betroffen, diese gilt nur für Neu-Emissionen.“ (unter Verweis auf FMA, Information der FMA zu Nachrangdarlehen [Stand 26.4.2017], 2 f, [Beilage./C der ON 21])

2. Der Begriff der Veranlagung iSd § 1 Abs 1 Z 3 KMG sei autonom nach nationalem Recht auszulegen. § 1 Abs 1 Z 3 KMG definiere Veranlagungen als Vermögensrechte, „über die keine Wertpapiere ausgegeben werden, aus der direkten oder indirekten Investition von Kapital mehrerer Anleger auf deren gemeinsame Rechnung und gemeinsames Risiko oder auf gemeinsame Rechnung und gemeinsames Risiko mit dem Emittenten [...]." Ausdrücklich nicht erfasst werden Vermögensrechte, bei welchen die Verwaltung des investierten Kapitals durch die Anleger selbst erfolge. Im Zuge der KMG-Novelle 2005 sei der Veranlagungsbegriff noch erweitert worden. Auch alle vertretbaren, verbrieften Rechte, die nicht als Wertpapiere iSd § 1 Abs 1 Z 4 KMG zu verstehen seien, würden als tatbestandsmäßige Veranlagungen gelten.

In ihren Stellungnahmen zu Bürgerbeteiligungsmodellen vom Februar 2013 und März 2014 habe die belBeh hinsichtlich der Frage, ob qualifizierte Nachrangdarlehen die Prospektpflicht nach § 2 KMG auslösen, wie auch unter Punkt I dargelegt, keine eindeutige Stellung bezogen. Zu diesem Zeitpunkt habe daher rechtlich nicht eindeutig festgestellt werden können, ob die Behörde diese Art von Kapitalaufnahme als Veranlagung iSd KMG qualifizierte oder nicht.

Auch der Umstand, dass die Behörde aufgrund einer OGH-Entscheidung im Juli 2016 ihre Rechtsansicht revidiert habe und seither grundsätzlich eine Prospektpflicht für qualifizierte Nachrangdarlehen annehme, sei für den gegenständlichen Sachverhalt unbeachtlich. Nach der klaren öffentlichen Aussage der belBeh seien davon nur Neu-Emissionen erfasst, es bestehe keine Rückwirkung für bestehende Emissionen. Die gegenständlichen Nachrangdarlehen würden Anlegern seit Dezember 2015 zur Zeichnung offenstehen.

Im Ergebnis, so der BF, hätte im konkreten Fall bei der Emission der qualifizierten Nachrangdarlehen keine Prospektpflicht bestanden.

3.2.2.2.2 Zur Bewerbung des qualifizierten Nachrangdarlehens

1. Aus Sicht des BF sind die gesetzlichen Vorgaben des KMG zur Bewerbung der gegenständlichen qualifizierten Nachrangdarlehens nicht anwendbar, was dieser wie folgt begründet:

Die belBeh würde im Straferkenntnis zu Recht feststellen, dass § 4 KMG nur für aktuelle oder bevorstehende öffentliche Angebote gelte. Hierbei missachte sie aber, dass bis Juli 2016 - also bis zur Entscheidung des OGH - von keinem prospektpflichtigen, öffentlichen Angebot der Emittentin ausgegangen hätte werden dürfen. Dementsprechend könne auch die in diesem Zusammenhang geschaltete Werbeanzeige keine Verwaltungsübertretung nach § 16 Z 3 KMG darstellen.

Bereits aus dem Wortlaut des § 4 Abs 1 KMG würde klar hervorgehen, wer Adressat der Werbevorschriften des § 4 Abs 3 KMG sei und welche Voraussetzungen vorliegen müssen, damit eine Werbung an den Kriterien dieser Bestimmung gemessen werden muss. § 4 Abs 3 KMG sei nur anwendbar, wenn (i) die Werbemaßnahme von der Emittentin, einem Anbieter, dem Zulassungsantragsteller oder einem an der Platzierung und/oder der Emission teilhabenden Finanzintermediär stammt; und (ii) die beworbene Veranlagung der Prospektpflicht unterliegt. Da die gegenständlichen qualifizierten Nachrangdarlehen aus Sicht des BF nicht der kapitalmarktrechtlichen Prospektpflicht unterliegen, seien die Vorgaben des § 4 Abs 3 KMG auf den gegenständlichen Fall nicht anwendbar.

2. Aber selbst wenn man der belBeh inhaltlich folgen und davon ausgehen würde, die Werbevorschriften des § 4 Abs 3 KMG seien auf den konkreten Fall anwendbar, wären die gegen den BF erhobenen Vorwürfe unberechtigt, weil die von der belBeh zitierten Ausschnitte der Website der mitbeteiligten Partei den Erfordernissen des § 4 Abs 3 KMG vollinhaltlich entsprechen würden und keine unrichtigen, irreführenden oder in Widerspruch zum KMP stehende Aussagen enthalte.

Der BF verweist weiters auf die hier bereits unter Pkt 3.2.2.1.2 zitierten Werbeaussagen und erachtet diese als korrekt und nicht irreführungsgeeignet. Denn tatsächlich handle es sich bei den von der Behörde beanstandeten Aussagen um korrekte Beschreibungen der gegenständlichen Art von Veranlagung. Zudem sei nirgends in der Werbeanzeige behauptet worden, die Anlage sei risikolos. Zu den einzelnen inkriminierten Werbeaussagen führt der BF aus:

a. Konjunkturunabhängigkeit

Tatsächlich könne davon ausgegangen werden, dass die gegenständlichen Nachrangdarlehen, sowie die geschäftlichen Tätigkeiten der Emittentin an sich, konjunkturunabhängig in dem Sinne sei, da gerade während einer Abschwungphase (Rezession) im Konjunkturzyklus anzunehmen sei, dass das von XXXX betriebene Pfandleihgeschäft einen gegenläufigen Trend, also eine positive wirtschaftliche Entwicklung durchleben werde. Gerade in einer Abschwungphase bestehe bei einem größeren Personenkreis der Bevölkerung das Bedürfnis, rasch liquide Mittel ua in Form von Pfanddarlehen aufzunehmen. Das Pfandleihgeschäft könne hierbei eine nicht zu vernachlässigende Rolle spielen. Man könne daher durchaus festhalten, dass das von der XXXX betriebene Geschäftsmodell in gewisser Weise nicht abhängig von der Konjunkturentwicklung der übrigen Wirtschaft sei.

b. Automatische Auszahlung nach Ablauf

Weiters sei auch die Aussage, wonach es nach Ablauf der Vertragsdauer des Nachrangdarlehens zu einer automatischen Auszahlung bzw Rückzahlung an den Kreditgeber (binnen 10 Bankarbeitstagen) komme, inhaltlich korrekt, nicht irreführend und stünde auch nicht in Widerspruch zum Prospekt, weil dadurch lediglich ausgedrückt werde, dass der Anleger keinerlei weiteren Schritte einzuleiten habe, um das veranlagte Geld zurücküberwiesen zu bekommen. Aufgrund des von der Emittentin angedachten Ablaufes würde dem Anleger das Darlehen nach Ablauf automatisch überwiesen werden und somit zusätzlicher Aufwand wie zb in Form von weiteren Anträgen erspart blieben. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern eine solche ausschließlich auf das Prozedere der Rückzahlung der Kreditvaluta gerichtete Aussage, eine wie von der belBeh behauptete „Kursbeständigkeit" oder „Krisenbeständigkeit" suggeriere und demnach unrichtig oder irreführend sei.

c. Keine Kursschwankungen aufgrund von Börseunabhängigkeit

Wie die belBeh richtig festgestellt habe, sei es korrekt, dass im vorliegenden Fall kein Kurs vorliegt und es somit naturgemäß auch zu keinen Kursschwankungen kommen könne. Die Veranlagung sei auch nicht börsenotiert, somit könne auch nicht beanstandet werden, dass die Emittentin zu Recht darauf hingewiesen habe, dass hinsichtlich der Nachrangdarlehen eben eine Börseunabhängigkeit vorliege. Es bestünde kein Zweifel, dass die Aussage, wonach es zu keinen Kursschwankungen aufgrund von Börseunabhängigkeit kommen könne, inhaltlich vollumfänglich korrekt und zutreffend ist.

d. Hinweis auf die Nachrangigkeit des qualifizierten Nachrangdarlehens

Auch bei nur oberflächlicher Betrachtung der verwendeten Website-Ausschnitte zeige sich, dass die Vorwürfe jeglicher Grundlage entbehren. Bereits zu Beginn des ersten Websiteabschnitts sei ein zentral gelegener, farblich hervorgehobener und in größerer Schrift gestalteter Hinweis: „Nachrangdarlehen Antrag" enthalten, aus dem sich unzweifelhaft ergebe, dass es sich beim gegenständlichen Investment um ein nachrangiges Darlehen handle.

Auch am Ende des ersten Website-Ausschnittes werde durch einen Verweis bzw Hyperlink auf den „Kapitalmarktprospekt für das qualifizierte Nachrangdarlehen" eindeutig klargestellt, um welche Veranlagungsform es sich handelte. Interessenten hätten diese Information somit bei erster Gelegenheit und nicht erst bei Durchsicht des KMP erhalten.

In einem weiteren Websiteausschnitt seien deutliche Hinweise auf die Investmentform als nachrangiges Darlehen enthalten gewesen. Gleich zu Beginn dieses Abschnitts hätte sich wiederum ein zentral gelegener, unmissverständlicher, farblich hervorgehobener und in großer Schrift gehaltener Hinweis befunden, der die Nachrangigkeit des Darlehens unterstrich: „Antrag auf Abschluss eines Nachrangdarlehens".

Scrollte man zum Ende des Website-Abschnitts, habe ein fett gedruckter Absatz ins Auge gestochen, der erneut und nachdrücklich darauf hingewiesen habe, dass das gegenständliche Investment ein Nachrangdarlehen sei. Darüber hinaus sei auch ausdrücklich über das bei Nachrangdarlehen nicht ausschließbare Totalverlustrisiko aufgeklärt worden, wobei potenzielle Interessenten aktiv bestätigen hätten müssen, dass sie diese Aufklärung verstanden und zur Kenntnis genommen haben:

„Ich bestätige, den Kapitalmarktprospekt sowie die Bedingungen des Nachrangdarlehensvertrags erhalten, durchgelesen und verstanden zu haben und mich mit den Risikohinweisen vertraut gemacht zu haben und dabei insbesondere das nicht ausschließbare Risiko eines Totalverlusts des eingesetzten Kapitals und der bereits angelaufenen Zinszahlungsansprüche zur Kenntnis genommen zu haben.“

e. Weitere Risikohinweise

Weiters zählt der BF die auf der Homepage der mitbeteiligten Partei und hier bereits unter Punkt 1.8. dieses Erkenntnisses zitierten Dokumente auf, die dem Interessenten zur Durchsicht und zum Download zur Verfügung gestellt worden seien.

Zudem seien im KMP und im Merkblatt zu den Risikohinweisen alle relevanten Risiken (so auch das Totalverlustrisiko) im Detail beschrieben worden. Der Interessent habe hier nochmals aktiv bestätigen müssen, dass er diese Dokumente erhalten, gelesen und verstanden hat.

3. Im Ergebnis habe die Website der XXXX daher mehrere ausdrückliche Hinweise auf die (qualifizierte) Nachrangigkeit des Investments sowie die damit verbundenen Risiken enthalten. Gerade über das „nicht ausschließbare Risiko eines Totalverlusts" sei gesondert aufgeklärt worden. Klar sei, dass auf der Website selbst nicht auf sämtliche Risiken, die mit der gegenständlichen Veranlagung verbunden gewesen seien, im Detail eingegangen werden kann, was von der Lehre und der höchstgerichtlichen Rechtsprechung aber auch nicht gefordert werde.

Es dürfe zudem nicht außer Acht gelassen werden, dass gerade die beschriebenen Hinweise zur Nachrangigkeit sowie zum möglichen Totalverlustrisiko in besonderem Maß sicherstellten, dass potenzielle Interessenten vollumfassend über das gegenständliche Investment informiert worden seien. (Risiko-)Hinweise seien auf der Website der Emittentin mit einem Sternchen („*") markiert gewesen und seien technisch als sogenannte „Pflichtfelder" in der Website implementiert gewesen. Dies habe zur Folge gehabt, dass Interessenten keinen Antrag auf Abschluss eines qualifizierten Nachrangdarlehens abgeben konnten, ohne zuvor diese Risikohinweise bewusst gelesen und deren Kenntnisnahme durch Ankreuzen des Pflichtfeldes aktiv bestätigt zu haben. Die Hinweise auf die Nachrangigkeit der gegenständlichen Veranlagung sowie auf die damit verbundenen Risiken (insbesondere auch das Totalverlustrisiko) hätten von einem Interessenten faktisch nicht übersehen werden können, sondern wären von jedem einzelnen Interessenten aktiv zu bestätigen gewesen.

Selbst wenn sonstige Angaben auf der Website zur Irreführung von Interessenten geeignet gewesen wären, hätte eine entsprechende Ausgestaltung der Hinweise auf Nachrangigkeit und das Totalverlustrisiko als zwingend und aktiv zu bestätigende Pflichtfelder dazu geführt, dass die Eignung zur Irreführung beseitigt worden sei.

Gerade bei der Beurteilung einer Werbung als irreführend gemäß § 4 Abs 3 KMG könne bei einem interessierten Anleger aufgrund der Tragweite seiner Investmententscheidung nicht ein bloß „normaler Auffassungsgrad", sondern vielmehr eine „höhere situationsbedingte Aufmerksamkeit" vorausgesetzt werden. XXXX hätte daher jedenfalls annehmen dürfen, dass sich ein derartiger Anleger mit den vorgenannten Risiko- und Nachrangigkeitshinweisen auseinandersetzt und die umfassenden Belehrungen und Risikohinweise entsprechend zur Kenntnis nimmt und versteht.

Schließlich würde das Rundschreiben der FMA zu Fragen des Prospektrechts folgendes ausdrücklich festhalten:

„Werden in einer Werbung bestimmte Punkte ausdrücklich als besonderer Vorteil des Wertpapiers oder der Veranlagung hervorgehoben, so kann ein unrichtiger Gesamteindruck nur dadurch vermieden werden, indem auch gleichermaßen auf die damit regelmäßig verbundenen Nachteile hingewiesen wird (Grundsatz der Proportionalität). Dieser Hinweis auf die Nachteile hat in der gleichen Werbeunterlage zu erfolgen - ein (genereller) Verweis auf einen anderen Ort (etwa Internetauftritt des Unternehmens, Prospekt) ist nicht ausreichend." (unter Verweis auf Rundschreiben der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 04.12.2012 zu Fragen des Prospektrechts, Rz 41)

Dieser von der belBeh formulierte Grundsatz der Proportionalität sei von der mitbeteiligten Partei eingehalten worden. Denn der Hinweis auf die Nachteile der Veranlagung sei in der gleichen „Werbeunterlage", nämlich der Website der Emittentin, erfolgt und es wäre kein Verweis auf einen anderen Ort erfolgt.

Im Ergebnis wäre die Bewerbung der hier gegenständlichen Veranlagung auf der Homepage der XXXX korrekt und würde kapitalmarktrechtliche Vorgaben nicht verletzen. Die Behauptungen der belBeh würden den Inhalten der Website, wie es aus ON 13 ersichtlich sei, widersprechen. Im Ergebnis, so der BF, liege daher tatsächlich keine unrichtige oder irreführende Werbung vor.

3.2.2.2.3 Zu den Angaben des Beschwerdeführers zu Dauer, Beginn und Ende der Zeichnungsfrist des qualifizierten Nachrangdarlehens

Der BF vertritt zudem die Auffassung, dass es bei der Veröffentlichung des KMP keine unklaren Angaben des Zeichnungszeitraumes gegeben habe und der BF insofern auch das in Pkt I./2. des Straferkenntnisses formulierte Fehlverhalten nicht gesetzt hat.

1. Die belBeh stelle im Straferkenntnis fest, dass „im Kapitalmarktprospekt nach Schema C des Kapitalmarktgesetzes 1991 über das öffentliche Angebot von qualifizierten Nachrangdarlehen der XXXX vom 18.11.2015 sich vom 09.12.2015 bis 07.02.2018 keine für einen Anlageinteressenten bestimmbare und verständliche Information über den Beginn und das Ende des Zeitraums zur Zeichnung“ enthalten gewesen sei.

Gemäß KMP vom 18.11.2015 lief „Der Zeitraum für die Zeichnung der prospektgegenständlichen Veranlagung [...] vom auf die Veröffentlichung des Prospekts folgenden Tag und endet 48 Monate nach diesem Tag." Entgegen der Ansicht der belBeh wären Beginn und Ende des Zeichnungszeitraums damit eindeutig bestimmbar gewesen, da ereignisbezogene Formulierungen für die Bestimmung des Zeitraums für die Zeichnung zulässig seien.

2. Nach Schema C des KMG sei der „Zeitraum für die Zeichnung" ein Prospektinhaltserfordernis. Das KMG normiere jedoch keineswegs, wie der Zeitraum für die Zeichnung zu umschreiben ist; jedenfalls werde dieser wohl bestimmbar sein müssen. So sei es wohl ausreichend, wenn der Beginn der Zeichnungsfrist für den Anleger aus dem KMP und damit einhergehenden Veröffentlichungen nach § 10 KMG ersichtlich/feststellbar ist. Festzuhalten sei weiters, dass eine Umschreibung des Beginns der Zeichnungsfrist mit „vom auf die Veröffentlichung des Prospekts folgenden Tag" marktüblich sei. Dies habe den Hintergrund, dass die Aufnahme eines konkreten Datums für den Beginn des „Zeitraums für die Zeichnung" zum Zeitpunkt der Aufstellung des Prospekts (bedingt durch die Kontrolle durch den Prospektkontrollor sowie die Hinterlegung des Prospekts) nicht immer absehbar sei.

Festzuhalten sei zudem, dass es weder oberstgerichtliche Rechtsprechung noch österreichische Kommentierungen gäbe, die eine vertiefenden Auseinandersetzung betreffend die Erfordernisse der Angaben für den „Zeitraum der Zeichnung" enthalten. Jedoch gäbe es in Deutschtand mit dem Verkaufsprospektgesetz („VerkProspG") bzw der Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung („VermVerkProsV") eine den österreichischen Bestimmungen im KMG betreffend Veranlagungen vergleichbaren Rechtsrahmen. So bestimme § 4 der VermVerkProsV die Mindestangaben, die in einen Verkaufsprospekt aufzunehmen sind. Nach § 4 Z 7 der VermVerkProsV hätten Verkaufsprospekte über Vermögensanlagen „eine für die Zeichnung oder den Erwerb der Vermögensanlagen vorgesehene Frist [...]" zu enthalten. In der deutschen Literatur werde anerkannt, dass die Aufnahme eines konkreten Zeitraums für die Zeichnungsfrist durch den Anbieter (Emittenten) nicht immer nachgekommen werden kann. Nach der einschlägigen deutschen Literatur würden dementsprechend ereignisbezogene Formulierungen für die Bestimmung der Zeichnungsfrist ausdrücklich für zulässig erachtet. So hätten sich solche ereignisbezogenen Formulierungen in der deutschen Kapitalmarktpraxis wohl schon eingebürgert. Exemplarisch aus der deutschen Kommentarliteratur führt der BF idZ folgendes Formulierungsbeispiele an: „Das öffentliche Angebot beginnt in Anlehnung an § 9 Abs 1 VerkProspG frühestens einen Werktag nach Veröffentlichung des Verkaufsprospekts und endet mit der Vollplatzierung des Angebots."

Da auch gemäß VerkProspG bzw VermVerkProsV dem Anleger die Informationen in leicht verständlicher und analysierbarer Form zur Verfügung zu stellen seien und sich nach dem BGH der Empfängerhorizont für Prospekterklärungen nach den Fähigkeiten und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen (Klein-)Anlegers, der sich allein anhand der Prospektangaben über die Kapitalanlage informiert und über keinerlei Spezialkenntnisse verfügt, richte, kann diese Auslegungsergebnis jedenfalls auf die österreichische Rechtslage übertragen werden.

3. Zur Frage des Beginns der Zeichnungsfrist gemäß dem KMP weist der BF darauf hin, dass XXXX im Zusammenhang mit der Veröffentlichung des KMP eine entsprechende Hinweisbekanntmachung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung veröffentlicht habe, die auch noch heute über das elektronische Archiv des Amtsblatts abgerufen werden könne (Amtsblatt zur Wiener Zeitung, Ausgabe 240/2015). In dieser Hinweisbekanntmachung vom 11.12.2015 habe XXXX klargestellt, dass „am 9.12.2015 ein nach § 7 des Kapitalmarktgesetzes (KMG) erstellter und gemäß § 8 Abs. 2 Z 3 KMG durch einen Prospektkontrollor geprüfter KMP gemäß § 10 Abs. 2 Z 2 und 3 KMG am Sitz der XXXX in XXXX , XXXX veröffentlicht worden“ sei.

Neben der elektronischen Veröffentlichung würden Hinweisbekanntmachungen standardmäßig auch im physischen Amtsblatt der Wiener Zeitung abgedruckt. ON 2a enthalte eine physische Kopie (der relevanten Seite) des Amtsblatts zur Wiener Zeitung vom 11.12.2015 mit der Hinweisbekanntmachung der XXXX . Darin wird fälschlicherweise nicht der 9.12.2015, sondern der 11.12.2015 als Datum der Prospektveröffentlichung genannt. Hierbei handelt es sich um einen redaktionellen Fehler der Wiener Zeitung, der allerdings nur die physische Ausgabe der Zeitung betroffen habe, während in der elektronischen Veröffentlichung von Anfang an das richtige Datum angegeben gewesen sei. Dass es sich bei der Veröffentlichung in Druckform um einen offensichtlichen redaktionellen Fehler handle, sei auch deshalb klar ersichtlich, weil die XXXX mit 9.12.2015 (Hinweisbekanntmachung datiert vom 9.12.2015) bekanntgibt, dass der KMP am 11.12.2015 (also in der Zukunft) veröffentlicht worden sei.

Dieser redaktionelle Fehler der Wiener Zeitung lasse sich damit erklären, dass am 9.12.2015 der ursprüngliche Entwurf der Hinweisbekanntmachung an den zuständigen Sachbearbeiter des Amtsblattes gesendet und um ehestmögliche Veröffentlichung gebeten worden sei. Aufgrund eines kurzfristigen Änderungswunsches wurde demselben Sachbearbeiter am 10.12.2015 eine geringfügig geänderte Fassung der Hinweisbekanntmachung übermittelt, wobei ausdrücklich zugesichert worden sei, dass die Änderung rechtzeitig umgesetzt werde. Nachdem die überarbeitete Fassung der Hinweisbekanntmachung im elektronischen Amtsblatt publiziert worden sei, wo sie bis heute abgerufen werden könne, habe die XXXX angenommen, dass der Auftrag ordnungsgemäß umgesetzt worden ist.

4. Festzuhalten sei weiters, dass die Zeichnungsfrist gemäß KMP „auf die Veröffentlichung des Prospekts folgenden Tag“ abgestellt habe. Der KMP sei durch die XXXX gemäß § 10 Abs 2 Z 2 und 3 KMG veröffentlicht worden. Dementsprechend sei der KMP dem Publikum in gedruckter Form und auf der Internet-Seite des Emittenten zur Verfügung gestellt worden. Ein Prospekt gelte als veröffentlicht, sobald er bei den in Betracht kommenden Stellen bzw an deren jeweiligem Sitz zur Verfügung gestellt werde. Der Emittent müsse demnach für interessierte Anleger die Möglichkeit schaffen, den Prospekt — zumindest während der üblichen Geschäftszeiten — kostenlos ausgehändigt zu erhalten. Eine aktive Verpflichtung des Anbieters bzw Emittenten, den Prospekt von sich aus an Anleger zu überreichen, werde durch § 10 Abs 3 Z 3 KMG hingegen nicht begründet.

Der Ablauf der Veröffentlichung ergäbe sich auch aus den Meldedaten der OeKB, die der belBeh vorliegen würden. Dazu sei zu sagen, dass der Angebotsbeginn ursprünglich schon am 4.12.2015 hätte stattfinden sollen. Bereits Anfang Dezember habe sich abgezeichnet, dass dieser Termin aus organisatorischen Gründen nicht eingehalten werden könne. Daraufhin sei der 10.12.2015 für den Angebotsbeginn festgesetzt worden, wobei XXXX diese Änderung auch fristgerecht an die OeKB gemeldet habe. Dieses neue Datum für den Angebotsbeginn habe wiederum vorausgesetzt, dass der KMP spätestens am 9.12.2015 veröffentlicht werde, was ua durch Auflage des Prospektes am Sitz der XXXX passiert sei. Weiters sei eine entsprechende Hinweisbekanntmachung im Amtsblatt der Wiener Zeitung veröffentlicht worden.

Die belBeh verkenne, dass für den Beginn der Zeichnungsfrist nicht der Tag bzw der Inhalt der Hinweisbekanntmachung relevant ist, sondern jener Tag, an dem der KMP iSd § 10 KMG veröffentlicht wurde. Eine falsche Hinweisbekanntmachung im gedruckten Exemplar der Wiener Zeitung, ändere nichts an dem Umstand, dass der KMP am 9.12.2015 gemäß § 10 KMG veröffentlicht und dies auch dem breiten Anlegerpublikum so kommuniziert worden sei. Der Vorwurf, Beginn und Ende des Angebots seien für Anlegerinteressenten nicht nachvollziehbar, sei daher unbegründet, weil sich das Veröffentlichungsdatum sehr wohl zweifelsfrei bestimmen lasse.

3.2.2.2.4 Zur verwaltungsbehördlichen Bestrafung des Beschwerdeführers nach Einstellung des ua gegen ihn geführten strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens zu 615 St 15/16-1

1. Gemäß Art. 4 Abs. I des 7. ZPEMRK dürfe „niemand [...] wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden." Eine Strafdrohung oder Strafverfolgung wegen einer strafbaren Handlung sei demnach dann unzulässig, „wenn sie bereits Gegenstand eines Strafverfahrens war; dies ist der Fall, wenn der herangezogene Deliktstypus den Unrechts- und Schuldgehalt eines Täterverhaltens vollständig erschöpft, sodaß ein weitergehendes Strafbedürfnis entfällt, weil das eine Delikt den Unrechtsgehalt des anderen Delikts in jeder Beziehung mitumfaßt (Kienapfel, Grundriß des österreichischen Strafrechts, 6. Aufl., 1996, 245). Strafverfolgungen bzw. Verurteilungen wegen mehrerer Delikte, die auf Straftatbeständen fußen, die einander wegen wechselseitiger Subsidiarität, Spezialität oder Konsumtion jedenfalls bei eintätigem Zusammentreffen ausschließen, bilden verfassungswidrige Doppelbestrafungen, wenn und weil dadurch ein- und dieselbe strafbare Handlung strafrechtlich mehrfach geahndet wird.“

Die belBeh habe mit Schreiben vom 17.11.2016 der Staatsanwaltschaft Wien der dem gegenständlichen Straferkenntnis zugrundeliegenden Sachverhalt zur Prüfung allfälliger Verstöße gegen § 146 StGB sowie § 15 Abs 1 Z 1 KMG übermittelt. Die Staatsanwaltschaft Wien habe die belBeh am 25.11.2016 von der Einstellung des Verfahrens benachrichtigt, da es an einem hinreichenden Anfangsverdacht einer mit Täuschungs- und Bereicherungsvorsatz vorgenommenen Täuschungshandlung mangele, die zu einer selbstschädigenden Vermögensverfügung führte oder führen sollte.

Die FMA argumentiere, dass die vermeintlich irreführende Werbeanzeige als eigenständige zu bestrafende Handlung (Verwaltungsstrafbestimmung des § 16 Z 3 KMG iVm § 4 Abs 3 KMG) zu werten sei, da diese nicht dem Vorbereitungsstadium des gerichtlich strafbaren Betruges (gerichtliche Strafbestimmung des § 146 StGB) zuzurechnen sei. Eine für den Betrug notwendige Täuschungshandlung liege im Fall von Werbung nach § 4 KMG (noch) nicht vor.

Die belBeh würde sich widersprechen, weil sie zunächst ausführe, dass die „irreführende Werbeanzeige nicht dem Vorbereitungsstadium des gerichtlichen strafbaren Betruges [...] zuzurechnen“ sei (Straferkenntnis S. 25), sie dann aber festhalte, dass „täuschende Angaben [...] lediglich der Vorbereitung einer gerichtlich strafbaren Betrugshandlung [dienten]“ (Straferkenntnis S. 26).

Außerdem halte die Behörde in ihrer Sachverhaltsdarstellung an die Staatsanwaltschaft vom 15.11.2016 und im Widerspruch stehend zu der später von ihr im Straferkenntnis vertretenen Rechtsansicht fest, dass „hinsichtlich der irreführenden, widersprüchlichen und zum Teil dem Prospekt widersprechenden Aussagen auf den Web-Auftritten der im Sachverhalt genannten Homepages [...] eine solche Täuschungsabsicht iSd § 146 StGB nicht ausgeschlossen werden [kann].“ Somit gehe die belBeh noch im November 2016 entgegen der von ihr später vertretenen Auffassung davon aus, dass die vermeintlich irreführende Werbung eben doch als gerichtlich strafbare Betrugshandlung zu qualifizieren sei. Dies hätte aber, nach Auffassung des BF, zur Folge haben müssen, dass nach Einstellung des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft die belBeh die daraus resultierende Sperrwirkung im Sinne des „ne bis in idem-Prinzips" anerkennen und auf weitere verwaltungsstrafrechtliche Verfolgungshandlungen verzichten müssen.

2. Nach Auffassung des BF zog die Einstellung des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft eine Sperrwirkung im Sinne des ne bis in idem-Prinzips " nach sich. § 30 Abs 2 VStG regle nicht ausdrücklich, wie weiter vorzugehen sei, wenn das Verfahren durch die Entscheidung eines Gerichts oder eine andere Behörde beendet wurde. In verfassungskonformer Lesart wird die Entscheidung der anderen Behörde bzw des Gerichts regelmäßig das Ende des Verwaltungsverfahrens bedeuten.

Auch eine Einstellung kann eine rechtskräftige Entscheidung darstellen. So etwa hat der VfGH in einem Fall der Einstellung des Strafverfahrens gemäß § 227 Abs 1 StPO (Rücktritt der Staatsanwaltschaft von der Anklage vor Beginn der Hauptverhandlung) festgehalten, dass eine Fortsetzung des Strafverfahrens im Fall des Anklagerücktritts außer durch Erhebung einer Subsdiaranklage nur unter den Voraussetzungen des § 352 Abs 1 StPO (Wiederaufnahme) möglich sei und daher eine rechtskräftige Entscheidung im Sinne des Art 4 7. ZPEMRK vorliege, die auch einem Freispruch im Sinne dieser Bestimmung der EMRK gleichzuhalten sei.

Auch der OGH werte unter Bezugnahme auf die Rechtsache Turanský (unter Verweis auf EuGH 22.12.2008, C-491/07) eine Einstellung durch die Staatsanwaltschaft als Aburteilung in der Sache, wenn sie einen Strafanklageverbrauch bewirkt, also das Verfahren nur unter den Bedingungen und Förmlichkeiten einer Wiederaufnahme fortgesetzt werden kann.

Die Einstellung des Ermittlungsverfahrens nach §§ 190ff StPO sei eine vom Staatsanwalt in Ausübung seines Anklagemonopols nach Art 90 Abs 2 B-VG getroffene Entscheidung. Sie sei somit zwar nicht als Gerichtsentscheidung zu qualifizieren, dennoch sei sie eine das Strafverfahren, das mit dem Ermittlungsverfahren als integrierenden Bestandteil des Strafverfahrens beginnt, beendende Entscheidung (vgl § 1 Abs 2 StPO).

Im Fall des § 190 StPO handele es sich um die prozessuale Entscheidung über das Anklagerecht, die ausschließlich der Staatsanwaltschaft zustehe und die - abgesehen von der Möglichkeit der Fortführung des Verfahrens nach § 193 StPO - Sperrwirkung im Sinne des „ne bis in idem-Prinzips" entfalte.

Die von der belBeh vertretene Rechtsmeinung widerspreche auch in direkter Weise der diesbezüglichen Rechtsansicht des BVwG. Dieses habe zuletzt iZm § 4 KMG und § 146 StGB festgestellt, dass die in Werbung enthaltenen Angaben, die den Tatsachen nicht entsprechen oder geeignet sind einen Irrtum über Tatsachen hervorzurufen, einen für den gerichtlichen Tatbestand des Betrugs maßgebenden Umstand darstellen würden und ein wesentliches Tatbestandselement einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bilde. Dass der gerichtliche Tatbestand erst durch das Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente verwirklicht werde, schade für das Greifen der Subsidiaritätsregel nach § 30 Abs 2 VStG nicht. Im Falle einer Verurteilung im gerichtlichen Strafverfahren wegen Betrugs wären sämtliche auch im verwaltungsstrafrechtlichen Verfahren über die irreführende Werbung angelasteten Vorwürfe enthalten. Die belBeh irre daher, wenn sie behauptet, dass im vorliegenden Sachverhalt „ein wesentlicher Unterschied zwischen § 4 KMG und § 146 StGB im geschützten Rechtsgut" vorläge.

In der zitierten Entscheidung des BVwG halte das Gericht zudem fest, dass vor dem Hintergrund staatsanwaltlicher Ermittlungen iZm einem etwaigen Verstoß gegen § 4 Abs 3 KMG Zweifeln iSd § 30 Abs 2 VStG gegeben sei können, ob hinsichtlich der jeweiligen verfahrensgegenständlichen Werbungen nicht auch der Tatbestand der §§ 146 ff StGB erfüllt sein könnte, sodass bei einer Fortführung des verwaltungsgerichtlichen Verwaltungsstrafverfahrens ein Verstoß gegen Art. 4 Abs 1 7. ZPEMRK nicht ausgeschlossen werden könne. In so einem Fall sei von Scheinkonkurrenz auszugehen und seien die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Aussetzung des Verfahrens gem § 30 Abs 2 VStG aufgrund von Subsidiarität gegeben. Dies verhalte sich auch nicht anders im Falle der Einstellung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens durch die Staatsanwaltschaft. Es sei daher ebenfalls im gegenständlichen Sachverhalt von Scheinkonkurrenz auszugehen und die Fortführung des verwaltungsgerichtlichen Verwaltungsstrafverfahrens durch die belBeh stelle daher einen Verstoß gegen Art. 4 Abs 1 7. ZPEMRK dar.

Die rechtskräftige Einstellung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens durch die Staatsanwaltschaft Wien (ON 15) entfalte Sperrwirkung im Sinn des grundrechtlich gewährleisteten Doppelverfolgungsverbots (ne bis in idem). Diese gelte nach aktueller Judikatur des VwGH auch für ein anschließendes Verwaltungsstrafverfahren. Im Ergebnis widerspreche die Bestrafung des BF im Rahmen des gegenständlichen Straferkenntnisses somit dem grundrechtlich abgesicherten Verbot der Doppelverfolgung gemäß Art. 4 Abs 1 7. ZPEMRK.

Nach den Ausführungen des BF habe dieser insgesamt kein verwaltungsstrafrechtlich relevantes Verhalten gesetzt und sei dieser daher auch nicht zu bestrafen.

Nach Abwägung der jeweiligen Standpunkte war teilweise den Argumenten der belBeh Behörde und teilweise den Argumenten des BF zu folgen.

3.2.2.3 Zur rechtlichen Beurteilung der objektiven Tatseite

3.2.2.3.1 Allgemeines

Bei der rechtlichen Beurteilung des verfahrensgegenständlichen Sachverhaltes und des jeweils erstatteten Rechtsvorbringens sind im Wesentlichen folgende Fragen zu beantworten:

Unterlag die mitbeteiligte Partei bei der Emission des gegenständlichen qualifizierten Nachrangdarlehens der Prospektpflicht?

War die Bewerbung des qualifizierten Nachrangdarlehens geeignet, Anleger bei ihrer Investitionsentscheidung irrezuführen?

Entsprachen die Angaben des BF zu Dauer, Beginn und Ende der Zeichnungsfrist des qualifizierten Nachrangdarlehens den gesetzlichen Vorgaben?

Bedeutet eine Bestrafung des BF durch eine Verwaltungsbehörde nach der Einstellung des gegen ua den BF geführten strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens zu 615 St 15/16-1 eine Verletzung des Doppelbestrafungsverbotes?

3.2.2.3.2 Zur Prospektpflicht beim qualifizierten Nachrangdarlehen

Im konkreten Fall stellt sich zunächst die Frage, ob das gegenständliche Angebot zur Zeichnung eines qualifizierten Nachrangdarlehens, ausgehend von den damaligen gesetzlichen Bestimmungen, zwingend die Veröffentlichung eines KMP voraussetzte, ob also die konkrete Veranlagung prospektpflichtig war.

Grundsätzlich soll „die mit einem Kapitalmarktprospekt verbundene Informationspflicht des Emittenten bzw Anbieters von Wertpapieren oder Veranlagungen die Informationsassymetrie zwischen den erwerbenden Anlegern und den Emittenten bzw Anbietern abbauen und den Rechtsverkehr reibungslos gestalten. Die Prospekt- bzw Informationspflicht dient dazu, Anlegern als Erwerber und Vertragspartner die Gelegenheit zu geben, sich über Wertpapiere oder Veranlagungen, die Vertrauensgüter darstellen, zu informieren. Dies umso mehr, als es sich vielfach um komplexe und dauerhafte Produkte handelt“ (Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht, 2. Auflage [2015] Rz 11/43). Es besteht also grundsätzlich kein Zweifel an der kapitalmarktrechtlichen Bedeutung ordnungsgemäßer und für das Anlegerpublikum verständlicher Kapitalmarktprospekte. Zu klären ist daher zunächst, ob der BF bei der Ausgabe der gegenständlichen qualifizierten Nachrangdarlehen der Prospektpflicht unterlag oder nicht.

3.2.2.3.2.1 Gemäß § 1 Abs 1 Z 3 KMG (Pkt 3.2.1 dieses Erkenntnisses) sind Veranlagungen Vermögensrechte, über die keine Wertpapiere ausgegeben werden, aus der direkten oder indirekten Investition von Kapital mehrerer Anleger auf deren gemeinsame Rechnung und gemeinsames Risiko oder auf gemeinsame Rechnung und gemeinsames Risiko mit dem Emittenten, sofern die Verwaltung des investierten Kapitals nicht durch die Anleger selbst erfolgt, wobei unter Veranlagungen iSd Bundesgesetzes auch alle vertretbaren, verbrieften Rechte zu verstehen sind, die nicht in § 1 Abs 1 Z 4 KMG genannt sind. Die FMA entnimmt dieser Bestimmung – unter Verweis auf die einschlägige Kommentarliteratur – fünf Tatbestandsmerkmale, die erfüllt sein müssen, damit eine öffentlich angebotene Veranlagung als „Veranlagung“ iSd § 1 Abs 1 Z 3 KMG zu werten ist (Straferkenntnis ON 22, S. 9). Nach entsprechender Abwägung gelangt die belBeh zum Ergebnis, dass die Qualifikation des vorliegenden qualifizierten Nachrangdarlehens als Veranlagung iSd § 1 Abs 1 Z 3 KMG im verfahrensgegenständlichen Zeitraum zu bejahen sei. Dieser Auffassung ist beizupflichten:

Beim gegenständlichen qualifizierten Nachrangdarlehen erhielt der Investor aus dem Darlehensvertrag ein Forderungsrecht auf Zinsen sowie auf die Rückzahlung des Darlehensbetrages. Damit liegt ein „Vermögensrecht“ iSd § 1 Abs 1 Z 3 KMG vor.

Für die gegenständliche Veranlagung wurde kein Wertpapier iSd § 1 Abs 1 Z 4 KMG ausgestellt, was sich ausdrücklich aus dem KMP ergibt: „Für die Veranlagung werden keine Wertpapiere ausgegeben. Es besteht daher auch keine Wertpapierkennnummer.“ (ON 03, S 32, Pkt 3.29)

Das der mitbeteiligten Partei durch die Mezzaninfinanzierungen zur Verfügung gestellte Nachrangdarlehen hat insbesondere der Finanzierung der operativen Geschäftstätigkeit der Emittentin gedient, wie sich klar aus dem KMP ergibt: „Zur Finanzierung der operativen Tätigkeit der Emittentin ist geplant, qualifizierte Nachrangdarlehen in der Höhe von insgesamt bis zu EUR 30 Mio (in Worten Euro dreißig Millionen) bei Anlegern aufzunehmen. Es handelt sich dabei um eine Mezzaninfinanzierung.“ (ON 03, S 9, Pkt 1.1). Durch die Darlehensgewährung wurde die weitere Inpfandnahme von Gegenständen ermöglicht, wodurch die mitbeteiligte Partei letztlich einen Ertrag lukriert hat. Damit wurde das Kapital der Anleger direkt in die mitbeteiligte Partei investiert.

Bei der gegenständlichen Veranlagung kann aufgrund der qualifizierten Nachrangklausel (spätestens) im Insolvenzfall ein Totalausfall des Investments eintreten („Jeder potentielle Anleger hat zu beachten, dass ihn das Risiko des Totalverlustes seines eingesetzten Kapitals treffen kann“; ON 03, S. 12, Pkt 1.5). Die ordentliche Kündigung des Darlehensvertrages war ausdrücklich ausgeschlossen („Die ordentliche Kündigung des Darlehensvertrages ist ausgeschlossen.“; § 4 der Darlehensbedingungen, Beilage ./2 zum KMP). Aus dem bestehenden Totalverlustrisiko und der vorgesehenen Kündigungssperre ergibt sich aus Sicht des erkennenden Senates das Vorliegen einer Risikogemeinschaft.

Zur Frage der Verwaltung des investierten Kapitals sieht der KMP vor: „Auf die konkrete Verwendung der Darlehensmittel hat der Anleger keinen Einfluss. Der Anleger hat auch kein Mitbestimmungsrecht bei der Wahl der Pfandprojekte.“ (ON 03, S. 18). „Der Anleger erhält keine gesellschaftsrechtliche Beteiligung an der Emittentin. Dem Anleger kommen auch keinerlei Stimmrechte oder Weisungsrechte in Bezug auf die Emittentin zu“ (ON 03, S. 21). Die Verwaltung des investierten Kapitals erfolgte daher erkennbar nicht durch die Anleger.

3.2.2.3.2.2 Der BF hält dem im Wesentlichen entgegen, dass die Rechtslage im Jahr der Ausgabe der gegenständlichen Veranlagung durch zwei konkret angeführte Informationsschreiben der FMA aus Februar 2013 bzw aus März 2014 unklar und für den BF daher nicht erkennbar gewesen sei, ob die Veranlagung nun prospektpflichtig war oder nicht (Beschwerde S. 2 und 3).

Es ist zunächst nicht von vornherein von der Hand zu weisen, dass nach Versendung des Informationsschreibens der FMA im Februar 2013 ein Emittent davon ausgehen durfte, dass ein Angebot zur Zeichnung eines qualitativen Nachrangdarlehens nicht der Prospektpflicht unterlag. Dies insb aufgrund der doch sehr eindeutigen Formulierung: „Eine Prospektpflicht gemäß Kapitalmarktgesetz ist somit zu verneinen.“ (Beschwerde, S. 2). Diese Veröffentlichung ist jedoch in Zusammenhalt mit jener aus März 2014 – und somit zeitlich ebenso noch vor der verfahrensgegenständlichen Veranlagung – zu lesen, die bereits einen viel differenzierteren Zugang formuliert und ausdrücklich darauf hinweist, dass „qualifizierte Nachrangdarlehen unter Umständen auch den Tatbestand einer Veranlagung gemäß § 1 Abs 1 Z 3 KMG erfüllen können.“ Ob es sich bei einem nachrangigen Darlehen um eine Veranlagung handelt, so die FMA ausdrücklich in dieser Aussendung, sei „abhängig von der tatsächlichen Ausgestaltung“ und könne somit „nur einzelfallbezogen beantwortet werden.“ Die Einordnung als Veranlagung und somit auch die Prospektpflicht hänge somit von der „konkreten Gestaltung im Einzelfall“ ab. (Beschwerde S. 3).

Ausgehend von dieser Information der FMA, die dem BF ja bereits vor der Emission der gegenständlichen Veranlagung vorlag, konnte der BF keineswegs ohne weiteres von einer fehlenden Prospektpflicht bei der Veröffentlichung des konkreten Angebotes ausgehen. Ganz im Gegenteil wäre es beim BF gelegen, sollte er sich tatsächlich nicht sicher gewesen sein, bei der FMA als zuständiger Aufsichtsbehörde nachzufragen und auf diese Weise zu klären, ob die gegenständliche Veranlagung nun prospektpflichtig ist oder nicht. Dies umso mehr als sich aus der einschlägigen Rechtslage, wie oben ausgeführt, klar eine Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Prospektes ergeben hat. Eine solche Rückfrage des BF bei der belBeh gab es jedoch nicht, wie das Beweisverfahren ergab.

Aus den vom BF zitierten Informationsschreiben der FMA (Beschwerde S.2 und 3) lässt sich daher entgegen den Ausführungen des BF keineswegs ableiten, der BF wäre aufgrund einer angeblich unklaren Rechtslage berechtigt gewesen, keinen KMP zu erstellen. Das gegenständliche qualifizierte Nachrangdarlehen ist vielmehr als eine prospektpflichtige Veranlagung iSd § 1 Abs 1 Z 3 KMG zu beurteilen. Der BF war daher verpflichtet, einen KMP zu erstellen und diesen zu veröffentlichen.

3.2.2.3.2.3 Der BF bringt in seiner Rechtfertigung (Stellungnahme, ON 21) vor, die mitbeteiligte Partei habe den Sachverhalt zum Zeitpunkt der Veröffentlichung eingehend geprüft und sich letztlich dazu entschieden, „freiwillig einen Prospekt zu erstellen, um eine umfassende Information der Anleger zu gewährleisten und rechtlich auf der sicheren Seite zu sein.“ (Stellungnahme, ON 21, S. 4).

Tatsächlich ergab das Beweisverfahren keine Anhaltspunkte für eine solche Freiwilligkeit. Weder enthält der KMP einen Hinweis auf eine bloß freiwillige Prospekterstellung noch ergab die mündliche Verhandlung am 05.06.2020 einen solchen Hinweis. Im Gegenteil verneinte die belBeh im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausdrücklich eine diesbezügliche Anfrage des BF (VHS. S. 7). Zudem vermitteln die Angaben im KMP und die gesamte Prospektgestaltung den Eindruck, dass der BF selbst von einer Verpflichtung zur Prospektveröffentlichung ausging. So wird im KMP ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich „dieser Prospekt (…) nur auf öffentliche Angebote im Geltungsbereich des österreichischen KMG“ bezieht.“ „Der nachstehende Kapitalmarktprospekt enthält alle wesentlichen Angaben und Informationen für das gegenständliche Veranlagungsangebot und wurde gemäß den Vorschriften des KMG nach dessen in Anlage C enthaltenen Schema C von der Emittentin erstellt.“ (ON 03, S. 13)

Der KMP enthält damit keinerlei Hinweis auf eine bloß freiwillige Veröffentlichung. Auch wurde die Anlegeröffentlichkeit in keiner Weise von einer solchen, bloß freiwilligen Prospektveröffentlichung informiert.

Der erkennende Senat geht also davon aus, dass auch der BF die Veröffentlichung des KMP in der Überzeugung vornahm, damit einer rechtlichen Verpflichtung zu entsprechen.

3.2.2.3.2.4 Aber selbst wenn man dem BF darin folgen will, dass die Prospekterstellung- und veröffentlichung freiwillig erfolgt ist, wäre für den BF nichts gewonnen. Denn es ist völlig klar, dass auch (vermeintlich) freiwillig erstellte KMPe inhaltlich den damit verbundenen Regeln zu folgen haben. Es wäre der anlagewilligen Öffentlichkeit keinesfalls zuzumuten, bei Durchsicht eines KMP stets die Frage zu klären, ob der Prospekt nun freiwillig erstellt oder ob damit einer Rechtspflicht entsprochen wurde und ob die mit einer Prospektveröffentlichung verbundenen Regelungen nun gelten oder nicht.

Selbst wenn also ein öffentliches Angebot im Einzelfall von der Prospektpflicht befreit sein sollte (Gebietskörperschaften, Nichtdividendenwerte oder Wertpapiere von einem EWR-Staat, Nichtdividendenwerte einer internationalen Organisation oder Nichtdividendenwerte von Kreditinstituten gem § 3 Abs 1 Z 3, Kleinemissionen gem Z 10), sind Emittenten und Anbieter sowie Antragsteller zwar berechtigt, freiwillig einen KMG-Prospekt zu erstellen. Bei einem derart dem KMG entsprechend gestalteten Prospekt greifen gem § 3 Abs 2 KMG aber alle damit verbundenen Rechtsfolgen, somit auch die Prospekthaftung und insb auch die gerichtliche Absicherung bei Falschdarstellung. (Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht, 2. Auflage [2015] Rz 11/73).

Der BF unterlag bei der Veröffentlichung des Angebotes der gegenständlichen qualifizierten Nachrangdarlehen der Prospektpflicht und die damit verbundenen Bestimmungen, wie insb die gerichtliche Absicherung bei irreführenden oder falschen Angaben sowie auch bei der Bewerbung des Veranlagungsproduktes gelten in vollem Umfang.

3.2.2.3.3 Zur Bewerbung des qualifizierten Nachrangdarlehens

Die FMA beurteilt die Werbeaussagen auf der Homepage der XXXX als irreführungsgeeignet, weil darin die besonderen Vorteile der Veranlagung hervorgehoben worden seien, ohne auf die mit der Veranlagung selbst bzw mit der qualifizierten Nachrangigkeit des Darlehens verbundenen Risiken hinzuweisen. Der BF hält dem entgegen, dass die Informationen auf der Homepage sehr wohl geeignet waren, dem Anleger ein vollständiges und klares Bild von den Ertragschancen, aber auch den mit der Investition verbundenen Risiken zu vermitteln. Eine Prüfung der von der mitbeteiligten Partei veröffentlichten Werbeaussagen führt im Ergebnis dazu, dass die Werbeaussagen in ihrer Gesamtheit als irreführungsgeeignet zu werten waren.

3.2.2.3.3.1 Bevor auf die einzelnen Werbeaussagen und deren Irreführungseignung eingegangen wird, soll zunächst der Charakter der hier gegenständlichen Veranlagung verdeutlicht werden.

Bei einem Nachrangdarlehen handelt es sich um ein Darlehen, bei welchem der Geldgeber akzeptiert, dass er im Rang hinter die anderen Gläubiger tritt. Für den Fall der Insolvenz des Darlehensnehmers akzeptiert der Darlehensgeber, dass er sein Geld erst dann zurückbekommt, wenn davor alle anderen Gläubiger ihr Geld erhalten haben („Nachrangklausel“). Dabei ist natürlich nicht ausgeschlossen, dass für die Nachranggläubiger dann kein Geld mehr zur Verfügung steht und diese gleichsam leer ausgehen. Nachrangdarlehen versprechen daher häufig höhere Zinsen als klassische Darlehen, weil eben auch ein höheres Risiko besteht, kein Geld mehr zu erhalten und insofern einen Teil- oder Totalverlust zu erleiden.

Bei qualifizierten Nachrangdarlehen kann der Darlehensnehmer trotz Fälligkeit bereits dann die Auszahlung verweigern, wenn er durch die Zahlung in eine ernste finanzielle Krise geraten könnte. Der Darlehensgeber kann die Rückzahlung des Darlehens in dieser Situation also solange nicht verlangen, wie sie beim Darlehensnehmer eine Insolvenz auslösen könnte. Die „Nachrangigkeit“ tritt also nicht erst im Falle der Insolvenz der Gesellschaft ein, sie kann vielmehr bereits dann gegeben sein, wenn sich die Gesellschaft in einer Krise befindet und eine Auszahlung des Darlehensbetrages zur Insolvenz der Gesellschaft führen könnte. Damit sind qualifiziert nachrangige Darlehen mit besonderen Risiken für den Anleger bzw den Darlehensgeber verbunden, die über jene bei nachrangigen Darlehen hinausgehen.

3.2.2.3.3.2 Ausgehend von der im gegenständlichen Fall für das qualifizierte Nachrangdarlehen bestehenden Prospektpflicht ist gemäß § 4 KMG in allen Werbeanzeigen darauf hinzuweisen, dass ein Prospekt samt allfälligen ändernden oder ergänzenden Angaben veröffentlicht wurde oder zur Veröffentlichung ansteht und wo die Anleger ihn erhalten können. Zudem müssen Werbeanzeigen als solche klar erkennbar sein. Die darin enthaltenen Angaben dürfen nicht unrichtig oder irreführend sein und dürfen dem KMP nicht widersprechen.

Jede Art von Werbung für Wertpapiere oder Veranlagungen, die öffentlich angeboten oder für die eine Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt erfolgt, unterliegt demnach den in § 4 Abs 2 bis 5 vorgesehenen Grundsätzen. Das KMG selbst sieht keine Definition des Begriffes „Werbung“ vor. Art 2 Z 9 ProspektVO definiert „Werbung“ als Bekanntmachungen, die sich auf ein bestimmtes öffentliches Angebot von Wertpapieren oder deren Zulassung zum Handel auf einem geregelten Markt beziehen; (und) darauf abzielen, die mögliche Zeichnung oder den möglichen Erwerb von Wertpapieren besonders zu fördern. Die Anwendung des § 4 setzt daher voraus, dass Ziel der Werbung die Verkaufsförderung von Wertpapieren oder Veranlagungen (auf die sich § 4 ebenfalls bezieht) ist (vgl Zivny, Kapitalmarktgesetz, 2. Auflage, § 4 Rz 13).

Werden im Rahmen der Bewerbung einer Veranlagung bestimmte Produkteigenschaften ohne besondere Hervorhebung der Vorteile sachlich korrekt dargestellt, so muss nur dann über die damit verbundenen Nachteile informiert werden, wenn die Kenntnis davon für sich allein einen Einfluss auf die Entscheidung eines durchschnittlichen Werbeadressaten hätte (OGH 20. 1. 2009, 4 Ob 188/08p, Punkt 4.4.2[a]). Dabei ist natürlich zu berücksichtigen, dass Werbung nicht den gesamten Prospektinhalt abbilden kann (Zivny, Kapitalmarktgesetz, 2. Auflage, § 4 Rz 25).

Das Verbot unrichtiger oder irreführender Werbung ergibt sich zudem schon aus dem allgemeinen Lauterkeitsrecht und ist auch nach diesem zu prüfen (Zib in Zib/Russ/Lorenz, KMG, § 4 Rz 12).

3.2.2.3.3.3 Legt man diese Grundsätze auf die hier gegenständlichen, im Straferkenntnis rot hervorgehobenen Werbeaussagen um, ergibt sich im Einzelnen folgendes Bild:

- Konjunkturunabhängigkeit

Die FMA beurteilt die Beschreibung der qualifizierten Nachrangdarlehen als „konjunkturunabhängig“ als irreführend, weil der Erfolg der mitbeteiligten Partei sehr wohl von der allgemeinen Konjunkturlage abhängig sei, weil auch die gewerbliche Tätigkeit im Pfandleihgeschäft von Angebot und Nachfrage am Markt abhängig sei. Bei negativer Entwicklung der Marktlage sei auch ein Ausfall wahrscheinlicher. Es sei zudem zwar richtig, dass es im vorliegenden Fall keinen „Kurs“ ieS gäbe, von einer völligen Unabhängigkeit der Entwicklung der Veranlagung vom allgemeinen Marktgeschehen könne aber keine Rede sein.

Der BF hält dem entgegen, dass die geschäftlichen Tätigkeiten der Emittentin idS konjunkturunabhängig sei, dass gerade während einer Abschwungphase (Rezession) im Konjunkturzyklus anzunehmen ist, dass das von XXXX betriebene Pfandleihgeschäft einen gegenläufigen Trend, also eine positive wirtschaftliche Entwicklung durchleben werde. Gerade in einer Abschwungphase bestehe bei einem größeren Personenkreis der Bevölkerung das Bedürfnis, rasch liquide Mittel ua in Form von Pfanddarlehen aufzunehmen.

Dieses Argument des BF ist für sich betrachtet nicht unzutreffend. Tatsächlich ist davon auszugehen, dass in „wirtschaftlich schwierigen Zeiten“ Wirtschaftstreibende vermehrt von der Möglichkeit Gebrauch machen werden, betriebswichtige Güter zu verpfänden, um so zu Krediten zu kommen und liquide zu bleiben. Diese Sichtweise des BF blendet aber den gegenteiligen Fall aus. Denn es liegt im Wesen antizyklischer Veranlagungen, dass sie – im hier vorliegenden Fall – in wirtschaftlich prosperierenden Zeiten weniger nachgefragt werden. Wenn die Wirtschaft floriert, die Auftragsbücher voll sind und Kredite von Banken rasch und unbürokratisch vergeben werden, dann werden Unternehmen eher nicht dazu neigen, ihre betriebswichtigen Güter (etwa Arbeitsgeräte, Maschinen, etc) zu verpfänden. Während sich die Gesamtwirtschaft daher positiv entwickelt, kann das für das Geschäftsmodell der XXXX durchaus nachteilig sein. Auf diese Gefahr gehen weder die Werbeaussagen des BF noch die Ausführungen des BF in seiner Beschwerde ein. Gerade ein solcher Hinweis, der auf die (wohl) schlechtere Geschäftsgebarung der mitbeteiligten Partei in wirtschaftlich „guten“ Zeiten eingeht, hätte für sich allein einen Einfluss auf die Entscheidung eines durchschnittlichen Werbeadressaten haben können (OGH 20. 1. 2009, 4 Ob 188/08p, Punkt 4.4.2[a]). Einen solchen Hinweis enthielt die hier gegenständliche Werbung aber nicht.

- Automatische Auszahlung nach Ablauf

Die FMA beurteilt die Aussage, wonach nach Ablauf der vereinbarten Veranlagungsdauer „automatisch“ eine Auszahlung des eingesetzten Kapitals erfolgt als irreführend, weil eine Auszahlung schon allein wegen der qualifizierten Nachrangigkeit keineswegs „automatisch“ erfolge. Und tatsächlich vermittelt die auf der Homepage der mitbeteiligten Partei enthaltene Wendung beim Anleger den Eindruck, dass nach Ablauf der Veranlagungsdauer jedenfalls eine Auszahlung erfolgt. Da dieser Werbehinweis mit keinerlei einschränkendem Zusatz versehen ist und nicht darauf hingewiesen wird, dass es nach Ablauf der Veranlagungsdauer keineswegs zu einer Auszahlung kommen muss, entsteht hier beim Anleger ein unrichtiges Bild bzw ist es zumindest nicht auszuschließen, dass ein Darlehensgeber tatsächlich davon ausgeht, dass nach Ablauf der Veranlagungsdauer jedenfalls eine Auszahlung erfolgt.

Das ist aber schon bei einem herkömmlichen Nachrangdarlehen nicht der Fall, da im Fall der Insolvenz der Gesellschaft die Rückzahlung des Darlehens nur nachrangig, nach Bedienung aller anderen Gesellschaftsgläubiger erfolgt. Umso weniger ist dies aber bei den hier vorliegenden qualifiziert nachrangigen Darlehen der Fall, weil es zur Verhinderung einer Auszahlung der Darlehensvaluta nicht einmal der Insolvenz der Gesellschaft bedarf, sondern schon die Gefahr einer möglichen Insolvenz – bei Auszahlung des investierten Betrages – ausreicht, um eine Rückzahlung zu vereiteln. Auf diese Gefahr weisen die Werbeaussagen nicht hin, weshalb diese als irreführend, jedenfalls aber als unvollständig zu beurteilen sind.

Das Argument des BF, wonach mit der Wendung „automatische Auszahlung“ bloß hervorgestrichen werden sollte, dass der Anleger keinerlei weiteren Schritte zu setzen habe, um am Ende der Laufzeit das eingesetzte Kapital zurückzubekommen, überzeugt nicht (vgl Beschwerde S. 6). Denn dann hätte man wohl schreiben müssen: „Kein Antrag auf Ausfolgung nach Laufzeitende erforderlich“. Die von der Emittentin gewählte Wendung suggeriert demgegenüber, wie ausgeführt, dass nach Laufzeitende die Auszahlung „jedenfalls“ erfolge, was den tatsächlichen Gegebenheiten nicht entsprach.

- Keine Kursschwankungen aufgrund von Börseunabhängigkeit

Die FMA moniert idZ, dass es zwar richtig sei, dass es im vorliegenden Fall keinen „Kurs“ ieS gäbe. Vor allem in Hinblick darauf, dass die Rückzahlung von der Gewinn- und Verlustrechnung bzw Entwicklung der Gesellschaft abhängig und Darlehensgläubiger im Falle der Insolvenz sogar nachrangig befriedigt werden würden (tatsächlich ist im hier gegenständlichen Fall auch außerhalb einer Insolvenz die Nachrangigkeit gegeben), zeige aber, wie unsicher die Entwicklung des Nachrangdarlehens sowie dessen Rückzahlbarkeit sei.

Dem hält der BF entgegen, dass die gegenständliche Veranlagung nicht börsenotiert sei und es deswegen auch zu keinen Kursschwankungen kommen könne (Beschwerde, S. 6). Diesem Argument des BF ist einiges abzugewinnen. Denn es ist in der Tat nicht falsch, die gegenständliche Veranlagung als „kursunabhängig“ zu bezeichnen, schlicht weil es mangels Börsenotierung keinen Kurs gibt, der schwanken könnte. Der belBeh ist zwar beizupflichten, dass auch die hier zu prüfende Veranlagung von der gesamten Marktentwicklung abhängt und von dieser nicht unabhängig ist. Dies wurde von der mitbeteiligten Partei aber auch nicht behauptet, zumal sich keine Aussage wie „unabhängig von der Marktlage“ oder „unabhängig vom Marktgeschehen“ auf der Homepage der XXXX findet.

Wenngleich diese Aussage für sich genommen vertretbar erscheint und nicht davon ausgegangen werden kann, dass ein Anleger sie von vornherein falsch versteht und insofern irregeführt wird, so ändert dies dennoch, bei Einbeziehung der anderen Werbeaussagen und bei Berücksichtigung des gesamten Erscheinungsbildes aller Werbeaussagen nichts an der insgesamt zu bejahenden Irreführungseignung der Werbeaussagen (vgl dazu unten Pkt 3.2.2.3.3.5).

- Fehlender Hinweis zur qualifizierten Nachrangigkeit

Es ist dem BF darin zu folgen, dass die inkriminierten Werbeaussage und die Angaben auf der Homepage der XXXX mehrfach auf die „Nachrangigkeit“ des Darlehens hinweist (vgl zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Beschwerde S. 7 ff). Es ist daher in der Tat schwer vorstellbar, dass ein Anleger alle diese Hinweise auf die Nachrangigkeit der Darlehensgewährung übersehen konnte. Einem durchschnittlich begabten und aufmerksamen Anleger ist daher wohl aufgefallen, dass er der Emitentin ein nachrangiges Darlehen gewährt.

Demgegenüber wurde der Anleger aber mit keinem Wort darüber aufgeklärt, dass es sich bei dem in Aussicht genommenen Investment um ein „qualifiziert“ nachrangiges Darlehen handelt und welche Konsequenzen das haben kann. Die Beurteilung der Risikoneigung der gegenständlichen Veranlagung war einem interessierten Anleger auf dieser Basis daher nicht möglich.

Hier zeigt sich auch eine wesentliche Diskrepanz zwischen den Werbeaussagen und den Angaben im KMP, wo es dazu ausdrücklich heißt:

„Die Rückzahlung des qualifizierten Nachrangdarlehens sowie die Zahlung von Zinsen kann solange und soweit nicht verlangt werden, wie dies bei der Emittentin einen Grund für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens herbeiführen würde. Im Fall der Liquidation oder der Insolvenz der Emittentin werden die Forderungen des Anlegers aus dem Darlehensvertrag erst nach den Forderungen der gegenwärtigen und künftigen nicht nachrangigen Gläubiger der Emittentin befriedigt. Das bedeutet, dass in diesem Fall Zahlungen an den Anleger solange nicht geleistet werden, bis die Ansprüche der nicht nachrangigen Gläubiger der Emittentin vollständig befriedigt sind.“ (Pkt 6.3.5, ON 3)

Nach den Vorgaben des § 4 Abs 4 KMG dürfen Werbeaussagen dem KMP nicht widersprechen. Im konkreten Fall gibt es zwar keinen offenen Widerspruch bei der Bezeichnung der Veranlagung, die Werbeaussage ist aber jedenfalls unvollständig, weil sie eben nur von der Nachrangigkeit der Veranlagung spricht, nicht aber von der damit verbundenen Qualifikation. Wie bereits ausgeführt, kann dies schwerwiegende Auswirkungen für den Anleger haben und hätte das Wissen um dieses zusätzliche Risiko die Entscheidung zur Veranlagung beeinflussen können. Ein kurzer zusammengefasster Hinweis, der die Angaben im KMP in Pkt 6.3.5, ON 3 mit einfachen Worten verdeutlicht, wäre jedenfalls geboten gewesen, um dem Anleger ein vollständiges und korrektes Bild der mit der gegenständlichen Veranlagung verbundenen Chancen aber eben auch der Risiken zu vermitteln.

3.2.2.3.3.4 Die FMA beurteilt den Adressatenkreis der hier gegenständlichen Werbung zudem als überaus heterogen und führt im Detail aus, dass sich die Bewerbung des qualifizierten Nachrangdarlehens an erfahrene Privatanleger genauso wie an unerfahrene Kleinanleger gerichtet habe. Bei einem derart heterogenen Anlegerpublikum gelte als Durchschnittsverbraucher nach § 1 Abs 2 Satz 1 UWG das durchschnittliche Mitglied dieser Gruppe. Eine Geschäftspraktik sei hier schon dann zur Irreführung geeignet, wenn dies für eine der angesprochenen Verbrauchergruppen gelte (Straferkenntnis S. 17f).

Diesen Erwägungen der FMA ist beizupflichten. Die Angaben auf der Homepage der XXXX enthalten keinen Hinweis darauf, an welche Gruppe von Anlegern sie sich richten, ob für eine Veranlagungsentscheidung Vorerfahrungen erforderlich sind und welche konkreten Risiken mit einer Investitionsentscheidung verbunden sind. Der bloße Hinweis auf einen KMP kann diese fehlenden Risikohinweise nicht ersetzen, zumal sich die Werbung an einen inhomogenen Adressatenkreis wandte, der erfahrene Privatanleger und gänzlich unerfahrene Kleinanleger gleichermaßen miteinschloss. Es stimmt zwar, dass ein in räumlicher und sachlicher Nähe aufgenommener Risikohinweis den irreführenden Charakter einer Werbung vermeiden kann (vgl etwa OGH 20. 1. 2009, 4 Ob 188/08p, Punkt 4.1.5; vgl dazu auch Zivny, Kapitalmarktgesetz, 2. Auflage, § 4 Rz 25), der bloße Verweis auf den KMP oder die erst am Ende der Seite anzuklickenden Warnhinweise erfüllen diese Vorgabe jedoch nicht.

3.2.2.3.3.5 Schließlich ist eine Werbung immer auch dahingehend zu beurteilen, welche Botschaft der Gesamteindruck vermittelt. Es mag also sein, dass einzelne Aussagen für sich betrachtet korrekt und nachvollziehbar sind, dass aber im Gesamteindruck dennoch ein anderes Bild beim interessierten Anleger entsteht.

Die Irreführungseignung von Werbeanzeigen ist also richtigerweise nach dem Gesamteindruck zu beurteilen, der allerdings nicht gleichbedeutend mit dem Gesamtinhalt ist (OGH 20. 1. 2009, 4 Ob 188/08p mwN; VwGH 24. 3. 2014, 2010/17/0071). Der Gesamteindruck kann auch durch blickfangartige Herausstellung einzelner Teile der Ankündigung entscheidend geprägt werden, die dann wiederum für sich nicht irreführend sein dürfen (RIS-Justiz RS0078542). Hier wäre dann wiederum ein ausreichend deutlich aufklärender Hinweis erforderlich, der so gestaltet ist, dass ihn ein Durchschnittsverbraucher im Gesamtzusammenhang der Werbung nicht nur wahrnimmt, sondern auch als ernst gemeint auffasst (OGH 20. 1. 2009, 4 Ob 188/08p mwN; vgl dazu auch Zivny, Kapitalmarktgesetz, 2. Auflage, § 4 Rz 30).

Ein solcher, die Irreführungseignung des Gesamterscheinungsbildes korrigierender Hinweis findet sich in der gegenständlichen Bewerbung nicht. Nach Durchsicht der kurzen und prägnanten Werbeaussagen entsteht beim Anlegerpublikum vielmehr der Eindruck einer sehr rentablen und nur kurzfristig gebundenen Veranlagung, die unabhängig vom Börsegeschehen und der Gesamtkonjunktur ist und bei der der Anleger am Ender der Laufzeit „automatisch“ das eingesetzte Kapital zurückbekommt.

Da dies alles bei Nähe besehen so aber nicht richtig ist, sondern von zahlreichen Faktoren abhängt, auf die in der hier gegenständlichen Werbung nicht bzw nicht ausreichend deutlich hingewiesen wird, ist die Werbung auf der Homepage der XXXX irreführungsgeeignet und verletzt die Vorgaben des § 4 Abs 3 KMG.

3.2.2.3.4 Zu den Angaben des Beschwerdeführers zu Dauer, Beginn und Ende der Zeichnungsfrist des qualifizierten Nachrangdarlehens

Ausgehend von § 7 Abs. 1 KMG hat der KMP all jene Informationen zu enthalten, die einem Anleger ein fundiertes Urteil über die Vermögenswerte und Verbindlichkeiten, die Finanzlage, die Gewinne und Verluste, die Zukunftsaussichten des Emittenten und jedes Garantiegebers sowie über die mit diesen Wertpapieren oder Veranlagungen verbundenen Rechte ermöglichen. Alle diese Informationen müssen in „leicht zu analysierender und verständlicher Form“ dargelegt werden.

Gemäß § 7 Abs. 8 KMG iVm Anlage C Schema C Kapitel 2 Z 12 KMG hat der KMP auch eine Angabe zum Zeitraum für die Zeichnung zu enthalten.

Im konkreten Fall enthielt der KMP betreffend den Zeichnungszeitraum den Hinweis, dass die Zeichnungsfrist am auf die Veröffentlichung des Prospekts folgenden Tag beginnt und 48 Monate nach diesem Tag endet (ON 03, Pkt 3.12, S. 26).

Bei der Veröffentlichung des KMP im Amtsblatt zur Wienerzeitung am 11.12.2018 kam es zu einer Divergenz zwischen der Print- und der on-line Ausgabe. Während der Hinweis auf die Veröffentlichung des KMP in der on-line Ausgabe (zutreffend) mit 9.12.2015 angegeben wird, enthält die Printausgabe den Hinweis, die Veröffentlichung sei am 11.12.2015 erfolgt.

Die belBeh geht aufgrund dieser Divergenz davon aus, dass die oa Vorgaben zur Veröffentlichung eines konkreten Zeichnungszeitraums verletzt worden seien, weil sich aus dem KMP zwar ergeben hat, dass die Zeichnungsfrist 48 Monate ab der Veröffentlichung betragen (ON 03, Pkt 3.12, S. 26), nicht aber, ab wann konkret dieser Zeitraum begonnen hat, weil die diesbezüglichen Angaben in den zitierten Medien widersprüchlich waren.

Dieser Argumentation der FMA ist nach Abwägung aller Argumente nicht zu folgen.

3.2.2.3.4.1 Auszugehen ist dabei von der gesetzlichen Vorgabe, die der BF nach der belBeh verletzt haben soll. Sämtliche in § 7 Abs 1 KMG angeführten Informationen müssen in „leicht zu analysierender und verständlicher Form“ vorliegen. Daraus ergibt sich, dass der Emittent nicht einfach angehalten ist, jede wie immer geartete Information betreffend den Zeichnungszeitraum in den KMP selbst aufzunehmen und dass nur dann eine vollständige und umfassende Information des interessierten Anlegerpublikums erreicht wird. Der Gesetzgeber hält es vielmehr für zulässig, wenn der Anleger in die Lage versetzt wird, sich auf eine andere Weise die für seine Veranlagungsentscheidung wesentlichen Informationen zu beschaffen. Dies muss freilich leicht und einfach möglich sein.

Zur Analyse des gesetzgeberischen Willens lohnt ein Blick in die Gesetzesmaterialien. Bei der Neuformulierung des § 7 Abs 1 KMG wies der Gesetzgeber nochmals auf die Bedeutung eines geregelten Kapitalmarktes hin und hielt weiters fest:

„Vollständige Informationen über Wertpapiere und deren Emittenten kommen – zusammen mit den Wohlverhaltensregeln – dem Anlegerschutz zugute. Darüber hinaus stellen diese Informationen ein wirksames Mittel dar, um das Vertrauen in die Wertpapiere zu erhöhen und so zur reibungslosen Funktionsweise und zur Entwicklung der Wertpapiermärkte beizutragen. Die geeignete Form zur Bereitstellung dieser Informationen ist die Veröffentlichung eines Prospekts. Anlagen in Wertpapieren sind – wie alle anderen Anlageformen – mit Risiken behaftet. Deshalb sind Schutzmaßnahmen zur Absicherung der Interessen der derzeitigen und potenziellen Anleger erforderlich, um sie in die Lage zu versetzen, eine fundierte Bewertung der Anlagerisiken vornehmen und somit Anlageentscheidungen in voller Kenntnis der Sachlage treffen zu können. Diese Informationen, die in Bezug auf die finanziellen Gegebenheiten des Emittenten und die mit den Wertpapieren verbundenen Rechte ausreichend und so objektiv wie möglich sein sollten, müssen in leicht zu analysierender und verständlicher Form vorgelegt werden. Information ist ein zentrales Element des Anlegerschutzes; der Prospekt hat daher eine Zusammenfassung zu enthalten, die die wesentlichen Merkmale und Risiken, die auf den Emittenten, jeden Garantiegeber und die Wertpapiere zutreffen, nennt. Damit diese Information leicht zugänglich ist, hat die Zusammenfassung in allgemein verständlicher Sprache abgefasst zu werden und sollte in der Regel nicht mehr als 2.500 Wörter in der Sprache umfassen, in der der ursprüngliche Prospekt abgefasst wurde. (…)“ (BGBl. I Nr. 78/2005, RV 969 der Beilagen XXII. GP – S. 5).

In den einschlägigen Materialien wird zwar nicht konkret auf die hier zu beantwortende Frage eingegangen, klar wird aber, dass der Gesetzgeber auf vollständige, umfassende und eben auch leicht verständliche Informationen großen Wert legt und diese ein zentrales Element des Anlegerschutzes sind.

Kann einem durchschnittlich verständigen Anleger nun zugemutet werden, sich den Beginn und das Ende der konkreten Zeichnungsfrist der in Aussicht genommenen Veranlagung aus dem Amtsblatt zur Wiener Zeitung herauszusuchen? Diese Frage ist aus Sicht des erkennenden Senates zu bejahen. Da die Zeichnungsdauer mit 48 Monaten konkret bestimmt war und auch klar war, dass diese Frist am Tag nach der Veröffentlichung zu laufen begann, ist es naheliegend und auch für einen nur durchschnittlich versierten Anleger zumutbar, wegen des Tages der Veröffentlichung in das dafür eingerichtete Amtsblatt Einsicht zu nehmen, um so – sehr einfach – den Tag der Veröffentlichung zu erfahren. Der Aufwand für den interessierten Anleger ist denkbar gering, zumal sämtliche Veröffentlichungen auch im Internet erfolgen und der Anleger nicht einmal darauf angewiesen ist, eine Printausgabe zu kaufen.

Das von der belBeh angeführte rechtmäßige Alternativverhalten ist mit der gesetzlichen Vorgabe nicht vereinbar. Denn natürlich wäre es am Einfachsten, würden alle für den Anleger relevanten Informationen direkt in den KMP selbst aufgenommen. Gerade das sieht § 7 Abs 1 KMG aber nicht vor, weil nicht angeordnet wird, dass etwa die Dauer des Zeichnungszeitraums in den KMP aufgenommen werden muss. Angeordnet wird vielmehr, dass sich der Anleger solche Informationen leicht beschaffen können muss (arg: „leicht analysierbar und verständlich“). Dies ist nach Auffassung des erkennenden Gerichtes mit einer Veröffentlichung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung erfüllt.

Die im konkreten Fall entstandene Divergenz zwischen der Print- und der On-line Ausgabe vermag daran nichts zu ändern. Denn es ist für jeden, auch nur durchschnittlich aufmerksamen und verständigen Anleger klar, dass im Amtsblatt nicht von einer erfolgten Veröffentlichung berichtet werden kann, die erst in der Zukunft liegt. Es war leicht erkennbar, dass es sich dabei um ein Versehen handelte und der Tag der Veröffentlichung mit dem am Ende der Anzeige angeführten (korrekten) Datum, nämlich der 9.12.2015, übereinstimmen muss.

3.2.2.3.4.2 Es ist dem BF zudem beizupflichten, dass Anlage C Schema C Kapitel 2 Z 12 KMG zwar vorschreibt, dass der Zeitraum der Zeichnung bekannt zu geben ist, damit aber offen bleibt, wie und in welcher Form dieser Zeitraum umschrieben werden muss.

Eine durch eine Veröffentlichung in einem Amtsblatt öffentlich mitgeteilte Zeichnungsfrist kann diese Vorgabe erfüllen, sie muss nur den gesetzlichen Anforderungen nach „leichter Analysierbarkeit“ und „Verständlichkeit“ genügen.

Auch der Verweis auf die deutsche Rechtslage, konkret auf das VerkProspG und der VermVerkProsV erscheint nachvollziehbar. Ereignisbezogene Formulierungen haben den Vorteil einer gewissen Flexibilität vor allem beim Beginn der Zeichnungsfrist, was durchaus auch im Interesse der Anleger gelegen ist, weil damit einmal veröffentlichte Informationen wegen späteren Verzögerungen später nicht wieder korrigiert werden müssen. Ereignisbezogene Formulierungen werden zudem häufig leicht feststellbar sein und idR den Vorgaben an Klarheit und Transparenz entsprechen.

3.2.2.3.4.3 Aber selbst wenn man mit der belBeh davon ausgehen will, dass die Veröffentlichung im Amtsblatt zur Wiener Zeitung im konkreten Fall den gesetzlichen Vorgaben nicht gerecht wurde, sind die im Gesetz vorgesehenen verschiedenen Formen der Prospektveröffentlichung zu berücksichtigen. Gemäß § 10 Abs 3 KMG gilt der Prospekt iSd KMG als veröffentlicht, wenn er ua

(i) im Amtsblatt zur Wiener Zeitung oder sonst in wenigstens einer Zeitung mit Verbreitung im gesamten Bundesgebiet veröffentlicht wurde oder

(ii) dem Publikum in gedruckter Form kostenlos bei den zuständigen Stellen des Marktes (…) oder beim Sitz des Emittenten oder bei den Finanzintermediären (…) zur Verfügung gestellt wurde oder

(iii) in elektronischer Form auf der Internet-Seite des Emittenten (…) veröffentlicht wurde.

Nach den Beweisergebnissen (Pkt 2.5 dieses Erkenntnisses) wurde der KMP der XXXX am 9.12.2015 auf der Homepage der Gesellschaft veröffentlicht, womit der Vorgabe des § 10 Abs 3 Z 3 entsprochen wurde. Selbst wenn man also mit der belBeh davon ausgehen will, dass die Veröffentlichung des KMP im Amtsblatt zur Wr. Zeitung mangelhaft war, so wurde den gesetzlichen Vorgaben jedenfalls durch die Veröffentlichung auf elektronischem Wege auf der Homepage der Emittentin entsprochen (vgl Russ in Russ/Zib/Lorenz, KMG § 10 Rz 25: „Der Prospekt darf in elektronischer Form auf der Website des Emittenten veröffentlicht werden.“; vgl dazu auch Oberndorfer, Die Prospektpflicht nach dem KMG, (2014) 26). IdS weisen auch Kalss/Oppitz/Zollner auf die Möglichkeit der Prospektveröffentlichung auf elektronischem Wege hin:

„Das Gesetz sieht nicht nur die Möglichkeit einer schriftlichen Darstellung des Prospektinhalts und dessen Veröffentlichung vor, sondern gestattet neben unterschiedlichen Formen der Papierversion auch die elektronische Veröffentlichung. Gem § 10 Abs 3 KMG ist ein Prospekt als veröffentlicht anzusehen, wenn er entweder im Amtsblatt zur Wiener Zeitung (…) oder dem Publikum als Broschüre kostenlos bei den zuständigen Stellen des Marktes zur Verfügung gestellt wurde oder in elektronischer Form auf der Website des Emittenten (…) oder auf der Website der FMA (…) veröffentlicht wurde.“ (Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht, 2. Auflage [2015] Rz 11/88).

3.2.2.3.4.4 Auch der Vorgabe des § 10 Abs 4 KMG, nach der der Emittent jedenfalls eine Mitteilung gemäß § 10 Abs. 3 Z 1 oder 3 KMG zu veröffentlichen hat, aus der hervorgeht, wie der Prospekt sonst gemäß Abs. 3 veröffentlicht worden und wo er erhältlich ist, hat der BF erfüllt. Denn aus der Veröffentlichung im Amtsblatt (ON 02a und ON 02b) geht klar hervor, dass der KMP am Sitz der XXXX veröffentlicht und bei der Österreichischen Kontrollbank (OeKB) als Meldestelle gemäß § 12 Abs. 1 KMG hinterlegt worden ist. Zudem werden interessierte Investoren darauf aufmerksam gemacht, dass der Prospekt für die Dauer des Angebots am Sitz der XXXX während der üblichen Geschäftszeiten in gedruckter Form aufliegt und kostenlos zur Verfügung gestellt wird.

Nachdem der BF den KMP auf der Homepage der XXXX am 9.12.2015 veröffentlicht hat und im KMP ausdrücklich angeführt wird, dass der Zeitraum für die Zeichnung der prospektgegenständlichen Veranlagung mit dem auf die Veröffentlichung des Prospekts folgenden Tag beginnt und 48 Monate nach diesem Tag endet (ON 03, S.26), ist der Zeichnungszeitraum eindeutig bestimmt. Da damit den Vorgaben des § 7 Abs. 8 KMG iVm Anlage C Schema C Kapitel 2 Z 12 KMG entsprochen wurde, bleibt für den Vorwurf eines Fehlverhaltens kein Raum.

3.2.2.3.5 Zur verwaltungsbehördlichen Bestrafung des Beschwerdeführers nach Einstellung des gegen ua den Beschwerdeführer geführten strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens zu 615 St 15/16.

3.2.2.3.5.1 Es ist zunächst zutreffend, dass § 22 Abs 1 VStG einen grundsätzlichen Vorrang des Gerichtsstrafrechts vor dem Verwaltungsstrafrecht schafft: Soweit Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, ist eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (vgl dazu Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 § 22 Rz 3).

Es ist daher zunächst zu prüfen, ob ein Sachverhalt einen gerichtlichen Straftatbestand erfüllt. Wenn dies zu bejahen ist, ist entsprechend der gesetzlichen Vorgabe des § 22 VStG eine verwaltungsbehördliche Bestrafung ein und desselben Täters bei der Beurteilung ein und desselben Sachverhalts unzulässig. Wenn es sich jedoch (wie im hier gegenständlichen Fall) erst um die Vorbereitung einer gerichtlich strafbaren Betrugshandlung handelt, ist im Einzelfall zu prüfen, ob tatsächlich konkurrierende und sich im Ergebnis ausschließende Normen vorliegen, deren Anwendung zu einer doppelten Bestrafung des Täters führen würde.

3.2.2.3.5.2 Die FMA führt dazu aus, dass ein Verhalten, das bloß der Vorbereitung einer gerichtlich strafbaren Betrugshandlung diene, die „entscheidende Phase“ der konkreten Gefährdung fremden Vermögens noch nicht erreichen würde. Dies wäre erst dann der Fall, wenn die Täuschungshandlung „a priori bindende Rechtsverhältnisse schaffen sollte, die beim Opfer den Eindruck entstehen lassen, zur späteren Vermögensverfügung verpflichtet zu sein.“ (Straferkenntnis S. 26, ON 22).

Genau diese Art der bindenden rechtlichen Verhältnisse liegt aber im Fall einer irreführungsgeeigneten und insofern § 4 Abs 3 KMG verletzenden Werbung (noch) nicht vor. Es ist der belBeh daher darin beizupflichten, dass im gegenständlichen Fall von einer „entscheidenden Täuschungshandlung“, die unmittelbar eine schädliche Vermögenverfügung auslösen sollte, nicht gesprochen werden kann.

Auch der Umstand, dass sich die hier gegenständliche Werbung an einen inhomogenen Adressatenkreis gerichtet hat (vgl dazu 3.2.2.3.3.4), steht der Annahme entgegen, mit Veröffentlichung der Werbung sei bereits ein bindendes Rechtsverhältnis anzunehmen gewesen bzw hätte der Anleger die Werbeaussagen so verstehen müssen, dass bereits ein solches bestanden hätte.

Tatsächlich reichen die Vorgaben des § 4 KMG weiter als jene des § 146 StGB: Die für eine strafrechtliche Verurteilung erforderliche „ausführungsnahe“ Handlung, ist für ein durch das Verwaltungsstrafrecht sanktioniertes Fehlverhalten bei der Bewerbung von Veranlagungen nicht erforderlich. Man denke hier nur an den Fall, dass Werbeaussagen den Prospektangaben wiedersprechen. Dies ist aufgrund der ausdrücklichen Vorgabe des § 4 Abs 3 KMG, wonach alle mündlich oder schriftlich verbreiteten Informationen über das öffentliche Angebot mit den im Prospekt und in den allfälligen ändernden oder ergänzenden Angaben enthaltenen Angaben übereinstimmen müssen. Diese gesetzliche Vorgabe gilt sogar dann, wenn Aussagen über die Veranlagung gar nicht zu Werbezwecken dienen (§ 4 Abs 3 KMG). Bei derartigen Widersprüchen sind zweifellos die Bestimmungen des KMG verletzt, eine strafgerichtliche Relevanz, dass damit – gleichsam automatisch – auch Betrugshandlungen iSd § 146 StGB vorbereitet werden sollten, muss damit aber keineswegs verbunden sein.

Der BF verweist auf die österr Kommentarliteratur, wenn er festhält, dass eine Strafdrohung oder Strafverfolgung wegen einer strafbaren Handlung dann unzulässig ist, wenn sie bereits Gegenstand eines Strafverfahrens war. Das sei der Fall, „wenn der herangezogene Deliktstypus den Unrechts- und Schuldgehalt eines Täterverhaltens vollständig erschöpft, sodaß ein weitergehendes Strafbedürfnis entfällt, weil das eine Delikt den Unrechtsgehalt des anderen Delikts in jeder Beziehung mitumfaßt.“ (Beschwerde, S. 14 Pkt 5 unter Verweis auf Kienapfel, Grundriß des österreichischen Strafrechts, 6. Aufl., 1996, 245). Gerade diese Voraussetzung einer zu bejahenden Scheinkonkurrenz, die einer verwaltungsbehördlichen Bestrafung nach einem eingestellten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren entgegensteht, ist hier jedoch, aus den oa Gründen, nicht erfüllt.

Eine verwaltungsbehördliche Strafe wegen einer Verletzung der Vorgaben des § 4 KMG umfasst eben gerade nicht „in jeder Beziehung“ auch einen strafrechtlichen Betrugsvorwurf gemäß § 146 StGB. Werbungen können „marktschreierisch“ sein, sie können übertreiben, die Vorteile einer Veranlagung zu stark betonen und die potentiellen Nachteile bzw das mit einer Veranlagung verbundene Risiko verharmlosen. All das widerspricht den Vorgaben des § 4 KMG, muss deswegen aber nicht unbedingt als Betrugshandlung iSd § 146 StGB oder auch nur als eine Vorbereitungshandlung iSd § 15 StGB zu werten sein.

Im Ergebnis ist also der FMA darin beizupflichten, dass bei den gegenständlichen Werbeinformationen das Stadium der gerichtlich strafbaren Betrugshandlung gemäß § 146 StGB (noch) nicht erreicht ist, und ein wegen desselben Sachverhalts eingeleitetes Verwaltungsstrafverfahren wegen Verstoßes gegen § 4 KMG nicht von der Subsidiaritätsbestimmung des § 30 Abs 2 VStG umfasst ist. Ein Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot liegt im konkreten Fall nicht vor.

3.2.2.3.5.3 Der BF verweist im Übrigen auf einen vermeintlichen Widerspruch beim Vorgehen der FMA, weil diese in ihrer Sachverhaltsdarstellung an die StA Wien vom 15.11.2016 (Beilage ./E zur Stellungnahme des BF vom 02.02.2018, ON 21, S. 8) darauf hinweise, dass hinsichtlich der irreführenden, widersprüchlichen und zum Teil dem Prospekt widersprechenden Aussagen in den Web-Auftritten der im Sachverhalt genannten Homepages eine Täuschungsabsicht iSd § 146 StGB „nicht ausgeschlossen werden“ könne. Die belBeh sei daher zunächst selbst davon ausgegangen, dass die „vermeintlich irreführende Werbung“ als gerichtlich strafbare Betrugshandlung zu qualifizieren sei. (Beschwerde S. 15)

Tatsächlich hat die FMA jedoch nur eine Sachverhaltsdarstellung entsprechend der Vorgabe des § 78 Abs 1 StPO an die StA Wien erstattet, nach der eine Behörde oder öffentliche Dienststelle, der der Verdacht einer Straftat bekannt wird, der ihren gesetzmäßigen Wirkungsbereich betrifft, zur Anzeige an Kriminalpolizei oder Staatsanwaltschaft verpflichtet ist. Die FMA hat in Entsprechung dieser gesetzlichen Vorgabe gehandelt und der StA Wien eine Sachverhaltsdarstellung übermittelt, in der sie bloß festhielt, es könne „nicht ausgeschlossen werden“, dass der hier gegenständliche Sachverhalt strafrechtlich relevant sei und insb den Tatbestand des § 146 ff StGB erfüllen könnte. Damit brachte die FMA aber nicht zum Ausdruck, dass damit – gleichsam automatisch – jeder Verdacht einer Zuwiderhandlung gegen verwaltungsbehördliche Bestimmungen (wie insb § 4 KMG) „erledigt“ und nicht mehr verfolgt werden könne.

3.2.2.3.5.4 Der BF bringt zudem vor, dass durch die Einstellung des gegen ihn zu 615 St 15/16 geführten strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens durch die StA Wien (Beilage ./F zur Stellungnahme ON 21) eine Sperrwirkung eingetreten und eine nachträgliche verwaltungsbehördliche Bestrafung unzulässig sei. Der BF verweist dabei ua auf eine Entscheidung des VfGH, in der festgehalten wird: „7.1. Nach den "travaux preparatoires" zu Art4 7. ZPEMRK (siehe oben III.1.1.) und der Rechtsprechung des EGMR ist eine Entscheidung (Freispruch, Verurteilung) dann "rechtskräftig", wenn sie "nach der traditionellen Bedeutung Rechtskraft erlangt hat. Das ist dann der Fall, wenn sie unwiderruflich ist, dh. wenn keine weiteren Rechtsmittel zur Verfügung stehen, wenn die Parteien diese Rechtsmittel erschöpft haben oder die Frist verstreichen haben lassen, ohne dieselben ergriffen zu haben. (EGMR 15.12.2004, Fall Nikitin, Appl. 50.178/99, Z37)“ (vgl VfGH 2.7.2009, B 559/08, Pkt 7.1).

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass der VfGH just in dieser Entscheidung keine unzulässige Doppelverfolgung wegen derselben strafbaren Handlung und somit auch keine Verletzung des Doppelbestrafungsverbotes erkennen konnte, weil der dort einschreitende BF wegen verschiedener Straftatbestände verfolgt bzw. "verurteilt" worden sei, die sich „in ihren wesentlichen Elementen“ unterschieden hätten (VfGH 2.7.2009, B 559/08, Pkt 7.2).

Es ist aber zutreffend, dass der VfGH in der zitierten Entscheidung allgemein festhielt, dass eine Entscheidung auch dann als rechtskräftig anzusehen ist, wenn keine weiteren Rechtsmittel zur Verfügung stehen und das Verfahren insofern endgültig beendet ist. Das ist für sich genommen sicher zutreffend, setzt aber voraus, wie der VfGH klarstellt, dass sich die gegen einen Beschuldigten geführten Verfahren nicht in ihren „wesentlichen Elementen“ unterscheiden. Gerade das ist aber, wie oben unter 3.2.2.3.5.2 ausgeführt, im gegenständlichen Verfahren der Fall.

3.2.3. Zu subjektiven Tatseite:

3.2.3.1 Bei Ungehorsamsdelikten wie dem vorliegenden wird nicht der Eintritt eines Schadens oder eine Gefahr vorausgesetzt, sondern erschöpft sich das Tatbild in dem bloßen Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder in der Nichtbefolgung eines Gebotes. Das Tatbild umschreibt ein „menschliches Verhalten ohne Rücksicht auf den Eintritt eines Erfolges oder einer Schädigung“ (VwGH 11.09.2015, 2013/17/0485). Da bei Ungehorsamsdelikten das Vorliegen von Fahrlässigkeit gesetzlich vermutet wird, muss der Beschuldigte glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 § 5 Rz 6 und 9; VwGH 30.10.1991, 91/09/0132; 18.06.1990, 89/10/0221).

Im hier gegenständlichen Straferkenntnis wird die subjektive Verantwortlichkeit des BF damit begründet, dass die XXXX Medieninhaberin jener Homepage war (Straferkenntnis S. 27 mwN), auf der die hier relevanten Informationen veröffentlicht wurden, und diese daher, vertreten durch den BF, für die Einhaltung der einschlägigen gesetzlichen Vorgaben verantwortlich war. Weiters sei sie Emittentin der gegenständlichen Veranlagung und daher für die Erstellung des Prospekts und den Prospektinhalt verantwortlich.

Die Verwirklichung der aufgezeigten objektiven Tatbestände allein genügt aber noch nicht, um dem Beschuldigten die Verwaltungsübertretung zurechnen zu können. Im Sinne des § 5 Abs 1 VStG muss er diese Verwaltungsübertretung zumindest durch fahrlässiges Verhalten verwirklicht haben. Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Gemäß § 9 Abs 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte gem § 9 Abs 2 VStG bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Der BF war und ist laut Firmenbuch (Beilage ./1 zu diesem Erkenntnis) alleine nach außen zur Vertretung berufen und haftet daher ex lege für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die XXXX . Es wäre an ihm gelegen, für die Sicherstellung der Einhaltung der Pflichten durch die mitbeteiligte Partei Sorge zu tragen, etwa durch die Einrichtung eines Kontrollsystems. Grundsätzlich reicht es für Fahrlässigkeit auch schon aus, wenn dem Täter objektive Umstände zu Bewusstsein gekommen sind oder ihm bei gehöriger Aufmerksamkeit zu Bewusstsein hätten kommen müssen, aus denen er die Möglichkeit einer Gesetzesverletzung erkennen hätte können. Solche Maßnahmen, wie insbesondere die Einrichtung eines Kontrollsystems, sind im durchgeführten Beweisverfahren nicht hervorgekommen und wurden vom BF auch gar nicht behauptet. Ein solches Kontrollsystem liegt zudem nur dann vor, wenn dadurch die Überwachung der Einhaltung der Rechtsnormen, deren Übertretung dem Beschuldigten zur Last gelegt wurde, jederzeit sichergestellt werden kann (VwGH 26.06.2018, Ra 2016/05/0005; 24.07.2012, 2009/03/0141 mwN). Die von ihm gesetzten Maßnahmen müssen mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise geschuldeten Vorkehrungen trifft, hat es für eine gleichwohl eintretende Tatbestandsverwirklichung nicht einzustehen" (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 § 9 Rz 6).

Da ein solches Kontrollsystem bei der XXXX im inkriminierten Zeitraum nicht eingerichtet war und auch sonst keine Gründe ersichtlich sind, die die Schuld des Beschuldigten ausschließen würden, sind die Taten dem Beschuldigten auch subjektiv zurechenbar.

3.2.3.2 Die Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift ist gemäß § 5 Abs. 2 VStG nur in einigen wenigen Ausnahmefällen entschuldigend. Wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung zu § 5 Abs. 2 VStG festgehalten hat, trifft den Normunterworfenen bei Veranlassung dazu eine Erkundigungspflicht (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 § 5 Rz 18). Werden derartige Erkundigungen bei der Behörde oder aber bei einem berufsmäßigen Parteienvertreter unterlassen (vgl. VwGH 30.11.1981, 81/17/0126), so trägt die Partei das Risiko des Irrtums (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 § 5 Rz 18).

3.2.3.3 Der BF bestritt ein tabildmäßiges bzw ein subjektiv vorwerfbares Verhalten, weil die inkriminierten Werbeaussagen nicht irreführungsgeeignet gewesen seien und der Prospekt zudem konkrete bzw leicht analysierbare und verständliche Informationen zum Zeichnungszeitraum enthalten habe. Dem BF sei daher als zur Vertretung nach außen berufener, organschaftlicher Vertreter der mitbeteiligten Partei kein Vorwurf zu machen, weil er stets alles unternommen hätte, um den gesetzlichen Vorgaben zu entsprechen und ihn daher kein Verschulden an den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen treffe.

Diese Ausführungen des BF vermögen im Ergebnis nicht zu überzeugen.

3.2.3.4 Die vom BF als zur Vertretung der mitbeteiligten Partei zu verantwortenden Werbeaussagen waren geeignet, dem Anleger ein falsches Bild von der in Aussicht genommenen Veranlagung zu vermitteln, zumal nach Durchsicht der kurzen und prägnanten Werbeaussagen beim Anlegerpublikum der Eindruck einer sehr rentablen und nur kurzfristig gebundenen Veranlagung entstand, die unabhängig vom Börsegeschehen und der Gesamtkonjunktur sei und die noch dazu am Ende der Laufzeit „automatisch“ zurückbezahlt werde.

Da dies so nicht richtig war, sondern tatsächlich von einer Reihe von Faktoren abhing, auf die in der hier gegenständlichen Werbung nicht bzw nicht ausreichend deutlich hingewiesen wurde, ist die Werbung auf der Homepage der XXXX irreführungsgeeignet und verletzte die Vorgaben des § 4 Abs 3 KMG.

Dem BF mussten die gesetzlichen Vorgaben des § 4 Abs 3 KMG iVm § 16 Z 3 KMG bekannt gewesen sein, weshalb ihn an der Verletzung dieser Normen als zur Vertretung der XXXX zuständiger und gemäß § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen bestellter Vertreter ein subjektives Verschulden an der Verletzung der angeführten Norm trifft.

Es wäre dem BF möglich und auch zumutbar gewesen, eine den gesetzlichen Vorgaben entsprechende Bewerbung der hier gegenständlichen Veranlagung vorzunehmen. Es liegt sohin in der subjektiven Verantwortung des BF, eine irreführungsgeeignete und sohin gesetzwidrige Bewerbung der qualifizierten Nachrangdarlehen vorzunehmen.

Den BF trifft daher als gemäß § 9 Abs 1 VStG bestellter Geschäftsführer an der Verletzung der strafgegenständlichen Normen (Spruchpunkt I.1) ein subjektives Verschulden.

3.2.3.5 Betreffend des Vorwurfs einer Verletzung des § 7 Abs 1 KMG iVm § 7 Abs 8 KMG iVm Anlage C Z 12 KMG iVm § 16 Z 1 KMG (Spruchpunkt I.2) ergab das Beweisverfahren und darauf aufbauend die rechtliche Beurteilung, dass der KMP ausreichend klare Angaben zum Zeichnungszeitraum enthalten hat, zumal sich aus dem KMP (ON 03, Pkt 3.12) ergab, dass der Zeitraum für die Zeichnung der prospektgegenständlichen Veranlagung vom auf die Veröffentlichung des Prospekts folgenden Tag beginnt und 48 Monate später endet. Jedenfalls durch die Veröffentlichung des KMP auf der Homepage der XXXX am 9.12.2015 war dieser Zeitraum hinreichend bestimmt und blieb für den von der belBeh unter Spruchpunkt I.2 erhobenen Vorwurf kein Raum.

Da der BF betreffend dieses Tatvorwurfs (Spruchpunkt I.2) nicht tatbildlich gehandelt hat, stellt sich idZ die Frage einer subjektiven Verantwortung nicht.

3.2.3.6 Auch die Vorgabe des § 5 Abs. 2 VStG, nach der ein Beschuldigter sich strafbefreiend auf die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift berufen kann, greift im Fall des BF nicht. Selbst wenn man davon ausgehen will, dass dem BF die hier einschlägigen Vorgaben des § 1 Abs 1 Z 3 iVm § 4 Abs 1 KMG nicht bekannt gewesen seien oder er die Veröffentlichungen der belBeh nicht richtig interpretiert hat (bzw nicht richtig interpretieren konnte), was das Beweisverfahren nicht ergab, so wären die hier einschlägigen Normen für den BF schon deshalb maßgeblich, weil auch diese auch bei freiwilliger Prospekterstellung zu beachten sind (vgl dazu Pkt 3.2.2.3.2.3 dieses Erkenntnisses).

Von einer entschuldigenden Unkenntnis der einschlägigen Verwaltungsvorschriften kann daher im hier vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden.

3.2.3.7 Das Verschulden des BF als gem § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung der mitbeteiligten Partei nach außen bestellter Vertreter konnte auch nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung der Tatbestände aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

3.2.3.8 Die mit BGBl I 2018/57 eingeführte und für den BF allenfalls günstigere Norm des § 5 Abs 1a VStG, wonach Abs. 1 zweiter Satz dieser Bestimmung nicht gilt, wenn die Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht ist, ist im gegenständlichen Fall zwar anwendbar, sie führt aber im Ergebnis zu keiner abweichenden Beurteilung.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (§ 5 Abs 1, 2. Satz VStG). Aufgrund der im hier vorliegenden Fall gegebenen Strafdrohung von bis zu EUR 100.000 (§ 16 Z 3 KMG) ist ein fahrlässiges Verhalten des BF zwar gemäß § 5 Abs 1a VStG nicht ohne weiteres anzunehmen, eine solche Annahme wurde aber auch nicht getroffen. Das Verhalten des BF wurde sowohl von der belBeh als auch vom erkennenden Gericht, auf Basis der hier einschlägigen Normen, detailliert geprüft und eine abgewogene und alle maßgeblichen Sachverhaltselemente berücksichtigende Entscheidung getroffen. Der Vorgabe des § 5 Abs 1a VStG wurde daher entsprochen.

3.2.3.9 Aus den im Rahmen der rechtlichen Beurteilung ausgeführten Gründen folgt, dass der BF als zur Vertretung nach außen gem § 9 Abs 1 VStG bestellter Vertreter der mitbeteiligten Partei im Tatzeitraum für die Einhaltung der Bestimmungen des § 4 Abs 3 KMG iVm § 16 Z 3 KMG verantwortlich war und ihm die Verwaltungsübertretung auch subjektiv vorwerfbar ist (Spruchpunkt I.1).

Hingegen ergab die rechtliche Beurteilung nach Abwägung aller im Beweisverfahren hervorgekommener Verfahrensergebnisse, dass der BF an der ihm vorgeworfenen Verletzung des § 7 Abs 1 KMG iVm § 7 Abs 8 KMG iVm Anlage C Z 12 KMG iVm § 16 Z 1 KMG (Spruchpunkt I.2) tatsächlich nicht begangen hat, weil diese Norm gar nicht verletzt wurde, sondern dieser gesetzlichen Vorgabe jedenfalls mit der Veröffentlichung des KMP auf der Homepage der XXXX am 9.12.2015 entsprochen wurde (Spruchpunkt I.2).

3.2.4. Zur Strafbemessung

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden.

Bei der subjektiven Strafbemessung sind also, zusätzlich zu den objektiven Kriterien, die subjektiven Kriterien des Schuldgehalts der Tat bei der Strafbemessung miteinzubeziehen. Demzufolge sind bei der Strafbemessung die in der Person des Täters gelegenen Umstände zu berücksichtigen, konkret die bereits erwähnten Erschwerungs- und Milderungsgründe, das Ausmaß des Verschuldens, die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten.

3.2.4.1 Die belBeh begründete die Zumessung der über den BF verhängten Strafe damit, dass die im öffentlichen Interesse gelegenen Aufsichtsziele der belBeh (Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes sowie Schutz der Anleger) durch die Übertretungen nicht nur geringfügig beeinträchtigt worden seien. Verstöße gegen die Werbevorschriften würden einen zentralen Grundsatz der Transparenz des Kapitalmarktes in Frage stellen und müssten zum Schutz der Anleger geahndet werden. Gerade die Höhe der Strafdrohung (Geldstrafe bis EUR 100.000) würden deutlich machen, dass der Gesetzgeber dem Tatbestand der Verletzung der Werbevorschriften einen besonderen Unrechtsgehalt zugemessen habe. Da der Beschuldigte weiterhin Geschäftsführer der XXXX sei, sei die Verhängung der Strafe insbesondere spezialpräventiv zur Abhaltung weiterer Verstöße gegen die relevanten Bestimmungen im KMG erforderlich.

Bei der Strafzumessung sei der lange Tatzeitraum und die fehlende Schuldeinsicht des BF zu berücksichtigen (Straferkenntnis S. 30).

Nachdem der BF keine Angaben zu seinem Gehalt gemacht habe, sei bei der Festsetzung der Strafhöhe von durchschnittlichen Einkommen auszugehen gewesen.

3.2.4.2 Diesen Erwägungen der belBeh ist im Grundsatz zu folgen. Das Beschwerdeverfahren ergab jedoch, dass der BF zwar die in Spruchpunkt I.1 erhobenen Vorwürfe in objektiver und subjektiver Weise zu verantworten hat, nicht aber jene des Spruchpunktes I.2, wo es, wie bereits ausgeführt, bereits an einem tatbildmäßigen Verhalten fehlt.

3.2.4.3 Aufgrund der Tatsache, dass der BF als gemäß § 9 Abs 1 VStG bestellter Vertreter der mitbeteiligten Partei nur das in Spruchpunkt I.1 vorgeworfene Fehlverhalten gesetzt hat, der Beschwerde gegen Spruchpunkt I.2 jedoch stattzugeben war, erscheint dem erkennenden Gericht ein Herabsetzen der Strafe angemessen, weil der BF von den den Umfang des Straferkenntnisses bildenden Verwaltungsübertretungen tatsächlich nur eine der beiden Übertretungen zu verantworten. Daher erscheint es dem erkennenden Gericht schuld- und tatangemessen, die verhängte Geldstrafe auf den Betrag von EUR 7.000 zu reduzieren.

Aus generalpräventiven Gründen erscheint für den erkennenden Senat eine Geldstrafe wegen der Verletzung des § 4 Abs 3 KMG iVm § 16 Z 3 KMG weiterhin geboten. Da der BF auch weiterhin im Finanzmarktbereich tätig ist, sprechen auch spezialpräventive Gründe für die Strafe. Das Verschulden des BF konnte was den Tatvorwurf der Verletzung des § 4 Abs 3 KMG iVm § 16 Z 3 KMG betrifft nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Verwirklichung der Tatbestände aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können oder das Verschulden atypisch gering gewesen wäre. Hingegen ist der Tatvorwurf betreffend eine Verletzung des § 7 Abs 1 KMG iVm § 7 Abs 8 KMG iVm Anlage C Z 12 KMG iVm § 16 Z 1 KMG (Spruchpunkt I.2) nach Durchführung des Beschwerdeverfahrens weggefallen, was eine Reduktion der verhängten Strafe ermöglicht und gebietet.

Insoweit die Beschwerde auf die Erteilung einer Ermahnung abzielt, ist ihr aufgrund der hohen Bedeutung des zu schützenden Rechtsgutes und des nicht bloß geringfügigen Verschuldens des BF nicht stattzugeben und kam ein Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 6 bzw. § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG (Nachfolgerbestimmung des § 21 VStG, entfallen mit BGBl. I 33/2013), angesichts der konkreten Sach- und Rechtslage nicht in Betracht (vgl. Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 § 45 RZ 3).

3.2.5. Ergebnis

Die Beschwerde war aus all diesen Gründen daher teilweise abzuweisen, teilweise war ihr stattzugeben.

3.2.6. Zur unterbliebenen mündlichen Verkündung

Die Verkündung der Entscheidung entfiel gemäß § 29 Abs. 3 VwGVG, zumal der zu entscheidende Sachverhalt aufgrund seiner Komplexität und des Umfangs einer mündlichen Verkündung entgegenstand. Den Parteien des Verfahrens wurde eine schriftliche Ausfertigung der Entscheidung zugestellt. Der BF und die belBeh verzichteten ausdrücklich auf die mündliche Verkündung der Entscheidung.

3.2.7. Kosten

Gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG hat in jedem Erkenntnis, mit dem ein Straferkenntnis bestätigt wird, ausgesprochen zu werden, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahren zu leisten hat. Dieser Beitrag ist für das Beschwerdeverfahren mit 20% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit zehn Euro zu bemessen (§ 52 Abs. 2 VwGVG). Dieser Kostenbeitrag fließt der Gebietskörperschaft zu, die den Aufwand des Verwaltungsgerichtes zu tragen hat.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind dem Beschwerdeführer gem § 52 Abs 8 VwGVG nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist. Der BF ist mit seiner Bekämpfung des Schuldspruchs teilweise durchgedrungen. Wird die behördlich verhängte Strafe im Beschwerdeverfahren herabgesetzt, hat das Verwaltungsgericht zugleich den von der Behörde auferlegten Kostenbeitrag neu zu bemessen und daher nach der milderen Strafe festzusetzen (Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 § 64 Rz 7).

Folglich ergibt sich aufgrund der neu verhängten Strafe von EUR 7.000 ein Kostenbeitrag zum verwaltungsbehördlichen Verfahren von EUR 700 (10% der nunmehr verhängten Strafe als Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens); die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens hat der BF dagegen nicht zu tragen.

Der BF machte weder gegenüber der belBeh noch gegenüber dem erkennenden Gericht Angaben über Einkommen, Vermögens- und Familienverhältnisse. Es war daher von einem durchschnittlichen Einkommen auszugehen. (ON 22, S. 30; VHS S. 7)

Die konkret verhängte Strafe erscheint zusammengefasst im Hinblick auf den verwirklichten Tatunwert betreffend die Verletzung des § 4 Abs 3 KMG iVm § 16 Z 3 KMG gemessen am zur Verfügung stehenden Strafrahmen von Euro 100.000 tat- und schuldangemessen und ihre Verhängung erforderlich, um den Beschuldigten und Dritte von der Begehung gleicher oder ähnlicher strafbarer Handlungen abzuhalten. Die nunmehr verhängte Strafe von EUR 7.000 erscheint auch gemessen am durchschnittlichen Einkommen des BF angemessen.

Die gemäß § 16 Abs 2 VStG verhängte Ersatzfreiheitsstrafe von 19 Stunden entspricht der gesetzlichen Vorgabe und steht in Einklang mit der höchstgerichtlichen Judikatur (Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 § 16 Rz 6 unter Verweis auf VwGH 26.4.2001, 2001/07/0049).

Der BF hat den Gesamtbetrag von EUR 7.700 (Strafe, Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens) binnen zwei Wochen auf das Konto des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) mit dem IBAN AT840100000005010167 (BIC BUNDATWW) unter Angabe der Verfahrenszahl spesenfrei für den Empfänger einzuzahlen oder unter Mitnahme dieses Erkenntnisses beim Bundesverwaltungsgericht einzuzahlen. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag nach erfolgter Mahnung zwangsweise eingetrieben und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt wird.

3.3. Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des VwGH ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des VwGH auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.