BVwG W161 2158208-1

Spruch:

W161 2158208-1/2E

W161 2158213-1/2E

W161 2158219-1/2E

W161 2158221-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Monika LASSMANN nach Beschwerdevorentscheidung der Österreichischen Botschaft Damaskus vom 26.04.2017, Zl. Damaskus-ÖB/KONS/1145/2017, aufgrund der Vorlageanträge von 1.) XXXX , geb. XXXX , 2.) XXXX , geb. XXXX , 3.) XXXX , geb. XXXX , 4.) XXXX , geb. XXXX , alle StA. Syrien, sämtlich vertreten durch Mag. Daniel Bernhart, Österreichisches Rotes Kreuz, über die Beschwerde gegen den Bescheid der Österreichischen Botschaft Damaskus vom 10.03.2017, zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird gemäß § 35 AsylG 2005 als unbegründet

abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1.1. Die Erstbeschwerdeführerin ist die Mutter der minderjährigen Zweit- bis Viertbeschwerdeführer. Alle sind syrische Staatsangehörige und stellten am 11.07.2016 elektronisch und am 15.09.2016 persönlich bei der Österreichischen Botschaft Damaskus (im Folgenden: "ÖB Damaskus") jeweils einen Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels gemäß § 35 Abs. 1 AsylG. Als Bezugsperson wurde der Sohn bzw. Bruder der Beschwerdeführer, XXXX , geb. XXXX , StA. Syrien angeführt, welchem mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 11.02.2016 der Status des Asylberechtigten in Österreich zuerkannt wurde.

Dem Antrag angeschlossen waren folgende Unterlagen:

• Reisepasskopien der Beschwerdeführer;

• Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 11.02.2016 betr. den Asylstatus der Bezugsperson;

• Geburtsurkunden der Beschwerdeführer;

• Auszüge aus dem Familienstandesregister bezüglich der Beschwerdeführer;

• Sterbeurkunde des Ehemannes bzw. Vaters der Beschwerdeführer (Sterbedatum 19.03.2016);

• Heiratsurkunde und Heiratsbestätigung der Erstbeschwerdeführerin;

• Auszug aus dem Familienbuch vom 23.08.2010;

• Auszüge aus dem Personenstandsregister bezüglich der Beschwerdeführer.

Der Dokumentenberater der Österreichischen Botschaft in Beirut vermerkte auf einem Beiblatt zu den vorgelegten Dokumenten, dass die Heiratsurkunde, der Heiratsvertrag, die Familienstandes- und Personenstandesregisterauszüge sowie die Geburtsurkunden Fälschungen seien. Die Sterbeurkunde sei in Ordnung. Der Familienbuchauszug sei aus dem Jahr 2010 und habe daher keine Aussagekraft. Die Identität und die Familienzusammengehörigkeit seien daher nicht geklärt.

1.2. In seiner Mitteilung nach § 35 Abs 4 AsylG 2005 vom 18.01.2017 führte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl aus, dass betreffend die antragstellenden Parteien die Gewährung des Status von Asylberechtigten oder subsidiär Schutzberechtigten nicht wahrscheinlich sei. Die Bezugsperson sei volljährig. Die von den Antragstellern vorgelegten Dokumente würden nicht genügen, um die Angehörigeneigenschaft nachzuweisen.

In der beiliegenden Stellungnahme gemäß § 35 AsylG 2005 führte das Bundesamt näher aus, dass schon die allgemeinen Voraussetzungen für eine positive Entscheidung im Familienverfahren nicht vorlägen, weil die Bezugsperson in Österreich zum Entscheidungszeitpunkt bereits volljährig sei. Darüber hinaus bestünden seitens der ÖB Damaskus erhebliche Zweifel an der Echtheit der zum Zwecke des Nachweises der Familieneigenschaft vorgelegten Dokumente.

1.3. Mit Schreiben vom 18.01.2017 wurde den Antragstellern die Möglichkeit zur Stellungnahme (Parteiengehör) eingeräumt. Ihnen wurde gleichzeitig mitgeteilt, dass das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl nach Prüfung mitgeteilt habe, dass die Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten nicht wahrscheinlich sei. Die Mitteilung nach § 35 Abs.4 AsylG und die dazu ergangene Stellungnahme wurden beigelegt.

1.4. Am 03.02.2017 brachte der bevollmächtigte Vertreter der Antragsteller innerhalb offener Frist eine Stellungnahme ein und führte darin aus, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.01.2016 zur Zahl Ra 2015/21/0230, auf die sich das Bundesamt implizit gestützt habe, auf den vorliegenden Fall nicht ohne weiteres umzulegen sei. Die Richtlinie 2003/86/EG sei voll anwendbar, da die Bezugsperson asylberechtigt sei, was auch begünstigende Regeln nach sich ziehe sowie eine generelle Rücksichtnahme erfordere. Es sei nicht Art. 4 Abs. 2 lit. a, sondern Art. 10 Abs. 3 lit. a der Richtlinie anzuwenden, welcher den Nachzug der Eltern zwingend vorsehe. Dies stehe mit Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie, welcher vorschreibe, dass das Kindeswohl in allen Fällen berücksichtigt werden müsse, sowie der Judikatur des EuGH, wonach die erfolgreiche Familienzusammenführung den Regelfall darstellen solle und die Mitgliedstaaten ihren Spielraum nicht in einer Weise nutzen dürften, der dem Zweck der Richtlinie widerspreche, im Einklang. In Anbetracht dieser unionsrechtlichen Vorschriften erscheine eine Auslegung, wonach die Gestattung der Familienzusammenführung allein von der Bearbeitungsdauer durch die Behörden abhängig sei, unzulässig. In den Erläuterungen der Regierungsvorlage zu dem neuen § 35 Abs. 2a AsylG werde erstmals konkretisiert, dass die Minderjährigkeit lediglich zum Zeitpunkt der Antragstellung vorzuliegen habe. Obwohl sich § 35 Abs. 2a AsylG lediglich auf die Erfüllung der Erteilungsvoraussetzungen beziehe, seien die Erläuterungen auf die Familieneigenschaft generell anzuwenden. Es könne deshalb dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.01.2016 nach Inkrafttreten der Novelle BGBl. Nr. 24/2016 nicht mehr gefolgt werden. Allgemeine Bedenken seien nach der Rechtsprechung des VwGH nicht ausreichend, um konkreten Dokumenten den Beweiswert abzusprechen. Das Bundesamt hätte die Vornahme einer DNA-Analyse ermöglichen müssen. Der Fremde wäre gemäß § 13 Abs. 4 BFA-VG darüber zu belehren gewesen. Nur der Zweifel an den Dokumenten könne keine Abweisung begründen. Das Fehlen der Belehrung stelle einen wesentlichen Verfahrensmangel dar. Es ergehe daher der Antrag, den Antragstellern die Einreise zu gewähren.

1.5. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl teilte per E-Mail vom 08.03.2017 mit, dass die am 23.01.2017 eingebrachte Stellungnahme der Beschwerdeführer an der Rechtsmeinung der Behörde nichts ändere und die negative Wahrscheinlichkeitsprognose nach wie vor aufrecht sei.

1.6. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 10.03.2017 wies die ÖB Damaskus die Anträge auf Erteilung eines Einreisetitels gemäß § 26 FPG iVm § 35 AsylG ab.

Dieser Bescheid wurde dem Vertreter der Antragsteller am 10.03.2017 per E-Mail zugestellt.

1.7. Gegen den Bescheid richtete sich die am 31.03.2017 im Namen aller Beschwerdeführer eingebrachte Beschwerde, mit der zunächst das bisherige Vorbringen wiederholt wurde. Die Einreiseanträge könnten nicht ohne Weiteres abgelehnt werden, da momentan ein Vorabentscheidungsersuchen beim EuGH anhängig sei, welches sich mit eben dieser Thematik beschäftige. Das Vorabentscheidungsverfahren stelle eine Vorfrage im Sinne des § 38 AVG dar, womit das gegenständliche Verfahren bis zur Beantwortung des Ersuchens ausgesetzt werden müsse. Zwischen der Stellungnahme des Bundesamtes und den Einreiseanträgen seien fünf Monate gelegen, in denen das Bundesamt keine Ermittlungsschritte gesetzt hätte, sondern lediglich allgemeine Bedenken hinsichtlich der Beweiskraft syrischer Dokumente angeführt habe. Im vorliegenden Fall würden sich keinerlei Anhaltspunkte ergeben, weshalb die Behörde ihre Entscheidung nicht vor Erreichen der Volljährigkeit der Bezugsperson hätte treffen können.

1.8. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 26.04.2017 wies die ÖB Damaskus die Beschwerde gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG als unbegründet ab.

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH seien österreichische Vertretungsbehörden bezüglich der Erteilung eines Einreisetitels nach § 35 AsylG an die Mitteilung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl über die Prognose einer Asylgewährung bzw. die Gewährung des Status eines subsidiär Schutzberechtigten gebunden. Eine Nachprüfung dieser Wahrscheinlichkeitsprognose nach negativer Mitteilung des Bundesamtes durch die Botschaft komme daher nicht in Betracht.

Dass die Vertretungsbehörden an die Wahrscheinlichkeitsprognose des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl gebunden sei, habe der Verwaltungsgerichtshof erst jüngst im Erkenntnis vom 30.06.2016, Ra 2015/21/0068, festgehalten. Die Wahrscheinlichkeitsbeurteilung des Bundesamtes im Rahmen des § 27 VwGVG unterliege einer Prüfung durch das BVwG nur, wenn gegen einen Bescheid nach § 35 AsylG 2005 Beschwerde erhoben werde. Nur das BVwG sei gehalten, selbst eine Einschätzung über die Wahrscheinlichkeit der Gewährung desselben Schutzes wie der Bezugsperson vorzunehmen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 28.01.2016, Ra 2015/21/0230, ausgeführt habe, komme es hinsichtlich der Volljährigkeit der Bezugsperson nicht auf den Zeitpunkt der Antragstellung sondern auf den Entscheidungszeitpunkt an. Entgegen dem Beschwerdevorbringen bestünden aufgrund eines Ablehnungsbeschlusses des Verfassungsgerichtshofes keine verfassungsrechtlichen Bedenken und habe sich die Rechtslage auch nicht durch die Novelle BGBl I Nr. 24/2016 geändert.

1.9. Am 27.04.2017 wurde bei der ÖB Damaskus ein Vorlageantrag gemäß § 15 VwGVG eingebracht.

1.10. Mit Schreiben des Bundesministeriums für Inneres vom 19.05.2017 wurde dem Bundesverwaltungsgericht der Vorlageantrag samt Verwaltungsakten übermittelt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführer stellten am 11.07.016 elektronisch und am 15.09.2016 persönlich bei der Österreichischen Botschaft Damaskus jeweils einen Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels nach § 35 Abs. 1 AsylG 2005. Als Bezugsperson wurde XXXX , geb. XXXX , StA Syrien, genannt, welcher der in Österreich aufhältige Sohn bzw. Bruder der Beschwerdeführer sei.

Der Bezugsperson wurde mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 11.02.2016 der Status eines Asylberechtigten zuerkannt.

Das Bundesamt teilte nach Prüfung des Sachverhaltes mit, dass die Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten nicht wahrscheinlich sei, da es sich bei den Beschwerdeführern nicht um Familienangehörige im Sinne des § 35 Abs. 5 AsylG 2005 handle.

Diese Einschätzung wurde auch nach Einbringung von Stellungnahmen der Antragsteller aufrechterhalten.

2. Beweiswürdigung:

Die festgestellten Tatsachen ergeben sich zweifelsfrei aus den Akten der Österreichischen Botschaft Damaskus und wurden von den Beschwerdeführern nicht bestritten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Abweisung der Beschwerde:

§§ 2 Abs. 1 Z. 22, 35 und 75 Asylgesetz 2005 (AsylG) i.d.g.F. lauten:

§ 2. (1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist

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-22. Familienangehöriger: wer Elternteil eines minderjährigen Kindes, Ehegatte oder zum Zeitpunkt der Antragstellung minderjähriges lediges Kind eines Asylwerbers oder eines Fremden ist, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten oder des Asylberechtigten zuerkannt wurde, sofern die Ehe bei Ehegatten bereits im Herkunftsstaat bestanden hat, sowie der gesetzliche Vertreter der Person, der internationaler Schutz zuerkannt worden ist, wenn diese minderjährig und nicht verheiratet ist, sofern dieses rechtserhebliche Verhältnis bereits im Herkunftsland bestanden hat; dies gilt weiters auch für eingetragene Partner, sofern die eingetragene Partnerschaft bereits im Herkunftsstaat bestanden hat;

§ 35. (1) Der Familienangehörige gemäß Abs. 5 eines Fremden, dem der Status des Asylberechtigten zuerkannt wurde und der sich im Ausland befindet, kann zwecks Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz gemäß § 34 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 13 einen Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels bei der mit konsularischen Aufgaben betrauten österreichischen Vertretungsbehörde im Ausland (Vertretungsbehörde) stellen. Erfolgt die Antragstellung auf Erteilung eines Einreisetitels mehr als drei Monate nach rechtskräftiger Zuerkennung des Status des Asylberechtigten, sind die Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 zu erfüllen.

(2) Der Familienangehörige gemäß Abs. 5 eines Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde und der sich im Ausland befindet, kann zwecks Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz gemäß § 34 Abs. 1 Z 2 iVm § 2 Abs. 1 Z 13 frühestens drei Jahre nach rechtskräftiger Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten einen Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels bei der Vertretungsbehörde stellen, sofern die Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 erfüllt sind. Diesfalls ist die Einreise zu gewähren, es sei denn, es wäre auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen, dass die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht mehr vorliegen oder in drei Monaten nicht mehr vorliegen werden. Darüber hinaus gilt Abs. 4.

(2a) Handelt es sich beim Antragsteller um den Elternteil eines unbegleiteten Minderjährigen, dem der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, gelten die Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 als erfüllt.

(3) Wird ein Antrag nach Abs. 1 oder Abs. 2 gestellt, hat die Vertretungsbehörde dafür Sorge zu tragen, dass der Fremde ein in einer ihm verständlichen Sprache gehaltenes Befragungsformular ausfüllt; Gestaltung und Text dieses Formulars hat der Bundesminister für Inneres im Einvernehmen mit dem Bundesminister für europäische und internationale Angelegenheiten und nach Anhörung des Hochkommissärs der Vereinten Nationen für Flüchtlinge (§ 63) so festzulegen, dass das Ausfüllen des Formulars der Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts dient. Außerdem hat die Vertretungsbehörde auf die Vollständigkeit des Antrages im Hinblick auf den Nachweis der Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 hinzuwirken und den Inhalt der ihr vorgelegten Dokumente aktenkundig zu machen. Der Antrag auf Einreise ist unverzüglich dem Bundesamt zuzuleiten.

(4) Die Vertretungsbehörde hat dem Fremden aufgrund eines Antrags auf Erteilung eines Einreisetitels nach Abs. 1 oder 2 ohne weiteres ein Visum zur Einreise zu erteilen (§ 26 FPG), wenn das Bundesamt mitgeteilt hat, dass die Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten wahrscheinlich ist. Eine derartige Mitteilung darf das Bundesamt nur erteilen, wenn

1. gegen den Fremden, dem der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, kein Verfahren zur Aberkennung dieses Status anhängig ist (§§ 7 und 9),

2. das zu befassende Bundesministerium für Inneres mitgeteilt hat, dass eine Einreise den öffentlichen Interessen nach Art. 8 Abs. 2 EMRK nicht widerspricht und

3. im Falle eines Antrages nach Abs. 1 letzter Satz oder Abs. 2 die Voraussetzungen des § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 erfüllt sind, es sei denn, die Stattgebung des Antrages ist gemäß § 9 Abs. 2 BFA-VG zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK geboten.

Bis zum Einlangen dieser Mitteilung ist die Frist gemäß § 11 Abs. 5 FPG gehemmt. Die Vertretungsbehörde hat den Fremden über den weiteren Verfahrensablauf in Österreich gemäß § 17 Abs. 1 und 2 zu informieren.

(5) Nach dieser Bestimmung ist Familienangehöriger, wer Elternteil eines minderjährigen Kindes, Ehegatte oder zum Zeitpunkt der Antragstellung minderjähriges lediges Kind eines Fremden ist, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten oder des Asylberechtigten zuerkannt wurde, sofern die Ehe bei Ehegatten bereits im Herkunftsstaat bestanden hat; dies gilt weiters auch für eingetragene Partner, sofern die eingetragene Partnerschaft bereits im Herkunftsstaat bestanden hat.

Übergangsbestimmungen

§75. (1) Alle am 31. Dezember 2005 anhängigen Verfahren sind nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 1997 mit der Maßgabe zu Ende zu führen, dass in Verfahren, die nach dem 31. März 2009 beim Bundesasylamt anhängig sind oder werden, § 10 in der Fassung BGBl. I Nr. 29/2009 mit der Maßgabe anzuwenden ist, dass eine Abweisung des Asylantrages, wenn unter einem festgestellt wurde, dass die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Asylwerbers in seinen Herkunftsstaat zulässig ist, oder eine Zurückweisung des Asylantrages als Entscheidung nach dem Asylgesetz 2005 gilt. § 44 AsylG 1997 gilt. Die §§ 24, 26, 54 bis 57 und 60 dieses Bundesgesetzes sind auf diese Verfahren anzuwenden. § 27 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 122/2009 ist auf diese Verfahren mit der Maßgabe anzuwenden, dass das Bundesasylamt oder der Asylgerichtshof zur Erlassung einer Ausweisung zuständig ist und der Sachverhalt, der zur Einleitung des Ausweisungsverfahrens führen würde, nach dem 31. Dezember 2005 verwirklicht wurde. § 57 Abs. 5 und 6 ist auf diese Verfahren mit der Maßgabe anzuwenden, dass nur Sachverhalte, die nach dem 31. Dezember 2005 verwirklicht wurden, zur Anwendung dieser Bestimmungen führen.

(24) Auf Fremde, denen der Status des Asylberechtigten bereits vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016 zuerkannt wurde und auf Fremde, die einen Antrag auf internationalen Schutz vor dem 15. November 2015 gestellt haben, sind die §§ 2 Abs. 1 Z 15, 3 Abs. 4 bis 4b, 7 Abs. 2a und 51a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016 nicht anzuwenden. Für diese Fremden gilt weiter § 2 Abs. 1 Z 15 in der Fassung vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016. §§ 17 Abs. 6 und 35 Abs. 1 bis 4 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016 sind auf Verfahren, die bereits vor dem 1. Juni 2016 anhängig waren, nicht anzuwenden. Auf Verfahren gemäß § 35, die bereits vor dem 1. Juni 2016 anhängig waren, ist § 35 Abs. 1 bis 4 in der Fassung vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016 weiter anzuwenden. Handelt es sich bei einem Antragsteller auf Erteilung des Einreisetitels gemäß § 35 Abs. 1 um den Familienangehörigen eines Fremden, dem der Status des Asylberechtigten bereits vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016 rechtskräftig zuerkannt wurde, sind die Voraussetzungen gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 bis 3 nicht zu erfüllen, wenn der Antrag auf Erteilung des Einreisetitels innerhalb von drei Monaten nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 24/2016 gestellt wurde. § 22 Abs. 1 gilt für Verfahren, die mit Ablauf des 31. Mai 2018 bereits anhängig waren, auch noch nach dem 31. Mai 2018 weiter.

§ 11, § 11a und § 26 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) idF BGBl. I Nr. 70/2015 lauten:

Verfahren vor den österreichischen Vertretungsbehörden in Visaangelegenheiten

§ 11 (1) In Verfahren vor österreichischen Vertretungsbehörden haben Antragsteller unter Anleitung der Behörde die für die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes erforderlichen Urkunden und Beweismittel selbst vorzulegen; in Verfahren zur Erteilung eines Visums D ist Art. 19 Visakodex sinngemäß anzuwenden. Der Antragssteller hat über Verlangen der Vertretungsbehörde vor dieser persönlich zu erscheinen, erforderlichenfalls in Begleitung eines Dolmetschers (§ 39a AVG). § 10 Abs. 1 letzter Satz AVG gilt nur für in Österreich zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Personen. Die Vertretungsbehörde hat nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Eine Entscheidung, die dem Standpunkt des Antragstellers nicht vollinhaltlich Rechnung trägt, darf erst ergehen, wenn die Partei Gelegenheit zur Behebung von Formgebrechen und zu einer abschließenden Stellungnahme hatte.

(2) Partei in Verfahren vor der Vertretungsbehörde ist ausschließlich der Antragssteller.

(3) Die Ausfertigung bedarf der Bezeichnung der Behörde, des Datums der Entscheidung und der Unterschrift des Genehmigenden; an die Stelle der Unterschrift kann das Siegel der Republik Österreich gesetzt werden, sofern die Identität des Genehmigenden im Akt nachvollziehbar ist. Die Zustellung hat durch Übergabe in der Vertretungsbehörde oder, soweit die internationale Übung dies zulässt, auf postalischem oder elektronischem Wege zu erfolgen; ist dies nicht möglich, so ist die Zustellung durch Kundmachung an der Amtstafel der Vertretungsbehörde vorzunehmen.

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(5) Für die Berechnung von Beginn, Lauf und Ende von Fristen (§ 33 AVG) gelten die Wochenend- und Feiertagsregelungen im Empfangsstaat.

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Beschwerden gegen Bescheide österreichischer Vertretungsbehörden in Visaangelegenheiten

§ 11a (1) Der Beschwerdeführer hat der Beschwerde gegen einen Bescheid einer österreichischen Vertretungsbehörde sämtliche von ihm im Verfahren vor der belangten Vertretungsbehörde vorgelegten Unterlagen samt Übersetzung in die deutsche Sprache anzuschließen.

(2) Beschwerdeverfahren sind ohne mündliche Verhandlung durchzuführen. Es dürfen dabei keine neuen Tatsachen oder Beweise vorgebracht werden.

(3) Sämtliche Auslagen der belangten Vertretungsbehörde und des Bundesverwaltungsgerichtes für Dolmetscher und Übersetzer sowie für die Überprüfung von Verdolmetschungen und Übersetzungen sind Barauslagen im Sinn des § 76 AVG.

(4) Die Zustellung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes hat über die Vertretungsbehörde zu erfolgen. § 11 Abs. 3 gilt.

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Visa zur Einbeziehung in das Familienverfahren nach dem AsylG 2005

§ 26 Teilt das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl gemäß § 35 Abs. 4 AsylG 2005 mit, dass die Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten wahrscheinlich ist, ist dem Fremden ohne Weiteres zur einmaligen Einreise ein Visum mit viermonatiger Gültigkeitsdauer zu erteilen.

2.1. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die österreichische Vertretungsbehörde im Ausland in Bezug auf die Erteilung eines Einreisetitels nach § 35 AsylG 2005 an die Mitteilung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl über die Prognose einer Asylgewährung bzw. Gewährung subsidiären Schutzes gebunden, und zwar auch an eine negative Mitteilung. Diesbezüglich kommt ihr keine eigene Prüfungskompetenz zu (vgl. z.B. VwGH 16.12.2014, Ro 2014/22/0034 unter Hinweis auf VwGH 17.10.2013, 2013/21/0152; VwGH 19.06.2008, 2007/21/0423).

Nach dieser Rechtsprechung ist zur Frage des Prüfungsumfangs der österreichischen Vertretungsbehörde bei der Entscheidung über den Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels im Sinne des § 35 Abs. 1 letzter Satz AsylG 2005 auf die Gesetzesmaterialien zur Stammfassung der Vorgängerbestimmung (§ 16 AsylG 1997) zurückzugreifen. Danach sollten die bei den österreichischen Berufsvertretungsbehörden im Ausland gestellten Asylanträge an die Durchführung eines Vorverfahrens gebunden sein. Bei diesem speziellen Sichtvermerksantrag sollte nämlich ein relativ formalisiertes Ermittlungsverfahren betreffend eine mögliche Asylgewährung stattfinden, in welches das Bundesasylamt einzubinden sei. Treffe das Bundesasylamt die Prognose, dass eine Asylgewährung wahrscheinlich sei, habe die Berufsvertretungsbehörde ohne Weiteres einen entsprechend befristeten Sichtvermerk zur Einreise zu erteilen, worauf das eigentliche Asylverfahren stattzufinden habe. Dieser Mechanismus solle auf der Ebene eines Sichtvermerksverfahrens dazu dienen, die im Hinblick auf eine potentielle Schutzbedürftigkeit heiklen Fälle aus der Vielzahl der Asylanträge im Ausland herauszufiltern, ohne zugleich - im Hinblick auf das relativ formalisierte Verfahren vor der österreichischen Vertretungsbehörde - durch eine negative Asylentscheidung res iudicata zu bewirken und den Asylwerber für immer von einem ordentlichen Asylverfahren auszuschließen. Werde ein Sichtvermerk nicht erteilt, sei der betreffende Asylantrag als gegenstandslos abzulegen (RV 686 BlgNR 20.GP 23).

Schon diese Ausführungen lassen erkennen, dass die österreichische Vertretungsbehörde im Ausland in Bezug auf die Visumserteilung an die Mitteilung des (nunmehr) Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl über die Prognose einer Schutzgewährung gebunden ist. Das Gesetz stellt nur klar, dass es bei einer positiven Mitteilung über die voraussichtliche Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten keiner weiteren Voraussetzungen für die Visumserteilung bedarf, somit die Erteilungsvoraussetzungen und Versagungsgründe des FPG diesfalls unbeachtet zu bleiben haben. Daraus kann nicht abgeleitet werden, dass die Vertretungsbehörde im Falle einer negativen Mitteilung des Bundesamtes noch einmal eine eigene Beurteilung der Wahrscheinlichkeit einer Asylgewährung vorzunehmen hätte und zu einem gegenteiligen Ergebnis als die zur Entscheidung über Asylanträge sachlich zuständige Behörde kommen könnte. Für diese Auffassung gibt das Gesetz keine ausreichenden Anhaltspunkte. Es würde auch dem Zweck der Erteilung dieses Einreisetitels zuwiderlaufen, dem Familienangehörigen einer schutzberechtigten Ankerperson im Hinblick auf die voraussichtliche Gewährung von Asyl bzw. subsidiären Schutz die Einreise zu ermöglichen, wenn das zur Beurteilung des Schutzantrages zuständige Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl die Stattgebung unter diesem Titel nicht für wahrscheinlich erachtet (siehe zu dem ganzen BVwG 12.01.2016, W184 2112510-1ua).

2.2. Soweit es innerhalb des mit dem Fremdenbehördenneustrukturierungsgesetz – FNG, BGBl. I Nr. 87/2012 geschaffenen geschlossenen Rechtsschutzsystems allerdings dem Bundesverwaltungsgericht nunmehr offen steht, auch die Einschätzung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl über die Wahrscheinlichkeit der Gewährung internationalen Schutzes an den Antragsteller auf ihre Richtigkeit zu überprüfen (VwGH 01.03.2016, Ro 2015/18/0002), so führt diese Überprüfung im Beschwerdefall zu keinem anderen Ergebnis, weil die Prognose des Bundesamtes nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes - jedenfalls im Ergebnis - zutreffend ist:

In seinem Erkenntnis vom 28.01.2016, Ra 2015/21/0230, hat der Verwaltungsgerichtshof in einem Verfahren nach § 35 AsylG zur Frage der Familienangehörigeneigenschaft von Eltern zu ihrem (dort zum Antragszeitpunkt noch minderjährigen, aber während des laufenden Verfahrens jedoch volljährig gewordenen) Kindes als Bezugsperson nämlich folgendes ausgeführt:

"2.1. Bis zum FNG-Anpassungsgesetz gab es für das Verfahren nach § 35 AsylG keine spezifische Umschreibung des Begriffs "Familienangehöriger". Im Rahmen der in § 2 AsylG 2005 festgeschriebenen Begriffsbestimmungen wurde allerdings in Abs. 1 Z 22 festgelegt, dass als "Familienangehöriger" zu verstehen sei,

"wer Elternteil eines minderjährigen Kindes, Ehegatte oder zum Zeitpunkt der Antragstellung minderjähriges lediges Kind eines Asylwerbers oder eines Fremden ist, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten oder des Asylberechtigten zuerkannt wurde, sofern die Ehe der Ehegatten bereits im Herkunftsstaat bestanden hat; dies gilt weiters auch für eingetragene Partner, sofern die eingetragene Partnerschaft bereits im Herkunftsstaat bestanden hat."

Während also nach dieser Definition hinsichtlich der Eigenschaft als "Familienangehöriger" bei minderjährigen Kindern ausdrücklich auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen war und insofern eine Perpetuierung angeordnet wurde, sodass dem Eintritt der Volljährigkeit bis zum Entscheidungszeitpunkt keine Bedeutung mehr zukam, war das bezüglich des Elternteils eines minderjährigen Kindes (in Bezug auf die Minderjährigkeit des Kindes) nicht vorgesehen. Auch hinsichtlich der Ehegatteneigenschaft wurde nicht der Antragszeitpunkt für wesentlich erklärt. Daraus war allgemein in Bezug auf § 2 Abs. 1 Z 22 AsylG 2005 zu schließen, dass mit dem Erreichen der Volljährigkeit eines bei Verfahrensbeginn zunächst noch Minderjährigen seine Eltern nicht mehr als "Familienangehörige" zu betrachten waren, ebenso wie eine zwischenzeitige Beendigung der Ehe einem "ursprünglichen" Ehegatten die Eigenschaft als "Familienangehöriger" nahm.

2.2. Ein im Rahmen von Begriffsbestimmungen festgelegtes Verständnis eines Terminus zwingt indes nicht in jedem Fall dazu, diesen innerhalb eines Gesetzes stets im Sinn der Legaldefinition auszulegen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 17. November 2011, Zl. 2010/21/0494, VwSlg. 18.269). In sinngemäßer Übertragung der im hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 23. Jänner 2003, Zl. 2001/01/0429, angestellten Überlegungen, wonach es im (bis zum Inkrafttreten der AsylG-Novelle 2003 vorgesehenen) Asylerstreckungsverfahren von Kindern auf die Minderjährigkeit im Antragszeitpunkt (und nicht im Entscheidungszeitpunkt) ankommen müsse - was dann im Übrigen auch in der mit der AsylG-Novelle 2003 in § 1 Z 6 des seinerzeitigen Asylgesetzes 1997 erstmals geschaffenen und im hier vorliegenden Zusammenhang im Wesentlichen in § 2 Abs. 1 Z 22 des nunmehrigen Asylgesetzes 2005 übernommenen Definition des Familienangehörigen Niederschlag gefunden hat -, ließe sich daher die Ansicht vertreten, es müsse im Verfahren nach § 35 AsylG 2005 auch in Bezug auf Eltern als Antragsteller die Minderjährigkeit ihres Kindes im Antragszeitpunkt ausreichen.

3. Eine solche Sichtweise ist am Boden der mit 1. Jänner 2014 in Kraft getretenen Rechtslage nach dem FNG-Anpassungsgesetz nicht mehr möglich. Mit dem genannten Gesetz wurde dem § 35 AslyG 2005 nämlich ein fünfter Absatz angefügt, der wie folgt lautet:

"(5) Nach dieser Bestimmung ist Familienangehöriger, wer Elternteil eines minderjährigen Kindes, Ehegatte oder zum Zeitpunkt der Antragstellung minderjähriges lediges Kind eines Fremden ist, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten oder des Asylberechtigten zuerkannt wurde, sofern die Ehe bei Ehegatten bereits im Herkunftsstaat bestanden hat; dies gilt weiters auch für eingetragene Partner, sofern die eingetragene Partnerschaft bereits im Herkunftsstaat bestanden hat."

Gleichzeitig wurde (u.a.) § 2 Abs. 1 Z 22 AsylG 2005 novelliert und der erste Absatz des § 35 AsylG 2005 dahingehend ergänzt, dass (nur) "Familienangehörige gemäß Abs. 5" den maßgeblichen Antrag stellen "können", weshalb insgesamt an der Relevanz der nunmehr in § 35 Abs. 5 AsylG 2005 enthaltenen Definition des "Familienangehörigen" im gegebenen Zusammenhang kein Zweifel bestehen kann. Dass damit ein Verständnis im zuvor dargestellten Sinn (auch bei antragstellenden Eltern sei bezüglich des Kriteriums der Minderjährigkeit ihres in Österreich Asyl oder subsidiären Schutz erhalten habenden Kindes auf den Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen) nicht mehr in Betracht kommt, lässt sich überdies den ErläutRV zu den erwähnten Änderungen bzw. Ergänzungen des § 35 AsylG 2005 durch das FNG-Anpassungsgesetz (2144 BlgNR 24. GP 17f) entnehmen. Dort heißt es auszugsweise:

"Demnach sind für diese Einreiseverfahren nicht die Bestimmungen der Statusrichtlinie anwendbar, sondern weiterhin jene der Richtlinie 2003/86/EG betreffend das Recht auf Familienzusammenführung, ABl. Nr. L 251 vom 03.10.2003 S. 12, denen zu Folge die Familienzusammenführung auf jeden Fall für die Mitglieder der Kernfamilie, d.h. den Ehegatten und die minderjährigen Kinder gelten soll. Eine darüber hinausgehende Zusammenführung mit weiteren Verwandten ist nicht vorgesehen. Da § 35 somit eine unterschiedliche Definition des Familienangehörigen zugrunde liegt als dem Familienverfahren im Inland, ist eine eigene Begriffsdefinition nur für die Zwecke des § 35 erforderlich."

Einerseits sieht die angesprochene RL 2003/86/EG den Nachzug von Aszendenten (insbesondere der Eltern) in ihrem Art. 4 Abs. 2 lit. a nur optional vor. Andererseits lassen die zitierten ErläutRV aber eine restriktive Tendenz, was den zu erfassenden Personenkreis anlangt, der nicht über das von der RL 2003/86/EG geforderte Maß hinausgehen soll, erkennen. Das steht einer erweiternden Auslegung - sofern man sie überhaupt für möglich erachten würde - dergestalt, dass es im Verfahren nach § 35 AsylG 2005 auch bei antragstellenden Eltern eines minderjährigen Kindes für die Eigenschaft als "Familienangehöriger" hinsichtlich der Minderjährigkeit auf den Antragszeitpunkt ankomme, entgegen.

4. Im vorliegenden Fall handelt es sich bei jener Person, die in Österreich subsidiären Schutz erhalten hat und an die der gegenständliche Antrag nach § 35 AsylG 2005 anknüpft, behauptetermaßen um den Sohn der Erstrevisionswerberin. Er war wohl im Zeitpunkt der Antragstellung (noch) minderjährig, hat aber bereits kurz danach, unstrittig vor Erlassung des hier bekämpften Erkenntnisses, die Volljährigkeit erlangt (jedenfalls nach dem in diesem Kontext allein maßgeblichen innerstaatlichen Recht (vgl. dazu in Bezug auf die bis zum 31. Dezember 2013 geltende Rechtslage Fessl/Holzschuster, Asylgesetz 2005, Seite 390f, zum seinerzeitigen § 16 Abs. 1 AsylG 2005; daran soll sich ausweislich der ErläutRV zum FNG, 1803 BlgNR 24. GP 12, auch auf Basis des nunmehr geltenden § 10 Abs. 1 BFA-VG nichts geändert haben)). Gemäß dem Vorgesagten war die Erstrevisionswerberin daher bei der Erlassung des bekämpften Erkenntnisses, das mangels besonderer Übergangsbestimmungen - anders als der vom Verwaltungsgerichtshof im ersten Rechtsgang zu beurteilende Bescheid der Botschaft vom 8. August 2013 - am Boden der aktuellen, seit 1. Jänner 2014 geltenden Rechtslage zu ergehen hatte, nicht mehr "Familienangehörige". Das trifft auch auf ihren jüngeren Sohn, den Zweitrevisionswerber, zu. Der von den Revisionswerbern gestellte Antrag nach § 35 AsylG 2005 bzw. die gegen den abweisenden Bescheid der Botschaft erhobene Beschwerde konnte daher schon aus diesem Grund nicht erfolgreich sein, was letztlich auch im eingangs auszugsweise zitierten Ablehnungsbeschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 18. September 2015 zum Ausdruck kommt. Vor dem Hintergrund jenes Ablehnungsbeschlusses bestehen gegen dieses Ergebnis und gegen die dargestellte aktuelle Rechtslage offenkundig auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken."

2.3. Im Beschwerdefall wurde am 11.07.2016 ein Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels gemäß § 35 Abs. 1 AsylG 2005 gestellt und als Bezugsperson eine in Österreich asylberechtigte, als Sohn bzw. Bruder der Beschwerdeführer bezeichnete Person genannt. Aufgrund des festgestellten Geburtsdatums XXXX hat diese Bezugsperson am XXXX das achtzehnte Lebensjahr vollendet und ist seither volljährig. Wie in dem oben wiedergegebenen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshof zu Grunde liegenden Fall war die angeführte Bezugsperson daher zwar im Zeitpunkt der Antragstellung (noch) minderjährig, hat aber bereits kurz danach und jedenfalls noch vor Erlassung des angefochtenen Bescheides (sowie des gegenständlichen Erkenntnisses) die Volljährigkeit erlangt, weswegen der Erstbeschwerdeführerin seither im Lichte der oben dargestellten Judikatur schon aus diesem Grund nicht mehr die Eigenschaft als Familienangehörige gemäß § 35 Abs. 1 AsylG 2005 zukommt. Da die Zweit- bis Viertbeschwerdeführer als Geschwister der Bezugsperson ihre Eigenschaft als Familienangehörige von dieser von vornherein nicht unmittelbar ableiten können, sind auch diese keine Familienangehörigen der Bezugsperson im Sinne des § 35 Abs. 1 AsylG 2005.

Da die belangte Behörde über die betreffenden Einreiseanträge ein mängelfreies Ermittlungsverfahren durchgeführt hat, kam sie aufgrund der - im Ergebnis - zutreffenden Mitteilung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, dass die Zuerkennung des Status von Asylberechtigten an die Beschwerdeführer in Bezug auf die in Österreich befindliche Bezugsperson nicht wahrscheinlich sei, und da weiters auch aktuell keine andere Bezugsperson in Betracht kommt, von der die Beschwerdeführer einen Schutzstatus ableiten könnten, zu Recht zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 AsylG 2005 nicht vorliegen.

Auch die Regelung des Art. 8 EMRK schreibt keineswegs vor, dass in allen Fällen der Familienzusammenführung jedenfalls der Status des Asylberechtigten oder der Status des subsidiär Schutzberechtigten zu gewähren wäre. Vielmehr wird im Regelfall ein Aufenthaltstitel nach den fremdenrechtlichen Bestimmungen in Betracht kommen. Die Verfahren nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) stellen in Österreich den gesetzlich vorgesehenen Weg für einwanderungswillige Drittstaatsangehörige dar, um einen Aufenthaltstitel zu erlangen (so kann etwa Asylberechtigte unter bestimmten Voraussetzungen gemäß § 45 Abs. 12 NAG ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EU" gewährt werden, danach kann eine Familienzusammenführung nach § 46 NAG erfolgen).

Gegen die Entscheidung der zuständigen Einwanderungsbehörde stehen letztlich auch noch Rechtsbehelfe an ein Verwaltungsgericht sowie an den Verfassungsgerichtshof und den Verwaltungsgerichtshof offen. In einem Verfahren nach den Bestimmungen des NAG sind aber auch die öffentlichen Interessen, insbesondere am wirtschaftlichen Wohl des Landes, entsprechend in die Prüfung einzubeziehen (z. B. Einkünfte, Integrationsvereinbarung, Quotenplatz), wird doch das Grundrecht auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK nicht absolut verbürgt, sondern nur unter Gesetzesvorbehalt. In diesem Zusammenhang sei auch erwähnt, dass der EuGH in seinem jüngsten Urteil vom 21.04.2016, in der Rechtssache C-558/14, betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV ausgesprochen hat, dass Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung dahin auszulegen sei, "dass er es den zuständigen Behörden eines Mitgliedstaats erlaubt, die Ablehnung eines Antrags auf Familienzusammenführung auf eine Prognose darüber zu stützen, ob es wahrscheinlich ist, dass die festen, regelmäßigen und ausreichenden Einkünfte, über die der Zusammenführende verfügen muss, um ohne Inanspruchnahme der Sozialhilfeleistungen des betreffenden Mitgliedstaats seinen eigenen Lebensunterhalt und den seiner Familienangehörigen zu decken, während des Jahres nach dem Zeitpunkt der Einreichung des Antrags weiterhin vorhanden sein werden, und dabei dieser Prognose die Entwicklung der Einkünfte des Zusammenführenden während der sechs Monate vor der Antragstellung zugrunde zu legen.". Diese Auslegung lässt jedenfalls erkennen, dass Aspekten des wirtschaftlichen Wohls eines Landes im Zusammenhang mit dem Familiennachzug im Rahmen der öffentlichen Interessen offenkundig ein hoher Stellenwert zukommen darf.

Die Vertretungsbehörden im Ausland verfügen auch nur über eingeschränkte Möglichkeiten und sie wenden nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes weder unmittelbar noch mittelbar das AVG an. Das Verfahren richtet sich vielmehr nur nach dem Visakodex und den besonderen Verfahrensvorschriften des Fremdenpolizeigesetzes (nunmehr §§ 11 und 11a FPG; vgl. zur Rechtslage vor dem 01.01.2014 VwGH 13.12.2012, 2012/21/0070; 24.10.2007, 2007/21/0216). Dies gilt unverändert auch nach der mit 01.01.2014 in Kraft getretenen aktuellen Rechtslage, weil vom Gesetzgeber diesbezüglich eine Änderung nicht beabsichtigt war (Gruber, Die Frage der Anwendung des AVG für Verfahren vor den österreichischen Vertretungsbehörden in Visaangelegenheiten im Hinblick auf die Novellierung des EGVG durch BGBl. I 33/2013, FABL 3/2013, 17 ff).

Im Hinblick darauf, dass es im Rahmen des gegenständlichen Verfahrens auch keine Möglichkeit der Erteilung eines humanitären Einreisetitels gibt, war spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Nach Art. 133 Abs. 4 erster Satz B-VG idF BGBl. I Nr. 51/2012 ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Im vorliegenden Fall ist die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung abhängt. Denn das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde bei den Erwägungen wiedergegeben.