BVwG W131 2266135-1

BVergG 2018 §141 Abs1
BVergG 2018 §150 Abs1
BVergG 2018 §2
BVergG 2018 §327
BVergG 2018 §328 Abs1
BVergG 2018 §333
BVergG 2018 §334
BVergG 2018 §342
BVergG 2018 §344
B-VG Art133 Abs4
VwGVG §24 Abs1
VwGVG §28 Abs1
VwGVG §28 Abs2

European Case Law Identifier: ECLI:AT:BVWG:2023:W131.2266135.1.00

Spruch:

W131 2266135-1/54E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard GRASBÖCK als vorsitzenden Richter, durch Christian BERGER, BA MSc, LLM (WU), als Beisitzer der Auftraggeberseite und Maga Corinna GREGER als Beisitzerin der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren XXXX der anwaltlich vertretenen Auftraggeberin XXXX (kurz: XXXX ) und vergebenden Stelle XXXX (= AG) aufgrund des Antrags der anwaltlich vertretenen Antragstellerin (= ASt), einer Bietergemeinschaft bestehend aus XXXX und XXXX , gerichtet auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom XXXX nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

Der Nachprüfungsantrag der Bietergemeinschaft bestehend aus XXXX und XXXX wird abgewiesen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Die AG führt derzeit das im Entscheidungskopf ersichtliche offene Vergabeverfahren durch, wobei der hier strittige Bauauftrag einen geschätzten Bauauftragswert im Oberschwellenschwellenbereich hat.

Dabei wurde ua auch die nachprüfungsgegenständliche Ausscheidensentscheidung an die ASt mitgeteilt. Diese lautet in den hier interessierenden Teilen wie folgt:

„[…]

Sehr geehrte Damen und Herren,

wir nehmen Bezug auf das oben angeführte Vergabeverfahren und bedanken uns zunächst für Ihr Angebot. Wir bedauern, Ihnen mitteilen zu müssen, dass Ihr Angebot auszuscheiden war.

Nach erfolgter Prüfung war Ihr Angebot aus folgenden Gründen auszuscheiden:

Fehlen eines Vadiumsnachweises (§ 141 Abs 1 Z 5 BVergG 2018)

Ihr Angebot war auszuscheiden, weil der in den Ausschreibungsunterlagen verlangte Vadiumsnachweis bei der Angebotsöffnung im Original in Papierform gefehlt hat.

Den Ausschreibungsunterlagen widersprechendes Angebot (§ 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018)

Ihr Angebot war auszuscheiden, weil es den Ausschreibungsbedingungen widerspricht:

Gemäß LV-Position „00B114 Vadium“ war Folgendes gefordert:

Es ist ein Vadium in Höhe von 1.500.000,00 EUR gemäß beiliegendem Muster gemeinsam mit dem Angebot bzw. bei elektronischer Angebotsabgabe gesondert vorzulegen, sodass dieses in einem verschlossenen Kuvert und mit dem beigefügten Adresskleber gekennzeichnet rechtzeitig vor Ende der Angebotsfrist am Ort der Angebotsöffnung vorliegt.

Das Fehlen des Vadiumsnachweises stellt im Sinne des BVergG einen unbehebbaren Mangel dar und führt zur zwingenden Ausscheidung des Angebotes.

Das Vadium muss eine Laufzeit von mindestens 30 Tagen über das Ende der Zuschlagsfrist hinaus aufweisen.

Gem. Teil B1 Pkt. „1.1.17 Form und Einreichung der Angebote“ gilt Folgendes:

Der Bieter ist – bei sonstigem Ausscheiden – verpflichtet, die im Angebotsdeckblatt unter „zwingend mit dem Angebot abzugebende Unterlagen (Ausscheidenssanktion)“ angeführten Teile gemeinsam mit dem Angebot abzugeben. Diese Unterlagen müssen daher bei der Angebotsöffnung zwingend dem Angebot angeschlossen sein und können nicht mehr nachgereicht werden (unbehebbarer Mangel).

Sonstige in den Ausschreibungsunterlagen verlangte Unterlagen sind – sofern ein behebbarer Mangel vorliegt – über Aufforderung binnen der im Aufforderungsschreiben genannten Frist bei der vergebenden Stelle nachzureichen.

Dem Angebotsdeckblatt sind sämtliche Formblätter angeschlossen. Klarstellend wird festgehalten, dass sich die o.a. Verpflichtung zur zwingenden Abgabe von Unterlagen nur auf jene Formblätter bezieht, welche dort (auf dem Angebotsdeckblatt unter „zwingend mit dem Angebot abzugebenden Unterlagen „Ausscheidenssanktion“) ausdrücklich angeführt sind.

Alle übrigen Formblätter bzw. Unterlagen sind nachforderbare Unterlagen und – sofern ein behebbarer Mangel vorliegt – über Aufforderung binnen der im Aufforderungsschreiben genannten Frist bei der vergebenden Stelle nachzureichen.

Die Angebote sind vollständig und mit den vorgesehenen Textvordrucken und Formblättern auszufüllen. Es können auch Ergänzungsblätter verwendet werden, wenn die Formblätter bzw. die darin enthaltenen Felder für die Angaben des Bieters nicht ausreichend sind.

Das Angebot hat bis spätestens zu der am Angebotsdeckblatt festgelegten Frist (siehe Angebotsdeckblatt) einzugehen. Im Falle einer Berichtigung mit Fristverlängerung gilt als Ende der Angebotsfrist der in der Berichtigung angegebene Termin.

Die Angebote sind so rechtzeitig hochzuladen, abzugeben oder per Post abzusenden, dass sie spätestens bis zum Ende der Angebotsfrist auf der Vergabeplattform ProVia oder am Ort der Angebotsöffnung (siehe Angebotsdeckblatt) vorliegen. Das Risiko des rechtzeitigen Eingangs trägt der Bieter. Später einlangende Angebote werden nicht berücksichtigt.

Im Angebotsdeckblatt wird unter „Angebotsabgabe und Ort der Angebotsöffnung“ festgelegt, ob die Angebote in elektronischer oder schriftlicher Form (Papier) einzureichen sind. Auf Basis dieser Festlegung sind die zugehörigen Kapitel weiter unten zu beachten.

Ein allfällig verlangtes Vadium ist unabhängig von der Art der Angebotseinreichung jedenfalls schriftlich als Original innerhalb der Angebotsfrist am Ort der Angebotsöffnung gemäß Angebotsdeckblatt abzugeben.

Im Zuge der Angebotsöffnung lag das Vadium lediglich in elektronischer Form dem Angebot bei. Es war also weder im Original, noch in einem verschlossenen Kuvert samt Adresskleber, noch gesondert vom Angebot vorliegend.

Das Vadium im Original ging rund 1,5 Stunden nach Ende der Angebotsfrist, und somit auch nach Ende der Angebotsöffnung am Ort der Angebotsöffnung ein.

Fehlerhaftes/unvollständiges Angebot (§ 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018)

Ihr Angebot war auszuscheiden, weil Ihr oben erwähntes Angebot unvollständig ist, da der im Original geforderte Vadiumsnachweis samt Adresskleber nicht bei der Angebotsöffnung vorlag, und der vom Auftraggeber festgestellte Mangel gem. oben angeführten Ausschreibungsbestimmungen nicht behebbar ist.

Aufgrund dieser Tatsachen war Ihr Angebot daher leider gem. § 141 Abs 1 Z 5 und Z 7 BVergG 2018 auszuscheiden.“

2. Die ASt brachte dazu vorerst im Nachprüfungsantrag insb wie folgt vor:

„[…]

5. Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung

5.1 Kein fehlender Vadiumsnachweis iSd § 141 Abs 1 Z 5 BVergG

Der Auftraggeber begründet die Ausscheidensentscheidungen damit, dass der in der Ausschreibungsunterlage geforderte Vadiumsnachweis bei der Angebotsöffnung im Original in Papierform gefehlt habe und das Angebot daher gemäß § 141 Abs 1 Z 5 BVergG auszuscheiden war. Diese Argumentation ist schlicht unrichtig.

Angebote sind gemäß § 141 Abs 1 Z 5 BVergG auszuscheiden, bei denen ein Vadium verlangt wurde, dessen Nachweis bei Angebotsöffnung jedoch gänzlich fehlt.

Diesbezüglich ist die Judikatur der Vergabekontrollbehörden eindeutig: Das gänzliche Fehlen des Vadiumsnachweises stellt einen unbehebbaren Mangel dar und führt zur zwingenden Ausscheidung des Angebotes (BVA 22.8.2008, N/0065-BVA/14/2008-31 zur wortgleichen Vorgängerbestimmung des § 129 Abs 1 Z 5 BVergG 2006). Rechtsprechung und Literatur differenzieren hinsichtlich der Verbesserbarkeit von Mängeln bei Vadien dahingehend, ob der Nachweis gänzlich fehlt oder ob der Nachweis nicht den Formvorgaben der Ausschreibung entspricht. Während das gänzliche Fehlen einen unbehebbaren Mangel darstellt, ist ein mangelhafter Vadiumsnachweis nach der vom VwGH entwickelten Judikatur zur Abgrenzung von behebbaren und unbehebbaren Mängeln zu beurteilen.

In diesem Sinne hat das damalige Bundesvergabeamt in einer Leitentscheidung zur Frage der Behebbarkeit/Unbehebbarkeit von Mängeln betreffend ein Vadium festgehalten, dass ein Bieter seine Wettbewerbsstellung durch die Nachreichung des Originaldokumentes über eine zum erforderlichen Zeitpunkt der Angebotsöffnung erlegte und bei Angebotsabgabe mittels Kopie des Vadiums nachgewiesene Sicherstellung in keiner – auch nicht mittelbaren Weise –verbessern kann. Sofern das Fehlen des Originaldokumentes im Zeitpunkt der Angebotsöffnung einen Mangel darstellt, handelt es sich daher um einen behebbaren Mangel, der durch Nachreichung des Originaldokumentes behoben werden kann (BVA 31.1.2008, N/0107-BVA/14/2007-60; 22 8.2008, N/0065-BVA/14/2008-31). In diesem Sinne kommt auch die Literatur zu einem eindeutigen Ergebnis: "Ist der Nachweis des Vadiumerlags fehlerhaft, liegt nach der Rsp des BVA ein behebbarer Mangel vor, weil gem § 129 Abs 1 Z 5 BVergG nur das Fehlen des Nachweises ein unbehebbarer Mangel ist" (Schiefer/Berger in Heid Schiefer Rechtsanwälte/Preslmayr Rechtsanwälte [Hrsg], Handbuch Vergaberecht4 Vadium Rz 1399).

Die Antragsstellerin hat gemeinsam mit dem elektronischen Angebot rechtzeitig eine elektronische Kopie (Scan) des Vadiums übermittelt. Das physische Original des Vadiums ist postalisch ca eine Stunde nach Angebotsöffnung bei der Auftraggeberin eingetroffen. Unabhängig von der Rechtsansicht der Vergabekontrollbehörden, wonach die Nachreichung eines Originals bei Vorlage einer Vadiumskopie grundsätzlich keine Verbesserung der Wettbewerbsstellung darstellt, kann diese im vorliegenden Fall aber auch schon deshalb ausgeschlossen werden, da das Original des Vadiums jedenfalls vor Ende der Angebotsfrist dem Postdienstleister übergeben wurde und die Antragstellerin daher auch nicht länger Zeit hatte, um ihr Angebot zu erstellen. Vielmehr langte das Original des Vadiums aufgrund des postalischen Weihnachtsgeschäftes minimalst verspätet bei der Auftraggeberin ein. Ein Vadiumsnachweis, die elektronische Kopie des Vadiums, wurde jedoch rechtzeitig an die Auftraggeberin über deren Vergabeplattform übermittelt. Im Sinne der eindeutigen Judikatur sind daher die Voraussetzungen für ein Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin gemäß § 141 Abs 1 Z 5 BVergG unzweifelhaft nicht gegeben und die Ausscheidensentscheidung schon aus diesem Grund für nichtig zu erklären.

Beweis: wie bisher;

5.2 Kein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot iSd § 141

Abs 1 Z 7 BVergG

5.2.1 Vorbemerkung

Gemäß der stRsp des VwGH ist von einem den Ausschreibungsbedingungen widersprechenden Angebot nur dann auszugehen, wenn der Bieter dies klar zum Ausdruck bringt (VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066; 25.1.2011, 2006/04/0200; 19.11.2008, 2004/04/0102). Dieser Ausscheidenstatbestand verlangt dementsprechend eine Willenserklärung des Bieters, die nach ihrem objektiven Erklärungswert keinen Zweifel daran lässt, dass der Bieter die Bedingungen der Ausschreibung nicht einhalten will (vgl BVA 30.6.1999, N-25/29-16, N-28/99-4; 23.11.2006, N/0083-BVA/15/2006-23).

Diese Voraussetzungen sind gegenständlich jedoch zweifelsfrei nicht gegeben, wie im Folgenden näher auszuführen sein wird. Die unterschiedlichen bzw voneinander abweichenden Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen an das vorzulegende Vadium kommen gemäß der Judikatur der Vergabekontrollbehörden zudem schon grundsätzlich nicht als Grundlage für das Ausscheiden eines Angebots in Betracht (BVA 6.4.2010, N/0009- BVA/13/2010-17).

Beweis: wie bisher;

5.2.2 Anforderungen des Angebotsdeckblatts erfüllt

Punkt 5.1.3 Teil B4 Allgemeine rechtliche Vertragsbestimmungen bestimmt die Reihenfolge der Ausschreibungsunterlagen wie folgt (Unterstreichungen durch die Antragstellerin):

"1. Schlussbrief;

2. Angebotsdeckblatt;

3. B.6 [inkl. LG00B6];

4. B.5 [inkl. LG00B5] (Ergänzend zum LV sind sämtliche Bestimmungen des

Vertrages, insbesondere die Ergänzungen des Teiles B 3, bei der Kalkulation und

Ausführung zu berücksichtigen. Klarstellend wird festgehalten, dass Ergänzungen

keinen Widerspruch im Sinne der vertraglichen Widerspruchsregel darstellen. Verweise auf Dokumente außerhalb des Vertrages (z.B. Richtlinien, Normen, RVS), insbesondere aus dem LV, sind stets nachrangig zu sämtlichen Vertragsbestandteilen);

5. B.4 [inkl. LG00B4];

6. B.3 [inkl. LG00B3];

7. B.2 [inkl. LG00B2] (Pläne vor Gutachten, beide vor der Baubeschreibung);

8. B.1 [inkl. LG00B1];

9. Normen technischen Inhalts (auch dann, wenn in den vorgenannten Bestimmungen hierauf verwiesen wird);

10. die ÖNORMEN (Werkvertragsnormen der Serien B 22xx und H 22xx) mit vornormierten Vertragsinhalten, die für einzelne Sachgebiete gelten;

11. die ÖNORM B 2118 sowie die ÖNORMEN B 2111;

12. Richtlinien technischen Inhalts.

13. Allgemeine gesetzliche Bestimmungen (UGB und ABGB)"

Aus dieser festgelegten Reihenfolge geht eindeutig hervor, dass das Angebotsdeckblatt dem Teil B.4 Leistungsverzeichnis und dem Teil B.1 Allgemeine Ausschreibungsbedingungen vorgeht.

Das in der Geltungsreihenfolge an erster Stelle gereihte Angebotsdeckblatt legt als zwingend mit dem Angebot abzugebende Unterlagen fest (bei sonstiger Ausscheidenssanktion): "Vadiumsnachweis (jedenfalls schriftlich!)".

Da die Ausschreibungsunterlagen den Begriff "schriftlich" nicht selbst definieren, ist auf die Begriffsbestimmung des § 2 Z 31 BVergG zurückzugreifen, welcher bestimmt "(s)chriftlich bedeutet jede aus Wörtern und Ziffern bestehende Darstellung, die gelesen, reproduziert und anschließend mitgeteilt werden kann, einschließlich elektronisch übermittelter, bereitgestellter bzw. zur Verfügung gestellter Informationen" (Hervorhebung durch die Antragstellerin). Zum selben Ergebnis kommt man bei einer zivilrechtlichen Auslegung des Begriffs "Schriftlichkeit".

Dementsprechend erfüllen elektronisch übermittelte gescannte Dokumente die Anforderungen an die Schriftlichkeit, wenn die Originalurkunde eigenhändig unterschrieben ist (Dullinger in Rummel/Lukas, ABGB4 § 886 Rz 4 [Stand 1.11.2014, rdb.at]).

Im Sinne einer gesetzeskonformen Interpretation des Angebotsdeckblattes besteht eine Ausscheidenssanktion daher nur dann, wenn kein schriftlicher Vadiumsnachweis vorliegt. Diese Anforderung erfüllt der elektronisch übermittelte Scan des Vadiums allerdings zweifelsfrei, weshalb hier auch kein Widerspruch zu den Ausschreibungsbedingungen besteht.

Auch wird seitens der Auftraggeberin in keiner Weise ausgeführt, worin der objektive Widerspruch im Angebot der Antragstellerin besteht. Seitens der Antragstellerin erfolgt keine Willenserklärung, wonach sie den geforderten Angebotsnachweis nicht erbringen wird. Zu einem anderen Ergebnis gelangt man auch nicht bei Interpretation der restlichen Angebotsbestimmungen, auf die sich die Auftraggeberin in ihrer Ausscheidensentscheidung stützt.

Beweis: wie bisher;

5.2.3 Teil B.5 Leistungsverzeichnis begründet keinen neuen Ausscheidenstatbestand

Der in der Geltungshierarchie an zweiter Stelle gereihte Teil B.5 Leistungsverzeichnis legt in der Position 00B114 bezüglich des Vadiums Folgendes fest:

"Es ist ein Vadium in Höhe von 1.500.000,00 EUR gemäß beiliegendem Muster gemeinsam mit dem Angebot bzw. bei elektronischer Angebotsabgabe gesondert vorzulegen, sodass dieses in einem verschlossenen Kuvert und mit dem beigefügten Adresskleber gekennzeichnet rechtzeitig vor Ende der Angebotsfrist am Ort der Angebotsöffnung vorliegt.

Das Fehlen des Vadiumsnachweises stellt im Sinne des BVergG einen unbehebbaren Mangel dar und führt zur zwingenden Ausscheidung des Angebotes.

Das Vadium muss eine Laufzeit von mindestens 30 Tagen über das Ende der Zuschlagsfrist hinaus aufweisen."

Diese Position weicht von den Anforderungen des Angebotsdeckblatt ab und verlangt die Vorlage eines Vadiums in einem verschlossenen Kuvert. An keiner Stelle wird hier jedoch die Vorlage eines Originals verlangt. Auch eine Vadiumskopie war im Sinne dieser Bestimmung daher zulässig. Die Auftraggeberin begründet ihre Ausscheidensentscheidung in diesem Punkt jedoch damit, dass ein angeblich verlangtes Original nicht vorgelegt worden sei.

Dessen ungeachtet ist sind die Ausführungen in dieser Bestimmung nicht zur Begründung eines zusätzlichen Ausscheidensgrundes geeignet. Vielmehr wird hier lediglich festgehalten, was ohnedies unter § 141 Abs 1 Z 5 BVergG geregelt wird: Nur das (gänzliche) Fehlen des Vadiumsnachweises stellt einen unbehebbaren Mangel iSd BVergG dar, was jedoch im vorliegenden Fall gerade nicht zutrifft (es wurde ja ein Nachweis vorgelegt).

Da diese Bestimmung hinsichtlich ihrer Ausscheidenssanktion nicht vom Gesetzestext abweicht, wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen unter Punkt 5.1 oben verwiesen.

Beweis: wie bisher;

5.2.4 Teil B.1 Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen begründet keinen neuen Ausscheidenstatbestand

Punkt 1.1.17 Teil B.1 Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen hält hinsichtlich des Vadiums

Folgendes fest:

"Der Bieter ist – bei sonstigem Ausscheiden – verpflichtet, die im Angebotsdeckblatt

unter 'zwingend mit dem Angebot abzugebende Unterlagen (Ausscheidenssanktion)' angeführten Teile gemeinsam mit dem Angebot abzugeben. Diese Unterlagen müssen daher bei der Angebotsöffnung zwingend dem Angebot angeschlossen sein und können nicht mehr nachgereicht werden (unbehebbarer Mangel)."

Diese Passage sieht keine zusätzliche Anforderung an das vorzulegende Vadium vor und hält lediglich fest, dass die Bieter die im Angebotsdeckblatt als zwingend abzugebenden Unterlagen dem Angebot anschließen müssen; eine Nachreichung ist nicht möglich. Warum die Antragstellerin im vorliegenden Fall die Anforderungen an das Vadium entsprechend dem Angebotsdeckblatt erfüllt hat, wurde unter Punkt 5.2.2 bereits ausgeführt.

Ergänzend hält Punkt 1.1.17 Teil B.1 Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen fest:

"Ein allfällig verlangtes Vadium ist unabhängig von der Art der Angebotseinreichung jedenfalls schriftlich als Original innerhalb der Angebotsfrist am Ort der Angebotsöffnung gemäß Angebotsdeckblatt abzugeben."

Diese zusätzliche Anforderung an das Vadium widerspricht dem in der Geltungshierarchie an oberster Stelle stehenden Angebotsdeckblatt sowie dem Teil B.5. Sie kann sohin – im Sinne

der unter Punkt 5.2.1 zitierten Judikatur – nicht zur Begründung des Ausscheidenstatbestand aufgrund eines angeblichen Widerspruchs im Angebot herangezogen werden.

In keiner Weise wird durch diese Festlegung jedoch eine zusätzliche Ausscheidenssanktion oder ein unbehebbarer Mangel definiert. Wenn überhaupt könnte aus dieser Anforderung abgeleitet werden, was bestritten wird, dass der vorgelegte elektronische Vadiumsnachweis nicht den Anforderungen des in der Geltungshierarchie an unterster Stelle stehenden Teil B.1 entsprechen würde.

Mangels einer Festlegung, dass auch die Nichtvorlage "im Original" unbehebbar ist und daher zwingend zum Ausscheiden des Angebots führt, wäre die Behebbarkeit dieses "Mangels" auf Basis der Rsp des VwGH zur Mängelbehebung zu beurteilen. Wie unter Punkt 5.1 bereits ausgeführt, handelt es sich bei der Vorlage einer Vadiumskopie jedenfalls um einen behebbaren Mangel, welcher im vorliegenden Fall durch die Vorlage des Original ca eine Stunde nach Ende der Angebotsfrist bereits behoben worden wäre.

Beweis: wie bisher;

5.2.5 Ergebnis

Zusammenfassend kann daher festbehalten werden, dass sich aus den Ausschreibungsunterlagen unterschiedliche bzw abweichende Anforderungen an das vorzulegende Vadium ergeben. Schon aufgrund der abweichenden Anforderungen an den Vadiumsnachweis kann daraus kein Widerspruch des Angebots der Antragstellerin zu den Ausschreibungsbedingungen abgeleitet werden. Dies schon deshalb, da das vorgelegte Vadium die sich aus dem Angebotsdeckblatt ergebenden Anforderungen klar erfüllt. Nur die Nichtvorlage des Vadiumsnachweises iSd Angebotsdeckblattes könnte einen allfälligen Mangel begründen. Aus einer allfälligen Nichterfüllung von ergänzenden Anforderungen an das Vadium gemäß den in der Geltungshierarchie nachgelagerten Teilen B.5 und B.1 kann mangels entsprechender Festlegung kein zwingendes Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin abgeleitet werden. Sofern man in der Vorlage des Vadiumsnachweises als elektronischen Scan einen Mangel erkennen wollte, wäre dieser gemäß der Judikatur der Vergabekontrollbehörden unzweifelhaft einer Mängelbehebung zugänglich.

Selbst wenn der vorgelegte Vadiumsnachweis mangelhaft gewesen wäre, ist daraus kein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot zu erblicken. Ein solcher Widerspruch müsste durch die Antragstellerin vielmehr ohne Zweifel zum Ausdruck kommen. Wäre dem nicht so, wäre jedes Angebot mit einem von den Angebotsbestimmungen abweichenden Nachweis zwingend auszuscheiden. Eine solche Rechtsansicht würde jeder Mängelbehebung den Boden entziehen und ist daher als klar vergaberechtswidrig abzulehnen.

Die Voraussetzung für ein Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin aufgrund eines Widerspruchs gegen die Ausschreibungsbedingungen iSd § 141 Abs 1 Z 7 BVergG sind daher aus den genannten Gründen klar nicht gegeben und die Ausscheidensentscheidung für nichtig zu erklären.

Beweis: wie bisher;

5.3 Kein fehlerhaftes bzw unvollständiges Angebot iSd § 141 Abs 1 Z 7 BVergG

Dieser Ausscheidenstatbestand kommt schon nach dem reinen Gesetzestext nur dann zur Anwendung, wenn der jeweilige Fehler keiner Mängelbehebung zugänglich ist. Dies ist im vorliegenden Fall, sofern man überhaupt ein fehlerhaftes Angebot in der Vorlage des Vadiums als elektronischer Scan erblicken möchte, gerade nicht der Fall. An keiner Stelle der Ausschreibungsunterlagen wird festgehalten, dass die Nichtvorlage des Vadiums als physisches Original ein unbehebbarer Mangel wäre. Die Ausschreibungsunterlagen regeln vielmehr ausschließlich – ohne vom gesetzlichen Ausscheidenstatbestand gemäß § 141 Abs 1 Z 5 BVergG abzuweichen –, dass die Nichtvorlage eines Vadiumsnachweises zum zwingenden Ausscheiden führen würde. Ein Vadiumsnachweis wurde gegenständlich unzweifelhaft als elektronischer Scan des Originals vorgelegt. Warum dieser Vadiumsnachweis, falls man sich der Rechtsansicht der Auftraggeberin anschließen wollte, einer Mängelbehebung zugänglich ist, wurde an mehreren Stellen bereits umfassend ausgeführt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird daher an dieser Stelle auf diese Ausführungen verwiesen.

Mangels Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen für ein Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG ist die Ausscheidensentscheidung auch aus diesem Grund für nichtig zu erklären.

Beweis: wie bisher.

6. Anträge

Aus all diesen Gründen werden daher gestellt die

Anträge,

(i) die gegenständlich angefochtene Ausscheidensentscheidung vom XXXX für

nichtig zu erklären,

(ii) eine mündliche Verhandlung anzuberaumen,

(iii) Akteneinsicht im größtmöglichen Umfang in den Vergabeakt zu gewähren

und

(iv) der Auftraggeberin aufzutragen, der Antragstellerin die entrichteten

Pauschalgebühren für diesen Nachprüfungsantrag binnen 14 Tagen zu Handen

ihres Rechtsvertreters bei sonstiger Exekution zu bezahlen.“

3. Die AG reagierte auf den Nachprüfungsantrag mit einer ersten ausführlichen inhaltlichen Stellungnahme, wie nachstehend zusammengefasst:

„[…]

Die Antragstellerin legte ein Hauptangebot und sieben Alternativangebote. Die Antragstellerin legte unbestritten (Nachprüfungsantrag, Seite 6, 2. Absatz) gemeinsam mit dem elektronischen Angebot rechtzeitig lediglich eine elektronische Kopie (Scan) des Vadiums vor. Das physische Original des Vadiums ist postalisch 1 Stunde 12 Minuten nach Ablauf der Angebotsfrist bei der Auftraggeberin eingetroffen.

[…]

Welche Ausscheidensentscheidung den Anfechtungsgegenstand des gegenständlichen Nachprüfungsantrags bildet, ist unklar. Auch aus der Beilage ./A zum Nachprüfungsantrag ist nicht erkennbar, welche Ausscheidensentscheidung angefochten wurde. Die Beilage ./A enthält lediglich das idente Ausscheidensschreiben, das der Antragstellerin für alle acht Angebote auf der Plattform übermittelt wurde.

[…]

Weder durch die Ausführungen des Nachprüfungsantrages, noch durch die beigefügte Ausscheidensentscheidungen ist erkennbar, welche Ausscheidensentscheidung von der Antragstellerin angefochten wird.

Beweis: Nachprüfungsantrag samt Beilage ./A, eingebracht von der Antragstellerin

Damit ist die angefochtene Ausscheidenentscheidung im gegenständlichen Nachprüfungsantrag nicht ausreichend klar bestimmt:

§ 344 Abs 1 Z 1 BVergG 2018 verlangt als Mindestinhalt (arg „jedenfalls“) Angaben zum Prozessgegenstand des Nachprüfungsverfahrens, sohin die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung. Die gesondert anfechtbare Entscheidung ist aus dem gegenständlichen Schriftsatz nicht erkennbar.

Dieser Mangel ist auch nicht verbesserbar, da das Anbringen so mangelhaft ist, dass gar nicht zu erkennen ist, gegen welche Ausscheidensentscheidung es gerichtet ist. […]

Der gegenständliche Nachprüfungsantrag bezieht sich auf keine bestimmte Angelegenheit. Da der gesamte Nachprüfungsantrag keine Information darüber enthält, welche Entscheidung bekämpft werden soll, ist der Nachprüfungsantrag gemäß § 333 BVergG 2018 iVm § 13 Abs 6 AVG vom Bundesverwaltungsgericht nicht in Behandlung zu nehmen bzw. zurückzuweisen.

4. Zu den behaupteten Rechtswidrigkeiten

Ungeachtet des nicht klar definierten Anfechtungsgegenstandes durch die Antragstellerin, gelten nachstehende Ausführungen für alle Angebote (Hauptangebot und sieben Alternativangebote) der Antragstellerin gleichermaßen.

Die behaupteten Rechtswidrigkeiten in Bezug auf die Ausscheidensentscheidungen liegen jedenfalls nicht vor.

4.1. Rechtmäßiges Ausscheiden auf Grund des fehlenden Vadiumsnachweises (§ 141 Abs 1 Z 5 BVergG 2018)

Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin liegt der Ausscheidenstatbestand gemäß § 141 Abs 1 Z 5 BVergG 2018 bereits vor, wenn der Nachweis fehlt, wobei es der Auftraggeberin obliegt, festzulegen, wie dieser Nachweis zu erbringen ist.

Gemäß § 141 Abs 1 Z 5 leg. cit. sind Angebote, für welche die Vorlage eines Vadiums verlangt wurde, der Nachweis bei Angebotsöffnung jedoch fehlt, auszuscheiden. Dass der Nachweis, wie die Antragstellerin in Punkt 5.1 zweiter Absatz ihres Nachprüfungsantrags meint, „gänzlich“ für die Erfüllung dieses Ausscheidenstatbestands fehlen muss, ist vom gesetzlichen Wortlaut hingegen nicht gedeckt.

§ 99 Abs 2 BVergG 2018 verpflichtet den Auftraggeber für den Fall der Forderung eines Vadiums, festzulegen „wann und in welcher Form das Vadium (bzw. der Nachweis über dessen Erlag) vorzulegen, wann das Vadium zurückzustellen bzw. wie bei Fehlen des Nachweises über den Erlag des Vadiums vorzugehen ist.“

Punkt 1.1.17 letzter Absatz der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen bestimmt dazu eindeutig, dass ein Vadium „schriftlich als Original“ vorzulegen ist und dieses „am Ort der Angebots-öffnung gemäß Angebotsdeckblatt abzugeben ist“.

Für die Differenzierung zwischen den Begriffen Vadium und einem Vadiumsnachweis, wie sie die Antragstellerin vornimmt, bleibt damit für das gegenständliche Verfahren kein Raum, weil der Nachweis entsprechend der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen nur durch das Original erbracht werden kann.

Wenn die Auftraggeberin bestimmt, dass das Vadium schriftlich als Original binnen der Angebotsfrist vorzulegen ist, so legt sie damit fest, dass der Nachweis (des Vadiums) ausschreibungskonform nur im Original erfolgen kann. Mit anderen Worten: Auf Grund der Festlegung in den Ausschreibungsbedingungen ist die vorgegebene Form des Vadiumsnachweises eben das schriftliche Original.

Dies ist auch nur logisch, wenn man sich vor Augen hält, was Sinn und Zweck eines Vadiums sein soll. Gemäß § 2 Abs 1 Z 32 lit a BVergG 2018 ist das Vadium „eine Sicherstellung für den Fall, dass der Bieter während der Zuschlagsfrist von seinem Angebot zurücktritt". Eine Sicherstellung in gleichwertiger Weise ist für die Auftraggeberin nur dann gegeben, wenn das Original fristgerecht abgegeben wurde und damit die Ziehung eines Vadiums bewirkt werden könnte.

Damit scheitert aber der Versuch der Antragstellerin, unter Heranziehung der von ihr zitierten „Leitentscheidung“ das Fehlen des Originaldokumentes als verbesserbaren Mangel zu interpretieren. Im Gegensatz zu dem von der Antragstellerin zitierten Judikatur des BVA (BVA 22.8.2008, N/0065-BVA/14/2008-31), wurde in der gegenständlichen Ausschreibung geregelt, dass bereits der Nachweismangel keiner Verbesserung zugänglich ist. Der Nachweis kann nur in einer Form – nämlich im Original – erfolgen.

Für den gegenständlichen Fall ist – auf Grund der bestandsfesten Festlegung in den Ausschreibungsbestimmungen – der Ausscheidenstatbestand des § 141 Abs 1 Z 5 BVergG 2018 bereits erfüllt, wenn das Original des Vadiums – als festgelegte Form des Nachweises - binnen der Angebotsfrist nicht vorgelegt wird.

Der Ausscheidensgrund des § 141 Abs 1 Z 5 BVergG 2018 wird daher von der Antragstellerin verwirklicht und waren ihre Angebote daher ohne Verbesserungsmöglichkeit auszuscheiden.

4.2. Vorliegen eines den Ausschreibungsunterlagen widersprechenden Angebots (§ 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018)

Anders als von der Antragstellerin vorgebracht, wird in den Ausschreibungsunterlagen bestandsfest für Haupt- und Alternativangebote festgelegt, dass die nicht fristgerechte Übermittlung eines Vadiumsnachweises mit Ausscheidenssanktion bedroht ist und einen unbehebbaren Mangel darstellt.

4.2.1. Eindeutige Festlegung der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen

Die eindeutige Festlegung zur Form des Nachweises und die Sanktion bei Nichtvorlage ergibt sich insbesondere aus der Zusammenschau von Angebotsdeckblatt und Punkt 1.1.17 vorletzter Absatz, Allgemeine Ausschreibungsbedingungen sowie der Leistungsposition 00B114:

Im Angebotsdeckblatt wird unter „Angebotsabgabe und Ort der Angebotsöffnung festgelegt, ob die Angebote in elektronischer oder schriftlicher Form (Papier) einzureichen sind. Auf Basis dieser Festlegung sind die zugehörigen Kapitel weiter unten zu beachten.“

Gemäß Pkt. 1.1.17 der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen „ist der Bieter- bei sonstigem Ausscheiden - verpflichtet, die im Angebotsdeckblatt unter „zwingend mit dem Angebot abzugebende Unterlagen (Ausscheidenssanktion)“ angeführten Teile gemeinsam mit dem Angebot abzugeben. Diese Unterlagen müssen bei der Angebotsöffnung zwingend dem Angebot angeschlossen sein und können auch nicht mehr nachgereicht werden (unbehebbarer Mangel).“

Zunächst ist festzuhalten, dass die gegenständliche Ausschreibung nicht angefochten wurde und sohin Bestandskraft erlangt hat und folglich Grundlage für die Prüfung und Bewertung der Angebote ist. Sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden.

Nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen der objektive Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt entscheidend.

Ein durchschnittlich fachkundiger Bieter – so auch die Antragstellerin - musste bei Anwendung der üblichen Sorgfalt davon ausgehen, dass den Angeboten innerhalb der Angebotsfrist bis XXXX , XXXX Uhr, der Vadiumsnachweis im Original beizulegen war. Dementsprechend ist unter Punkt 1.1.17 letzter Absatz festgelegt, dass das Vadium auch "innerhalb der Angebotsfrist am Ort der Angebotsöffnung gemäß Angebotsdeckblatt abzugeben " ist.

Die Ausschreibungsunterlagen legen in den zitierten Bestimmungen ausdrücklich und eindeutig fest, dass die Nichtvorlage eines Vadiumsnachweises zum zwingenden Ausscheiden führt.

Ein nahezu identer Sachverhalt wurde vom Bundesverwaltungsgericht in BVwG W139 2000171-1, 31.1.2014 entschieden. Einem AG steht es frei, durch Festlegungen in den Ausschreibungsbedingungen die Nichtbeilegung des Vadiumsnachweises als unbehebbaren Mangel zu qualifizieren (BVA 19.3.2008, N/0018-BVA/12/2008-18). Das Fehlen des Vadiumsnachweises – in der geforderten (Papier-)Form – stellt dann einen unbehebbaren Mangel dar und führt zur zwingenden Ausscheidung des Angebotes (BVA 22.8.2008, N/0065-BVA/14/2008-31).

4.2.2. Keine Bedeutung in der Reihung der Ausschreibungsunterlagen

[…]

Die Ausführungen der Antragstellerin, wonach Pkt. 1.1.17 der Allgemeinen Ausschreibungsbe-stimmungen daher nicht zur Begründung des Ausscheidenstatbestand herangezogen werden können, geht jedoch gänzlich fehl.

[…]

Aus dem Angebotsdeckblatt in Zusammenschau mit Punkt 1.1.17 letzter Absatz Allgemeine Ausschreibungsbedingungen und 00B114 des Leistungsverzeichnisses, ergibt sich das zwingende Erfordernis, dass das Originaldokument dem Angebot beizulegen ist, was naturgemäß nur vor Ablauf der Angebotsfrist erfolgen kann und eindeutig so auch in der Leistungsposition 00B114 festgelegt ist. Daher ist dies nur dahingehend zu verstehen, dass ein Fehlen des geforderten Originalnachweises, welches bei der Öffnung der Angebote zutage tritt, das Ausscheiden des betreffenden Angebotes nach sich zieht.

4.2.3. Kein Widerspruch zwischen den Ausschreibungsunterlagen

[…]

Punkt 1.1.17 letzter Absatz – legt noch eindeutiger fest, dass ein Vadium „schriftlich als Original“ vorzulegen ist und dieses „gemäß Angebotsdeckblatt abzugeben ist“. Es handelt es sich hierbei um keinen Widerspruch, sondern unverkennbar um einen Textverweis.

Durch diese Festlegung wird die Nichtvorlage im Original mit Ausscheidenssanktion versehen und ein unbehebbarer Mangel definiert.

Entgegen der Ausführungen der Antragstellerin weicht Teil B.5 Leistungsverzeichnis von den Anforderungen des Angebotsdeckblatt und den Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen nicht ab, sondern legt konkretisierend fest, dass die Vorlage eines Vadiums in einem verschlossenen Kuvert zu erfolgen hat. Dies stellt keinen Widerspruch zur Regelung dar, wonach der Nachweis im Original zu erbringen ist, sondern legt fest, dass das Original in einem verschlossenen Kuvert vorzulegen ist.

Darüber hinaus verdeutlicht die Regelung, dass vom Bieter um eine physische – und nicht elektronische - Dokumentenvorlage gefordert wird.

Die Auftraggeberin hat demnach nicht das Fehlen des nachzuweisenden Umstandes (hier des Vorhandenseins der Sicherstellung selbst), sondern eindeutig und unmissverständlich bereits den bloßen Mangel des Nachweises bestandsfest als unbehebbaren Mangel festgelegt.

Die Auftraggeberin hat sohin über den Ausscheidenstatbestand des § 141 Abs. 1 Z 5 BVergG 2018 hinaus den Nachweis durch Vorlage eines Originaldokumentes gefordert. Wird der Vadiumsnachweis nicht fristgerecht im Original erlegt, so führt dies (als unbehebbarer Mangel) zwingend ohne weiteres Mängelbehebungsverfahren zum Ausscheiden des Angebots.

Auch aus der Formulierung "innerhalb der Angebotsfrist am Ort der Angebotsöffnung " (Leis-tungsbeschreibung Pos. 00B114) lässt sich für die Bieter, so auch für die Antragstellerin erkennen, dass damit nur der Originalnachweis gemeint sein kann, weil in Zusammenschau mit den übrigen Ausschreibungsbestimmungen „am Ort“ sinnvollerweise nur das Originaldokument einlangen kann.

Da den Angeboten der Antragstellerin der Nachweis über den Erlag des geforderten Vadiums lediglich in Form eines Scans elektronisch anstelle des geforderten Originaldokuments beigelegt war und somit der originale Nachweis über den Erlag des geforderten Vadiums vor Ablauf der Angebotsfrist nicht vorlag und damit bei der Angebotsöffnung ausschreibungswidrigerweise nicht Bestandteil der Angebote der Antragstellerin war, widersprechen die Angebote den Ausschreibungsbestimmungen iSd § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018.

4.3. Vorliegen eines unvollständiges Angebot iSd § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018

Entgegen der Ausführungen der Antragstellerin, waren ihre Angebote auszuscheiden, weil ihre oben erwähnte Angebote unvollständig ist, da der im Original geforderte Vadiumsnachweis samt Adresskleber nicht vor Ablauf der Angebotsfrist und damit auch nicht bei der Angebotsöffnung vorlag, und der von der Auftraggeberin festgestellte Mangel gemäß oben angeführten Ausschreibungsbestimmungen nicht behebbar ist.

Gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 hat die Auftraggeberin jene Angebote auszuscheiden, die „fehlerhafte oder unvollständige, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind“.

Gemäß den Angaben im Angebotsdeckblatt ist dem Angebot neben dem Angebotsdeckblatt zwingend ein Vadiumsnachweis (jedenfalls schriftlich) beizulegen. Liegen die am Angebotsdeck-blatt zwingenden Unterlagen dem Angebot nicht bei, ist gemäß den Angaben im Angebotsdeck-blatt das Angebot auszuscheiden. Daher führt auch das Nichtvorliegen des Adressklebers kraft ausdrücklicher Ausscheidungssanktion zur zwingenden Ausscheidung der Angebote der Antragstellerin.

4.4. Zusammenfassung:

Aufgrund der Tatsache, dass der Gegenstand des Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht eindeutig präzisiert ist, mangelt es gegenständlich bereits an der Zulässigkeit des gegenständlichen Nachprüfungsantrags.

Es obliegt der Auftraggeberin festzulegen, in welcher Art und Form der Nachweis des Vadiums zu erbringen ist. Der Ausscheidenstatbestand des § 141 Abs 1 Z 5 BVergG 2018 ist somit bereits erfüllt, wenn der Nachweis nicht den Anforderungen der Auftraggeberin entspricht.

Da den Angeboten der Antragstellerin nicht das geforderte Original des Vadiumsnachweis beigelegt war, widersprechen die Angebote den Ausschreibungsbestimmungen iSd § 141 Abs 1 Z 7 BVergG 2018 und sind daher zwingend auszuscheiden.

5. Anträge

Aus den genannten Gründen stellt der Auftraggeber folgende

Anträge:

Das Bundesverwaltungsgericht möge

1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurück-, in eventu abweisen,

2. [...]

4. Mit Schreiben vom XXXX forderte das BVwG insb auch die ASt zur Stellungnahme betreffend die Eingabe in OZ 9 der AG bis zum XXXX und insb dahingehend auf:

[…] inwieweit sich ihre Rechtsschutzeingabe vom XXXX objektiv gegen eine bestimmte Ausscheidensentscheidung oder nach vertretener Auffassung in gebotener Auslegung gemäß § 13 AVG iVm § 333 BVergG allenfalls auch gegen mehrere bestimmte Aus-scheidensentscheidungen richtet. (Insoweit könnte es als rechtserheblich betrachtet werden, ob sich der Ausscheidensgrund betreffend Vadium auf ein oder alle (Alternativ- ) Angebote bezieht.

IdZ werden beide Adressaten auf § 342 Abs 2 BVergG mit der dortigen gemeinsamen Anfechtungsmöglichkeit nur gewisser Entscheidungen e contrario verwiesen, und werden sie inso-weit vor einem denkmöglichen Gebührenverbesserungsauftrag gemäß § 344 Abs 2 Z 3 BVergG binnen obiger Frist ausdrücklich zur Stellungnahme aufgefordert, ob die Parteien allenfalls da-von ausgehen, dass durch die verfahrenseinleitende Rechtsschutzeingabe Pauschalgebührenzahlungspflichten je allfällig angefochtener Ausscheidensentscheidung, allenfalls bei Anwendbarkeit des § 340 Abs 1 Z 5 BVergG, ausgelöst wurden, falls - denkmöglich - die Anfechtung des Ausscheidens des Hauptangebots und zusätzlich des Ausscheidens je Alternativangebot vertreten werden sollte.

Die Antragstellerin möge bis XXXX , XXXX Uhr mitteilen, ob sie Einsicht in die sie selbst betreffenden vorgelegten Vergabeunterlagen wünscht.“

5. Ergänzend dazu wurden die AG und der ASt vom BVwG aufgefordert eine Stellungnahme insb zu nachstehendem Inhalt abzugeben:

„Die AG bringt maW vor, dass es verschiedene Ausscheidensentscheidungen gäbe, betreffend Haupt- und Alternativangebote. Insoweit möge dahin Stellung genommen werden, ob man-gels denkmöglich hinreichend bestimmter Bezeichnung der konkret angefochtenen Entscheidung ein Nachprüfungsantrag, bei dem allfällig erst nach der Nachprüfungsfrist die Konkretisierung des Anfechtungsgegenstands erfolgt, vorliegend noch fristgerecht ist.

IdZ ohne Vollständigkeitsanspruch aus dem Nachprüfungsantrag (mit dem Hinweis aus Singu-lar und Plural, Hervorhebungen durch das BVwG):

Mit Ausscheidensentscheidung vom XXXX teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot aufgrund der nicht rechtzeitigen Vorlage des Vadiumsnachweises als Original in Papierform gemäß § 141 Abs 1 Z 5 und Z 7 BVergG auszuscheiden sei.

Gegen diese Ausscheidensentscheidungen richtet sich der gegenständliche Nachprüfungsantrag.

[...]

Bei der Ausscheidensentscheidung vom XXXX handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung iSd BVergG, zu deren Nichtigerklärung das BVwG gemäß § 334

Abs 2 Z 2 iVm § 2 Z 15 lit a sub lit aa BVergG berufen ist.

Gemäß § 343 Abs 1 BVergG sind Anträge auf Nachprüfung gesondert anfechtbarer Entscheidungen spätestens binnen zehn Tagen ab Absendung der Entscheidung bzw erstmaliger Verfügbarkeit einzubringen. Im konkreten Fall hat die Auftraggeberin die Ausscheidensentscheidung am XXXX über die Vergabeplattform bereitgestellt. Der gegenständliche Antrag auf Nichtigerklärung ist somit jedenfalls rechtzeitig.

[...]

... die gegenständlich angefochtene Ausscheidensentscheidung vom XXXX für

nichtig zu erklären, ...

[...]“

6. Seitens der ASt wurde weiters am XXXX folgende ergänzende Stellungnahme abgegeben, deren Inhalt zusammengefasst lautet:

„[…] nach Ansicht der Auftraggeberin mangelhafte Vadiumsnachweis unzweifelhaft einer Mängelbehebung zugänglich und das Angebot der Antragstellerin steht nicht im Widerspruch zu den Angebotsbestimmungen. Die gegenständliche angefochtene Ausscheidensentscheidung ist dementsprechend für nichtig zu erklären. […]“

7. Die Rechtsvertretung der AG führte schließlich in einer aufgetragenen Stellungnahme am XXXX zusammengefasst wie nachfolgend aus:

„In Auslegung des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin ergibt sich unzweifelhaft, dass nur eine Ausscheidensentscheidung angefochten wurde.

2. Unzulässigkeit einer späteren Konkretisierung der angefochtenen Entscheidung

2.1. Fehlende Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung

[…]

Die Antragstellerin hat es damit verabsäumt zu konkretisieren, gegen welche Ausscheidensentscheidung sich ihr Nachprüfungsantrag vom XXXX objektiv richtet.

2.2. Unzulässigkeit einer nachträglichen Konkretisierung der angefochtenen Entscheidung

[…]

„Die Berücksichtigung des Antrags bei einer nachträglichen, dh. verfristeten Konkretisierung des Anfechtungsgegenstandes durch die Antragstellerin ist dem BVwG verwehrt.“

[…]

Mangels fristgerechter Bezeichnung des Beschwerdegegenstandes ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin daher gemäß § 333 BVerG 2018 iVm. § 13 Abs. 6 AVG vom BVwG nicht in Behandlung zu nehmen bzw. zurückzuweisen.

3. Keine Verpflichtung zur Nachzahlung von Pauschalgebühren

„Da nach Ansicht der Antragsgegnerin lediglich eine Entscheidung von der Antragstellerin angefochtenen wurde, werden nach Ansicht der Antragsgegnerin, durch den gegenständlichen Antrag keine- über die bisher bezahlten Pauschalgebühren hinausgehenden – weiteren Gebührenzahlungspflichten ausgelöst.

Ein Gebührenverbesserungsauftrag hat daher nach Ansicht der Antragsgegnerin nicht zu erfolgen.

[…]

Antrag: Das Bundesverwaltungsgericht mögen den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurück-, in eventu abweisen. […]“.

8. Die Stellungnahmen der AG und der ASt wurden diesen wechselseitig vom BVwG zur Kenntnisnahme übermittelt.

9. In Reaktion darauf übermittelte die AG am XXXX eine ergänzende Stellungnahme, in der sie angab von einer weiteren Stellungnahme zu den Ausführungen der ASt abzusehen und ihr bisheriges Vorbringen vollinhaltlich aufrechtzuerhalten.

10. Das BVwG übermittelte der ASt den Schriftsatz der AG zur Kenntnisnahme.

11. Mit Schreiben vom XXXX übermittelte das BVwG eine in den Vergabeunterlagen aufgefundene (Garantie-)Erklärung der XXXX und einen im Internet auffindbaren Firmenbuchauszug der XXXX mitsamt folgenden Fragestellungen an die Verfahrensparteien:

„1. Das BVwG stellt vorerst die Frage, inwieweit hier für den direkten Adressaten des Schreibens der XXXX und in weiterer Folge für die AG objektiv redlich erkennbar war, dass die beiden fertigenden Personen hier rechtsverbindlich und ausschreibungskonform eine Garantieerklärung abgegeben haben, zumal nicht "ppa" oder vergleichbar unterschrieben wurde. Auf §§ 51 und 53 Abs UGB mit den dortigen Normierungen für Zeichnungen wird insoweit hingewiesen. (Voraussetzungen der wirksamen Stellvertretung ist nach allgemeinen Grundsätzen abseits der hier nicht erörterten Geschäftsfähigkeit neben einer Vollmacht wohl unstrittig deren Offenlegung.)

2. Nach dem Aktenstand wurde die gegenständliche Ausscheidensentscheidung zu Lasten einer Bietergemeinschaft adressiert und war offenbar die ASt als Bietergemeinschaft anbotlegend.

Die mitgeschickte Garantieerklärung wurde von der XXXX nach dem Urkundenwortlaut nur zu Gunsten eines einzigen Mitglieds der Bietergemeinschaft ausgestellt.

Es stellt sich die Frage, ob die ASt unter Berücksichtigung der Ausschreibung, siehe dort die Punkte 1.1.4 und 1.1.17, letzter Absatz der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen, Teil B.1 der Ausschreibung, allenfalls insoweit bislang kein in der Ausschreibung gefordertes Vadium fristgerecht beigebracht hat.

3. Das BVwG erwägt, die in den beiden vorstehenden Punkten hinterfragten Themen als all-fällige Ausscheidensgründe mitunter gemäß § 347 Abs 1 Z 2 BVergG zu Lasten der ASt zu ver-werten und fordert insoweit zur Vorhaltbeantwortung bzw Stellungnahme dazu binnen 10 Ta-gen auf - zur Frist siehe VwGH 2007/04/0012.“

12. Mit Stellungnahme vom XXXX führte die anwaltliche Vertretung der AG zusammengefasst aus:

„[…]

Die Auftraggeberin hält ihr bisheriges Vorbringen vollinhaltlich aufrecht. Ungeachtet des nicht klar definierten Anfechtungsgegenstandes durch die Antragstellerin, gelten nachstehende Ausführungen weiterhin für alle Angebote (Hauptangebot und sieben Alternativangebote) der Antragstellerin gleichermaßen.

Die Auftraggeberin nimmt zu den vom Bundesverwaltungsgericht gestellten Fragen Stellung, wie folgt:

1. Fehlender rechtsgültige Zeichnung der Garantieerklärung

Gemäß Punkt 1.1.17 der allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen und den Angaben am Angebotsformblatt hat der Bieter dem Angebot zwingend ein Vadium beizulegen. Das rechtsgültig unterfertige Vadium muss im Zeitpunkt der Angebotsöffnung dem Angebot beigeschlossen sein und kann nicht nachgereicht werden.

Im gegenständlichen Vergabeverfahren hat die Bietergemeinschaft die elektronische Kopie eines von der XXXX zugunsten der XXXX ausgestellten Vadiums vom XXXX , dem Angebot beigelegt. Die Garantieerklärung der XXXX wurde XXXX und XXXX unterzeichnet. Die Vertretungsbefugnis der unterzeichnenden Personen ist aus dem Vadium nicht abzuleiten.Der Zusatz „ppa“, für die Zeichnung als Prokuristin, wurde der Unterschrift nicht beigefügt. Auch liegt dem Vadium kein sonstiger Nachweis vor, aus der sich die Vertretungsbefugnis der genannten Personen ergibt.

Die Garantieerklärung wurde zudem nicht rechtsgültig gefertigt:

Aus einem historischen Firmenbuchauszug ergibt sich, dass Frau XXXX zum Zeitpunkt der Garantieerklärung nur gemeinsam mit einem Vorstandsmitglied oder einem weiteren Gesamtprokuristen zeichnungsbefugt ist. Die zweite unterschreibende Person, Frau XXXX , war zum Zeitpunkt der Ausstellung der Garantieerklärung nicht zeichnungsbefugt.

Beweis: […]

Das dem Angebot zugunsten eines Mitglieds der Bewerbergemeinschaft beigelegte Vadium ist aufgrund der nicht ausreichenden Vertretungsbefugnis der handelnden Personen nicht rechtsgültig unterfertigt und ist daher keine gültige Garantieerklärung gemäß den Ausschreibungsbestimmungen.

Zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung lag dem Angebot somit kein rechtsgültig unterfertigtes Vadium zugunsten der XXXX bzw. der Bietergemeinschaft bei. Der fehlende gültige Vadiumsnachweis gemäß den Ausschreibungsunterlagen ist ein unbehebbarer Mangel, der nicht verbessert werden kann. Das Angebot der Bietergemeinschaft war gemäß Punkt 1.1.17 der allgemeinen Ausschreibungsunterlagen und gemäß § 141 Abs.1 Z 5 BVergG 2018 auszuscheiden.

2. Fehlende Garantieerklärung für sämtliche Mitglieder der Bietergemeinschaft

Punkt 1.1.4 der allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen sieht Folgendes vor: „Sofern in den Ausschreibungsbestimmungen Festlegungen für Bieter getroffen werden, gelten diese Festlegungen im Falle einer Bietergemeinschaft für sämtliche Mitglieder der Bietergemeinschaft, außer es wird eine gegenteilige Festlegung getroffen.“ (Hervorhebung nicht im Original)

Die in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Bestimmungen gelten für sämtliche Mitglieder der Bietergemeinschaft, sofern keine gegenteilige Festlegung vorgesehen ist.

Die Angebote wurden im gegenständlichen Vergabeverfahren von der Bietergemeinschaft bestehend aus XXXX und XXXX gelegt.

Punkt 1.1.17 der allgemeinen Ausschreibungsunterlagen sieht Folgendes vor:

„Der Bieter ist – bei sonstigem Ausscheiden – verpflichtet die im Angebotsdeckblatt unter „zwingend mit dem Angebot abzugebende Unterlagen (Ausscheidenssanktion)“ angeführten Teile gemeinsam mit dem Angebot abzugeben. Diese Unterlagen müssen bei der Angebotsöffnung zwingend dem Angebot angeschlossen sein und können nicht nachgereicht werden (unbehebbarer Mangel).“ (Hervorhebung nicht im Original)

Gemäß den Angaben am Angebotsdeckblatt ist der Vadiumsnachweis jedenfalls schriftlich, bei sonstigem Ausscheiden, dem Angebot beizulegen. Die Ausschreibungsunterlagen sehen in Bezug auf das Vadium keine gegenteilige Festlegung zu Punkt 1.1.4 der allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen vor.

Das Erfordernis eines Vadiumnachweises bei Angebotslegung gilt folglich für beide Mitglieder einer Bietergemeinschaft.

Für die Mitglieder der Bietergemeinschaft, der XXXX und der XXXX wurde jedoch nur ein Vadium für die XXXX , vorgelegt. Das verspätete nachgereichte Vadium der XXXX besteht nur zugunsten eines Mitgliedes der Bietergemeinschaft, der XXXX Ein zugunsten der XXXX ausgestellter Vadiumsnachweis wurde dem Angebot nicht beigelegt und auch nicht nachgereicht.

Um Wiederholungen zu vermeiden, verweist die Auftraggeberin in Bezug zum vorliegenden Vadiumsnachweis auf die Ausführungen in Punkt 1 dieser Stellungnahme und ihr Vorbringen in der Stellungnahme vom 3.2.2023.

Gemäß den Angaben am Angebotsformblatt und Punkt 1.1.17 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen, sowie § 141 Abs. 1 Z 5 BVergG 2018 stellt dieser fehlende Vadiumsnachweis für die XXXX im Zeitpunkt der Angebotsöffnung einen unbehebbaren Mangel dar.

Das Angebot der Bietergemeinschaft war daher auch aus diesem Grund gemäß § 141 Abs.1 Z 5 BVergG 2018 auszuscheiden.

3. Anträge

Auch aus den genannten Gründen stellt die Auftraggeberin folgenden Antrag:

Das Bundesverwaltungsgericht möge

1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurück-, in eventu abweisen.“

13. In einer Stellungnahme vom XXXX führte die ASt zusammengefasst aus:

„1. Vorbemerkung

[…]

Die inhaltliche Gültigkeit des Vadiums wurde von der Auftraggeberin im vorliegenden Fall zu keinem Zeitpunkt im Vergabeverfahren in Frage gestellt und sie tut dies auch bisher nicht. Eine Aufklärung zum Inhalt des Vadiums ist seitens der Auftraggeberin ebenso wenig ergangen. Es verwundert die Antragstellerin daher, dass der erkennende Senat nunmehr die Angebotsprüfung anstelle der Auftraggeberin fortsetzt.

2. Vadium rechtsverbindlich und ausschreibungskonform

Das gegenständliche Vadium ist unzweifelhaft rechtsverbindlich und ausschreibungskonform, wie im Folgenden näher ausgeführt. Unter Verweis auf die §§ 51 und 53 UGB wird vom erkennenden Senat offenkundig in Frage gestellt, ob die beiden fertigenden Personen zur rechtsverbindlichen und ausschreibungskonformen Unterfertigung des vorgelegten Vadiums berechtigt gewesen seien. Dies deshalb, da nicht mit "ppa" oder vergleichbar unterschrieben und die Stellvertretung nicht offengelegt worden sei. Darauf ist wie folgt zu erwidern:

Bei § 51 UGB handelt es sich um eine sanktionslose Ordnungsvorschrift, deren Nichteinhaltung keine Auswirkung auf die Rechtsverbindlichkeit der Vertretungshandlung hat (Strasser/Jabornegg in Jabornegg/Artmann [Hrsg], UGB2 § 51 Rz 51; Torggler/Trenker in Zib/Dellinger [Hrsg], Großkommentar UGB [2013] zu § 51 UGB Rz 1). Diese Bestimmung ist lediglich eine von vielen möglichen Formen zur Offenlegung der Vertretungshandlung im fremden Namen. Dabei ist es nach hL und Rsp unstrittig, dass eine Offenlegung des Handelns in fremden Namen nicht ausdrücklich geschehen muss, sondern auch (wie im Geschäftsverkehr idR üblich) konkludent erfolgen kann. Nach der stRsp des OGH ist es vielmehr ausreichend, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass die jeweilige Person im Namen des Unternehmens handelt (vgl OGH 28.3.1985, 6 Ob 779/83 RdW 1985, 337; 27.5.1988, 3 Ob 504/88 HS 18.261; 19.10.1989, 7 Ob 33/89 JBl 1990, 519). An der ausreichenden Offenlegung kann im vorliegenden Fall schon deshalb kein Zweifel bestehen, da die Unterfertigung auf einem Briefpapier der XXXX (idF XXXX ) erfolgt und auch der Text der Garantieerklärung keine andere Interpretation zulässt (Hervorhebung durch Antragstellerin):

"Zur Sicherung der Rechtsansprüche, welche der XXXX aus oder im Zusammenhang mit dem o.a. Angebot erwachsen, übernehmen wir, XXXX , hiermit die Garantie gegenüber der XXXX vertreten durch die XXXX bis zum Höchstbetrag von […]."

Denkmöglich strittig könnte im vorliegenden Fall daher nur sein, ob die fertigenden Personen über eine ausreichende Bevollmächtigung zur Unterfertigung verfügt haben. Zum Beweis dafür, dass die fertigenden Personen über eine ausreichende Vertretungsbefugnis im Zeitpunkt der Unterfertigung verfügt haben, wird ein Schreiben der XXXX vom XXXX vorgelegt. In diesem Schreiben wird durch die laut Firmenbuch zur gemeinsamen Vertretung befugten Prokuristen, XXXX und XXXX , Folgendes bestätigt:

Auch wenn diese organschaftliche Bestätigung bereits ausreichend ist, um die Rechtsgültigkeit der Unterfertigung des Vadiums zu beweisen, wurde seitens der XXXX dem Schreiben zusätzlich auch noch die internen Unterschriftsberechtigungen angehängt. Die Unterfertigung einer Bankgarantie fällt unter die Kategorie 3 und muss daher zumindest von einem Prokuristen (Gruppe A) und einem Handlungsbevollmächtigten (Gruppe B) unterfertigt werden. Frau XXXX gehört als eingetragene Prokuristin unstrittig der Gruppe A an und Frau XXXX der Gruppe B (siehe letzte Seite der internen Unterschriftsberechtigungen). Auch aufgrund der internen Unterschriftsberechtigungen kann daher keinerlei Zweifel an der Rechtsgültigkeit des Vadiums bestehen.

Beweis: […]

3. Inhalt des Vadiums unzweifelhaft ausschreibungskonform

Unter Punkt 2 des Schreibens des BVwG wird ausgeführt, dass die Garantieerklärung nur zu Gunsten eines Mitgliedes der antragsstellenden Bietergemeinschaft ausgestellt worden sei. Daher stelle sich nach Ansicht des Gerichts die Frage, ob bislang durch die Antragstellerin kein in der Ausschreibung gefordertes Vadium fristgerecht beigebracht worden sei. Auf diesen Vorhalt ist wie nachstehend ersichtlich zu replizieren:

Mangels Rechtspersönlichkeit und einem zugrundeliegenden Auftragsverhältnis verfügen Bietergemeinschaften naturgemäß über keine eigenständige Bankverbindung. Aus diesem Grund werden Garantieerklärungen in der Praxis nicht zugunsten von Bietergemeinschaften ausgestellt, sondern ausschließlich zu Gunsten des federführenden Mitglieds der jeweiligen Bietergemeinschaft. Es ist daher in keiner Weise schädlich, dass im vorliegenden Fall das Vadium zu Gunsten des federführenden Mitglieds, der XXXX , ausgestellt wurde. Dies schon deshalb, da auch ein Angebot der XXXX in der Form einer Bietergemeinschaft dennoch ein der XXXX zurechenbares Angebot im Sinne der vorgelegten Garantieerklärung ist. Auch ein Angebot der XXXX in der Form einer (solidarisch haftenden) Bietergemeinschaft ist sohin vom Umfang der vorgelegten Garantie unzweifelhaft umfasst. Mit anderen Worten: auch wenn das Vadium auf Grund eines Fehlverhaltens des Konsortialpartners der XXXX gezogen werden müsste, wäre dies durch das Vadium gedeckt bzw die Auftraggeberin geschützt und die garantierende Bank müsste leisten. Dieser Umstand wird durch ein zweites Schreiben der XXXX vom XXXX bestätigt. Darin erklärt die Bank rechtsverbindlich Folgendes:

Das vorgelegte Vadium entspricht daher unzweifelhaft den inhaltlichen Vorgaben der Ausschreibung.

Doch selbst wenn man zu einem Ergebnis gelangen würde, dass das Vadium inhaltlich nicht den Anforderungen der Ausschreibung entsprechen sollte, was bestritten wird, wäre dieser Umstand einer Mängelbehebung zugänglich. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die diesbezüglichen Ausführungen der Antragstellerin in ihrer Stellungnahme vom XXXX verwiesen. Spätestens mit Vorlage der beiden Schreiben der XXXX wären sämtliche denkmöglichen inhaltlichen Mängel des Vadiums unzweifelhaft behoben.

Beweis: 2. Schreiben XXXX vom XXXX (Beilage ./D).

4. Ergebnis

Zusammengefasst ist das vorgelegte Vadium der Antragstellerin daher unzweifelhaft rechtsgültig unterfertigt und entspricht klar den inhaltlichen Vorgaben der Ausschreibung. Etwaige (behebbare) inhaltliche Mängel des Vadiums wären spätestens durch Vorlage der beiden Schreiben der XXXX vom XXXX beseitigt. Die im Nachprüfungsantrag geltend gemachte Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung ist folglich unzweifelhaft von wesentlichem Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens, da ohne dieser Rechtswidrigkeit dem Angebot der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen ist.“

14. Mit Schreiben vom XXXX veranlasste das BVwG wie folgt:

Das Bundesverwaltungsgericht übermittelt der ASt die Eingabe der AG vom XXXX samt einem dazu vorgelegten Firmenbuchauszug.

Der AG wird die Eingabe der ASt vom XXXX samt den Beilagen ../D und C der ASt, wie am XXXX eingebracht, übermittelt.

An alle Adressaten wird die Unterlage "Vadium" übermittelt und als Ergebnis des Ermittlungsverfahrens folgender Sachverhalt festgehalten:

Bis zum Ablauf der Angebotsfrist lag das Vadium weder im Original, noch in einem verschlos-senen Kuvert samt Adresskleber, bei der AG vor.

Das Vadium im Original ging rund 1,5 Stunden nach Ende der Angebotsfrist, und somit nach Angebotsöffnung am Ort der Angebotsöffnung ein.

Das BVwG wird das Ermittlungsverfahren am XXXX , XXXX Uhr, schließen, soweit die Parteien bis dahin kein neues Vorbringen erstatten, das weitere Ermittlungen gebieten würde.

Beilagen: wie für AG und ASt erwähnt“

15. Mit der Eingabe, OZ 30 aus dem Verfahrensakt W131 2266135-1, brachte die ASt insb wie folgt vor:

[...]

Die Antragstellerin wurde seitens des BVwG mit Schreiben vom XXXX darüber in Kenntnis gesetzt, dass beabsichtigt wird, das Ermittlungsverfahren zur vorliegenden Rechtssache am XXXX , XXXX Uhr, zuschließen. Zu diesem Schreiben erstattet die Antragstellerin folgende

ERGÄNZENDE STELLUNGNAHME:

1. Vorbemerkung

Aus dem Schreiben des BVwG vom XXXX ist abzuleiten, dass das Gericht beabsichtigt – entgegen dem Antrag der Antragstellerin – ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden. In diesem Zusammenhang erlaubt sich die Antragstellerin auf die stRsp des VwGH zu verweisen, wonach mündliche Verhandlungen nicht nur der Feststellung des Sachverhaltes und dem Parteiengehör dienen, sondern auch der Erörterung von Rechtsfragen in einem sogenannten Rechtsgespräch (stRsp VwGH 23.07.2021, Ra 2021/05/0007, Rn 11 mwN).

Im Sinne dieser Judikatur ist ein Rechtsgespräch im vorliegenden Fall schon deshalb geboten, da die Frage der rechtlichen Anforderungen an das vorzulegende Vadium sowie auch der Interpretation der entsprechenden Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen aufgrund der voneinander abweichenden Vorgaben, eine komplexe Rechtsfrage darstellt. Hierbei kann das gebotene Rechtsgespräch auch nicht durch eine "schriftliche Umfrage" des Gerichts ersetzt werden.

Ein Abweichen von dieser Rsp des VwGH würde jedenfalls eine revisible Rechtsfrage darstellen.

2. Vadium entspricht Mustertext – kein Original laut Mustertext erforderlich Ausschreibungsunterlagen sind laut Rsp des VwGH – wie bereits mehrfach ausgeführt – im Zweifel stets rechtskonform zu interpretieren. Vor diesem Hintergrund ist die vorgelegte elektronische Kopie des Vadiums schon deshalb ausschreibungskonform, da damit der Gesetzeszweck, nämlich die Sicherung von Ansprüchen der Auftraggeberin gegen die Antragstellerin, unzweifelhaft erreicht wird.

Die Antragstellerin bzw die XXXX hat im elektronisch übermittelten Vadium den von der Antragstellerin vorgegebenen Mustertext des Formblatts "Vadiumsnachweis" verwendet. Dieses Formblatt ist Bestandteil der Ausschreibungsbedingungen und in der Geltungshierarchie allen anderen Ausschreibungsunterlagen gleichgereiht – so zumindest die

Rechtsansicht der Auftraggeberin. Dieser Mustertext ist daher auch zwingend bei der Auslegung der Anforderungen an das Vadium heranzuziehen.

Der Mustertext der Auftraggeberin sieht in keiner Weise vor, dass das Vadium nur in Anspruch genommen werden kann, wenn ein Original in Papierform der Bank vorgelegt wird. Vielmehr ist es für eine Inanspruchnahme ausreichend, wenn der Bank das Inanspruchnahmeschreiben im Original übermittelt wird. Das Vadium muss sohin nicht einmal übermittelt werden. Dieses Verständnis wird auch von der XXXX (als Garant) in ihrem Schreiben vom 5.4.2023 vollinhaltlich bestätigt:

Wenn sohin nicht einmal der Mustertext der Auftraggeberin für die Inanspruchnahme die Vorlage eines Originals in Papierform verlangt, kann der objektive Erklärungswert der sich widersprechenden inhaltlichen Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen an das Vadium niemals sein, dass ein ausschreibungskonformes Vadium nur dann gegeben ist, wenn dieses in Original in Papierform an die Auftraggeberin übermittelt wird. Dies schon deshalb nicht, da weder Gesetz noch die Mustergarantieerklärung diese Formvorschrift vorsehen.

In diesem Sinne hat bereits die Bundes-Vergabekontrollkommission schon früh ausgeführt, dass das Vorliegen eines vom Auftraggeber geforderten Vadiums im Zeitpunkt der Anbotsöffnung ausreichend nachgewiesen ist, wenn eine dem Bieter vorweg per Telekopie zugegangene an den Auftraggeber gerichtete Bankerklärung (hier: Bietungsgarantie) dem Angebot beigeschlossen wird. Hat die vergebende Stelle bei der Angebotsöffnung Zweifel, ob eine wirksame Bankgarantie vorliegt, so erscheint es zumutbar, sich entweder durch Nachfrage bei der die Bankgarantie ausstellenden Bank oder aber durch Zuwarten bis zum Einlangen des Originals im Postwege Sicherheit zu verschaffen (B-VKK 8.5.1996, S-13/96- 15). Dieser Fall ist auf die vorliegende Situation unmittelbar übertragbar, da auch hier eine Vorabübermittlung des Originals in Papierform als elektronischer Scan erfolgt ist.

Zusammenfassend ist daher auch deshalb ein ausschreibungskonformes Vadium zu bejahen, da der gesetzliche Sicherungszweck des Vadiums bei Verwendung des Mustertextes der Auftraggeberin auch bei einer elektronischen Kopie uneingeschränkt gegeben ist. Bei gesetzeskonformer Interpretation der unterschiedlichen Formvorschriften der Ausschreibungsbedingungen an das vorzulegende Vadium kann man daher nur zum Ergebnis gelangen, dass bei Verwendung des Mustertextes der Auftraggeberin jedenfalls ein ausschreibungskonformes Vadium gegeben ist. Die Ausscheidensentscheidung der Auftraggeberin ist daher auch aus diesem Grund für nichtig zu erklären.

Beweis: Vergabeakt (von der AG vorzulegen);

Schreiben XXXX vom 5.4.2023 (Beilage ./E).

[...]

16. Am 04.05.2023 fand dann die von der ASt zuletzt am XXXX vertieft begründet beantragte mündliche Verhandlung statt, in welcher die Sach- und Rechtslage entsprechend mündlich erörtert wurde, nachdem sich zuvor in Vorbereitung der Verhandlung und Senatszusammenstellung etliche Beisitzer verhindert erklärt hatten und eine Geschäftsverteilungsänderung durch den Geschäftsverteilungsauschuss des BVwG am 25.04.2023, mit welcher die Beisitzerreihung ua in der Gerichtsabteilung W131 für die Senate gemäß BVergG geändert wurde, wie im Entscheidungskopf ersichtlich erneut zusammen zu stellen war.

17. Die AG versandte danach während des Nachprüfungsverfahrens eine Widerrufsentscheidung mit dem Ende der Stillhaltefrist am 10.07.2023, 24.00 Uhr und fand insoweit noch ein Schriftsatzwechsel statt, bei dem das BVwG am 05.07.2023 das Ermittlungsverfahren neuerlich schloss und die AG am 06.07.2023 eine modifizierte Stellungnahme zum Widerrufsthema samt einer weiteren offenkundig nur für das Gericht bestimmten und nicht für das Verfahren rechtserheblichen Eingabe einbrachte.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Bestandteil der beim BVwG unangefochten gebliebenen Ausschreibungsunterlagen sind vorerst einmal die „ALLGEMEINE AUSSCHREIBUNGSBESTIMMUNGEN“ = AAB.

Darin sind insb folgende Festlegungen enthalten:

„[…]

1.1.4 Sprache / Begriffsdefinitionen / Bezeichnung Bieter sowie Bietergemeinschaft

[…]

Sofern in den Ausschreibungsbestimmungen Festlegungen für Bieter getroffen werden, gelten diese Festlegungen im Falle einer Bietergemeinschaft für sämtliche Mitglieder der Bietergemeinschaft, außer es wird eine gegenteilige Festlegung getroffen.

[…]

1.1.17 Form und Einreichung der Angebote

[…]“

1.2. Bestandteil der beim BVwG unangefochten gebliebenen Ausschreibungsunterlagen ist auch das „Angebotsdeckblatt“.

Darin sind insb folgende Festlegungen enthalten:

„[…]

Davon zwingend mit dem Angebot abzugebende Unterlagen (Ausscheidenssanktion!):

Angebotsdeckblatt

ausgepreistes Leistungsverzeichnis

Vadiumsnachweis (jedenfalls schriftlich!)

Formblätter:

Subunternehmerverzeichnis

Personenbezogene Referenzprojekte

Ausbildung und Berufserfahrung

ÖKO-Bilanz Asphalt Materialtransport

Deklarationsblatt für Alternativen“

1.3. Bestandteil der beim BVwG unangefochten gebliebenen Ausschreibungsunterlagen ist auch die „BIETERERKLÄRUNG“. Darin sind insb unter Punkt 6.3. auch Festlegungen betreffend „Auf Anforderung nachzureichende Unterlagen“ enthalten. Die dortige diesbezügliche Aufzählung enthält das Vadium bzw den Vadiumsnachweis nicht.

1.4. Teil B.5 Leistungsverzeichnis legt in der Position 00B114 bezüglich des Vadiums Folgendes fest:

Das Fehlen des Vadiumsnachweises stellt im Sinne des BVergG einen unbehebbaren Mangel dar und führt zur zwingenden Ausscheidung des Angebotes.

Das Vadium muss eine Laufzeit von mindestens 30 Tagen über das Ende der Zuschlagsfrist hinaus aufweisen.“

1.5. Das Verfahren wurde am 01.09.2022 österreichweit und unter der Zahl 2022/S 174-489145 europaweit (Veröffentlichung der Bekanntmachung: 09.09.2022) bekannt gemacht. Die Angebote waren bis XXXX , XXXX Uhr abzugeben.

Die Angebotsöffnung erfolgte am XXXX , XXXX Uhr

1.6. Bis zum Ablauf der Angebotsfrist lag das Vadium weder im Original noch in einem verschlossenen Kuvert samt Adresskleber bei der AG vor. Das Vadium im Original ging rund 1,5 Stunden nach Ende der Angebotsfrist, nämlich am XXXX um XXXX Uhr und somit nach Angebotsöffnung am Ort der Angebotsöffnung ein.

1.7. Die von der ASt - im Papieroriginal zudem erst nach Ablauf der Angebotsfrist als Vadium vorgelegte Bankgarantie war von der ausstellenden Bank wie folgt formuliert:

An: XXXX

vertreten durch XXXX

XXXX

Garantieerklärung (Vadium) XXXX

1. Die XXXX

, hat für die XXXX ein Angebot betreffend die Leistungen

bzw. Lieferungen betreffend ,,A4 Ostautobahn Generalerneuerung Knoten

Prater bis Betriebsumkehr, Baumaßnahme Bau und EM" gelegt.

2. Zur Sicherung der Rechtsansprüche, welche der XXXX aus oder im

Zusammenhang mit demo.a. Angebot erwachsen, übernehmen wir, XXXX

, hiermit die Garantie

gegenüber der XXXX vertreten durch die XXXX bis

zum Höchstbetrag von

EUR 1.500.000,00

(in Worten: Euro einemillionfünfhunderttausend 00/100).

3. Wir verpflichten uns, unwiderruflich jeden im Rahmen dieser Garantie

uns genannten Betrag ohne jedwede Einwendung oder Einrede und ohne Prüfung

des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses binnen 3 Arbeitstagen nach

Einlangen der schriftlichen Aufforderung zu leisten.

4. Der angeforderte Betrag wird unter Ausschluss jeder Barzahlung auf das

uns in Ihrer schriftlichen Aufforderung bekannt zu gebende Postscheckkonto

bzw. Bankkonto überwiesen.

5. Die Garantie gilt als rechtzeitig in Anspruch genommen, wenn die

schriftliche Aufforderung über die Inanspruchnahme spätestens am letzten

Tag der Gültigkeit dieses Bankgarantiebriefes bei uns eingelangt ist. Zur

fristgerechten Inanspruchnahme reicht es jedoch auch aus, dass die

schriftliche Aufforderung spätestens mit Ablauf des letzten Tages der

Gültigkeit der Garantie vorab per Telefax (Fax-Nr.: +43-1-717-07-3898) an

uns übermittelt wurde, wobei die Auszahlung gem. Pkt.3 erst nach Vorliegen

des Original-Inanspruchnahmeschreibens erfolgt. Sollte der Fristablauf

nicht auf einen Arbeitstag fallen, so endet die Frist mit Ablauf des

folgenden Arbeitstages. Als Arbeitstage gelten alle Tage außer Samstage,Sonntage und gesetzliche Feiertage.

6. Zur Entscheidung sämtlicher Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit

dieser Erklärung - auch über die Frage des gültigen Zustandekommens und

aufrechten Bestandes - die nicht Kraft Gesetzes vor einen ausschließenden

Gerichtsstand gehören, ist ausdrücklich und ausschließlich das für 1010

Wien je nach Höhe des Streitwertes für Handelssachen zuständige Gericht

zuständig. Es gilt - unter Ausschluss der Kollisionsnormen und des

Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den

internationalen Warenkauf- ausschließlich österreichisches materielles

Recht. Die Vertragssprache ist Deutsch.

7. Diese Erklärung verliert ihre Gültigkeit durch Rückstellung an uns,

jedenfalls aber am 15.05.2023. Wir erachten uns außer Obligo befindlich,

falls die Garantie nicht fristgerecht gemäß Punkt 5 dieser Erklärung in

Anspruch genommen sein sollte.

8. Diese Garantie erstreckt sich auch auf Ansprüche nach §§ 21 und 22 der

Insolvenzordnung (IO).

XXXX

[...]

1.8. Soweit die ASt in ihrem Prozessvortrag auf die Allgemeine rechtlichen Vertragsbestimmungen, den Teil B.4. der Ausschreibung hingewiesen hat; und dort auf eine Geltungshierarchie in Punkt 5., ist aus dieser Unterlage auf Tatsachenebene festzuhalten:

[...]

INHALTSVERZEICHNIS

1. Anwendungsbereich ........................................................................................................... 4

2. Normative Verweise ............................................................................................................ 4

3. Begriffe ................................................................................................................................ 4

4. Verfahrensbestimmungen .................................................................................................. 4

5. Vertrag ................................................................................................................................. 4

5.1 Vertragsbestandteile ...................................................................................................... 5

5.2 Vertragspartner ............................................................................................................. 5

5.3 Einrichtung einer Partnerschaftssitzung .......................................................................... 7

5.4 Behördliche Genehmigungen ......................................................................................... 7

5.5 Beistellung von Unterlagen ............................................................................................ 7

5.6 Verwendung von Unterlagen .......................................................................................... 8

5.7 Änderungen ................................................................................................................... 8

5.8 Rücktritt vom Vertrag ..................................................................................................... 9

5.9 Streitigkeiten .................................................................................................................. 9

5.10 Irrtum .............................................................................................................................

[...]

5.1 Vertragsbestandteile

5.1.1 Allgemeines (es gilt Punkt 5.1.1 der ÖNORM unverändert)

5.1.2 Maßgebende Fassung (es gilt Punkt 5.1.2 der ÖNORM unverändert)

5.1.3 Reihenfolge der Vertragsbestandteile (Punkt 5.1.3 der ÖNORM gilt nicht und wird wie folgt geändert)

Ergeben sich aus dem Vertrag Widersprüche, gelten die Vertragsbestandteile in nach-folgender Reihenfolge:

1. Schlussbrief;

2. Angebotsdeckblatt;

3. B.6 [inkl. LG00B6];

4. B.5 [inkl. LG00B5] (Ergänzend zum LV sind sämtliche Bestimmungen des Vertra-ges, insbesondere die Ergänzungen des Teiles B 3, bei der Kalkulation und Ausführung zu berücksichtigen. Klarstellend wird festgehalten, dass Ergänzungen keinen Widerspruch im Sinne der vertraglichen Widerspruchsregel darstellen. Ver-weise auf Dokumente außerhalb des Vertrages (z.B. Richtlinien, Normen, RVS), insbesondere aus dem LV, sind stets nachrangig zu sämtlichen Vertragsbestand-teilen);

5. B.4 [inkl. LG00B4];

6. B.3 [inkl. LG00B3];

7. B.2 [inkl. LG00B2] (Pläne vor Gutachten, beide vor der Baubeschreibung);

8. B.1 [inkl. LG00B1];

9. Normen technischen Inhalts (auch dann, wenn in den vorgenannten Bestimmungen hierauf verwiesen wird);

10. die ÖNORMEN (Werkvertragsnormen der Serien B 22xx und H 22xx) mit vornor-mierten Vertragsinhalten, die für einzelne Sachgebiete gelten;

11. die ÖNORM B 2118 sowie die ÖNORMEN B 2111;

12. Richtlinien technischen Inhalts.

13. Allgemeine gesetzliche Bestimmungen (UGB und ABGB)

Innerhalb der jeweiligen Ausschreibungsteile gelten die projektspezifischen Bestimmungen für den Einzelfall vorrangig zu den allgemeinen Bestimmungen. Die projekt-spezifischen Bestimmungen der LG00 gelten auf gleicher Ebene wie die dazugehöri-gen B-Teile.

[...]

In Erwiderung des diesbezüglichen Prozessvortrags der ASt ist - bereits hier die rechtliche Begründung insoweit vorwegnehmend - klarzustellen, dass die vorstehende Hierarchie der Vertragsbestandteile nach dem objektiven Ausschreibungswortlaut nur für einen abgeschlossenen Vertrag und dessen Bestandteile gilt, aber nach der gebotenen objektiven Ausschreibungsauslegung eben keine Geltungshierarchie zur Regelung des Verhältnisses verschiedener Ausschreibungsbestandteile für den Zeitraum vor Abschluss des Leistungsvertrags, also für den Zeitraum vor der Zuschlagserteilung, festlegt; zur insoweit objektiv gebotene Wortlautannäherung siehe bereits jetzt zB VwGH Zl Ro 2021/04/0014.

1.9. Die AG hat datiert mit 30.06.2023 eine Widerrufsentscheidung mit einer dort festgehaltenen Stillhaltefrist bis 10.07.2023, 24.00 Uhr, gestützt auf § 149 Abs 1 Z 2 BVergG versandt, die zum einen mit der langen Nachprüfungsverfahrensdauer samt daraus ergebenden Folgen und zum anderen alternativ mit einer wider Erwarten noch nicht vorliegenden Bewilligung nach einem landesrechtlichen Naturschutzgesetz und fehlenden Bescheiden nach einem landesrechtlichen Baumschutzgesetz begründet wurde, ohne dass die AG nach dem Verfahrensstand bislang eine Zuschlagsentscheidung versandt gehabt hätte. Dies, nachdem die AG mit der Eingabe, OZ 8 zur Verfahrenszahl W131 2266135-1, mehrere Bieter als existierend mitgeteilt hatte und insoweit von einer noch nicht abgeschlossenen Angebotsprüfung ausging, womit -fortgesetzt rechtlich - die Zuschlagsentscheidungspflicht mangels Widerrufssachverhalts bislang nach dem vom AG gemäß § 336 BVergG mitgeteilten Aktenstand gemäß § 143 Abs 1 BVergG jedenfalls noch gilt.

Der Aspekt der Zulässigkeit nach der Widerrufsentscheidung wurde verfahrensmäßig kurz mit den Parteien erörtert. Rücksichtlich der dargestellten Stillhaltefrist ist das Vergabeverfahren bislang noch nicht widerrufen und insoweit - rechtlich im Zulässigkeitspunkt vorwegnehmend die meritorische Entscheidung über den Nachprüfungsantrag noch zulässig - § 334 Abs 2 BVergG, zumal eine vorangehende Ausscheidensentscheidung anders als eine Zuschlagsentscheidung - durch eine nachmalige Widerrufsentscheidung evident nicht einmal schlüssig zurückgenommen wird, nachdem insb § 334 BVergG auf die Widerrufserklärung, also den Widerruf iSd § 2 Z 45 BVergG, abstellt, und gerade nicht auf die Widerrufsentscheidung iSd § 2 Z 44 BVergG.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und der Sachverhalt ergeben sich aus der Aktenlage der Gerichtsakten zu den Verfahrenszahlen W131 2266135-1 (Nachprüfungsverfahren) und W131 2266135-2 (Pauschalgebührenersatzverfahren) und aus den vorgelegten Vergabeunterlagen, wobei spruchtagend die unstrittig verspätete Abgabe des Originals des Vadiums nach Ablauf der Angebotsfrist und andererseits der Wortlaut der Bankgarantie - Vadium zu Gunsten des Angebots nur eines Gesellschafters der anbotlegenden Bietergemeinschaft ist.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Abweisung des Nachprüfungsantrags

3.1. Gegenständlich ist unstrittig das BVergG 2018 = BVergG, BGBl I 2018/65 idgF, mit seinen Bestimmungen für klassische öffentliche Auftraggeber im II. Teil anzuwenden, wobei insoweit die Vergabebestimmungen für Bauaufträge und das offene Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich einschlägig sind.

Das BVwG ist gegenständlich unbestritten zur Vergabekontrolle zuständig; und hatte gegenständlich gemäß Geschäftsverteilung in der im Entscheidungskopf ersichtlichen Senatsbesetzung zu entscheiden - § 328 BVergG 2018 iVm § 6 BVwGG.

Als Verfahrensrecht waren dabei, abseits der Sonderverfahrensvorschriften des BVergG das VwGVG und die in § 333 BVergG 2018 verwiesenen Teile des AVG anzuwenden. Bzw bis zum 30.06.2023 zusätzlich insb auch § 4 des Bundesverfassungsgesetzes betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens (COVID-19 Begleitgesetz Vergabe) idF BGBl I 2022/107.

3.2. Zu der zu Verfahrensbeginn breit erörterten Frage, inwieweit die ASt eine bestimmte Ausscheidensentscheidung angefochten hatte, verweist das BVwG auf die in § 2 Z 2 und Z 3 BVergG positivierte Unterscheidung zwischen einem Angebot und einem Alternativangebot, womit entsprechend dem Wortlaut des Nachprüfungsantrags objektiv gemäß § 13 AVG iVm § 333 BVergG davon auszugehen ist, dass die ASt das Ausscheiden ihrer diversen Alternativangebote unangefochten gelassen hat und mit ihrem Nachprüfungsantrag damit unstrittig nur eine einzige Entscheidung, nämlich diejenige über das Ausscheiden ihres Hauptangebotes, das ist das Angebot iSv § 2 Z 3 BVergG, anfechten wollte, zumal die ASt diesen Aspekt im Nachprüfungsverfahren schlüssig dargelegt hat und auch die AG selbst - unter dem Aspekt der Frage der mehrfachen Pauschalgebührenpflicht bei Anfechtung mehrerer Entscheidungen- nur von einer einfachen Pauschalgebührenpflicht ausging.

Rücksichtlich des § 344 Abs 2 Z 3 BVergG ist insoweit davon auszugehen, dass die ASt mit den ihrerseits gemäß § 340 BVergG iVm der Verordnung BGBl II 20187212, dort § 2, einbezahlten Pauschalgebühren die korrekten Pauschalgebühren für einen Nachprüfungsantrag bei einem Bauauftrag im Oberschwellenbereich in der ersten Gebührenerhöhungsstufe, sohin 19.446 Euro einbezahlt hat, zumal die AG im Verfahren einen geschätzten Auftragswert iHv weit über 5o und unter 100 Mio Euro mitgeteilt hatte, dies hier auch iS einer ergänzenden Sachverhaltsfeststellung, die sich aus den Vergabeunterlagen und den Parteienschriftsätzen schlüssig und unstrittig ergibt.

Da, wie bereits ausgeführt, eine Ausscheidensentscheidung und eine Widerrufsentscheidung jeweils nach dem BVergG nebeneinander rechtlich existieren können, siehe dazu insb auch § 150 Abs 1 Z 2 BVergG, und wie ausgeführt der Widerruf noch nicht erklärt ist, ist gegenständlich bislang keinesfalls von einer allfälligen Klaglosstellung iSd § 341 BVergG auszugehen; dies nachdem zum Zeitpunkt der Widerrufsentscheidung vom 30.06.2023 bis zu dieser Nachprüfungsentscheidung die hier angefochten gewesene Ausscheidensentscheidung keinesfalls endgültig bzw "rechtskräftig" iSv § 150 Abs 1 Z 2 BVergG gewesen ist.

3.3. Zur inhaltlichen Abweisung ist nunmehr im Punkte der Berechtigung der Ausscheidensentscheidung festzuhalten wie folgt:

3.3.1. Nach stRsp des VwGH gilt entsprechend zB Zl Ro 2021/04/0014 wie folgt:

Ausschreibungsbestimmungen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen. Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Dass der objektive Erklärungswert maßgeblich ist, gilt auch für die Auslegung der Willenserklärung des Bieters (vgl. VwGH 22.3.2019, Ra 2018/04/0176, Rn. 22, mwN). Diese ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Auftraggeber unter Bedachtnahme auf die Ausschreibungsbestimmungen auszulegen.

Insoweit wird hier verfahrensrechtlich im Punkte der Begründungspflicht nach § 60 AVG iVm § 333 BVergG dargelegt, dass insb von der ASt nachträglich im Punkte der verspätet abgegebenen Vadiumserklärung vorgelegte ergänzende Erklärungen der das Vadium ausstellenden Bank nicht dazu geeignet sind, rückwirkend einer ursprünglichen Vadiumserklärung einen anderen als den ursprünglich objektiv zu ermittelnden Inhalt zu geben, womit in diesem Erkenntnis nicht näher auf die in das Verfahren eingebrachten ergänzenden Bankerklärungen iZm der ursprünglichen Vadiumsurkunde eingegangen wird.

3.3.2. Gemäß § 2 Z 32 lit a) ist das Vadium wie folgt definiert:

Vadium ist eine Sicherstellung für den Fall, dass der Bieter während der Zuschlagsfrist von seinem Angebot zurücktritt oder der Bieter nach Ablauf der Angebotsfrist behebbare wesentliche Mängel trotz Aufforderung des Auftraggebers schuldhaft nicht behebt.

Das Vadium gemäß BVergG soll also evident für die Dauer der Zuschlagsfrist den effektiven Angebotsbindungswillen des Bieters sichern und insoweit den Bieter davon abhalten, diese Angebotsbindung in der Zuschlagsfrist sanktionslos zu unterlaufen.

3.3.3. Nach der vorliegenden unangefochten gebliebenen Ausschreibung gelten gemäß deren AAB, wie oben dargestellt, in den Ausschreibungsbestimmungen für Bieter getroffene Festlegungen im Falle einer Bietergemeinschaft für sämtliche Mitglieder der Bietergemeinschaft, außer es wird eine gegenteilige Festlegung getroffen.

Wenn daher die ASt innerhalb der Angebotsfrist lediglich ein Vadium beigebracht hat, das nach dem Wortlaut das Angebot einer einzigen Gesellschaft bei zwei Mitgliedern einer anbotlegenden Bietergemeinschaft sichern sollte und die Garantiebank Erfüllungsgehilfin des Bieters gemäß § 1313a ABGB rücksichtlich seiner Pflichten gegenüber der Auftraggeberin ist, führt der objektive Bankgarantiewortlaut der im Sachverhalt wiedergegebenen Garantie dazu, dass innerhalb der Angebotsfrist keine als Vadium dienliche Bankgarantie für alle Mitglieder der Bietergemeinschaft abgegeben wurde. Insoweit ist von der fehlenden Behebbarkeit dieses Vadiums- und damit Angebotsmangels auszugehen, da die ASt ansonsten die Möglichkeit erhielte, ihr Angebot ungleichbehandelnd im Vergleich zu anderen Bietern länger als andere Bieter so auszuarbeiten, das es unter diesem Aspekt ausschreibungskonform wäre - siehe dazu VwGH Zl 2003/04/0186.

In gleicher Weise führt auch die Anwendung der E des VwGH zu Zl 2005/04/0144 zur Unbehebbarkeit der unzutreffend nur für ein einziges Mitglied der Bietergemeinschaft an Stelle für alle Mitglieder ausgestellten Bankgarantie. Insoweit der VwGH dort:

Als unbehebbar sind Mängel zu qualifizieren, deren Behebung nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen kann. Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln ist darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde (Beispiele im E). Nach diesen Grundsätzen handelt es sich zwar beim Fehlen des Nachweises der - rechtzeitig erfolgten - Antragstellung gemäß § 373c GewO 1994 (ebenso wie beim Fehlen des Nachweises einer im maßgeblichen Zeitpunkt bereits vorhandenen Befugnis) um einen behebbaren, beim Fehlen der rechtzeitigen Antragstellung (ebenso wie etwa beim Fehlen einer Befugnis) jedoch um einen unbehebbaren Mangel. (Hier: Die T hat als Mitglied der beschwerdeführenden Bietergemeinschaft den Antrag auf Anerkennung nicht vor Ablauf der Angebotsfrist gestellt. Da es sich hiebei - wie dargestellt - um einen unbehebbaren Mangel handelt, hat die Beschwerdeführerin dem Erfordernis des § 30 Abs. 4 BVergG nicht entsprochen, weshalb eine Zuschlagserteilung - ungeachtet der nach Angebotseröffnung über Aufforderung durch die Zweitmitbeteiligte erfolgten Antragseinbringung und der antragsgemäßen Anerkennung - an sie nicht in Betracht kommt.)

Wenn nunmehr nach den gegenständlichen Verfahrensergebnissen unstrittig zum Zeitpunkt des Endes der Angebotsfrist kein Vadium vorlag, das den Angebotsbindungswillen sämtlicher Mitglieder der Bietergemeinschaft innerhalb der Zuschlagsfrist eindeutig absichern sollte, so ist dies mit der fehlenden rechtzeitigen Antragstellung nach der GewO gemäß vorstehenden Rechtssatz - bei insoweit regelungsgleicher Rechtslage im BVergG 2002 - vergleichbar.

Vor dem Hintergrund der zivilistisch vom OGH judizierten formellen Garantiestrenge ist daher auch unter diesem Aspekt und sohin jedenfalls deshalb insgesamt gegenständlich von einem unbehebbaren Mangel auszugehen, wenn die ASt innerhalb der Angebotsfrist lediglich ein Vadium beibrachte, das nur das Angebot eines einzigen Mitglieds der ASt als Bietergemeinschaft absichern wollte, obwohl zwei Unternehmerinnen als Bietergemeinschaft nur gemeinsam anbotlegend gewesen sind.

(Siehe insoweit den OGH zu 2Ob578/78; 3Ob536/84; 6Ob537/88; 3Ob582/91; 1Ob620/95; 1Ob318/98s; 6Ob105/05t; 4Ob149/06z; 9Ob24/08g; 7Ob232/09g; 9Ob39/10s; 4Ob166/22y, wo rechtssatzmäßig ausgeführt wird wie folgt: Im Hinblick auf das beträchtliche Risiko, das bei einer Bankgarantie für die garantierende Bank besteht, entspricht es der Verkehrssitte, dass ihr Wortlaut genau zu beachten ist und immer besondere Gründe vorliegen müssen, von ihm abzuweichen.)

Damit wurde das Angebot der ASt mangels Vadiums für alle Mitglieder der ASt als einer Bietergemeinschaft jedenfalls im Ergebnis richtig ausgeschieden - VwGH Zl Ra 2018/04/0196.

3.3.5. Zudem ist aber auch die Begründung der Ausscheidensentscheidung und damit das Ausscheiden mit dieser Begründung wie folgt zutreffend:

3.3.5.1. Punkt 1.1.17. der AAB lautet in den hier interessierenden Teilen:

1.1.17. Form und Einreichung der Angebote

[...]

Wenn Angebote grundsätzlich in elektronischer oder Papierform abgegeben werden durften, jedoch das Vadium unabhängig davon als Original innerhalb der Angebotsfrist am Ort der Angebotsöffnung gemäß Angebotsdeckblatt abzugeben war, schließt bereits diese Festlegung in den AAB aus, dass ein elektronisch als Scan übermittelter Vadiumsnachweis zur rechtzeitigen Vadiumsabgabe führt.

3.3.5.2. Nach dem einen Bestandteil der Ausschreibung bildenden Angebotsdeckblatt war der Vadiumsnachweis (jedenfalls schriftlich) zwingend mit dem Angebot bei sonstigem Ausscheiden zu erbringen.

Dies kann in objektiv gebotener Ausschreibungsauslegung in Zusammenschau mit den vorstehend wiedergegebenen Passagen des Punkts 1.1.17. der AAB nur dahin verstanden werden, dass das Vadium innerhalb der Angbotsfrist im Original bei der AG zu sein hatte, wenn die Zuschlagsfrist gemäß § 131 BVergG mit dem Ablauf der Angebotsfrist beginnt und das Vadium gerade ab dann die Angebotsbindung für die AG sichern soll.

Insoweit traf die AG nämlich objektiv die Festlegung, dass Angebote zwar entweder elektronisch oder schriftlich abgebbar sind, allerdings das Vadium jedenfalls schriftlich; und kann daher schriftlich insoweit nur bedeuten, dass das Vadium auch bei elektronischer Angebotsabgabe in Papierform fristgerecht bei sonstigem Ausscheiden abzugeben war.

Der letzte Absatz des Punkts 1.1.17 der AAB lautet insoweit eben eindeutig:

Insoweit die ASt vermeint, auch elektronisch wäre insoweit schriftlich, übersieht die ASt zudem, dass nach dem Zweck des Vadiums die AG die Sicherheit für die effektive Angebotsbindung für die Zuschlagsfrist bereits ab der ersten Sekunde der Zuschlagsfrist bestandsfest in der Ausschreibung normiert hatte und die Ausschreibung damit in Zusammenschau mit Punkt 1.1.17. der AAB nur dahin verstanden werden kann, dass auch bei sonstiger elektronischer Angebotseinreichung das Vadium dennoch in Papierform rechtzeitig abzugeben war.

3.3.5.3. Nochmals bestätigt wird die vorstehende Auslegung des unbehebbaren Angebotsmangels mangels Vadiumsabgabe im Papieroriginal bis zum Zeitpunkt des Endes der Angebotsfrist dadurch, dass Teil B.5 der Ausschreibung, also das Leistungsverzeichnis in der Position 00B114 bezüglich des Vadiums Folgendes festlegt:

Das Fehlen des Vadiumsnachweises stellt im Sinne des BVergG einen unbehebbaren Mangel dar und führt zur zwingenden Ausscheidung des Angebotes.

Das Vadium muss eine Laufzeit von mindestens 30 Tagen über das Ende der Zuschlagsfrist hinaus aufweisen.“

Das LV verlangte also nach seinem eindeutigen Wortlaut insoweit synchron mit Punkt 1.1.17 der AAB bei sonstigem Ausscheiden das Papieroriginal des Vadiums bis zum Zeitpunkt des Angebotsfristendes

3.3.5.4. Zuletzt ist noch auf Punkt 6.3. der gleichfalls einen Ausschreibungsbestandteil bildenden Bietererklärung hinzuweisen, der auf Anforderung der AG nachreichbare Unterlagen auflistet.

Bei diesen Unterlagen kommt der Vadiumsnachweis nunnmehr gerade wiederum nicht vor, was im Gegenzug bedeutet, dass die Ausschreibung in objektiv gebotener Auslegung gemäß Rsp des VwGH in ihrer Gesamtheit betrachtet eindeutig davon ausgegangen ist, dass ein Angebot auszuscheiden ist, wenn das gegenständlich verlangte Vadium zum Zeitpunkt des Endes der Angebotsfrist nicht im Original bei der AG war. Die Allgemeinen rechtlichen Vertragsbestimmungen, Teil B4. der Ausschreibung, die eine Hierarchie der Vertragsbestandteile regeln, ändern idZ wie ausgeführt daran nichts, da gegenständlich kein Vertrag auszulegen ist, sondern die Ausschreibung vor Abschluss irgendeines Vertrags.

3.3.6. Bei diesem Verfahrensstand kann gemäß § 39 AVG iVm § 333 BVergG dahinstehen, ob allenfalls weitere Ausscheidensgründe vorlagen, zB iZm der notwendigen Dauer der Bankgarantie vor dem Hintergrund des § 131 Abs 4 BVergG, bzw ob die AG ihre Angebotsprüfung bislang - rücksichtlich medial transportierter Fakten iZm Bauabsprachen und Reorganisationsnotwendigkeiten - bislang korrekt durchgeführt hat, nachdem sich die aufgezeigten Ausscheidensgründe zu Lasten der AG eindeutig aus der Aktenlage des Vergabeverfahrens iSv VwGH Zl 2007/04/0095 ergeben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Betreffend die ausgesprochenen Abweisung war die Revison nicht zuzulassen, da diese Entscheidung auf einer eindeutigen Rechtslage beruht bzw auf der vertretbaren Auslegung von Ausschreibungsunterlagen; und insoweit keine revisiblen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung vorliegen. Zur fehlenden Revisibilität bei eindeutiger Rechtslage siehe zB VwGH zu den Zlen Ra 2015/06/0062 bzw Ro 2014/07/0053. Zur fehlenden Revisibilität bei vertretbarer Ausschreibungsauslegung siehe VwGH Zl Ra 2019/04/0068 uva.

Zur Aufgreifbarkeit von Ausscheidensgründen, die nicht in der Ausscheidensentscheidung genannt sind, siehe zB VwGH Zl Ra 2018/04/0196.

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BVwG W131 2266135-1

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