OGH 3Ob236/22k

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass es lautet:

„Das Klagebegehren des Inhalts, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei zu Handen des Klagsvertreters binnen 14 Tagen 12.175 EUR samt 4 % Zinsen ab 16. 10. 2017 zu zahlen und die Prozesskosten zu ersetzen, wird abgewiesen.“

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 9.162,12 EUR (darin enthalten 1.069,52 EUR USt und 2.745 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1] Die Klägerin, eine Verbraucherin, kaufte mit Kaufvertrag vom 2. 11. 2017 von einer Bauträger-GmbH eine Eigentumswohnung samt Kfz‑Abstellplätzen. Am 27. 10. 2017 zahlte sie für die Vermittlung des Kaufobjekts an die hier beklagte GmbH, eine Immobilienmaklerin, eine Maklerprovision in Höhe von 12.175 EUR. Die Bauträger‑GmbH (Verkäuferin) und die Makler GmbH haben dieselben Geschäftsführer. Auf dieses wirtschaftliche Naheverhältnis wurde die Klägerin von der Beklagten nicht schriftlich hingewiesen; ob die Klägerin mündlich darauf hingewiesen wurde, kann nicht festgestellt werden.

[2] Spätestens im Zusammenhang mit dem im April 2017 mit der Bauträger-GmbH abgeschlossenen Bauträgervertrag nahm die Klägerin wahr, dass eine Identität der Geschäftsführer der Beklagten einerseits und der Bauträger-GmbH andererseits besteht. Im Jahr 2019 gelangte der Klägerin schließlich zur Kenntnis, dass ein schriftlicher Hinweis der Beklagten auf das bestehende wirtschaftliche Naheverhältnis erforderlich gewesen wäre, widrigenfalls der Beklagten kein Provisionsanspruch zusteht.

[3] Mit der am 8. 9. 2021 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin die Rückzahlung der Provision. Sie sei von der Beklagten nicht und schon gar nicht schriftlich auf das bestehende wirtschaftliche Naheverhältnis zwischen Verkäuferin und Maklerin hingewiesen worden, weshalb die Beklagte keinen Anspruch auf die Provision habe. Diese sei von der Klägerin rechtsirrtümlich geleistet worden. Eine Verjährung ihres Rückforderungsanspruchs sei nicht eingetreten, weil die lange Verjährungsfrist von 30 Jahren maßgebend sei.

[4] Die Beklagte entgegnete, dass die Klägerin über das wirtschaftliche Naheverhältnis von Anfang an aufgeklärt worden sei. Selbst wenn man die Auffassung der Klägerin zur Formpflicht der Schriftlichkeit teilen würde, hätte der bloß an einem Formmangel leidende Anspruch auf Provisionszahlung in Form einer Naturalobligation bestanden, die von der Klägerin durch Zahlung erfüllt worden sei. Davon abgesehen sei der Rückforderungsanspruch verjährt. Für die geltend gemachte Forderung gelte zumindest in analoger Anwendung des § 1486 ABGB eine dreijährige Verjährungsfrist, die bei Klagseinbringung abgelaufen gewesen sei. Das Gleiche folge aus § 11 MaklerG.

[5] Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.

[6] Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Da die Klägerin von der Beklagten entgegen § 6 Abs 4 MaklerG iVm § 30b KSchG nicht schriftlich auf das Naheverhältnis zur Verkäuferin hingewiesen worden sei, sei der Provisionsanspruch der Beklagten gar nicht entstanden. Es liege auch keine Naturalobligation iSd § 1432 ABGB, sondern ein Fall des § 1431 ABGB vor. Eine Verkürzung der Verjährungsfrist auf drei Jahre durch analoge Anwendung des § 1486 ABGB komme für die Rückforderung der rechtsgrundlos geleisteten Provision im Anlassfall nicht in Betracht, weil Immobilienmakler in § 1486 Z 6 ABGB nicht genannt seien. Eine sinngemäße Anwendung dieser Bestimmung auf darin nicht genannte Geschäfte sei nach der Rechtsprechung zwar nicht ausgeschlossen, die von der Beklagten ins Treffen geführte Entscheidung zu 8 Ob 145/19k sei auf den Anlassfall aber nicht zu übertragen, weil das Vorliegen einer planwidrigen Lücke für das Immobilienvertragswesen nicht erkannt werden könne. Auch die Bezugnahme der Beklagten auf § 11 MaklerG überzeuge nicht, weil diese Bestimmung für bereicherungsrechtliche Ansprüche nicht gelte. Die Forderung der Klägerin unterliege daher der 30‑jährigen Verjährungsfrist und sei nicht verjährt. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil zur Frage der analogen Anwendung des § 1486 Z 6 ABGB auf Immobilienmaklerverträge keine höchstgerichtliche Entscheidung vorliege.

[7] Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Beklagten, die auf eine Abweisung des Klagebegehrens abzielt.

[8] Mit ihrer Revisionsbeantwortung beantragt die Klägerin, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen, in eventu, diesem den Erfolg zu versagen.

Rechtliche Beurteilung​

[9] Die Revision ist zulässig und auch berechtigt.

[10] 1. Nach den Verfahrensergebnissen ist unstrittig, dass die Klägerin Verbraucherin ist, sie am 27. 10. 2017 die ihr von der beklagten Immobilienmaklerin in Rechnung gestellte Maklerprovision gezahlt hat, der Beklagten aber kein Provisionsanspruch zusteht, weil sie die Klägerin entgegen § 6 Abs 4 MaklerG iVm § 30b KSchG nicht schriftlich auf das wirtschaftliche Naheverhältnis zur Verkäuferin der Wohnung hingewiesen hat. Nach diesen Bestimmungen hat der Makler keinen Provisionsanspruch, wenn er den Auftraggeber auf das wirtschaftliche Naheverhältnis (vgl dazu 3 Ob 319/19a) zum Verkäufer der Liegenschaft und damit auf die mögliche Interessenkollision nicht (unverzüglich und schriftlich) hingewiesen hat (vgl 5 Ob 106/17z; vgl auch RS0114076; 7 Ob 300/00v; 3 Ob 294/03m). Unstrittig ist weiters, dass die Klägerin ihre Klage auf bereicherungsrechtliche Rückforderung der Provision nach § 1431 ABGB am 8. 9. 2021 eingebracht hat.

[11] Zu beurteilen ist die Frage, welche Verjährungsfrist für den bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch der Klägerin maßgebend ist und wann diese Frist zu laufen begonnen hat.

[12] 2.1 Nach der Rechtsprechung können Provisionszahlungen bei einem Verstoß gegen § 6 Abs 4 MaklerG als rechtsgrundlose Zahlung einer Nichtschuld gemäß § 1431 ABGB zurückgefordert werden (vgl 3 Ob 294/03m), was hier auch unstrittig ist.

[13] 2.2 Die Verjährung von bereicherungsrechtlichen Rückforderungsansprüchen nach § 1431 ABGB tritt grundsätzlich gemäß § 1479 ABGB nach 30 Jahren ein (vgl RS0033819 [T4 und T6]; RS0020167 [T2]; Vollmaier in Klang³ § 1478 ABGB Rz 20 mwN). Diese lange Verjährungsfrist gilt als Auffangtatbestand. Sofern auf den Anlassfall keine verjährungsrechtliche Sonderregelung zur Anwendung gelangt, die eine kurze Verjährungsfrist vorsieht, hat es bei der langen Verjährungsfrist zu bleiben (RS0086687).

[14] 2.3 Ausnahmen von diesem Grundsatz ergeben sich aus Bestimmungen, die die Verjährung der zu beurteilenden Ansprüche besonders regeln, wie etwa § 27 Abs 3 MRG (vgl 9 Ob 44/21t), § 1480 ABGB (vgl 10 Ob 62/16i) oder insbesondere § 1486 ABGB (vgl 10 Ob 148/05w; 6 Ob 112/22x). Nach der Rechtsprechung kommt unter bestimmten Voraussetzungen auch die analoge Anwendung dieser Vorschriften in Betracht (vgl RS0034205 [T1]; 10 Ob 148/05w; 9 Ob 2/17k; 8 Ob 145/19k).

[15] 3.1 Die Beklagte hat sich zu der von ihr eingewendeten Verjährung des von der Klägerin geltend gemachten Rückforderungsanspruchs insbesondere auf eine analoge Anwendung des § 1486 Z 6 ABGB berufen. Nach ihrer Ansicht sei aus der dazu ergangenen Rechtsprechung für den Anlassfall abzuleiten, dass auch die Tätigkeit des Immobilienmaklers als freier Beruf iSd § 1486 Z 6 ABGB zu qualifizieren sei und daher auch die bereicherungsrechtliche Rückforderung der hier von der Klägerin nicht geschuldeten Provision der dreijährigen Verjährungsfrist unterliege.

[16] 3.2 Die Vorinstanzen sind diesem Ansatz der Beklagten zu § 1486 Z 6 ABGB nicht gefolgt und haben eine Analogie zu dieser Bestimmung abgelehnt.

[17] Die Anwendung der besonderen Verjährungsregel des § 11 MaklerG auf den zu beurteilenden Rückforderungsanspruch haben sie verneint, weil es sich dabei um einen außervertraglichen Anspruch handle, der kein Anspruch aus dem Maklerverhältnis sei.

[18] 4.1 Die Maklertätigkeit ist von § 1486 Z 6 ABGB nicht erfasst (vgl 10 Ob 148/05w).

[19] Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber in § 11 MaklerG eine verjährungsrechtliche Sonderbestimmung normiert. Danach verjähren Ansprüche aus dem Maklerverhältnis in drei Jahren ab Fälligkeit. Die Verjährung ist gehemmt, solange der Makler vom Zustandekommen des vermittelten Geschäfts keine Kenntnis erlangen konnte.

[20] 4.2 In den Gesetzesmaterialien wird dazu ausgeführt, dass die in Rede stehende Verjährungsregelung deshalb erforderlich sei, weil Forderungen aus Maklerverträgen in der Aufzählung des § 1486 ABGB nicht enthalten seien und daher nur dann die dreijährige Verjährungsfrist anzuwenden wäre, wenn die Forderung aus sonstigen Leistungen in einem gewerblichen, kaufmännischen oder sonstigen geschäftlichen Betrieb stamme. Die Provisionsansprüche der Gelegenheitsmakler würden ohne die Bestimmung des § 11 MaklerG sohin erst in 30 Jahren verjähren (RV 2 BlgNR 20. GP 23).

[21] § 11 MaklerG verfolgt somit den primären Zweck, die Regelung des § 1486 Z 6 ABGB, die vor allem Entgeltansprüche (und Ansprüche auf Auslagenersatz) bestimmter selbständiger (freiberuflicher) Berufsgruppen der dreijährigen Verjährungsfrist unterwirft (vgl 10 Ob 148/05w; 9 Ob 2/17k), auf die Provisionsansprüche der Makler zu übertragen. Auch wenn dies in den Gesetzesmaterialien in erster Linie damit begründet wird, dass „Forderungen aus Maklerverträgen“ in § 1486 Z 6 ABGB nicht aufgezählt seien, wird in § 11 MaklerG dennoch die Wendung „Ansprüche aus dem Maklerverhältnis“ verwendet. Der Begriff „Maklerverhältnis“ reicht weiter als der Begriff „Maklervertrag“. Während Ansprüche aus dem Maklervertrag im Allgemeinen solche aus vereinbarten vertraglichen Haupt- und Nebenpflichten sind, können Ansprüche aus dem Maklerverhältnis etwa auch außervertragliche oder nachvertragliche Rechtswirkungen erfassen, die mit einem Maklervertrag unmittelbar im Zusammenhang stehen. Ähnlich wird etwa auch im Arbeits- und Sozialrecht zwischen Ansprüchen aus dem Arbeitsvertrag und solchen aus dem Arbeitsverhältnis unterschieden (vgl 8 ObS 6/11g).

[22] 4.3 Ausgehend von diesen Überlegungen gelangt der Senat zum Ergebnis, dass mit der in § 11 MaklerG vorgesehenen Wendung „Ansprüche aus dem Maklerverhältnis“ nach dieser vom Gesetzgeber weit gewählten Formulierung jedenfalls sämtliche Ansprüche erfasst werden, die im MaklerG normiert sind. Dazu gehören die Provisionsansprüche des Maklers, aber auch die (Rückforderungs‑)Ansprüche des Auftraggebers, die aus einer Verletzung des § 6 Abs 4 MaklerG resultieren (aA Fromherz, MaklerG [1997] § 11 Rz 2 und 4 undGartner/Karandi, MaklerG3 § 11 Rz 3 und 5, die entgegen dem Gesetzeswortlaut auf Ansprüche aus dem Maklervertrag abstellen). Hat der Auftraggeber – wie hier – die Provision trotz eines fehlenden (schriftlichen) Hinweises nach § 6 Abs 4 Satz 3 MaklerG (hier iVm § 30b KSchG) irrtümlich rechtsgrundlos gezahlt, so resultiert der Rückforderungsanspruch unmittelbar aus der genannten Bestimmung.

[23] 5.1 Für den Anlassfall bedeutet dies, dass für den hier geltend gemachten Rückforderungsanspruch der Klägerin iSd § 1431 ABGB die dreijährige Verjährungsfrist des § 11 MaklerG unmittelbar zur Anwendung gelangt.

[24] 5.2 Allgemein beginnt die Verjährung mit dem Zeitpunkt zu laufen, zu dem das Recht nach objektiven Gesichtspunkten erstmals geltend gemacht werden kann, grundsätzlich also mit Entstehung und Fälligkeit des Anspruchs (vgl RS0034343). Dementsprechend normiert auch § 11 MaklerG, dass die Verjährung ab Fälligkeit beginnt. Bei einem Bereicherungsanspruch nach § 1431 ABGB beginnt die Verjährungsfrist nach der Rechtsprechung grundsätzlich mit der rechtsgrundlosen Leistungserbringung (RS0020197; 8 Ob 145/19k).

[25] Im Anlassfall hat die Klägerin die rechtsgrundlose Zahlung der Provision am 27. 10. 2017 vorgenommen. Da der Kaufvertrag über die vermittelte Wohnung samt den Kfz-Abstellplätzen erst am 2. 11. 2017 abgeschlossen wurde und der Provisionsanspruch gemäß § 7 Abs 1 MaklerG frühestens zu diesem Zeitpunkt hätte entstehen können, konnte auch die Verjährungsfrist für den Rückforderungsanspruch nicht vorher zu laufen beginnen.

[26] 5.3 § 11 MaklerG enthält in Satz 2 eine Regelung über die Hemmung der Verjährung, solange der Makler vom Zustandekommen des vermittelten Geschäfts keine Kenntnis erlangen konnte. Nach den Gesetzesmaterialien soll sie den Makler, der vom Geschäftsabschluss nicht erfahren konnte, vor dem Verlust seines Provisionsanspruchs durch Verjährung schützen. Aufgrund der gegenseitigen Interessenwahrungspflicht, speziell der Benachrichtigungspflicht gemäß § 3 Abs 3 MaklerG, müsse der Auftraggeber den Makler vom Abschluss eines erfolgreich vermittelten Geschäfts informieren (RV 2 BlgNR 20. GP 23).

[27] Nach dieser Bestimmung beginnt die Verjährung – im Sinn einer Fortlaufshemmung – somit erst mit Kenntnis des Maklers vom Zustandekommen des vermittelten Geschäfts, also des nach § 7 Abs 1 MaklerG anspruchsbegründenden Sachverhalts (vgl Fromherz, MaklerG [1997] § 11 Rz 7 und 9; Gartner/Karandi, MaklerG3 § 11 Rz 6).

[28] 5.4 Es könnte erwägenswert sein, diese Bestimmung über die Hemmung der Verjährung (des Verjährungsbeginns) gleichermaßen für den hier zu beurteilenden Rückforderungsanspruch des Auftraggebers anzuwenden, weil diesem im Allgemeinen keine besondere Sach- und Rechtskenntnis zukommt und er daher schutzwürdiger als der Makler ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn es sich beim Auftraggeber – wie hier – um einen Verbraucher handelt. Dieser darf seines Rückforderungsanspruchs etwa nicht dadurch beraubt werden, dass ihm die kurze Verjährungsfrist entgegengehalten werden kann, bevor er von seinem Anspruch überhaupt erfahren hat (vgl 8 Ob 145/19k). In diesem Sinn entspricht es auch der – hier mangels Eröffnung des Anwendungsbereichs des Unionsrechts allerdings nicht unmittelbar anwendbaren – Rechtsprechung des EuGH, dass eine kurze kenntnisunabhängige Verjährungsfrist für die Rückerstattung von rechtsgrundlosen Zahlungen an den Verbraucher gegen den unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz verstößt. Danach kann eine Verjährungsfrist nur dann mit dem Effektivitätsgrundsatz vereinbar sein, wenn der Verbraucher die Möglichkeit hatte, von seinen Rechten – etwa von der Missbräuchlichkeit einer Klausel, die zufolge Klauselnichtigkeit einen Rückzahlungsanspruch begründet – Kenntnis zu nehmen, bevor die Verjährungsfrist zu laufen beginnt oder abgelaufen ist (EuGH C‑776/19 , BNP Paribas Personal Finance, Rn 46; C‑80/21 , DBP, Rn 98; vgl auch C‑698/18 , Raiffeisen Bank, Rn 67 und 75).

[29] 5.5 Folgt man diesen Erwägungen, so könnte die Verjährung des Rückforderungsanspruchs der Klägerin somit allenfalls solange gehemmt sein, als sie vom anspruchsbegründenden Sachverhalt keine Kenntnis hatte. Die für die Begründung des Rückforderungsanspruchs nach § 6 Abs 4 MaklerG maßgebenden Tatsachen betreffen den fehlenden Hinweis auf das wirtschaftliche Naheverhältnis zwischen der Beklagten und der Verkäuferin.

[30] Das Erstgericht hat dazu die Feststellung getroffen, dass die Klägerin spätestens im Zusammenhang mit dem im April 2017 mit der Bauträger-GmbH abgeschlossenen Bauträgervertrag wahrgenommen hatte, dass eine Identität der Geschäftsführer der Beklagten einerseits und der Bauträger-GmbH (Verkäuferin) andererseits besteht. Damit hatte sie bereits vor Abschluss des Kaufvertrags am 2. 11. 2017 Kenntnis vom rückforderungsbegründenden Sachverhalt, weshalb die Verjährung nicht iSd § 11 Satz 2 MaklerG gehemmt wurde, sondern zum genannten Zeitpunkt zu laufen begann. Zum Zeitpunkt der Einbringung der Klage am 8. 9. 2021 war die Verjährung daher bereits eingetreten.

[31] 6. Zusammenfassend hält die Beurteilung der Vorinstanzen der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof nicht stand. Da der von der Klägerin geltend gemachte Rückforderungsanspruch wegen rechtsgrundloser Zahlung der Maklerprovision gemäß § 11 MaklerG verjährt ist, war die angefochtene Entscheidung – in Stattgebung der Revision der Beklagten – abzuändern und das Klagebegehren abzuweisen.

[32] Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.