OGH 7Ob195/22k

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Teilurteil wird dahingehend abgeändert, dass es einschließlich des in Rechtskraft erwachsenen klagsstattgebenden Teils zu lauten hat:

„1. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei 38.821,44 EUR samt 9,2 % Zinsen p.a. über dem Basiszinssatz ab 9. Oktober 2014 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

2. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig an kapitalisierten Zinsen 73.911,46 EUR samt 4 % Zinsen seit 18. August 2015 sowie weitere Zinsen aus 38.821,44 EUR in Höhe von 4 % von 9. November 2011 bis 8. Oktober 2014 zu bezahlen, wird abgewiesen.

3. Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.“

Im darüber hinausgehenden Umfang (195.622,58 EUR sA) wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

[1] Die Stadtwerke sind ein Versorgungsbetrieb der Klägerin. Nach mehrjähriger Planung ließ die Klägerin im Zeitraum 2012 bis 2014 an der Mündung der I* in den R* („I*spitz“) ein Kraftwerk errichten.

[2] Die Klägerin beauftragte die G* AG (in der Folge Maklerin), ein passendes Angebot für eine möglichst umfassende Bauwesen-, Montage- und Bauherrenhaftpflichtversicherung für das Kraftwerksprojekt einzuholen. Nachdem der Klägerin mehrere Angebote vorgelegt wurden, entschied sie sich, jenes der Beklagten anzunehmen. Mit dieser hatte sie auch für andere Großprojekte schon Versicherungsverträge abgeschlossen.

[3] Der Versicherungsvertrag sollte insbesondere das Risiko Hochwasser umfassen. Den Vertragsparteien war bekannt, dass die I* in der Vergangenheit wiederholt Hochwasser geführt hatte und es teilweise zu massiven Überschwemmungen gekommen war. Die Beklagte konnte die Hochwassergefahr für das Kraftwerk als auch für den Bestand im Bereich der Flussmündungerkennen. Sie hätte Überlegungen und Berechnungen anstellen lassen können, welche Kosten anfallen würden, sofern dieser Bestand durch ein Hochwasser beschädigt oder vernichtet würde.

[4] Der Versicherungsvertrag wurde für die Klägerin durch die Maklerin ausverhandelt. Bei der Formulierung des Vertrags griffen die Maklerin und die Beklagte auf ein Grundkonzept zurück, das sich aus ihrer wiederholten Zusammenarbeit ergeben hatte. Sie verwendeten außerdem Standardformulierungen der Versicherungsbranche.

[5] Nach Übermittlung mehrerer wechselseitiger Vorschläge schlossen die Beklagte und Klägerin einen Versicherungsvertrag, der dem letzten Antrag der Klägerin entsprach und auszugsweise wie folgt lautet:

„ Industrie-Individualversicherung [...]

0100 Bau- / Montageversicherung

[…]

Gesamtversicherungssummen inkl Vorsorge und I. Risiko-Summen 31.950.000,00

0200 Bauherrenhaftpflichtversicherung

[…]

Beiblatt zu Polizze Nummer *

I. Bauwesenversicherung:

[...]

Versicherungsort

Ort: Bau- /Montagegelände am Mündungsbereich R* / I* inkl Umgehungsgerinne etc

sowie der gesamte Baustellenbereich inkl aller Lagerplätze und Vormontageplätze (auch externer), sowie die entsprechenden Transportwege zwischen diesen. Zur Klarstellung wird festgehalten, dass als Transportwege der Baustellenverkehr zu verstehen ist.

Gegenstand der Versicherung

sämtliche Lieferungen / Leistungen des Versicherungsnehmers bzw. sämtlicher von ihm beauftragten Firmen, Subunternehmer und Personen im Rahmen der Errichtung des versicherten Objektes / Projektes

Errichtung Kraftwerk I*spitz

Zur Klarstellung: versichert sind, wenn in der Versicherungssumme enthalten, auch zB

• sämtliche Vorbereitungsaktivitäten an der Baustelle

• provisorische Bauarbeiten

• Erdarbeiten

• Kanalisierungs-, Rohr-, Verkabelungs- und sonstige Anschlussarbeiten

• Maßnahmen zur Wasserhaltung / Abdichtungsarbeiten (inkl. Material)

• Außenanlagen, Gartenanlagen (das Anwachs- bzw Gedeihrisiko ist nicht versichert)

• die gesamte Bauleistung und Arbeiten der Bauhandwerker einschließlich aller Konstruktionsteile, Materialien und Stoffe

• die gesamte Montageleistung und Arbeiten der Monteure einschließlich aller Konstruktionsteile, Materialien und Stoffe

[...]

Versicherungssummen

Herstellungswert (in €):

14.000.000 Bauliche Anlagen

12.000.000 Technische Anlagen

(6,35 Mio. Turbinen, E‑Technik

4,76 Mio. Stahlwasserbau

0,58 Mio. Netzanbindung)

26.000.000 GESAMT

Zusätzliche Summen auf erstes Risiko sofern nicht im Herstellungswert enthalten p.a. für die Bau- und Montagetätigkeit gemeinsam (in €):

a) zusätzliche Kosten im Schadenfall (Aufräumungs-, Abbruchkosten, De- und Remontagekosten, Entsorgungs-, Isolierungs-, Dekontaminations- und gemeinsam Deponiekosten, Bewegungs- und Schutzkosten, Bergungskosten)

b) Baugrund und Bodenmassen

c) Schadensuchkosten

d) Hilfsbauten etc. gemäß Art. 2, Pkt. 2 lit a) der BW1

e) Bauhilfsstoffe

f) Schalungen, Rüstungen etc. gemäß Art. 2, Pkt. 2 lit e) der BW1

g) Baustelleneinrichtung (inkl Baucontainer und deren Inhalt), Bauausrüstung, Montageausrüstung (AMMB, Art 1 Pkt 2.1)

[...]

Für die Punkte a) bis j) gemeinsam 750.000

Die vereinbarten I. Risiko-Summen stehen pro Projekt einmal zur Verfügung.

[…]

Selbstbehalt je Schadenfall (fix) (in €):

EUR 3.500,00, EUR 10.000,00 für Hochwasser,

Überschwemmung

[...]

Vertragsgrundlagen

• Allgemeine Bedingungen für die Bauwesenversicherung zur Abdeckung des Bauherren-, Bauunternehmer- und Bauhandwerkerrisikos (BW 1/75)

• Allgemeine Bedingungen für die Maschinen-Montageversicherung (AMMB) in der Fassung 1/1995

• Besondere Bedingungen

Allgemeine Besondere Bedingungen

diese gelten für den Bau-, Montageteil gemeinsam

Anerkennungsklausel

Der Versicherer erkennt an, dass ihm bei Vertragsabschluss sämtliche erheblichen Gefahrenumstände bekannt geworden sind, es sei denn, dass irgendwelche Umstände arglistig verschwiegen wurden.

[…]

Maklerklausel

Der gesamte Geschäftsverkehr im Zusammenhang mit gegenständlichem Vertrag wird mit der

G* Aktiengesellschaft

abgewickelt.

Anzeigen und Erklärungen des Versicherungsnehmers gelten dem Versicherer als zugegangen, wenn diese [beim Makler] eingelangt sind. Der Makler ist zu deren unverzüglichen Weiterleitung an den Versicherer verpflichtet.

Versicherungsanträge sowie Anzeigen und Willenserklärungen des Versicherungsnehmers, die ein Versicherungsverhältnis begründen oder den Deckungsumfang eines bestehenden Vertragsverhältnisses erweitern sollen, gelten jedoch erst mit ihrem tatsächlichen Eingang beim Versicherer als diesem zugegangen.

Der Versicherer akzeptiert bei den Fristen gemäß §§ 38 und 39 VersVG eine angemessene Verlängerung für die Prüfungspflicht des Maklers sowie den Postlauf vom Makler zum Versicherungsnehmer.

[...]

Bewegungs- und Schutzkosten

Der Versicherungsschutz erstreckt sich auf zusätzliche Bewegungs- und Schutzkosten im Rahmen der hierfür vereinbarten Versicherungssumme auf Erstes Risiko.

[...]

Versicherungsort

Als Versicherungsort gilt der gesamte Baustellenbereich inkl aller örtlichen Lagerplätze (Umkreis 100 km) sowie die entsprechenden Transportwege zwischen diesen.

Zur Klarstellung wird festgehalten, dass als Transportwege der Baustellenverkehr zu verstehen ist.

Ersatzleistung

Die Versicherungssummen gelten vorläufig. Die endgültigen Werte werden anhand der Schlussrechnung(en)/Jahresumsatzrechnung ermittelt und auch der endgültigen Prämienabrechnung zugrundegelegt. Die vorläufig errechnete/festgelegte Versicherungssumme des Gesamtprojektes inkl. der Vorsorgeversicherungssumme und den Summen auf Erstes Risiko bilden die höchstmögliche Entschädigung zum Schadenzeitpunkt.

Die Ersatzleistung erfolgt auf Basis der am Schadenstag gültigen Wiederherstellungskosten (wie zB Stundensatz-Kalkulation des Versicherungsnehmers/der Versicherten, jeweils gültige Materialkosten, Regierechnungen). Leistungen von Fremdfirmen werden mit dem Fakturenwert angerechnet. Die Angemessenheit der Fremdrechnungen kann überprüft werden.

[…]

Überstunden, Eilfracht

Mitversichert im Rahmen der vereinbarten Summe auf I. Risiko sind auch Mehrkosten für Überstunden, Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeiten sowie Eilfrachten Schäden durch Gewässer

[…]

Zusätzliche Kosten im Schadenfall

In Ergänzung der Allgemeinen Bedingungen, erstreckt sich der Versicherungsschutz auch auf zusätzliche Aufräumungs-, Abbruch- und Feuerlöschkosten (nur soweit das Feuerrisiko mitversichert ist), De- und Remontagekosten, Entsorgungs-, Isolierungs-, Dekontaminations‑ und Deponiekosten.

[...]

Schäden durch Gewässer

Der Versicherungsschutz erstreckt sich auch auf Beschädigung, Zerstörung oder Verluste durch stehende oder fließende Gewässer sowie Grundwasser, wenn sich der Versicherungsort im Einflussbereich eines solchen Wassers befindet, nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen:

Schäden durch Hochwasser oder Ansteigen des Grundwassers gelten als unvorhergesehen und sind versichert, wenn

folgende Werte an der Messstelle G* erreicht bzw überschritten werden:

[...]

Oktober:314 m³/s

[...]

(insbesondere geht es hierbei um Schäden an den umgelegten S*bach und dessen Böschungs-/Außenanlagen – Umlegung im Projekt enthalten – durch Rückstau R*).

Es wird jetzt für die erste Bauphase eine einfache Spundwand mit Steinsatz werden. Im Eckbereich werden Aussteifungen vorgenommen. Die Oberkante beträgt weiterhin 430,5 müA. Statisch ist diese Abänderung geprüft. Diese Änderung der Ausführung hat auf die Schäden durch Gewässer keine Einschränkung.

[…]

Besondere Bedingungen zur Bauwesenversicherung

[...]

Baugrund und Bodenmassen

In Ergänzung der Allgemeinen Bedingungen, erstreckt sich der Versicherungsschutz auch auf Schäden oder Verluste an Baugrund- und Bodenmassen, soweit diese nicht Bestandteil der versicherten Bauleistungen sind.

[…]

Besondere Bedingungen zur Montageversicherung

[…]

II. Bauherrenhaftpflichtversicherung :

[…]

Gegenstand der Versicherung

Sämtliche Eigenschaften, Tätigkeiten und Rechtsverhältnisse des Versicherungsnehmers als Bauherr für die

WErrichtung Kraftwerk l*spitz

[…]

Vertragsgrundlagen

• AHVB und EHVB 2004 – H 940

[…]

1. Der Versicherungsschutz bezieht sich auf Schadenersatzverpflichtungen einschließlich Ausgleichsverpflichtungen gemäß § 364b ABGB – des Versicherungsnehmers als Bauherr von Bauarbeiten.

[...]“

[6] Die Allgemeinen Bedingungen für die Bauwesenversicherung zur Abdeckung des Bauherren-, Bauunternehmer- und Bauhandwerkerrisikos in der Fassung 1/1995 (BW 1/75) lauten auszugsweise wie folgt:

„ Artikel 1 – Art und Gegenstand der Versicherung

Die Bauwesenversicherung ist eine Sachversicherung. Sie bezieht sich auf das in der Polizze näher bezeichnete Bauvorhaben.

Artikel 2 – Versicherte Sachen

Im Zusammenhang mit der Durchführung dieses Bauvorhabens sind

1. folgende Sachen versichert, sofern sich aus Pkt. 2 und Art. 3 nichts anderes ergibt:

Die gesamten Bauleistungen und Arbeiten der Bauunternehmer einschließlich aller notwendigen Konstruktionsteile, Materialien und Stoffe.

2. folgende Sachen nur auf Grund einer besonderen Vereinbarung mitversichert:

a) Hilfsbauten (z.B. Baugrubenumschließungen), Hangsicherungen, Stütz- und Futtermauern sowie Spezialgründen;

b) Maßnahmen für die Wasserhaltung;

c) Baugrund- und Bodenmassen, soweit diese nicht Bestandteile der versicherten Bauleistung sind;

d) Bauhilfsstoffe;

[...]

i) die gesamten Bauleistungen und Arbeiten der Bauhandwerker einschließlich aller notwendigen Konstruktionsteile, Materialien und Stoffe.

[…]

Artikel 4 – Versicherte Gefahren und Schäden

1. Versicherungsschutz besteht – sofern sich aus Pkt. 2 und Art. 5 nichts anderes ergibt – für

a ) Schäden an versicherten Sachen (Total- oder Teilschaden),

b) Verlust der versicherten Sachen, jedoch nur insoweit als die Schäden gem. lit. a) und der Verlust gem. lit. b) für den Versicherungsnehmer (Versicherten) unvorhersehbar sind.

2. Nur auf Grund einer besonderen Vereinbarung besteht Versicherungsschutz auch für Schäden an oder Verlust der versicherten Sachen durch:

a) stehende oder fließende Gewässer sowie Grundwasser, wenn sich der Versicherungsort im Einflussbereich eines solchen Wassers befindet

[...]

Art 8 – Versicherungssummen (Versicherungswert)

A Allgemeines

1. Der Berechnung der Versicherungssumme sind die Kosten gem. Art 2 Pkt 1 zugrunde zu legen. Auf Bestimmungen gem. Art 2 Pkt 2 wird besonders hingewiesen.

2. Werden an den in Pkt 1 genannten Bauleistungen nach Abschluss der Versicherung Änderungen in der Bauweise und/oder im Umfang vorgenommen, so ist der Versicherungsnehmer verpflichtet, auch diese Änderungen zu versichern, soweit der Versicherer für die Änderungen überhaupt Versicherungsschutz anbieten kann.

[…]

D. Versicherungssummen auf 'erstes Risiko'

[…]

Artikel 14 - Umfang der Versicherungsleistung

A. Begrenzung der Ersatzleistung

Der Versicherer leistet in jedem Versicherungsfall insgesamt nur Ersatz bis zur Höhe der Versicherungssumme jeder einzelnen Post abzüglich des vereinbarten Selbstbehalts.

[... ]

F. Gemeinsame Bestimmungen für den Total- oder Teilschaden:

Der Versicherer leistet keinen Ersatz für

1. Kosten, die im Total- bzw. Teilschadensfall bei der Schadensbehebung nicht wieder anfallen.

2. Mehrkosten durch

a) Änderung der Bauweise sowie

b) Verbesserungen gegenüber dem Zustand der versicherten Sache unmittelbar vor Eintritt des Versicherungsfalls.

G. Rettungskosten und Aufräumungskosten

Der Versicherer leistet im Rahmen der für jede einzelne Post zur Verfügung stehende Versicherungssumme unter Bedachtnahme auf die Begrenzung gem. Abschnitt A auch Ersatz für

1. Rettungskosten:

Rettungskosten sind die notwendigen nachgewiesenen Selbstkosten – ohne Gewinn – des Versicherungsnehmers (Versicherten), die im Fall unmittelbar drohender Gefahr bei Eintritt eines dem Grunde nach ersatzpflichtigen Versicherungsfalles aufgewendet werden müssen, um nach Möglichkeit für die Abwendung oder Minderung des Schadens zu sorgen – auch wenn diese Maßnahmen erfolglos bleiben.

2. Aufräumungskosten:

Aufräumungskosten sind die notwendigen nachgewiesenen Selbstkosten – ohne Gewinn – des Versicherungsnehmers (Versicherten), die infolge eines dem Grunde nach ersatzpflichtigen Versicherungsfalles aufgewendet werden müssen, um den Schadensort aufzuräumen einschließlich der damit verbundenen eventuell notwendigen

a) Abbrucharbeiten an versicherten Sachen sowie

b) Transportarbeiten.

H. Schadensuchkosten und zusätzliche Aufräumkosten:

Schadensuchkosten und zusätzliche Aufräumungskosten sind nur dann und insoweit versichert, als dies mit dem Versicherer besonders vereinbart ist.

[...]

Artikel 15 – Sachverständigenverfahren

1. Versicherungsnehmer und Versicherer können nach Eintritt des Versicherungsfalles bei Meinungsverschiedenheiten verlangen, dass Ursache, Zeitpunkt, Verlauf, Kausalität, Höhe und Art des Schadens – für den im Rahmen dieses Vertrages Ersatz gefordert wird – durch Sachverständige festgestellt werde.

2. […]

b) Beide Sachverständigen wählen vor Beginn des Feststellungsverfahrens einen dritten Sachverständigen als Obmann. Einigen sie sich nicht, so wird der Obmann auf Antrag einer Partei oder beider Parteien durch das für den Schadenort zuständige Gericht ernannt.

3. Die Feststellungen jedes Sachverständigen müssen alle Umstände enthalten, die im Rahmen dieser Versicherung für die Versicherungsleistung des Versicherers erheblich sind.

4. Die Sachverständigen legen beiden Parteien gleichzeitig ihre Feststellungen vor. Weichen diese voneinander ab, so übergibt der Versicherer sie unverzüglich dem Obmann. Dieser entscheidet über die strittig gebliebenen Punkte innerhalb der durch die übereinstimmenden Feststellungen der Sachverständigen gezogenen Grenzen und legt diese beiden Parteien gleichzeitig vor.

5. Die Feststellungen der Sachverständigen oder des Obmannes sind für die Erbringung der Ersatzleistung verbindlich, wenn nicht nachgewiesen wird, dass sie offenbar von der wirklichen Sachlage erheblich abweichen.

[…]“

[7] Die Allgemeinen Bedingungen für die Maschinen-Montageversicherung (AMMB) in der Fassung 1/1995 lauten auszugsweise:

„ Allgemeiner Teil

Auf die Versicherung finden die Bestimmungen der Allgemeinen Bedingungen für die Sachversicherung (ABS) Anwendung.

[...]

Besonderer Teil

Artikel 1

Versicherte Sachen

1. Versicherungsschutz besteht am Versicherungsort während der Versicherungsdauer gegen unvorhergesehen und plötzlich eintretende Beschädigung, Zerstörung oder Verlust von versicherten Sachen des Montageobjektes, wie durch

1.10. […] Hochwasser

[…]

2. Auf Grund besonderer Vereinbarungen und nur im Zusammenhang mit dem Montageobjekt können am Versicherungsort mitversichert werden

2.1. eigene und gemietete Montageausrüstung und -behelfe der Versicherten, sofern sie von diesen selbst benützt werden,

[…]

Artikel 11

Ersatzleistung

1. Begrenzung der Ersatzleistung

Die Grenze der Ersatzleistung bildet abweichend von Art 10 (1) ABS

der Betrag, mit dem die vom Schaden betroffene Sache in der dokumentierten Versicherungssumme (gegebenenfalls zuzüglich 5 % gemäß Art 6 Pkt 2.1.3) enthalten ist bzw

die vereinbarte Summe auf erstes Risiko

zuzüglich gegebenenfalls der Aufräumungs- und Bergungskosten (gemäß Pkt 2.1.5)

abzüglich des Selbstbehaltes.

[…]

Artikel 13

Sachverständigenverfahren

Ergänzung zu Art 11 ABS:

Die von den Sachverständigen zu beurkundenden Feststellungen müssen neben der detaillierten Schätzung der Schadenshöhe mindestens enthalten:

1. die ermittelte oder vermutete Entstehungsursache des Schadens oder dessen Umfang;

2. den Neuwert der beschädigten Sache zur Zeit des Schadens;

3. den Wert der beschädigten Sache unmittelbar vor dem Schaden;

4. bei reparierbarem Schaden den Wert der zu ersetzenden Teile unmittelbar vor dem Schaden gem Art 11 Pkt 2.1.1;

5. den etwaigen Mehrwert nach der Reparatur;

6. Gewicht und Wert der verbleibenden Teile unter Berücksichtigung ihrer Verwendbarkeit für die Reparatur oder andere Zwecke.

[…]“

[8] Die Allgemeinen Bedingungen für die Sachversicherung (ABS) der Beklagten lauten auszugsweise:

„ Artikel 11 – Sachverständigenverfahren

1. Jeder Vertragspartner kann verlangen, dass Ursache und Höhe des Schadens durch Sachverständige festgestellt werden. Die Entscheidung der Sachverständigen ist dann nicht verbindlich, wenn sie offenbar von der wirklichen Sachlage erheblich abweicht. Die Feststellung erfolgt in diesem Fall durch gerichtliches Urteil. Das Gleiche gilt, wenn die Sachverständigen die Feststellung nicht treffen können oder wollen oder sie verzögern.

2. Für das Sachverständigenverfahren gelten, soweit im Folgenden nicht Abweichendes bestimmt wird, die Bestimmungen der Zivilprozessordnung über Schiedsgerichte:

a) [… ]

Beide Sachverständige wählen vor Beginn des Feststellungsverfahrens einen dritten als Obmann. Einigen sie sich nicht, wird der Obmann auf Antrag eines Vertragspartners oder beider Vertragspartner durch das für den Schadenort zuständige Bezirksgericht ernannt.

b) Die Sachverständigen reichen ihre Feststellungen gleichzeitig dem Versicherer und dem Versicherungsnehmer ein. Weichen die Ergebnisse der Feststellung von einander ab, übergibt der Versicherer sie unverzüglich dem Obmann. Dieser entscheidet über die strittig gebliebenen Punkte innerhalb der Grenzen beider Feststellungen und reicht seine Feststellung gleichzeitig dem Versicherer und dem Versicherungsnehmer ein.

[... ]

3. Auf Grund der Feststellung der Sachverständigen oder des Obmannes wird die Entschädigung berechnet.

4. Durch das Sachverständigenverfahren werden die Pflichten des Versicherungsnehmers im Schadensfall nicht berührt.

[...]“

[9] Im Oktober 2012 kam es zu einem Hochwasser, das die zu diesem Zeitpunkt bereits neu errichtete Mündung des S*bachs und einen Teil des I*-Begleitdamms zerstörte. Das Hochwasser erreichte am 9. Oktober 2012 an der Messstelle G* die Abflussspitze mit 334 m³/s. Zum Zeitpunkt dieses Schadensereignisses war der linke I*‑Begleitdamm bis auf eine Länge von zirka 45 m noch nicht fertiggestellt. Es wurden Rammarbeiten für die Spundwandsicherung durchgeführt. Die Umlegung des S*bachs, um Platz für die Krafthausbaugrube zu schaffen, war im Schadenszeitpunkt abgeschlossen, der H*kopf fertiggestellt und mit Wasserbausteinen gesichert worden. Im Baufeld des Krafthauses wurden im Schadenszeitpunkt Erdarbeiten durchgeführt, die Baustraße war bereits fertig. Auch die Baugrubenumschließung in der I* für die ersten beiden Wehrfelder war bereits fertiggestellt, als es zum Dammbruch infolge Hochwassers kam. Im Baufeld Wehr wurden im Schadenszeitpunkt Betonierarbeiten ausgeführt. Die hinter der Sicherung tiefer gelegene Baustraße wurde durch das Hochwasser überströmt und zerstört.

[10] Die Klägerin zog unmittelbar nach dem Schadenereignis die Klagsvertreterin bei, die am 15. Oktober 2012 an die Beklagte nachstehendes Schreiben verfasste:

„[...]

Wir leiten hiermit das Sachverständigenverfahren nach Maßgabe der zugrunde liegenden Bedingungen [...] ein.

Als Sachverständigen auf Seiten der Stadtwerke […] machen wir

Herrn … [Nebenintervenient]

namhaft.

[...].“

[11] Die Beklagte reagierte darauf mit Schreiben vom 16. Oktober 2012 wie folgt:

„Grundsätzlich erlauben wir uns darauf hinzuweisen, dass – jedenfalls in der Bauwesenversicherung – ein Sachverständigenverfahren erst im Falle von Meinungsverschiedenheiten vorgesehen ist. Nachdem die Kosten des eigenen Sachverständigen ohnedies von jedem Vertragspartner selbst zu tragen sind, werden wir uns aber dem Wunsch unserer Versicherungsnehmerin nicht verschließen und den Schaden im Rahmen eines SV‑Verfahrens abwickeln.

In diesem Sinne machen wir die von uns beauftragte S* GmbH in Person von Herrn Geschäftsführer Dipl.‑Ing. M* S* (in der Folge Schiedsgutachter der Beklagten) [...] für das Verfahren namhaft und informieren diese gleichzeitig (mit gesondertem Mail), dass diese zwar weiterhin mit der objektiven Feststellung von Schadensursache und -umfang beauftragt ist, jedoch im Falle auftretender Auffassungsunterschiede die Interessen [der Beklagten] wahrzunehmen hat.

Hinsichtlich der Auswahl des Obmannes schlagen wir vor, die Ergebnisse der beiden Gutachten abzuwarten.“

[12] Mit Schreiben der Klagsvertreterin vom 17. Oktober 2012 wurde der Vorschlag (der Beklagten), dass sich die Sachverständigen erst dann auf einen Obergutachter einigen, wenn ihre Expertisen abweichen, begrüßt, im Übrigen darauf verwiesen, dass seitens der Klägerin lediglich eine beratende Tätigkeit der Klagsvertreterin als Versicherungssachverständige gewünscht werde und die weitere Korrespondenz mit der Maklerin abgewickelt werden solle.

[13] Die beiden Schiedsgutachter führten im Jahr 2012 Erhebungen vor Ort durch. Das Konzept der Gutachter wurde schließlich am 19. Mai 2014 in einem größeren Kreis, bestehend aus den Schiedsgutachtern, sowie aus Vertretern der Baufirma, der ÖBA, der Maklerin, der Klagsvertreterin, der Beklagten und der Klägerin behandelt. Der Vertreter derKlägerin war nicht damit einverstanden, dass der Schiedsgutachter der Beklagten in Ermangelung vollständiger Unterlagen betreffend einzelne Positionen schlicht eine Massenkürzung und damit auch eine Kürzung des zu zahlenden Betrags vornahm, ohne eine Detailprüfung vorgenommen zu haben. Die Beklagte vertrat demgegenüber die Auffassung, dass nur Baugrund- und Bodenmassen vom Hochwasserereignis betroffen worden und ihre Leistungen hiefür mit dem Höchstbetrag von 750.000 EUR für „erstes Risiko“ begrenzt seien. Außerdem vertrat sie die Auffassung, die Bauleistungen könnten nur nach Positionen des Leistungsverzeichnisses abgerechnet werden und nicht nach tatsächlichem Aufwand. Die Klägerin war wiederum der Ansicht, dass der tatsächliche Aufwand, das heißt die Kosten der Reparatur und Wiederherstellung des Gewerks und auch der Baugrund- und Bodenmassen als Bestand zu ersetzen seien. Die Streitteile kamen daher in dieser Besprechung überein, dass die Schiedsgutachter, die aufgrund des Hochwassers zu entrichtenden Reparaturkosten berechnen sollen und im Anschluss ein weiteres Gespräch stattfinden werde.

[14] Daraufhin wurde ein mit 8. Oktober 2014 datierter und von beiden Schiedsgutachtern unterzeichneter „Gemeinsamer Endbericht“ (in der Folge Endbericht) verfasst, der zu folgendem zusammengefassten Ergebnis kam:

„Werte exkl MWSt

Schaden plausibel € 831.827,12

zusätzliche Stillstandkosten zu Vertragsver-einbarung (ohne Detailprüfung) € 176.621,50

Sowiesokosten bzw nicht gerechtfertigte Kosten € 730.998,77“

[15] Im Endbericht wurden in zwei Tabellen Spalten für „reduzierte Forderungen“, „Schaden nachgewiesen, plausibel“, „Stillstandskosten (ohne Detailprüfung)“ und „Sowiesokosten bzw nicht gerechtfertigte Kosten“ angeführt. Die „reduzierten Kosten“ wurden für sämtliche Beilagen in Summe in identer Höhe mit netto 1.739.447,39 EUR ausgewiesen. Bezüglich der Spalte „Schaden nachgewiesen, plausibel“ waren sich die beiden Schiedsgutachter uneins: Insgesamt ermittelte der Schiedsgutachter der Beklagten in Summe einen Schaden von netto rund 659.000 EUR, der Nebenintervenient hingegen von netto rund 1.032.000 EUR. Die beiden Schiedsgutachter kamen im Endbericht bei diversen Positionen zu unterschiedlichen Ergebnissen, so betrugen etwa die „Sowiesokosten bzw nicht gerechtfertigten Kosten“ laut dem Schiedsgutachter der Beklagten netto 904.106,36 EUR, laut Nebenintervenient netto 530.390,35 EUR. Nicht behandelt wurden im Endbericht bestimmte Kapitel, zB Umlegung S*bach, Instandhaltung R*damm, weil noch keine Ausführung erfolgt und keine Kosten bekannt seien. Auch die Kosten für die (schließlich ausgeführten) Schlitzwandarbeiten wurden im Endbericht nicht geprüft, wobei ein Grund hiefür nicht angegeben wurde. Ebenso erfolgte keine Überprüfung der Position „Bauzeitverzögerung, Preisgleitung“, weil die dafür wesentlichen Grundlagen wie Bauzeit und Index noch nicht vorlagen. In der Zusammenfassung des Endberichts wird darauf hingewiesen, dass sowohl bei den Stillstandskosten als auch bei den Sowiesokosten eine Detailprüfung noch nicht erfolgte.

[16] Die Beklagte nahm im November 2014 eine Abrechnung auf Basis des Endberichts vor und übermittelte diese der Maklerin. Darauf antwortete die Maklerin, die Abrechnung sei nicht richtig, vielmehr seien auf Basis des Endberichts noch 70.211,18 EUR freizugeben. Nachdem die Beklagte weitere 24.347,12 EUR freigegeben hatte, richtete die Maklerin ein weiteres Schreiben an die Beklagte, in dem sie darauf hinwies, dass die Schiedsgutachter lediglich die Aufgabe gehabt hätten, die schadenskausalen Kosten aus bausachverständiger Sicht zu erheben, die versicherungstechnische Bewertung liege hingegen nicht in deren Aufgabenbereich. Die Maklerin erklärte weiters, sie widerspreche „den Gutachten“ nicht, jedoch ergebe sich daraus jedenfalls eine weitere Forderung von 26.828,16 EUR. Darauf antwortete die Beklagte der Maklerin, das Sachverständigenverfahren sei durch den Endbericht unter Ausschluss des Rechtswegs bindend beendet worden, sodass die nunmehr geltend gemachten Kosten nicht berücksichtigt werden könnten. Zum Schadenszeitpunkt seienjene Bauleistungen, welche im Endbericht in der Spalte „Herstellerwert“ angeführt seien, hergestellt (Planum, Weg, S*bach) und im Endbericht bindend mit 61.570,75 EUR festgestellt worden. Damit sei die Obergrenze der potenziell möglichen Leistungen für beschädigte oder zerstörte zum Schadenszeitpunkt bereits vorhandene (versicherte) Bauleistungen erreicht. Im Vertrag gebe es aber darüber hinausgehend eine Mehrzahl von diversen „Kostenarten“, welche bei Vorliegen eines versicherten Ereignisses mit einer Summe von maximal 750.000 EUR versichert seien. Auch diese seien bereits zur Gänze bezahlt worden. Allerdings gebührten der Klägerin aus dem Titel Verwaltungskostenzuschlag weitere 24.347,12 EUR. Damit sei der Geschäftsfall abgeschlossen.

[17] In einem weiteren Schreiben vom Dezember 2014 erklärte die Beklagte gegenüber der Maklerin das Sachverständigenverfahren sowie den Geschäftsfall für abgeschlossen. Daraufhin richtete der Nebenintervenient ein Schreiben an die Beklagte, das über die Maklerin versendet wurde, dass er den Endbericht nur unterzeichnet habe, weil dort mehrfach „noch nicht geprüft/nicht prüfbar“ sowie „unter Annahme“ stehe, weshalb das „Gutachten“ nicht vollständig sei. Auch die Klägerin richtete im Dezember 2014 ein Schreiben an die Beklagte in dem sie zusammengefasst darauf hinwies, dass das Schiedsgutachterverfahren kein bindendes Ergebnis gebracht habe, weil sich die beiden Gutachter in zahlreichen Punkten nicht einigen haben können. Darauf antwortete die Beklagte, dass keine weitere Zahlung geleistet werde. Mit Schreiben vom März 2015 forderte die Klägerin unter Bekanntgabe und Nominierung eines Obergutachters die Beklagte zur Fortführung des Sachverständigenverfahrens auf. Darauf antwortete die Beklagte, die Bestellung eines Obergutachters sei nur erforderlich, wenn die Expertisen der Sachverständigen voneinander abweichen, was hier nicht der Fall sei, weil ein von beiden Sachverständigen unterfertigtes, einheitliches „Sachverständigengutachten“ vorliege.

[18] Die Beklagte leistete aufgrund des Versicherungsfalls Zahlungen von insgesamt 846.781,93 EUR.

[19] Die Schlussrechnung der i* Bau GmbH (in der Folge Bau GmbH oder Baufirma) vom 27. Februar 2015 beinhaltet unter anderem folgende hochwasserkausalen Mehrkosten:

Position 1.1 Böschung sichern

Unmittelbar nach dem Hochwasser musste die Böschung zwischen dem 10. und 12. Oktober 2012 mittels Steinwurfs gesichert werden. Diese Maßnahme war erforderlich, um weitergehende Schäden zu verhindern und die Arbeiten fortsetzen zu können. Die hochwasserkausalen Kosten dafür betrugen 11.558,68 EUR.

Position 1.2 Temporärer Hilfsdamm

Mit diesem wurde nach dem Hochwasser und vor Schließen der fehlenden sowie beschädigten linksufrigen Spundwand die Umleitung Richtung S*bach und damit die Freistellung der Krafthausbaugrube erreicht. Der Hilfsdamm war bis zur Schließung der Abdichtung entlang der I* erforderlich. Außerdem konnte so einer zweiten Hochwasserwelle bis zum Schließen der Bruchstelle vorgesorgt werden. Es handelte sich dabei um nicht vorhersehbare und nicht vorhergesehene Zusatzarbeiten. Vor dem Hochwasser war dieser Damm nicht vorhanden. Nach dem Hochwasserereignis war seine Errichtung jedoch unabdingbar, um weitere Schäden zu verhindern und den Bereich des Krafthauses wieder bearbeitbar zu machen. Ohne das Hochwasser wäre dieser Aufwand nicht entstanden. Die Kosten für diese Position belaufen sich auf 55.482,76 EUR.

Position 1.3 Wasserbausteine ein- und ausbauen

Diese Arbeiten betreffen den hinteren Bereich des S*bachs beim Anschluss des Hilfsdamms. Die hiefür verzeichneten Kosten beziehen sich auf die Manipulation der Steine, nicht die Beistellung des Materials. Es wurde verloren gegangenes Material durch die Wasserbausteine ersetzt, um das Gewerk fertigstellen zu können. Zudem handelte es sich um eine hochwasserkausale Vorsorgemaßnahme, um weitere Schäden durch das Hochwasser hintanzuhalten. Die dafür aufgewendeten Kosten betrugen 4.488,29 EUR.

Position 1.5 Baustraße entlang Spundwand

Für deren Herstellung wurde angelandetes Material des R*s außerhalb des Baufelds entnommen. Die Maßnahme war hochwasserbedingt erforderlich und stellte eine Vorsorge zur Verhinderung weiterer Schäden dar. Sie war auch zur Wiederherstellung des Gewerks und Fortführung des Bauvorhabens unabdingbar und erforderlich, um durch das Hochwasser in den Fluss gespültes Material zurück in das Baulos zu schaffen. Die dafür aufgewendeten Kosten betrugen 12.698,06 EUR.

Position 1.6 Wiederherstellung Planum [Nicht Gegenstand der Revision, Zuspruch des Berufungsgerichts]

Position 1.7 I*-Begleitdamm (Lückenschluss)

Die Wiederherstellung desselben wurde notwendig, um nach dem Hochwasserereignis und aufgrund der nicht fertiggestellten Spundwand die I* wieder in den Flusslauf zurückzuleiten. Zur Abriegelung der Schadstelle wurden zunächst schwere Wasserbausteine angeliefert, durch Überkopfschüttung eingebracht und anschließend Dammkörper und Fahrbahn durch Anschüttung mit geeignetem Material auf einem Bauvlies hergestellt. Bei der Position handelt es sich um die Kosten für die Wiederherstellung von durch das Hochwasser verloren gegangenem Baugrund und Bodenmassen. Die Kosten für die – ursprüngliche – Errichtung des Damms im Jahre 2001/2002 auf die Länge der Dammbruchstelle von ca 65 m betrugen zwischen 58.900 EUR bis 69.030 EUR. Die Wiederherstellungskosten infolge des Hochwassers betrugen 95.770,47 EUR.

Position 1.8 Damm hinter Spundwand

Die Errichtung des Damms war zur Stabilisierung des fertiggestellten Teils der Spundwand entlang der I* erforderlich. Der Damm wurde nach Lückenschluss vor Wiederherstellung des Planums auf 426 m errichtet. Die dafür erforderlichen Kosten betrugen 93.515,43 EUR. Es handelte sich um eine Sicherungsmaßnahme. Teilweise wurde auch das Urgelände im betreffenden Bereich weggespült, in welchem Ausmaß, ist nicht feststellbar.

Position 1.9 Zufahrt Kiesbank

Um Material aus dem R* zu entnehmen und diverse Transporte durchzuführen, wurde eine Zufahrtsstraße errichtet. Sie verlief auf Dämmen und Rampen, das Schüttmaterial stammte aus dem R*. Die Zufahrt war für die Behebung des Schadens erforderlich, weil die Klägerin die wasserrechtliche Verpflichtung traf, den R* von eingeschwemmtem Material zu räumen. Es handelt sich um eine Bauleistung und auch um weggeschwemmtes Urgelände, wobei die Anteile nicht feststellbar sind. Die dafür aufgewendeten Kosten betrugen 20.710,95 EUR.

Position 1.10 Sohlpflaster/Betonrohr

Diese Leistung betraf Maßnahmen zur Ableitung von Wasser im Bereich der Baugrube, des S*bachs und des R*s. Sie war aufgrund des Hochwasserereignisses notwendig, um das Gewerk herzustellen. Die Kosten dafür betrugen 13.376 EUR.

Position 1.11 Steinschlichtung

Durch diese Steinschlichtung wurde die Baustelleneinrichtungsfläche der Subunternehmerin abgesichert. Die Baustelleneinrichtungsfläche ist eine Bauleistung, die durch das Hochwasser teilweise beschädigt wurde. Die Wiederherstellung war zur Fortführung des Projekts erforderlich und erfolgte mit Steinen, zumal das Schüttmaterial durch das Hochwasser abgetragen worden war. Die dafür notwendigen Kosten betrugen 2.466,79 EUR.

Position 2 Lieferung Wasserbausteine

Die Wasserbausteine wurden für den Lückenschluss und andere Sicherungsmaßnahmen verwendet. Ein Teil konnte nach Durchführung der Sanierungsmaßnahmen ausgebaut und weiterverwendet oder zwischendeponiert werden. Es handelt sich dabei um eine Bauleistung, die mit Position 1.7. verknüpft ist. Sie war notwendig, um das im Zuge des Hochwassers aus der I* ausgetretene Wasser wiederum in diese zurückzudrängen. 3 bis 3,5 m fallen auf den Ersatz des durch das Hochwasser weggeschwemmten Urgeländes, der Rest betrifft die Wiederherstellung des ursprünglichen I*-Begleitdamms. Die Kosten dafür betrugen 103.426,36 EUR.

Position 3 Stillliegezeit Spundwandherstellung

Diese Position betrifft die Herstellung von ca 45 m Spundwand im Lückenschluss. Die Spundwand hätte auch ohne Hochwasser hergestellt werden müssen. Dabei wäre es im Zuge der Bohrarbeiten für die Kiespfähle ebenfalls zu Stehzeiten in nicht exakt feststellbarem Ausmaß gekommen. Aufgrund des Hochwassers waren im betreffenden Bereich aber mehr Hindernisse vorhanden. Das Vorbohren, Spunden und Rammen gestaltete sich daher aufwändiger, als es ursprünglich gewesen wäre. Die Ramme stand auch länger, als es ohne Hochwasser notwendig gewesen wäre. Dafür sind Kosten von 34.533,04 EUR kausal dem Hochwasserereignis zuzuordnen.

Position 4 Stehzeit Bohrgerät (BG) 18

Durch das Hochwasser wurden die Bohrarbeiten für eine Woche unterbrochen. Davor wurde sieben Tage die Woche gearbeitet. Die dadurch verursachten Kosten betrugen 13.652,80 EUR.

Position 6 Material- und Geräteverlust P* Bau GmbH

Durch das Hochwasser wurden zahlreiche Geräte und Maschinen einer Subunternehmerin auf der Kraftwerksbaustelle im Gesamtwert von 75.870,83 EUR beschädigt.

Position 7 An- und Abtransport Baugeräte

Aufgrund des Hochwassers wurden zur Verstärkung der Leistungsfähigkeit zusätzliche Baumaschinen benötigt, die an- und abtransportiert werden mussten. Diese Geräte wurden erforderlich, um die Wasserbausteine einzubringen und den Lückenschluss zu errichten. Die dafür aufgewendeten Kosten betrugen 4.398,62 EUR.

Position 9 Mehrkosten Bohrgerät (BG) 30

Aufgrund des Hochwassers musste für den Lückenschluss Krafthausbaugrube ein Leitdamm aus Wasserbausteinen geschüttet werden. Um in diesen eine Spundwand einbringen zu können, mussten nach der Dammschüttung Austauschbohrungen mit einem Bohrpfahlgerät (= BG 30) vorgenommen werden. Dieses Bohrpfahlgerät wurde nach dem Hochwasser zusätzlich von einem Drittunternehmer samt dem erforderlichen Personal angefordert. Es handelt sich dabei um eine Bauleistung, die mit Position 1.7. zu verknüpfen ist. Im I*begleitdamm musste eine Abriegelung mit Steinen erfolgen, was nur mit dem BG 30 möglich war. Die hochwasserkausalen Kosten betrugen 170.000 EUR.

Position 10 Materialaufbereitung Baustraße

Mit der Beseitigung des Hochwasserschadens war eine Mehrbelastung der Baustraße (Anlieferung von Wasserbausteinen, Gerätetransporte etc) verbunden, wobei zeitgleiche Niederschläge den Zustand der Baustraße verschlechterten. Zur Behebung des durch das Hochwasser verursachten Schadens wurden (zusätzlich) 4.000 Tonnen Wasserbausteine über die Baustraße transportiert, wofür ein (weiterer) Betrag von 5.000 EUR aufgewendet werden musste.

Position 11 Verlängerung Baubrücke

Dabei handelt es sich um eine „indirekte“ Bauleistung, um das Projekt nach dem Hochwasserereignis fortführen zu können. Da über einen längeren Zeitraum gebaut werden musste, musste auch die Baubrücke länger vor Ort bleiben, wofür Kosten von 14.470 EUR aufgewendet werden mussten.

Position 12 Verlängerte Bauzeit, Baustellenbetrieb

Dabei handelt es sich um eine Bauleistung, um das Projekt nach dem Hochwasserereignis fortführen zu können. Da sich die Bauzeit verlängerte, mussten auch die Gerätschaften länger vor Ort bleiben, wofür Kosten von 61.614,55 EUR aufgewendet wurden.

Position 13 Vlies für Damm nach Hochwasser

Für das Schließen der durch das Hochwasser verursachten Hohlräume im Steinkörper des Damms zur Lückenschließung war der Einsatz eines Vlieses sowie die Verfüllung des Dammkörpers und eine Überdeckung zur Schaffung einer Aufstellungs- bzw Fahrfläche für Geräte erforderlich. Es handelt sich dabei um eine Bauleistung, die mit Position 1.7. in Zusammenhang steht. Dafür wurden Kosten von 1.212 EUR aufgewendet.

Position 14 Betonrohre DN 800

Die Rohre mussten nach dem Hochwasser provisorisch für die Ableitung von Wasser ein- und danach wieder ausgebaut werden. Hochwasserkausal wurden 2.162,28 EUR aufgewendet. Es handelt sich um eine Bauleistung, die mit den Positionen 1.2 und 1.10 in Zusammenhang steht.

Position 15 Stehzeit Rammsondierung

Aufgrund des Hochwassers erfolgten Rammsondierungen nach eingeschwemmten Steinen, welche aber keine neuen Erkenntnisse brachten. Dafür wurden Kosten von 11.834,40 EUR aufgewendet.

Position 19 HW-Damm, verlorene Spundbohlen

Im Querdamm (temporärer Hilfsdamm) wurden 480 m² Spundbohlen L603 als Bauhilfsmaßnahme des Planers eingebracht. Die Leistungen waren als Sofortmaßnahme zur Schadensminimierung infolge des Hochwassers erforderlich und im ursprünglichen Projekt nicht vorgesehen. Beim Aufsetzen der Bohlen auf die Steine der ehemaligen Sohlrampe wurden 421 m² von insgesamt 480 m² eingebauten Bohlen beschädigt und mussten repariert werden. Insgesamt ist der Klägerin dadurch hochwasserkausal ein Aufwand von 48.126,47 EUR entstanden, der sich aus den Reparaturkosten der Bohlen (14.803,18 EUR), den von der ÖBA ermittelten Kosten von 31.859,26 EUR und den erhöhten Betriebskosten von 1.464,03 EUR zusammensetzt. Die Reparaturkosten wurden von der Beklagten bereits bezahlt.

Position 20 Bohrpfähle im Einlaufbereich

Aufgrund des Hochwassers wurde die „Durchörterung“ von Hindernissen erschwert. Zur Herstellung von Bohrpfählen DN 120 im Einlaufbereich waren zusätzliche Meißelarbeiten erforderlich. Dafür wurden hochwasserkausale Kosten von 17.509 EUR aufgewendet.

[20] Am 25. November 2016 brachte die Bau GmbH gegen die Klägerin eine Klage über Zahlung von 12.600.233,75 EUR an restlichem Werklohn ein.

[21] Die Klägerin begehrt mit Klage vom 18. August 2015 Zahlung von 845.281,31 EUR samt kapitalisierten Zinsen (Nebengebühren) von 156.041,50 EUR bis zur Klagseinbringung und 9,2 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seither. Das Schiedsgutachterverfahren sei nicht bindend, weil dessen Resultate einerseits unvollständig, andererseits unrichtig seien. Der Einwand der Beklagten, das Schiedsverfahren sei beendet, widerspreche auch Treu und Glauben. Die Vertragsformulierungen stammten von der Beklagten, Unklarheiten gingen daher zu ihren Lasten. Aus Zweck und Wortlaut des Versicherungsvertrags ergebe sich, dass die Beklagte verpflichtet sei, die Kosten für die technisch gleichwertige Wiederherstellung des Gewerks nach dem Hochwasserschaden bis zur vereinbarten Versicherungssumme zu übernehmen. Zusätzlich hafte sie für die Wiederherstellung beschädigter Baugrund- und Bodenmassen, soweit diese nicht Bestandteil der versicherten Bauleistung seien. Für den Fall, dass damit noch nicht sämtliche Schäden abgedeckt seien, hätten die Streitteile eine Vorsorgeversicherung abgeschlossen. Für Neuauflagen nach dem Wasserrechtsgesetz aufgrund des Hochwassers habe die Beklagte ebenfalls aufzukommen. Der Bauwesen- und Bauleistungsversicherung sei immanent, dass sämtliche Mehrkosten, welche durch ein versichertes Ereignis entstünden, vom Versicherer abzugelten seien, dies mit Ausnahme von solchen durch die verspätete Inbetriebnahme des Kraftwerks. Kausale Steh- und Stillliegezeiten seien daher versichert, technische Verbesserungen ebenso im Rahmen der Erstrisikoposition. Die Ansprüche zu den Positionen 1.3, 1.4, 1.7, 1.9, 1.11 sowie 9 und 10 seien kumulativ im Rahmen der Bauhaftpflichtversicherung abgedeckt. Wenn ein Versicherungsnehmer den Schaden gutmache, was hier der Fall sei, wandle sich der Freistellungsanspruch in der Haftpflichtversicherung in einen Geldleistungsanspruch um. Die Klägerin habe niemals die von der Beklagten bezahlte Summe und/oder die Ergebnisse des Schiedsgutachterverfahrens „anerkannt“. Die Maklerin sei im Übrigen zu einem Vergleichsabschluss gar nicht berechtigt gewesen. Gemäß § 1000 ABGB, § 94 VersVG, § 352 UGB gebühren der Klägerin kapitalisierte Zinsen und davon Zinseszinsen. Die Klägerin habe insgesamt bereits 1.440.177,65 EUR an hochwasserkausalen Kosten an die Bau GmbH bezahlt, sodass das Klagebegehren jedenfalls berechtigt sei.

[22] Der Nebenintervenient schloss sich diesen Ausführungen im Wesentlichen an und brachte insbesondere vor, dass der „gemeinsame Endbericht“ zwar inhaltlich richtig, aber unvollständig geblieben sei. Die Detailprüfungen hätten zum Zeitpunkt seiner Erstellung noch nicht vorgenommen werden können, was auch im Bericht festgehalten worden sei.

[23] Die Beklagte beantragt Klagsabweisung. Die Ergebnisse des Schiedsgutachterverfahrens seien bindend. Die in diesem als hochwasserkausal eruierten Kosten habe sie bezahlt. Die Streitteile hätten einvernehmlich davon Abstand genommen, einen Obergutachter zu bestellen. Die Maklerin hätte dafür Sorge tragen müssen, dass das Schiedsverfahren den gesetzlichen Bestimmungen und/oder den Vorstellungen der Klägerin entspreche. Allfällige Unklarheiten im Versicherungsvertrag gingen zu Lasten der Klägerin, von deren Vertreterin die entsprechenden Formulierungen (Konzept) stammten. Das Hochwasser sei für die Klägerin vorhersehbar gewesen, sodass schon deshalb keine Deckung bestehe. Zahlungen für den Verlust von Baugrund- und Bodenmassen seien im Übrigen vertraglich mit 750.000 EUR beschränkt worden. Es handle sich dabei nämlich um eine vom Versicherungsnehmer (Klägerin) beigestellte Sache. Stehzeiten seien Vermögensschäden und daher nicht zu ersetzen, ebenso wenig Sowiesokosten und Verbesserungen. Vor Zahlung der Klägerin an die Bau GmbH könne erstere keine Forderungen an die Beklagte stellen. Letztere habe bereits mehr bezahlt, als die Klägerin gegenüber der Bau GmbH als gerechtfertigte Mehrkosten anerkannt habe. Die Klägerin habe die Ergebnisse des Schiedsgutachterverfahrens anerkannt.

[24] Das Erstgericht verpflichtete die Beklagte mit Teilurteil zur Zahlung von 314.059,87 EUR betreffend die Hauptsache sowie 73.911,46 EUR an kapitalisierten Zinsen bis zum Zeitpunkt der Klagseinbringung, insgesamt daher 387.971,33 EUR zuzüglich 9,2 % Zinsen pa über dem Basiszinssatz aus 314.059,87 EUR seit 18. August 2015 und 4 % Zinsen aus 73.911,46 EUR ebenfalls seit 18. August 2015.

[25] Das Ergebnis des Schiedsgutachterverfahrens sei nicht verbindlich, weil der Endbericht unvollständig sei und sich die Gutachter nicht in allen Punkten einig gewesen seien. Der Versicherungsvertrag sei so zu verstehen, dass die in der Polizze angeführten Kosten auf „Erstes Risiko“ sowohl Bestandteil der Grunddeckung, als auch zusätzlich mit 750.000 EUR versichert seien. Es seien auch die gesamten Wiederherstellungskosten gedeckt, unabhängig davon, ob diese auch Teil der ursprünglichen Bauleistung gewesen seien. Der Klägerin gebühren die gesamten Kosten der Wiederherstellung eines technisch gleichwertigen Gewerks. Auch sämtliche Kosten für Rettungsmaßnahmen habe die Beklagte aufgrund der vereinbarten Bedingungen und der §§ 62, 63 VersVG zu ersetzen. Ausgehend davon habe die Beklagte der Klägerin für die geltend gemachten Positionen abzüglich des Selbstbehalts von 10.000 EUR eine weitere Versicherungsleistung von 314.059,87 EUR samt Zinsen gemäß § 456 UGB zu erbringen. Darüber hinaus stünden der Klägerin gemäß §§ 11, 94 VersVG kapitalisierte Zinsen von 73.911,46 EUR zu.

[26] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten teilweise Folge und änderte die erstgerichtliche Entscheidung dahingehend ab, dass es mit Teilurteil einen Zuspruch in der Hauptsache von 38.821,44 EUR sA bestätigte, und ein Mehrbegehren von 195.622,58 EUR sA abwies. Im Umfang von 79.615,85 EUR sA hob es die Entscheidung auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung. Den vom Erstgericht als Nebenforderung zugesprochenen Betrag von 73.911,46 EURhat es ebenfalls abgewiesen.

[27] Die Nichtigkeitsberufung sei zu verwerfen, weil kein Schiedsvertrag, sondern ein Schiedsgutachtervertrag vorliege. Das Ergebnis eines Schiedsgutachterverfahrens sei zwar grundsätzlich materiell‑rechtlich bindend, begründe aber kein Prozesshindernis. Aus dem Versicherungsvertrag gehe eindeutig hervor, dass nicht für jedes Hochwasser Versicherungsschutz bestehe, sondern nur für ein solches, bei dem an den einschlägigen Messpunkten eine gewisse Durchflussmenge überschritten werde. Ein solches Hochwasser sei für die Klägerin selbstverständlich nicht vorhersehbar gewesen. Die Auslegung des Versicherungsvertrags ergebe, dass im Rahmen der Versicherungssumme von 26.000.000 EUR (Grunddeckung) Schäden an all jenen Leistungen/Lieferungen des beauftragten Bauunternehmers (samt Subunternehmer) bzw der sonstigen beauftragten dritten Personen versichert seien, welche Inhalt des abgeschlossenen Werkvertrags (bzw der Werkverträge) zur Errichtung des Kraftwerks seien. Seien diese Voraussetzungen hingegen nicht erfüllt, bestehe Versicherungsschutz nur im Rahmen der zusätzlichen Versicherungssumme von (pauschal) 750.000 EUR (Zusatzdeckung), also insbesondere für zusätzliche Kosten im Schadenfall, wie im Beiblatt des Versicherungsvertrags zu den Punkten a) bis j) taxativ aufgezählt. Es sei daher anhand der strittigen Positionen zu prüfen, ob es sich dabei um Schäden an (Bau-)Leistungen handelt, die im Rahmen der Grunddeckung oder um solche, die im Rahmen der Zusatzdeckung versichert seien. Nur die Positionen 1.6, 16 und 21 seien im Rahmen der Grunddeckung versichert und daher von der Beklagten zu ersetzen. Die restlichen Positionen würden in die zusätzliche Versicherungssumme von 750.000 EUR fallen, die von der Beklagten unstrittig bereits geleistet worden sei, sodass der Klägerin aus der Bauwesenversicherung diesbezüglich keine weiteren Ansprüche zustünden. Hinsichtlich der Positionen 22 bis 25 sei eine endgültige Beurteilung noch nicht möglich. In der Folge sei zu prüfen, ob bezüglich der berechtigten Postionen der Endbericht der Schiedsgutachter bindend sei oder von der wirklichen Sachlage erheblich abweiche. Letzteres sei bei den Positionen 1.6 und 21 der Fall, sodass bezüglich aller drei Positionen die vom Erstgericht festgestellten Kosten maßgeblich seien. Weiters sei zu prüfen, inwieweit auf den Betrag von 183.431,55 EUR, der aus der „Hauptversicherungssumme“ zu decken sei, von der Beklagten bereits Zahlungen geleistet worden seien. Dies sei im Umfang von 43.836,29 EUR der Fall, sodass sich inklusive des 3%igen Verwaltungszuschlags eine berechtigte Forderung der Klägerin errechne. Ohne Verstoß gegen § 405 ZPO könne dieser Betrag allerdings nur anteilig entsprechend dem Verhältnis des vom Erstgericht als berechtigt angesehenen Betrags von 1.160.841,80 EUR und der berücksichtigten Zahlungen von 846.781,93 EUR, also mit 27 % zugesprochen werden. Dies ergebe 38.821,44 EUR. Ein weiterer Zuspruch aus der Haftpflichtversicherung scheitere schon daran, dass die Klägerin nicht behauptet habe, sie sei von einem Dritten in Anspruch genommen worden. Ein Vergleich bzw ein Anerkenntnis der Klägerin liege nicht vor, weil der Korrespondenz eine (endgültige) Einigung über die von der Beklagten zu leistende Zahlung nicht entnommen werden könne. Der vom Erstgericht als Nebenforderung zugesprochene Betrag von 73.911,46 EUR sei ebenfalls abzuweisen. Eine analoge Anwendung des § 94 VersVG, der für die Feuerversicherung zugeschnitten sei, komme nicht in Frage. Die Fälligkeit sei mit dem Vorliegen des Endberichts anzusetzen, daher mit 9. Oktober 2014.

[28] Gegen den klagsabweisenden Teil der Entscheidung richtet sich die RevisionderKlägerin mit dem Antrag, diese dahin abzuändern, dass ihr 195.622,58 EUR in der Hauptsache und 61.233,15 EUR an kapitalisierten Zinsen zugesprochen werden. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

[29] Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

[30] Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, sie ist auch teilweise berechtigt.

I. Allgemeines

Rechtliche Beurteilung​

[31] Der zwischen der Klägerin und der Beklagten abgeschlossene Versicherungsvertrag („Industrie-Individualversicherung“) umfasst eine Bauherrenhaftpflichtversicherung sowie eine Bauwesen-/ Montageversicherung.

II. Verzicht/Anerkenntnis

[32] 1. Die Beklagte brachte vor, dass zwischen ihr und der Maklerin als Vertreterin der Klägerin eine abschließende Vereinbarung zur Höhe der zu leistenden Zahlungen getroffen worden sei. Die Klägerin habe daher auf die Geltendmachung weiterer Forderungen verzichtet und die Abrechnung der Beklagten anerkannt.

[33] 2. Aufgabe des Maklers ist die Vermittlung von Geschäften. Er hat als solcher von niemandem Vertretungsmacht. Er ist daher in der Regel auch nicht befugt, für den Auftraggeber Erklärungen abzugeben oder entgegenzunehmen. Ihm kommt gemäß § 2 Abs 1 MaklerG aus diesem Grund keine gesetzliche Abschlussvollmacht zu. Die Norm räumt jedoch auch die Möglichkeit zur rechtsgeschäftlichen Vollmachtserteilung ein (2 Ob 131/13y mwN; 7 Ob 135/19g; Koban/Jabornegg in Fenyves/Perner/ Riedler [März 2022] Anhang zu §§ 43–48 VersVG Rz 99).

[34] 3. Durch die im Versicherungsvertrag vereinbarte Maklerklausel wurde der Maklerin zwar in gewissem Umfang eine passive Vertretungsmacht eingeräumt. Eine aktive Vertretungsmacht zum Abschluss von Abfindungsvereinbarungen für die Klägerin ergibt sich aber weder daraus noch aus den sonstigen vom Erstgericht getroffenen Feststellungen. Auf eine diesbezügliche Duldungs- oder Anscheinsvollmacht der Maklerin hat sich die Beklagte nicht gestützt. Es liegt daher weder ein Verzicht noch ein Anerkenntnis der Klägerin vor.

III. Haftpflichtversicherung

[35] Bei der Haftpflichtversicherung ist der Versicherungsfall allein dadurch gegeben, dass ein Dritter vom Versicherungsnehmer Schadenersatz fordert, ohne dass es darauf ankommt, ob diese Forderung berechtigt ist, da der vereinbarte Versicherungsschutz auch die Abwehr unberechtigter Ansprüche in sich schließt (RS0080013). Der Eintritt des Versicherungsfalls ist vom Versicherten zu behaupten und zu beweisen (vgl RS0080013 [T1]). Der Haftpflichtversicherungsanspruch wird fällig, wenn der Versicherungsnehmer (oder Mitversicherte) vom geschädigten Dritten ernstlich auf Schadenersatz in Anspruch genommen wird (RS0080086; RS0080384; RS0079963; Maitz, AHVB Art 1 S 30).

[36] Die Revision setzt dem Argument des Berufungsgerichts, sie habe bislang keine Behauptung aufgestellt, dass jemals ein Haftpflichtanspruch von dritter Seite gegen sie erhoben wurde, nichts entgegen. Auch in ihrem Revisionsvorbringen zu den einzelnen Positionen findet sich keine Behauptung, dass ein Dritter einen Haftpflichtanspruch im Sinn der Versicherungsbedingungen gegen sie als Schädigerin geltend gemacht hätte. Ein Zuspruch aus der zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Haftpflichtversicherung muss daher schon deshalb scheitern. Daran vermag auch der Verweis der Klägerin auf Art 1.2.1.1 AHVB nichts zu ändern. Darin wird nur geregelt, dass der Versicherer im Versicherungsfall die Erfüllung von Schadenersatzverpflichtungen übernimmt, die dem Versicherungsnehmer wegen eines Personenschadens, eines Sachschadens oder eines Vermögensschadens, der auf einen versicherten Personen- oder Sachschaden zurückzuführen ist, aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts erwachsen.

IV. Bauwesen-/Montageversicherung

1. Zum Schiedsgutachterverfahren

[37] 1.1. Art 15 BW 1/75 und Art 13 AMMB iVm Art 11 ABS sehen zu Gunsten beider Parteien zum Zweck der Herbeiführung einer raschen und kostengünstigen Entscheidung ein fakultatives Schiedsgutachterverfahren im Sinn des § 64 VersVG vor. Das Ergebnis eines Schiedsgutachtens ist grundsätzlich für die Parteien und das Gericht materiell‑rechtlich bindend (RS0106359).

[38] 1.2. Art 15.1. lit b BW 1/75 und Art 11.2. lit a ABS sehen vor, dass die von beiden Parteien nominierten Sachverständigen vor Beginn des Feststellungsverfahrens einen dritten Sachverständigen als Obmann wählen.

[39] Hier wurde vor Beginn des Feststellungsverfahrens kein Obmann gewählt.

[40] 1.3. Allerdings können sich die Parteien auf abweichende Verfahrensregeln für das Sachverständigen-verfahren einigen. Wird in einem solchen Fall das Sachverständigenverfahren unter Beachtung dieser Verfahrensregeln durchgeführt, so ist die von den Sachverständigen im Rahmen ihrer Zuständigkeit getroffene Feststellung für die Parteien verbindlich, wenn sie dies vereinbart haben (RS0080438).

[41] Im vorliegenden Fall haben sich die Parteien darauf geeinigt, dass der Obmann erst dann zu bestellen ist, wenn die Meinungen der Schiedsgutachter voneinander abweichen.

[42] 1.4. Nach Art 15.4. BW 1/75 und Art 11.2. lit b ABS legen die Sachverständigen ihre Feststellungen gleichzeitig dem Versicherer und dem Versicherungsnehmer vor. Weichen die Ergebnisse der Feststellung voneinander ab, übergibt der Versicherer sie unverzüglich dem Obmann. Dieser entscheidet über die strittig gebliebenen Punkte innerhalb der Grenzen beider Feststellungen und reicht seine Feststellung gleichzeitig dem Versicherer und dem Versicherungsnehmer ein.

[43] Die von den Parteien nominierten Schiedsgutachter waren sich im Endbericht in zahlreichen Punkten nicht einig (zB Gesamtschaden, Sowiesokosten), manche Punkte ließen sie ausdrücklich offen (zB Kosten Schlitzwand, Bauzeitverzögerung). In der abschließenden Zusammenstellung wurde zwar ein einheitlicher Betrag für den Schaden, die Stillstandkosten sowie die Sowiesokosten angeführt, allerdings ausdrücklich darauf hingewiesen, dass bei den beiden letztgenannten Kostenpositionen bislang keine Detailprüfung erfolgte. Es kommt in der Zusammenfassung auch nicht zum Ausdruck, dass sich die beiden Schiedsgutachter in den strittigen Punkten geeinigt hätten und dass die dort genannten Zahlen das Ergebnis dieser Einigung wären. Außerdem haben die Streitteile vor der Erstellung des Endberichts vereinbart, dass im Anschluss daran ein weiteres Gespräch stattfinden werde. Dennoch wurde bislang kein Obmann bestellt und diesem die Entscheidung über die strittigen Punkte überantwortet. Das Schiedsgutachterverfahren war daher mit der Vorlage des Endberichts noch gar nicht abgeschlossen, sodass dessen Inhalt für die Parteien schon deshalb nicht bindend sein konnte. Es muss daher gar nicht geprüft werden, ob die von den Schiedsgutachtern im Endbericht getroffenen Feststellungen auch deshalb nicht verbindlich sind, weil sie offenbar von der wirklichen Sachlage erheblich abweichen (Art 15.5. BW 1/75, Art 11.1. ABS, § 64 Abs 2 VersVG; RS0080431).

[44] 1.5. Nach Durchführung eines vom beklagten Versicherer behauptetermaßen abgeschlossenen und verbindlichen Schiedsverfahrens, dessen Unverbindlichkeit sich letztlich im Gerichtsverfahren ergibt, bleibt die bereits eingetretene Fälligkeit bestehen (vgl 7 Ob 230/15x), sodass daher die Ansprüche der Klägerin inhaltlich zu prüfen sind.

2. Zur Auslegung des Versicherungsvertrags

[45] 2.1. Nach der Rechtsprechung sind unter Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) bzw Vertragsformblättern alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen zu verstehen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt (RS0123499 [T2, T7]). AGB liegen nur dann nicht vor, wenn Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind (RS0123499 [T2]). Von einer individuellen Vereinbarung kann in Abgrenzung von einem Formularvertrag nur gesprochen werden, wenn der Geschäftspartner auch hinsichtlich des Vertragsinhalts eine Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener berechtigter Interessen hat; wenn und soweit es ihm also möglich war, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Sein Vertragspartner muss daher zu einer Abänderung des von ihm verwendeten Textes erkennbar bereit gewesen sein (RS0123499 [T17]).

[46] Vor dem Hintergrund, dass das Vertragswerk von der Maklerin der Versicherungsnehmerin gemeinsam mit der Beklagten ausgearbeitet wurde und es beiden Parteien unstrittig möglich war, den Vertragsinhalt (einschließlich der sogenannten Versicherungsbedingungen) zu gestalten, ist der vorliegende Versicherungsvertrag in seiner Gesamtheit als individuelle Vereinbarung anzusehen.

[47] 2.2. Für die Auslegung einer zwischen den Parteien schriftlich getroffenen Vereinbarung ist der Wortlaut maßgeblich, solange nicht behauptet und bewiesen ist, dass aufgrund außerhalb der Urkunde liegender Umstände sich ein übereinstimmender Parteiwille oder ein vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichender objektiver Sinn der Erklärung ergibt (RS0043422 [T6, T13]). Bei Auslegung einer Willenserklärung nach den §§ 914 ff ABGB ist zunächst vom Wortsinn in seiner gewöhnlichen Bedeutung auszugehen, dabei aber nicht stehen zu bleiben, sondern der Wille der Parteien, das ist die dem Erklärungsempfänger erkennbare Absicht des Erklärenden, zu erforschen (RS0017915). Es ist dabei das gesamte Verhalten der Vertragsteile, das sich aus Äußerungen in Wort und Schrift sowie aus sonstigem Tun oder Nichttun zusammensetzen kann, zu berücksichtigen (RS0017915 [T15, T29, T44]). Letztlich ist die Willenserklärung so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht, wobei die Umstände der Erklärung und die im Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche heranzuziehen sind (RS0017915).

[48] 2.3. Unklarheiten gehen zu Lasten der Partei, die sie in das vertragliche Geschehen des zukünftigen Vertragspartners einführte und daher auch die Möglichkeit hatte, deutliche Formulierungen zu wählen (§ 915 zweiter Fall ABGB; RS0017992). Die Zweifelsregel des § 915 ABGB kommt aber nur zur Anwendung, wenn die erklärte Absicht der Parteien mit den Auslegungsregeln des § 914 ABGB nicht ermittelt werden kann (RS0109295; RS0017951).

3. Zur Unvorhersehbarkeit

[49] Die Beklagte stützt sich zur Begründung ihrer Leistungsfreiheit auf Art 4.1. BW 1/75, wonach eine Deckung aus der Bauwesen-/Montagversicherung nur für unvorhersehbare Schäden bestehe. Da das Hochwasser vorhersehbar gewesen sei, scheide eine Deckung aus. Allerdings haben die Parteien in den Allgemeinen Besonderen Bedingungen – die als speziellere Regelung den BW 1/75 vorgehen – ausdrücklich geregelt, dass Schäden durch Hochwasser als unvorhergesehen gelten, wenn bestimmte Pegelstände überschritten werden. Da der Pegelstand an der Messstelle G* am Unfallstag unstrittig die Grenze von 314 m³/s überschritten hat, ist der Einwand der Beklagten nicht berechtigt.

4. Zur konkret vereinbarten Bauwesen-/ Montageversicherung und zu den Rettungskosten

[50] 4.1. Die Bauwesenversicherung ist eine Sachversicherung (Art 1 BW 1/75; RS0080911). Sie bietet Schutz gegen die Beschädigung oder Zerstörung von Bauleistungen während des Herstellungsprozesses. Für den Bauunternehmer hat sie den Zweck, ihn davor zu schützen, dass er bei unvorhergesehenen Schäden eine bereits ordnungsgemäß erbrachte Leistung oder Teilleistung auf seine Kosten noch einmal erbringen muss, um einen Anspruch auf Vergütung zu haben und um ihm zumindest das Risiko eines aus dem Schaden hergeleiteten Regresses abzunehmen (RS0080911 [T2]).

[51] 4.2. Gegenstand der zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Bauwesen-/Montageversicherung sind sämtliche Lieferungen und Leistungen der Klägerin sowie sämtlicher von ihr beauftragter Personen im Rahmen der Errichtung des Kraftwerks, wovon insbesondere die gesamte Bauleistung und Arbeiten der Bauhandwerker einschließlich aller Konstruktionsteile, Materialien und Stoffe sowie die gesamte Montageleistung und Arbeiten der Monteure einschließlich aller Konstruktionsteile, Materialien und Stoffe umfasst sind. Dafür wurde eine Versicherungssumme von insgesamt 26 Mio EUR (in der Folge auch Grunddeckung) vereinbart. Die Versicherungssumme soll den Herstellungswert des versicherten Projekts decken, der sich aus dem Wert der baulichen (versichert mit 14 Mio EUR) und der technischen (versichert mit 12 Mio EUR) Anlagen zusammensetzt. Darüber hinaus wurden „zusätzliche Summen auf Erstes Risiko, sofern nicht im Herstellungswert enthalten, für die Bau- und Montagetätigkeit“ vereinbart (in der Folge auch Zusatzdeckung), die im Anschluss daran konkret benannt (Beiblatt Polizze lit a bis j) und mit insgesamt 750.000 EUR begrenzt wurden.

[52] Diese Individualabrede ist aus Sicht redlicher Vertragspartner dahin auszulegen, dass die im Rahmen der Zusatzdeckung genannten Kostenpositionen dann (und nur dann) mit der Versicherungssumme von 750.000 EUR begrenzt sind, wenn sie nicht im versicherten Herstellungswert (Grunddeckung) enthalten sind. Der Klägerin steht daher auf Grundlage der Bauwesen- und Montageversicherung der Ersatz der durch das Hochwasser beschädigten, zu diesem Zeitpunkt bereits erbrachten Bauleistungen zur Errichtung des Kraftwerks im Rahmen der Grunddeckung (26 Mio EUR) zu. Davon können auch Kostenpositionen umfasst sein, die im Rahmen der Zusatzdeckung angeführt sind, sofern sie Teil des Herstellungswerts sind. Wurde etwa Erdreich im Zuge des Bauvorhabens bearbeitet bzw bewegt (zB Aushub einer Baugrube) und wurde diese Leistung infolge des Hochwassers unbrauchbar gemacht, so ist die (neuerliche) Ausführung dieser Bauleistung im Rahmen der Grunddeckung versichert. Andernfalls besteht bei den im Rahmen der Zusatzdeckung vereinbarten Kostenpositionen (zB zusätzliche Kosten im Schadenfall, Baustelleneinrichtung, Bau- und Montageausrüstung) ein Versicherungsschutz nur im Rahmen der Versicherungssumme von (pauschal) 750.000 EUR. Dies gilt auch für die im Rahmen der Zusatzdeckung genannten Bau- und Bodenmassen. Die Klägerin weist zwar zutreffend darauf hin, dass sich in den vereinbarten Besonderen Bedingungen zur Bauwesenversicherung im Hinblick auf „Baugrund- und Bodenmassen“ keine Beschränkung auf die Zusatzversicherungssumme findet, allerdings geht hier die im Zusammenhang mit der Versicherungssumme getroffene individuelle Vereinbarung vor.

[53] Soweit die Klägerin meint, aus Art 14 D 1 lit b BW 1/75 ergebe sich, dass die „Kosten der Wiederherstellung zum Zeitwert“ versichert seien und zu den Wiederherstellungskosten etwa auch sämtliche Vor- und Nacharbeiten zu zählen seien, ist dies schon deshalb unrichtig, weil die zitierte Bestimmung nur den Begriff „Totalschaden“ definiert, nicht aber anordnet, dass die Kosten für die Wiederherstellung zum Zeitwert versichert seien.

[54] 4.3.1. Nach § 62 VersVG ist der Versicherungsnehmer verpflichtet, bei Eintritt des Versicherungsfalls den Schaden möglichst abzuwenden oder zu mindern. Er hat unter gewissen Voraussetzungen Anspruch auf Ersatz des Rettungsaufwands durch den Versicherer. Mit dem Beginn eines Ereignisses, das in seiner Folge wahrscheinlich den Schaden herbeiführen wird, beginnt die Abwendungs- und Minderungspflicht (RS0080451 [T3]). In diesem Sinn sind gemäß Art 14.G.1. BW 1/75 Rettungskosten die notwendigen nachgewiesenen Selbstkosten – ohne Gewinn – des Versicherungsnehmers (Versicherten), die im Fall unmittelbar drohender Gefahr bei Eintritt eines dem Grunde nach ersatzpflichtigen Versicherungsfalls aufgewendet werden müssen, um nach Möglichkeit für die Abwendung oder Minderung des Schadens zu sorgen – auch wenn diese Maßnahmen erfolglos bleiben.

[55] 4.3.2. Beim Rettungskostenersatz (§ 63 VersVG) handelt es sich um eine – dispositive (Vonkilch in Fenyves/Perner/Riedler [Jänner 2021] § 63 VersVG Rz 41) – (gesetzliche) Nebenleistungspflicht des Versicherers. Der entsprechende Anspruch des Versicherungsnehmers (als sogenannter Sekundärschaden) besteht somit zwar grundsätzlich rechtlich selbständig neben dem Anspruch auf Entschädigung des Haupt- bzw Primärschadens, unterliegt aber im Hinblick auf diverse Detailfragen den allgemeinen Vorschriften über Ansprüche des Versicherungsnehmers gegen den Versicherer. Rettungskosten im Sinn des § 63 VersVG bilden daher nicht den eigentlichen Versicherungsschaden, also den Schaden am versicherten Interesse selbst; es handelt sich um einen Versicherungsschaden im weiteren Sinne, der vom Versicherungsschaden im engeren Sinne zu trennen ist. Der Anspruch gemäß § 63 VersVG ist auf Ersatz gerichtet. Er hat seinen Rechtsgrund im Versicherungsvertrag. Es handelt sich um eine Nebenleistung, die der Versicherer als „echte“ Rechtspflicht schuldet, und zwar regelmäßig als Geldleistung (7 Ob 63/15p mwN). Der Ersatz der Rettungskosten ist grundsätzlich mit der Versicherungssumme begrenzt (Vonkilch in Fenyves/Perner/Riedler [Jänner 2021] § 63 VersVG Rz 31 mit dem Hinweis auf die Sonderkonstellation des Deckungskonkurses).

[56] 4.3.3. Der Rettungsaufwand (§ 63 VersVG) muss objektiv dem Zweck dienen, den versicherten Schaden abzuwenden oder zu vermeiden (RS0080425 [T2]). Unter die Rettungspflicht und demnach auch unter den Begriff Rettungskosten fallen daher nur Kosten, die der Abwehr jener Schäden dienen, die der Versicherer zu decken hätte (7 Ob 63/15p mwN). In der Regel nicht zu den Rettungskosten im Sinn des § 63 VersVG zählen demgegenüber Sacherhaltungs- bzw Schadensverhütungskosten, die vom Versicherungsnehmer nicht im Kontext mit der Abwehr (oder zumindest Minderung) eines der versicherten Sache unmittelbar drohenden Schadens aufgewendet werden (7 Ob 174/17i). Von vornherein nicht unter den Begriff der Rettungskosten fallen auch all jene Ausgaben, die „sowieso“, das heißt ohne Rücksicht auf die Rettungsmaßnahme, erwachsen wären (7 Ob 14/89). Die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 63 VersVG trifft den Versicherungsnehmer (7 Ob 14/89; Vonkilch in Fenyves/Perner/Riedler [Jänner 2021] § 63 VersVG Rz 42).

[57] 4.3.4. Gemäß Art 14.G.1. BW 1/75 sind die Rettungskosten vom Versicherer im Rahmen der für jede einzelne Post zur Verfügung stehenden Versicherungssumme zu leisten. Diesbezüglich gibt es auch keine abweichende individuelle Vereinbarung und damit keine Begrenzung auf die Zusatzversicherungssumme.

[58] 4.4. Entgegen der Ansicht der Beklagten können „Aufräumungskosten“ schon mangels gesetzlicher Grundlage nicht mit „Rettungskosten“ gleichgesetzt werden. Im Übrigen ist zwar richtig, dass in den BW 1/75 zwischen Aufräumungskosten und „zusätzlichen Aufräumungskosten“ (die besonders vereinbart werden müssen) differenziert wird. Allerdings sieht die individuelle Abrede – die dieser Klausel vorgeht – klar vor, dass sämtliche Aufräumungskosten – ohne dass eine Differenzierung vorgenommen würde – nur in der Zusatzdeckung versichert sind.

5. Zu den einzelnen Positionen

[59] 5.1. Es ist daher bei den im Revisionsverfahren strittigen Positionen zu prüfen, ob es sich dabei um Schäden an (Bau‑)Leistungen oder um Rettungskosten handelt, die im Rahmen der Grunddeckung versichert sind, oder ob es sich um Kostenpositionen handelt, die nur im Rahmen der zusätzlichen Versicherungssumme versichert sind.

5.2. Position 1.1: Böschung sichern

[60] Dabei handelt es sich nach den Feststellungen um eine Maßnahme, die erforderlich war, um weitergehende Schäden zu verhindern und die Arbeiten fortsetzen zu können. Aufwendungen für Maßnahmen, die durchgeführt wurden, um das Bauvorhaben fortsetzen zu können, sind nicht in der Grunddeckung, sondern nur in der Zusatzdeckung (Beiblatt lit a: Bewegungs- und Schutzkosten) versichert, weil es sich dabei nicht um die Herstellung einer vor dem Hochwasser bestehenden und dadurch beschädigten Bauleistung handelt. Handelt es sich dabei allerdings um eine Rettungsmaßname, so sind die dafür aufgewendeten Kosten im Rahmen der Grunddeckung versichert. Dafür muss aber feststehen, dass die Sicherung der Böschung objektiv dem Zweck diente, den versicherten Schaden abzuwenden oder zu mindern. Hier steht aber nur fest, dass dadurch weitergehende „Schäden“ verhindert worden wären, ohne dass feststünde, welcher konkrete (versicherte) Schaden durch die Maßnahme abgewendet wurde. Diese Position kann daher nicht abschließend beurteilt werden.

5.3. Position 1.2: Temporärer Hilfsdamm

[61] Dabei handelt es sich nach den Feststellungen um eine Maßnahme, die erforderlich war, um weitergehende Schäden zu verhindern und den Bereich des Krafthauses wieder bearbeitbar zu machen. Da der Hilfsdamm vor dem Hochwasser nicht vorhanden war, können die für seine Errichtung aufgewendeten Kosten – sofern es sich nicht um Rettungskosten handelt – nur von der Zusatzdeckung (Beiblatt lit d: Hilfsbauten) umfasst sein. Ob die Kosten objektiv dem Zweck dienten, den versicherten Schaden abzuwenden oder zu mindern, kann auf Basis der Feststellungen nicht gesichert beurteilt werden. Diese Position kann daher ebenfalls nicht abschließend beurteilt werden.

5.4. Position 1.3: Wasserbausteine ein- und ausbauen

[62] Nach den Feststellungen wurde durch das Hochwasser weggespültes Material durch Wasserbausteine ersetzt, um das Gewerk fertigstellen zu können, wobei es sich dabei um eine „Bauleistung“ handelt. Die Frage, ob eine von der Klägerin geltend gemachte Position als „Bauleistung“ im Sinn der Wiederherstellung einer durch das Hochwasser zerstörten „Lieferung/Leistung“ zu werten und daher der Grunddeckung zuzuordnen ist, stellt eine Rechtsfrage dar. Wenn daher das Erstgericht in seinen Feststellungen in diesem Zusammenhang den Begriff „Bauleistung“ verwendet, ist daraus für die hier relevante Rechtsfrage nichts zu gewinnen. Da nicht ersichtlich ist, dass durch den „Ein- und Ausbau“ der Wassersteine eine vor dem Hochwasser vorhandene und dadurch beschädigte Bauleistung wiederhergestellt wurde, sind die dafür aufgewendeten Kosten – sofern es sich nicht um Rettungskosten handelt – nur von der Zusatzdeckung (Beiblatt lit b: Baugrund- und Bodenmassen) umfasst. Ob die Kosten objektiv dem Zweck dienten, den versicherten Schaden abzuwenden oder zu mindern, kann auch hier auf Basis der Feststellungen nicht gesichert beurteilt werden. Diese Position kann daher ebenfalls nicht abschließend beurteilt werden.

5.5. Position 1.5: Baustraße entlang Spundwand

[63] Nach den Feststellungen war die Errichtung der Baustraße zur Verhinderung weiterer Schäden, für die Wiederherstellung des Gewerks und die Fortführung des Bauvorhabens erforderlich. Das Erstgericht stellte einerseits fest, dass es sich um eine nicht ausgeschriebene und auch nicht vorhersehbare Bauleistung handelt, andererseits steht fest, dass die Baustraße bereits fertig war und durch das Hochwasser zerstört wurde. Es liegt daher ein sekundärer Feststellungsmangel vor (vgl RS0042744), weil aufgrund dieser widersprüchlichen Feststellungen nicht beurteilt werden kann, ob mit dieser Maßnahme eine vor dem Hochwasser vorhandene und dadurch beschädigte Bauleistung wiederhergestellt wurde. Auch ob es sich allenfalls um Rettungskosten handelte, kann auf Basis der getroffenen Feststellungen nicht beurteilt werden (vgl die Ausführungen zu Punkt 5.2. der Entscheidung). Diese Position kann daher ebenfalls nicht abschließend beurteilt werden.

5.6. Position 1.6: Wiederherstellung Planum

[64] Diese Position ist nach der von der Beklagten nicht bekämpften Rechtsansicht des Berufungsgerichts in der Grunddeckung versichert. Die Revisionsausführungen der Klägerin sind daher nicht nachvollziehbar.

5.7. Position 1.7: Begleitdamm I* (Lückenschluss)

[65] Die Klägerin bestreitet nicht, dass der Damm nicht Teil des Bauvorhabens war (dieser wurde schon in den Jahren 2001/2002 errichtet). Dessen Wiederherstellung ist daher nicht in der Grunddeckung, sondern ausschließlich in der Zusatzdeckung versichert (Beiblatt lit b: Baugrund- und Bodenmassen), wie schon das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat. Soweit die Klägerin behauptet, diese Position sei (auch) durch die Haftpflichtversicherung gedeckt, ist ihr (neuerlich) entgegenzuhalten, dass sie nicht einmal behauptet, von welchem Dritten sie diesbezüglich in Anspruch genommen worden wäre.

5.8. Position 1.8: Damm hinter Spundwand

[66] Nach den Feststellungen war die Errichtung dieses Damms zur Stabilisierung der fertigen Spundwand entlang der I* erforderlich, es handelte sich um eine Bauleistung und eine Sicherungsmaßnahme. Die Klägerin behauptet, ohne den Damm wäre die (bereits errichtete) Spundwand als Teil des Bauvorhabens durchbrochen und damit beschädigt worden. Diesfalls würde es sich um ersatzfähige Rettungskosten (vgl Punkt 7. der Entscheidung) handeln, allerdings lässt sich dies den erstgerichtlichen Feststellungen nicht zweifelsfrei entnehmen, sodass insoweit ein sekundärer Feststellungsmangel vorliegt. Diese Position kann daher derzeit ebenfalls nicht abschließend beurteilt werden.

5.9. Position 1.9: Zufahrt Kiesbank

[67] Die zu dieser Position geltend gemachten Kosten resultierten aus Arbeiten zur Rückholung von weggespültem Material aus dem R*, insbesondere aus der Errichtung einer Zufahrtsstraße. Es handelt sich daher unstrittig nicht um Kosten für die Wiederherstellung einer bereits erbrachten und durch das Hochwasser beschädigten Bauleistung, sodass eine Leistung aus der Grunddeckung ausscheidet. Das Berufungsgericht hat diese Kosten somit zutreffend der Zusatzdeckung (Beiblatt lit b: Baugrund- und Bodenmassen) zugeordnet. Warum eine Deckung aus der Haftpflichtversicherung ausscheidet, wurde bereits mehrfach dargelegt.

5.10. Position 1.10: Sohlpflaster Betonrohr

[68] Nach den Feststellungen betraf diese Leistung Maßnahmen zur Ableitung von Wasser im Bereich der Baugrube des S*bachs und des R*s. Es handelt sich um Kosten für eine Bauleistung, die aufgrund des Hochwasserereignisses notwendig wurde, um das Gewerk herzustellen. Die Feststellungen sind nicht ausreichend klar: Handelt es sich um Kosten für die Wiederherstellung einer bereits erbrachten und durch das Hochwasser beschädigten Bauleistung (Gewerk) oder um Kosten für Leistungen, um das Bauvorhaben insgesamt herzustellen? Nur im ersten Fall sind die Maßnahmen im Rahmen der Grunddeckung versichert, ansonsten nur im Rahmen der Zusatzdeckung. Diese Position kann daher derzeit nicht abschließend beurteilt werden.

5.11. Position 1.11: Steinschlichtung BE-Fläche

[69] Nach den Feststellungen wurde die Baustelleneinrichtungsfläche (Arbeitsplanum) einer Subunternehmerin, die aufgrund des Hochwassers teilweise beschädigt wurde, durch eine Steinschlichtung abgesichert. Aufgrund der getroffenen Feststellungen kann nicht gesichert beurteilt worden, ob es sich dabei um die Kosten für die Wiederherstellung einer bereits erbrachten und durch das Hochwasser beschädigten Bauleistung handelt, die in der Grunddeckung versichert ist. Andernfalls sind die Kosten nur in der Zusatzdeckung (Beiblatt lit a: Bewegungskosten) versichert. Diese Position kann daher derzeit ebenfalls nicht abschließend beurteilt werden.

5.12. Position 2: Lieferung Wasserbausteine

[70] Die Wasserbausteine wurden primär für den Lückenschluss und andere Sicherungsmaßnahmen im Zusammenhang mit der Errichtung des I*-Begleitdamms verwendet (siehe Position 1.7). Das Berufungsgericht hat die dafür aufgewendeten Kosten zutreffend der Zusatzdeckung (Beiblatt lit b: Baugrund- und Bodenmassen) zugeordnet, weil diese nicht zur Wiederherstellung einer bereits erbrachten und durch das Hochwasser beschädigten Bauleistung aufgewendet wurden. Warum eine Deckung aus der Haftpflichtversicherung ausscheidet, wurde bereits mehrfach dargelegt.

5.13. Position 3: Stehzeit Spundwandramme

[71] Nach den Feststellungen geht es um die Herstellung von ca 45 m Spundwand „im Lückenschluss“. Die Spundwand hätte auch ohne Hochwasser hergestellt werden müssen. Durch das Hochwasser waren im betreffenden Bereich aber mehr Hindernisse vorhanden, sodass sich das Vorbohren, Spunden und Rammen aufwändiger gestaltete und länger dauerte. Das Berufungsgericht hat diese Mehrkosten zutreffend der Zusatzdeckung (Beiblatt lit a: zusätzliche Kosten im Schadenfall) zugeordnet, weil nicht eine bereits erbrachte und durch das Hochwasser beschädigte Bauleistung (hier: Spundwand) wiederhergestellt wurde, sondern die Fertigstellung des Bauvorhabens infolge des Hochwassers erschwert wurde.

5.14. Position 4: Stehzeit Bohrgerät BG 18

[72] Nach den Feststellungen wurden die Bohrarbeiten und die Arbeiten mit der Spundwandramme aufgrund des Hochwassers unterbrochen. Mit der vorliegenden Position werden Kosten für diese „Stehzeit“ geltend gemacht. Hier gilt das zur vorigen Position Ausgeführte: Das Berufungsgericht hat diese Kosten zutreffend der Zusatzdeckung (Beiblatt lit a: zusätzliche Kosten im Schadenfall) zugeordnet, weil hier nicht eine bereits erbrachte und durch das Hochwasser beschädigte Bauleistung (Spundwand) wiederhergestellt wurde, sondern Mehrkosten durch die verzögerte Fertigstellung des Bauvorhabens infolge des Hochwassers vorlagen.

5.15. Position 6: Material und Geräteverlust Subunternehmerin

[73] Nach den Feststellungen wurden durch das Hochwasser zahlreiche Geräte und Maschinen auf der Baustelle beschädigt. Die Revision führt zutreffend aus, dass der Versicherungsvertrag eine Maschinenmontageversicherung beinhaltet, wonach gemäß Art 1.2.1.1. AMMB 1/1995 Hilfsmaschinen, Apparate, Geräte, Maste, Gerüste, etc versichert sind. Allerdings sind diese Gegenstände nach dem Versicherungsvertrag nur im Rahmen der Zusatzdeckung (Beiblatt lit g: Bauausrüstung, Montageausrüstung) versichert.

5.16. Position 7: An- und Abtransport Baugeräte

[74] Aufgrund des Hochwassers wurden zur Verstärkung der Leistungsfähigkeit zusätzliche Baumaschinen benötigt, sie mussten an- und abtransportiert werden. Die Geräte wurden erforderlich, um die Wasserbausteine einzubringen und den Lückenschluss beim I*-Begleitdamm (siehe Position 1.7) zu errichten. Das Berufungsgericht hat die dafür aufgewendeten Kosten zutreffend der Zusatzdeckung zugeordnet, weil diese nicht zur Wiederherstellung einer bereits erbrachten und durch das Hochwasser beschädigten Bauleistung aufgewendet wurden, sondern in Zusammenhang mit nicht in der Hauptversicherungssumme versicherter Maßnahmen (Beiblatt lit b: Baugrund- und Bodenmassen) angefallen sind.

5.17. Position 9: Mehrkosten BG 30

[75] Die Klägerin führt selbst aus, dass es sich dabei um Kosten handle, die mit Position 1.7 „junktimiert“ seien, sodass auf die dortigen Ausführungen verwiesen wird.

5.18. Position 10: Materialaufbereitung Baustraße

[76] Nach den Feststellungen kam es durch den Hochwasserschaden und die damit verbundenen Transporte (zB Anlieferung von Wasserbausteinen, Gerätetransporte) zu einer Mehrbelastung der Baustraße. Zur Sanierung der Straße wurde ein Vlies verlegt und eine ungebundene Tragschicht aufgebracht. Die dadurch verursachten Kosten (5.000 EUR) sind von der Beklagten aus der Grunddeckung zu leisten. Die Errichtung der Baustraße war unbestritten eine vor dem Hochwasser vorgenommene Lieferung/Leistung. Aufgrund des Hochwasserereignisses und der damit verbundenen Mehrbelastung wurde die Straße beschädigt, sodass die Sanierungskosten Teil der Grunddeckung sind.

5.19. Position 11: Verlängerung Baubrücke

[77] Aufgrund der hochwasserbedingten Verzögerung im Baufortschritt musste die Baubrücke (die im Leistungsverzeichnis mit einer eigenen Position pro Monat angesetzt war) länger „vorgehalten“ werden: Da länger gebaut werden musste, musste die Baubrücke auch länger vor Ort bleiben. Das Berufungsgericht hat die dadurch entstandenen Kosten zutreffend der Zusatzdeckung (Beiblatt lit a: zusätzliche Kosten im Schadenfall) zugeordnet, weil diese nicht zur Wiederherstellung einer bereits erbrachten und durch das Hochwasser beschädigten Bauleistung aufgewendet wurden, wurde die Baubrücke durch das Hochwasser doch nicht beschädigt oder zerstört.

5.20. Position 12: Verlängerte Bauzeit Baustellenbetrieb

[78] Nach den Feststellungen des Erstgerichts handelt es sich dabei um eine Bauleistung, um das Projekt nach dem Hochwasserereignis fortführen zu können: Da hochwasserbedingt länger gebaut werden musste, mussten die Gerätschaften länger vor Ort bleiben. Das Berufungsgericht hat die dadurch entstandenen Kosten zutreffend der Zusatzdeckung (Beiblatt lit a: zusätzliche Kosten im Schadenfall) zugeordnet, weil diese nicht zur Wiederherstellung einer bereits erbrachten und durch das Hochwasser beschädigten Bauleistung, sondern zur Fortführung des Bauvorhabens aufgewendet wurden.

5.21. Position 13: Vlies für I*-Begleitdamm

[79] Die Klägerin führt selbst aus, dass es sich dabei um Kosten handle, die mit Position 1.7 „junktimiert“ seien, sodass auf die dortigen Ausführungen verwiesen wird.

5.22. Position 14: Betonrohre

[80] Nach den Feststellungen mussten diese nach dem Hochwasser provisorisch für die Ableitung von Wasser ein- und danach wieder ausgebaut werden. Ob es sich dabei – wie von der Klägerin behauptet – um Rettungskosten handelt, kann auf Basis der getroffenen Feststellungen nicht gesichert beurteilt werden (siehe Punkt 5.3. der Entscheidung). Diese Position kann daher derzeit ebenfalls nicht abschließend beurteilt werden.

5.23. Position 15: Rammsondierung

[81] Aus den erstgerichtlichen Feststellungen lässt sich nicht ableiten, ob die für die (zusätzliche) Rammsondierung aufgewendeten Kosten überhaupt auf das Hochwasser zurückzuführen sind. Jedenfalls steht aber fest, dass die Rammsondierung keine neuen Erkenntnisse brachte. Es ist nicht nachvollziehbar, warum die Kosten für die Durchführung einer ergebnislosen Rammsondierung aus der Grunddeckung zu ersetzen wären. Auch die Revision kann dies nicht schlüssig darlegen.

5.24. Position 16: Verlängerte Miete Spundbohlen

[82] Diese Position ist nach der von der Beklagten nicht bekämpften Rechtsansicht des Berufungsgerichts in der Grunddeckung versichert.

5.25. Position 19: Hochwasserschutzdamm / verlorene Spundbohlen:

[83] Im Querdamm (temporärer Hilfsdamm – siehe Position 1.2) wurden 480 m² Spundbohlen eingebracht. Diese waren als Sofortmaßnahme zur Schadensminimierung infolge des Hochwassers erforderlich und im ursprünglichen Projekt nicht vorgesehen. Da der Hilfsdamm vor dem Hochwasser nicht vorhanden war, können die im Zusammenhang mit seiner Errichtung aufgewendeten Kosten – sofern es sich nicht um Rettungskosten handelt – nur von der Zusatzdeckung (Beiblatt lit d: Hilfsbauten) umfasst sein. Ob die Kosten objektiv dem Zweck dienten, den versicherten Schaden abzuwenden oder zu mindern, kann auf Basis der Feststellungen nicht gesichert beurteilt werden (arg „Schadensminimierung infolge des Hochwassers“). In diesem Zusammenhang stellte das Erstgericht auch fest, dass ein Teil der Kosten (Reparaturkosten) von der Beklagten bereits bezahlt wurden. Warum das Erstgericht gerade bei dieser Position festgestellt hat, dass die Beklagte eine entsprechende Zahlung geleistet hat, ist nicht verständlich, hat die Beklagte doch Zahlungen von mehr als 800.000 EUR geleistet. Im Übrigen kann auch nicht beurteilt werden, ob die im Zuge der Einbringung der Spundbohlen entstandenen Schäden bei Aufwendung entsprechender Sorgfalt vermeidbar gewesen wären. Diese Position kann daher derzeit nicht abschließend beurteilt werden.

5.26. Position 20: Bohrpfähle im Einlaufbereich

[84] Aufgrund des Hochwassers wurde die „Durchörterung“ von Hindernissen erschwert, weshalb zur Herstellung von Bohrpfählen im Einlaufbereich zusätzliche Meißelarbeiten erforderlich waren. Das Berufungsgericht hat die dadurch entstandenen Kosten zutreffend der Zusatzdeckung (Beiblatt lit a: zusätzliche Kosten im Schadenfall) zugeordnet, weil diese nicht zur Wiederherstellung einer bereits erbrachten und durch das Hochwasser beschädigten Bauleistung aufgewendet wurden, sondern auf eine Erschwernis bei der Fortsetzung des Bauvorhabens zurückzuführen waren.

5.27. Position 21: Wiederherstellung S*bach

[85] Diese Position ist nach der von der Beklagten nicht bekämpften Rechtsansicht des Berufungsgerichts in der Grunddeckung versichert.

6. Berechnung

[86] 6.1. Zusammengefasst ist daher neben den vom Berufungsgericht der Grunddeckung zugeordneten Positionen (1.6, 16 und 21) eine weitere Position (10) der Hauptversicherungssumme von 26 Mio EUR zuzuordnen. Bei den Positionen 1.1, 1.2, 1.3, 1.5, 1.8, 1.10, 1.11, 14 und 19 des Teilurteils ist eine abschließende Beurteilung der Zuordnung nicht möglich. Die restlichen Positionen des Revisionsverfahrens (1.7, 1.9, 2 bis 13, 15, 17, 18 und 20) sind nur im Rahmen der Zusatzdeckung mit 750.000 EUR versichert.

[87] 6.2. Das Erstgericht hat in seinem Teilurteil die der Klägerin zustehenden Kostenpositionen summiert (1.137.030,87 EUR), den Selbstbehalt von 10.000 EUR abgezogen, einen dreiprozentigen Verwaltungskostenzuschlag addiert, die Zahlung der Beklagten abgezogen (846.781,93 EUR) und kam so zu einer Teilforderung von 314.059,87 EUR.

[88] Das Berufungsgericht ging von der Prämisse aus, dass dem Klagebegehren nur insoweit ein Erfolg beschieden sein könne, als eine Kostenposition der Grunddeckung zuzuordnen sei, weil die Zusatzversicherungssumme bereits ausgeschöpft sei und sah die Kosten für drei Positionen (1.6, 16 und 21 in Höhe von 183.431,55 EUR), abzüglich der von der Beklagten aus der Grunddeckung geleisteten Zahlungen (43.836,29 EUR) und zuzüglich des 3%igen Verwaltungskostenzuschlags, als berechtigt an. In der Folge nahm es eine anteilige Kürzung dieses Betrags entsprechend dem Verhältnis des vom Erstgericht als berechtigt angesehenen Betrags von 1.160.841,80 EUR und der berücksichtigten Zahlungen von 846.781,93 EUR vor und sprach letztlich 38.821,44 EUR zu, weil ansonsten ein Verstoß gegen § 405 ZPO vorliegen würde. Der vom Berufungsgericht argumentierte Verstoß gegen § 405 ZPO ist nicht nachvollziehbar, hat das Erstgericht in seinem Teilurteil doch gar keine Klagsabweisung vorgenommen. Allerdings kann die vom Berufungsgericht als berechtigt anerkannte Forderung für die Positionen 1.6, 16 und 21 über den rechtskräftig zuerkannten Betrag derzeit dennoch aus folgenden Gründen nicht zugesprochen werden:

[89] 6.3. Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs ist zwischen jenen Positionen, die die Beklagte aus der Grunddeckung schuldet und jenen, die sie aus der Zusatzdeckung schuldet, zu differenzieren. Es sind daher einerseits jene Kostenpositionen zu summieren, die der Klägerin aus der Grunddeckung zustehen und die darauf von der Beklagten geleisteten Zahlungen abzuziehen. Andererseits sind jene Kostenpositionen zu addieren, die der Klägerin aus der Zusatzdeckung zustehen und auch hier die darauf – also aus der Versicherungssumme von 750.000 EUR – von der Beklagten geleisteten Zahlungen abzuziehen. In der Folge sind beide Beträge zu addieren, der Selbstbehalt von 10.000 EUR abzuziehen und der Verwaltungskostenzuschlag von 3 % hinzuzuzählen. Da sich aus den Feststellungen nicht gesichert ableiten lässt, auf welche Position der Grunddeckung einerseits und der Zusatzdeckung andererseits die Beklagte welche Zahlung geleistet hat, kann über den vom Berufungsgericht rechtskräftig zuerkannten Betrag von 38.821,44 EUR ein weiterer Betrag nicht zugesprochen werden. Dies gilt auch für die vom Berufungsgericht unbekämpft aus der Grunddeckung zuerkannten Positionen (1.6, 16 und 21) sowie die Position 10, sodass das Teilurteil des Berufungsgerichts in der Hauptsache im gesamten von der Klägerin angefochtenen Umfang aufzuheben ist.

7. Fortgesetztes Verfahren

[90] Das Erstgericht hat im fortgesetzten Verfahren die auf Feststellungsebene bestehenden Unklarheiten im Hinblick auf die Zuordnung einzelner Kostenpositionen zur Grund- oder Zusatzdeckung und den darauf jeweils geleisteten Zahlungen sowie die im Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts aufgezeigten Mängel zu beseitigen und dann entsprechend der angeführten Berechnungsmethode den Klagebetrag zu ermitteln.

8. Zinsen

[91] Das Berufungsgericht hat argumentiert, dass eine Rechtsgrundlage für die Kapitalisierung von Zinsen nicht ersichtlich sei: Eine Vereinbarung werde von der Klägerin nicht behauptet und § 94 VersVG, der auf die Feuerversicherung zugeschnitten sei, könne nicht analog auf die vorliegende Bauwesenversicherung angewendet werden (vgl allgemein zu dieser Frage Saria in Fenyves/ Perner/Riedler [Mai 2021] § 94 VersVG Rz 2). Die Fälligkeit sei gemäß § 11 Abs 1 erster Satz VersVG mit Vorliegen des gemeinsamen Endberichts gegeben, sodass ab diesem Zeitpunkt Zinsen gemäß § 456 UGB zustünden. Da sich die Revision mit diesen Argumenten gar nicht auseinandersetzt (vgl RS0043603 [insb T9, T12]), ist sie insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführt. Die Klägerin legt auch nicht schlüssig dar, warum die geforderten Zinsen ab Fälligkeit kapitalisiert werden dürften. Ausgehend davon stehen der Klägerin auch keine Zinseszinsen zu (vgl § 1000 Abs 2 ABGB). Der Klägerin stehen daher Zinsen gemäß § 456 ZPO ab 9. Oktober 2014 zu.

9. Ergebnis

[92] Der Revision war somit teilweise Folge zu geben und das angefochtene Teilurteil des Berufungsgerichts wie aus dem Spruch ersichtlich abzuändern und aufzuheben.

1 0. Kosten

[93] Hat ein Gericht die Kostenentscheidung vorbehalten, so ist im weiteren Rechtsgang keine Kostenentscheidung zu treffen (§ 52 Abs 3 ZPO). Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.