OGH 1Ob107/19w

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Antragsgegner hat die Kosten seines Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Begründung:

E* und L* sind die ehelichen Kinder von M* und R*. Der Vater wohnt seit 2. 6. 2018 nicht mehr im früheren gemeinsamen Haushalt, die Mutter betreut und versorgt dort die Kinder. Der Vater ist als Isolierspengler beschäftigt. Er hat neben den beiden Antragstellern noch ein 2001 geborenes „erstes“ Kind aus einer vorehelichen Beziehung.

Die Antragsteller begehren vom Vater ab 1. 6. 2018 einen monatlichen Unterhalt in Höhe von 455 EUR für L* bzw von 390 EUR für E*. Dem liege ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen des Vaters von rund 2.286 EUR zugrunde, wozu noch ein monatlicher Sachbezugswert von 828 EUR für die private Nutzungsmöglichkeit eines Fahrzeugs seines Dienstgebers komme. Aufgrund einer unterdurchschnittlichen Betreuung der Kinder durch den Vater (im Rahmen seines Besuchsrechts) stehe bei der nach der Prozentwertmethode vorzunehmenden Unterhaltsbemessung ein (in den begehrten Unterhaltsbeträgen bereits berücksichtigter) 50%iger Zuschlag zu. Ein Abschlag wegen einer konkurrierenden Unterhaltspflicht für das erste Kind des Vaters stehe hingegen nicht zu, weil dieses selbsterhaltungsfähig und der Vater daher nicht mehr unterhaltspflichtig sei.

Der Vater entgegnete, lediglich über ein monatliches Nettoeinkommen von rund 1.734 EUR zu verfügen. Die Überlassung des Firmenautos sei nicht als Einkommensbestandteil zu berücksichtigen. Ein „Zuschlag“ wegen unterdurchschnittlicher Betreuung der Kinder komme nicht in Betracht, zumal die Mutter den Kontakt zu diesen verhindere. Aufgrund der nach wie vor bestehenden (konkurrierenden) Unterhaltspflicht für sein erstes Kind, die er auch tatsächlich erfülle, sei bei der Bemessung des Unterhalts der Antragsteller ein prozentueller Abzug von drei Prozentpunkten gerechtfertigt.

Das Erstgericht verpflichtete den Vater zur Zahlung von monatlichem Unterhalt für den Zeitraum vom 1. 6. 2018 bis 30. 9. 2018 von 250 EUR für L* und von 220 EUR für E* und für 1. 10. 2018 bis 31. 12. 2018 von 270 EUR für L* und von 235 EUR für E* (jeweils zuzüglich rückständiger Zinsen) sowie für den Zeitraum ab 1. 1. 2019 von 285 EUR für L* und von 200 EUR für E*. Es ging von einer Bemessungsgrundlage (einem monatlichen Nettoeinkommen des Vaters) von rund 2.225 EUR aus, wobei es den Umstand, dass dem Vater ein Fahrzeug zur Verfügung steht, keine Bedeutung beimaß. Bei der Bestimmung des Unterhalts nach der Prozentmethode berücksichtigte das Erstgericht die konkurrierende Unterhaltspflicht des Vaters für sein erstes Kind für den Zeitraum vom 1. 10. 2018 bis 31. 12. 2018 – aufgrund des Eigeneinkommens (Lehrlingsentschädigung) dieses Kindes von rund 798 EUR – mit einem prozentuellen Abzug von (nur) einem Prozentpunkt, wogegen es sowohl für den davor liegenden Zeitraum (Lehrlingsentschädigung in Höhe von 525 EUR) als auch für den Zeitraum ab dem 1. 1. 2019 (weil das erste Kind seitdem keiner „versicherungspflichtigen Tätigkeit“ mehr nachging) einen Abzug von zwei Prozentpunkten als angemessen erachtete. Den „Antrag auf Zuerkennung eines 50%igen Zuschlags wegen mangelnder Betreuungstätigkeit des Kindesvaters“ wies das Erstgericht zurück, weil eine „mangelnde Ausübung“ des Kontaktrechts keine Unterhaltserhöhung bewirken könne.

Das Rekursgericht änderte diese Entscheidung insoweit ab, als es den Vater zu monatlichen Unterhaltszahlungen für den Zeitraum vom 1. 6. 2018 bis 31. 10. 2018 von 340 EUR für L* und von 290 EUR für E*, für den Zeitraum vom 1. 11. 2018 bis 31. 12. 2018 von 300 EUR für L* und von 260 EUR für E* sowie für den Zeitraum ab 1. 1. 2019 von 285 EUR für L* und von 200 EUR für E* verpflichtete. Die Abänderung ergab sich daraus, dass das Rekursgericht hinsichtlich der Monate Juni bis einschließlich Oktober 2018 davon ausging, dass der Vater das Firmenfahrzeug auch privat nutzen durfte, weshalb es der Unterhaltsbemessung für diesen Zeitraum einen monatlichen Sachbezug von 500 EUR zugrundelegte. Außerdem berücksichtigte das Rekursgericht eine (noch vor der Haushaltstrennung erfolgte) Lohnsteuerrückzahlung anteilig für das gesamte Jahr 2018. Im Übrigen erachtete es die vom Erstgericht vorgenommenen (prozentmäßigen) Abschläge wegen der konkurrierenden Unterhaltspflicht des Vaters für sein erstes Kind – trotz dessen Eigeneinkommens bis zum 1. 1. 2019 – als angemessen. Ein „Zuschlag“ für eine unterdurchschnittliche Betreuung der Kinder durch den Vater stehe nicht zu.

Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil zur Frage, ob bei unterdurchschnittlicher Betreuung eines Kindes ein „Unterhaltsaufschlag“ zustehe, keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs bestehe.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs der Antragsteller ist zur Klarstellung der Rechtslage zu der vom Rekursgericht genannten Frage zulässig, er ist jedoch nicht berechtigt.

1. Zur Verfahrensrüge:

1.1. Die Revisionsrekurswerber behaupten – wie bereits in ihrem Rekurs – einen Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens, weil die Anfrage des Erstgerichts beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger zum Einkommen des ersten Kindes unzulässig gewesen und das Ergebnis der Anfrage den Parteien nicht zugestellt worden sei. Dadurch sei ihr rechtliches Gehör verletzt worden.

1.2. Wird im erstinstanzlichen Außerstreitverfahren das rechtliche Gehör verletzt, wird dieser Mangel jedoch behoben, wenn – wie hier – die Gelegenheit bestand, den eigenen Standpunkt im Rekurs zu vertreten (RIS‑Justiz RS0006057; RS0006048 [T4, T5, T10]). Davon abgesehen können vom Rekursgericht verneinte Verfahrensmängel im Revisionsrekurs grundsätzlich nicht mehr aufgegriffen werden (RS0050037), was auch nicht durch die Behauptung umgangen werden kann, das Rechtsmittelverfahren sei – weil das Gericht zweiter Instanz der Mängelrüge nicht gefolgt sei – mangelhaft geblieben (RS0042963 [T58]). Die diesen Grundsatz einschränkende (von der Rechtsprechung entwickelte) Negativvoraussetzung „sofern eine Durchbrechung dieses Grundsatzes nicht aus Gründen des Kindeswohls erforderlich ist“, ist in der Regel nur in Obsorge- und Besuchsrechtsverfahren von Bedeutung (RS0050037 [T5, T8]). Besondere Umstände, die eine Durchbrechung des genannten Grundsatzes im vorliegenden Fall angezeigt erscheinen ließen, legen die Revisionsrekurswerber nicht dar.

2. Zur konkurrierenden Unterhaltspflicht:

2.1. Hinsichtlich des Zeitraums bis 31. 12. 2018 argumentieren die Revisionsrekurswerber, dass das bis dahin bezogene Eigeneinkommen (Lehrlingsentschädigung) des ersten Kindes zur Hälfte auf die Unterhaltspflicht des Vaters (für dieses Kind) angerechnet werden müsse. Dies hätte zu einem Entfall seiner Unterhaltspflicht für dieses Kind geführt und daher einen – daraus abgeleiteten – Abzug vom Unterhaltsanspruch der Antragsteller ausgeschlossen.

Nach der in der Rechtsprechung entwickelten und vom Schrifttum gebilligten Berechnungsformel bestimmt sich der Unterhalt für Kinder von sechs bis zehn Jahren mit rund 18 % und von zehn bis fünfzehn Jahren mit rund 20 % des Nettoeinkommens des Unterhaltspflichtigen, wobei für konkurrierende Unterhaltspflichten Abzüge von einem Prozent für jedes Kind unter und von zwei Prozent für jedes Kind über zehn Jahren zustehen. Diese Prozentsätze – insbesondere auch die prozentuellen Abzüge wegen konkurrierender Unterhaltspflichten für weitere Kinder (vgl 1 Ob 117/02s) – stellen aber nur eine Orientierungshilfe dar (RS0047419 [T1, T11]).

Da die Lehrlingsentschädigung des ersten Kindes (525 EUR bzw 798,70 EUR) die Höhe des Mindestpensionssatzes (Richtsatz für die Gewährung einer Ausgleichszulage nach § 293 Abs 1 lit a [nunmehr] sublit bb ASVG; der 14‑mal jährlich ausbezahlte „Ausgleichszulagenrichtsatz“ betrug 2018 909,42 EUR, sodass sich umgelegt auf 12 Monate und abzüglich eines 5,1%igen Krankenversicherungsbeitrags ein monatlicher Betrag von rund 1.006 EUR ergibt; vgl zur Berechnungsmethode 8 Ob 72/17x; 10 Ob 17/13t) nicht erreichte, war dieses Kind bis zum 31. 12. 2018 (also solange es Lehrlingsentschädigung bezog) nicht selbsterhaltungsfähig (vgl RS0047645). Die Vorinstanzen gingen daher – bei den hier unstrittig vorliegenden einfachen Verhältnissen (vgl RS0047645 [T1]) – für den Zeitraum vom 1. 6. 2018 bis zum 31. 12. 2018 zu Recht von einer weiteren Unterhaltspflicht des Vaters für sein erstes Kind aus.

Nach herrschender Rechtsprechung kommt das Eigeneinkommen eines Kindes auch dem betreuenden Elternteil zugute (RS0047440). Bei – hier unstrittigen – einfachen Lebensverhältnissen ist es auf die Leistungen des geldunterhaltspflichtigen und des betreuenden Elternteils im Verhältnis zwischen dem Durchschnittsbedarf der Altersgruppe, der der Minderjährige angehört, und dessen Differenz zur Mindestpensionshöhe anzurechnen (RS0047565). Die verbleibende Unterhaltspflicht berechnet sich demnach ausgehend von der Mindestpensionshöhe abzüglich des Kindeseinkommens multipliziert mit dem Regelbedarf dividiert durch die Mindestpensionshöhe („Richtwertformel“: 8 Ob 72/17x).

Für den Zeitraum 1. 6. 2018 bis 1. 10. 2018 (Eigeneinkommen des ersten Kindes rund 525 EUR; Regelbedarf für Kinder zwischen 15 und 19 Jahren bis 1. 7. 2018 454 EUR, danach 463 EUR) ergibt sich nach der Richtwertformel eine verbleibende Unterhaltspflicht des Vaters für sein erstes Kind von rund 220 EUR. Die von den Vorinstanzen aufgrund der konkurrierenden Unterhaltspflicht für dieses Kind vorgenommene Kürzung des (prozentuellen) Unterhaltsanspruchs der Revisionsrekurswerber um zwei Prozentpunkte begegnet für diesen Zeitraum keinen Bedenken.

Für den Zeitraum vom 1. 10. 2018 bis zum 31. 12. 2018 (Eigeneinkommen des ersten Kindes von rund 798 EUR; Regelbedarf 463 EUR) erachteten die Vorinstanzen einen Abzug von einem Prozentpunkt als angemessen. Auch dies bewegt sich im Rahmen des bei der Unterhaltsbestimmung zustehenden Ermessensspielraums (vgl RS0047419 [T23]), ergibt sich doch nach der Richtwertformel ein verbleibender Unterhaltsanspruch des ersten Kindes von immerhin noch knapp 100 EUR.

2.2. Soweit die Revisionsrekurswerber den – aufgrund der weiterhin bestehenden Unterhaltspflicht des Vaters für sein erstes Kind vorgenommenen – Abschlag von zwei Prozentpunkten ab 1. 1. 2019 bekämpfen, gehen sie selbst davon aus, dass dieses Kind nach den erstinstanzlichen Feststellungen seit Beendigung des Lehrverhältnisses am 31. 12. 2018 kein Eigeneinkommen (auch kein Arbeitslosengeld) mehr bezieht. Eine „tatsächliche“ Selbsterhaltungsfähigkeit ist daher nicht gegeben.

Auch die von den Revisionsrekurswerbern behauptete „fiktive“ Selbsterhaltungsfähigkeit ist nicht anzunehmen. Der Unterhaltsanspruch eines Kindes außerhalb des Pflichtschulalters erlischt grundsätzlich erst, wenn es nach Beendigung (Abschluss oder Abbruch) der Schulausbildung eine zielstrebige Berufsausbildung oder nach Abschluss der Berufsausbildung eine zumutbare Erwerbstätigkeit unterlässt, wobei ihm ein angemessener Zeitraum für eine zielstrebige Berufsausbildung oder Arbeitsplatzsuche zuzugestehen ist (vgl RS0128691). Hier kann es dem ersten Kind (unabhängig vom – nicht festgestellten – Grund für die Beendigung des Lehrverhältnisses) nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass es bei Fassung des erstinstanzlichen Beschlusses am 17. 1. 2019 als für die Beurteilung der Voraussetzungen des (laufenden) Unterhaltsanspruchs in dritter Instanz relevantem Zeitpunkt (vgl RS0006928) seine Ausbildung noch nicht fortgesetzt und keine andere Erwerbstätigkeit aufgenommen hatte (ein einmaliger Ausbildungswechsel gefährdet den Unterhaltsanspruch noch nicht; vgl Neuhauser in Schwimann/Kodek ⁵ § 231 ABGB Rz 429 mwN). Auf eine „Anspannung“ auf das – auch nach dem Revisionsrekursvorbringen tatsächlich nicht bezogene – Arbeitslosengeld (für rund zwei Wochen nach Beendigung des Lehrverhältnisses) haben sich die Antragsteller, die der vom Vater eingewandten konkurrierenden Sorgepflicht für dieses Kind dessen „fiktive“ Selbsterhaltungsfähigkeit entgegenhielten, in erster Instanz nicht gestützt.

2.3. Soweit der Umstand, dass das erste Kind des Vaters „zuletzt“ im Haushalt der Großmutter betreut wurde, nach Ansicht der Rechtsmittelwerber unterhaltsmindernd berücksichtigt werden soll, wies bereits das Rekursgericht darauf hin, dass Betreuungsleistungen von Großeltern in der Regel nicht in die Unterhaltsbestimmung einzubeziehen sind, weil sie im Zweifel in Erfüllung einer (zumindest angenommenen) sittlichen Verpflichtung und nicht in der Absicht erfolgen, den Unterhaltspflichtigen zu entlasten. Sie stellen daher kein den Unterhaltsbedarf minderndes „Einkommen“ dar (6 Ob 238/98p mwN). Weshalb dies nicht gelten soll, wenn Betreuungsleistung – wie im vorliegenden Fall – von den Eltern des geldunterhaltspflichtigen Elternteils erbracht wurden, ist nicht ersichtlich.

3. Zur Benutzung des Firmenautos:

Die Revisionsrekurswerber kritisieren, dass das Rekursgericht keine Erhöhung der Unterhaltsbemessungsgrundlage ab 1. 11. 2018 um einen sich aus der Überlassung des Firmenfahrzeugs ergebenden Sachbezug annahm, obwohl dieses dem Vater zur Erreichung seines Arbeitsplatzes zur Verfügung gestellt wurde. Die Revisionsrekurswerber übersehen jedoch die Feststellungen, dass eine Privatnutzung des Fahrzeugs nicht möglich (zulässig) ist und dass der Vater nicht am Unternehmenssitz sondern auf diversen Baustellen arbeitet. Auch wird dem Vater von seinem Dienstgeber kein Sachbezug als Einkommensbestandteil verrechnet, worauf im Regelfall abzustellen ist (vgl 7 Ob 179/11s mwN). Dass die ihm von seinem Arbeitgeber eingeräumte Möglichkeit zur Verwendung des Firmenfahrzeugs zum Erreichen dieser Baustellen (als jeweiligem Arbeitsplatz) keine Erhöhung der Unterhaltsbemessungsgrundlage bewirkt, liegt daher innerhalb des bei der Unterhaltsbemessung bestehenden Ermessensspielraums (vgl auch 9 ObA 8/18v, wonach die Zeit, die ein Arbeitnehmer vom Wohnort zum ersten Kunden bzw vom letzten Kunden zum Wohnort fährt, als Arbeitszeit angesehen werden kann und dann bereits der Dienstverrichtung – und nicht dem Privatbereich – zuzuordnen ist).

4. Zur Ausübung des Kontaktrechts:

4.1. Der geldunterhaltspflichtige Elternteil schuldet keine Naturalleistungen sondern ausschließlich Geldunterhalt (vgl RS0116443 [T2]). Überschreiten die Besuchskontakte bei diesem das „übliche Ausmaß“, kann dies nach ständiger Rechtsprechung zu einer Reduzierung der (Geld-)Unterhaltspflicht führen (RS0047452). Der sorgeberechtigte Elternteil wird dann nämlich nur einen Teil jener Aufwendungen haben, die der Geldunterhalt abgelten soll, sodass der Unterhaltsberechtigte zur Bestreitung seines vollständigen Unterhalts nur mehr eines geringeren Geldbetrags bedarf. In einem solchen Fall ist gemischter Unterhalt, bestehend aus Naturalleistung und Geldleistung zulässig (RS0047460). Für die Reduzierung der (Geld-)Unterhaltspflicht ist nicht von den Aufwendungen des Geldunterhaltspflichtigen, sondern von den ersparten Aufwendungen des betreuenden Elternteils auszugehen (RS0047452 [T1, T9]).

4.2. Daraus, dass der geldunterhaltspflichtige Elternteil um den Aufwand entlastet werden soll, den sich der betreuende (andere) Elternteil dadurch erspart, dass der Geldunterhaltspflichtige – ohne dazu verpflichtet zu sein – im Rahmen eines über das „Übliche“ hinausgehenden Kontaktrechts auch Naturalunterhalt leistet, kann nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass in dem Fall, dass der geldunterhaltspflichtige Elternteil neben seinem (ausschließlich geschuldeten) Geldunterhalt (im Rahmen seines Besuchsrechts) keinen weiteren – nicht geschuldeten – Naturalunterhalt leistet, der Geldunterhalt zu erhöhen sei. Der von den Revisionsrekurswerbern für diesen Fall angestrebte „Zuschlag“ würde auf eine „unterhaltsrechtliche Bestrafung“ des kontaktunwilligen Elternteils hinauslaufen, wofür das Gesetz keine Grundlage bietet. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Mutter dem Vater offenbar nur ein begleitetes Besuchsrecht (im Rahmen des Krisenzentrums „D*“) zugestehen möchte, wodurch sich die Kinder aber keine nennenswerten Versorgungsleistungen ersparen würden, die aus dem (regulären) Geldunterhalt zu finanzieren wären. Dies ist aber das Hauptargument der Revisionsrekurswerber für den begehrten „Zuschlag“ wegen der unterdurchschnittlichen Besuchskontakte des Vaters.

4.3. Zur – im Revisionsrekurs ins Treffen geführten – Ansicht von Gitschthaler (vgl nunmehr Unterhaltsrecht⁴ [2019] Rz 87) ist anzumerken, dass dieser primär für eine – hier gar nicht vorliegende – (gänzliche) Verweigerung der Kontaktrechtsausübung eine Erhöhung des Geldunterhalts in den Raum stellt und dies von der Prämisse abhängig macht, dass bei Ermittlung der Unterhaltspflicht nach der Prozentwertmethode durchschnittliche Besuche (im Sinn durchschnittlicher Kosten des Unterhaltspflichtigen bei der Kontaktausübung und durchschnittlicher Ersparnisse des betreuenden Elternteils während dieser Zeit) berücksichtigt sind. Nach Ansicht des Senats ist eine solche Prämisse aber nicht zugrundezulegen, würde dies doch dem dargestellten Grundsatz widersprechen, wonach der nicht betreuende Elternteil ausschließlich Geldunterhalt schuldet. Die Revisionsrekurswerber vermögen auch nicht aufzuzeigen, dass bei der seinerzeitigen Entwicklung der Prozentwertmethode zur Konkretisierung der Unterhaltspflicht für typische Fälle von der Judikatur davon ausgegangen worden wäre, dass der Geldunterhaltspflichtige im Rahmen seiner Besuchskontakte typischerweise ins Gewicht fallende geldwerte Naturalleistungen erbringt.

5. Gemäß § 101 Abs 2 AußStrG findet im Verfahren über den Unterhalt eines minderjährigen Kindes kein Kostenersatz statt. Der Vater hat die Kosten seiner Revisionsrekursbeantwortung daher jedenfalls selbst zu tragen.