OGH 17Os11/15v

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten Erich P***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde ‑ soweit hier von Bedeutung ‑ Erich P***** des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB (A/I und II) schuldig erkannt.

Danach hat er in L***** als Bürgermeister dieser Gemeinde mit dem Vorsatz, dadurch diese und das Land Oberösterreich an ihrem Recht „auf Einhaltung der Bestimmungen der Oö. Bauordnung, des Oö. Raumordnungsgesetzes und des örtlichen Flächenwidmungsplanes zu schädigen, insbesondere in ihrem Recht, Bauplatzbewilligungen nur in Übereinstimmung mit bau‑ und raumordnungsrechtlichen Bestimmungen zu erteilen, die Errichtung von Wohngebäuden nur in Übereinstimmung mit den raumordnungsrechtlichen Grundsätzen und den naturschutzrechtlichen Vorschriften bzw. forstrechtlichen Bestimmungen auf geeigneten Grundstücken zu gestatten, die vor allem im Flächenwidmungsplan als Bauland ausgewiesen sind, und Baubewilligungen für Gebäude im Grünland nur unter den vom Oö. ROG 1994 gestatteten Bedingungen (§ 30 Abs 5 und 6 ROG 1994) zu erteilen, weiters in ihrem Recht, die Errichtung von widmungswidrigen Gebäuden im Grünland bzw. in Naturschutzgebieten (Vogelschutzgebieten) zu verhindern“, seine Befugnis, im Namen der Gemeinde L***** als deren Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich missbraucht, indem er

(I) von 5. Juli 2001 bis 18. Oktober 2012 in 13 im Urteil näher bezeichneten Fällen entgegen § 5 Abs 1 Z 2 Oö BauO 1994 bescheidmäßig Bauplatzbewilligungen für einzeln angeführte, zur Gänze als Grünland gewidmete Grundstücksparzellen erteilte;

(II) von 14. Juni 2001 bis 5. Februar 2013 in 18 im Urteil näher bezeichneten Fällen die baubehördliche Bewilligung (§ 35 Oö BauO 1994) für einzeln angeführte Bauvorhaben erteilte oder die Ausführung von Bauvorhaben aufgrund von Bauanzeigen nicht untersagte (§ 25a Oö BauO 1994), obwohl er wusste, dass die betreffenden Grundstücksparzellen aufgrund des rechtswirksamen Flächenwidmungsplans als Grünland gewidmet waren.

Rechtliche Beurteilung​

Die dagegen aus § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a und 10a StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht im Recht.

Neben einer (rechtlichen) Darstellung des Verfahrens zur Erlassung und Genehmigung eines Flächenwidmungsplans nach §§ 33 f Oö ROG 1994 enthält das angefochtene Urteil ausführliche Feststellungen zur Entstehungsgeschichte des von der Gemeinde L***** erstmals am 14. November 2001 beschlossenen Flächenwidmungsplans, welcher jenen aus den „70er‑Jahren“ ersetzen sollte. Nach dem Urteilssachverhalt habe die Oö Landesregierung der Gemeinde L***** mehrmals verschiedene Gründe mitgeteilt, die der Genehmigung entgegengestanden seien (vgl § 34 Abs 2 und 3 Oö ROG 1994). Nach zwischenzeitiger Versagung der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde, mehrmaligen Überarbeitungen und neuerlichen Beschlussfassungen im Gemeinderat sei der Flächenwidmungsplan (erst) 2014 rechtswirksam geworden (US 7 bis 15).

Zur subjektiven Tatseite konstatierten die Tatrichter, der Beschwerdeführer habe Bauplatzbewilligungen und Baubewilligungen in Kenntnis der jeweils aufrechten Grünlandwidmung (im früheren, im Tatzeitraum noch rechtswirksamen Flächenwidmungsplan) erteilt und damit die ihm als Baubehörde erster Instanz zukommende Befugnis (vgl § 55 Abs 1 Oö BauO 1994) wissentlich missbraucht. Er habe es dabei in seinen Vorsatz aufgenommen, die Allgemeinheit (die Gemeinde L***** und das Land Oberösterreich) an ihrem Recht, dass (von hier nicht aktuellen Ausnahmefällen [§ 30 Abs 5 und 6 Oö ROG 1994] abgesehen) keine Gebäude im Grünland errichtet werden, zu schädigen. Dabei nahm er es insbesondere billigend in Kauf, dass auf Grundstücken mit rechtswirksamer Grünlandwidmung „mit der Bauführung begonnen wurde und Bauvorhaben darauf sogar fertiggestellt wurden“ (US 34 f und 43 f).

Da sich der Beschwerdeführer zum wissentlichen Missbrauch geständig verantwortete (ON 46 S 7 iVm ON 30 S 5), war im Verfahren insbesondere die Frage des Schädigungsvorsatzes zu klären. Von dessen Vorliegen war das Erstgericht wegen der sich aus dem Gesetz ergebenden Mindestdauer des Verfahrens zur Erlassung oder Änderung sowie zur Genehmigung eines Flächenwidmungsplans (§§ 33 f Oö ROG 1994), der (oben dargestellten) speziellen Schwierigkeiten im gegenständlichen (sich über viele Jahre hinziehenden) Aufsichtsverfahren sowie des über zehn Jahre währenden Tatzeitraums überzeugt. Der Verantwortung des Beschwerdeführers, er habe bei den Bescheiderlassungen jeweils auf zeitnahe Genehmigung des Flächenwidmungsplans vertraut, schenkte der Schöffensenat mit ausführlicher Begründung keinen Glauben (US 36 ff).

Der Mängelrüge zuwider besteht kein Widerspruch (Z 5 dritter Fall) zwischen der Feststellung zum Schädigungsvorsatz (US 35) und der Erwägung im Rahmen der Strafzumessung, der Beschwerdeführer habe nicht eigennützig gehandelt, sondern Abwanderung verhindern wollen und dies „wohl als Dienst zum Wohl der Gemeinde“ verstanden (US 45). Letztere Aussage betrifft bloß das (für die Schuld- oder die Subsumtionsfrage nicht entscheidende [vgl 11 Os 44/96; 17 Os 25/13z; 17 Os 29/14i; 17 Os 26/13x]) Tatmotiv und ist nach Denkgesetzen und grundlegenden Erfahrungssätzen (vgl RIS‑Justiz RS0117402) mit der Annahme vereinbar, der Beschwerdeführer habe es billigend in Kauf genommen, durch sein Verhalten die Zwecke (vgl RIS‑Justiz RS0096141, RS0096816, RS0097040 [T8], RS0095897) der von ihm (wissentlich) verletzten Bestimmungen der Bauordnung und des Raumordnungsgesetzes (§ 5 Abs 1 Z 2, § 25a Abs 1 Z 1, § 30 Abs 6 Z 1 und § 35 Abs 1 Z 2 Oö BauO 1994 iVm § 30 Abs 5 und 6 Oö ROG 1994) zu beeinträchtigen. Da die angesprochenen Abweisungsgründe der Bauordnung unmittelbar auf Voraussetzungen nach der Raumordnung (die Einhaltung des Flächenwidmungsplans) verweisen, ergibt sich der hier relevante Schutzzweck aus Raumordnungszielen und ‑grundsätzen, die insbesondere in § 2 Oö ROG 1994 festgelegt sind. Die verletzten Bestimmungen dienen der Erhaltung von unbebauten Flächen (Grünland). Bezugspunkt des Schädigungsvorsatzes sind vorliegend daher insbesondere die Raumordnungsziele des Umweltschutzes (§ 2 Abs 1 Z 1 Oö ROG 1994), des Schutzes vor Zersiedelung (Z 7) und der Erhaltung von Freiflächen für Erholung und Tourismus (Z 9). Auf die Einhaltung dieser Raumordnungsziele hat der Staat (die Allgemeinheit vgl § 34 Oö ROG 1994 zur Wahrnehmung überörtlicher Interessen im Aufsichtsverfahren durch die Landesregierung) ein im Sinn des § 302 Abs 1 StGB beachtliches Recht (RIS‑Justiz RS0071769, RS0097101; vgl allgemein zu den Raumordnungszielen VfSlg 2674; zum Landschaftsschutz VwGH 2010/06/0248 und 91/06/0204; [jeweils auch mit Hinweis auf die dem Raumordnungsrecht innewohnende Planungshierarchie] Lienbacher in Bachmann et al [Hrsg], Besonderes Verwaltungsrecht ¹⁰ , 473 [insbesondere 478 f, 487 f und 496 f]; Berka , Lebendiges Verfassungsrecht, JBl 2014, 545 [553 f]).

Davon ausgehend ist zur Klarstellung anzumerken, dass auf der zuvor wiedergegebenen Sachverhaltsgrundlage der vom Erstgericht zitierten (US 36 f) ‑ in der Literatur ( Zagler SbgK § 302 Rz 111; vgl Bertel in WK ² StGB § 302 Rz 104 ff) und vereinzelt auch in der Rechtsprechung (13 Os 5/90; 14 Os 27/96) vertretenen - Ansicht, Tatbestandserfüllung sei bei Vertrauen eines Beamten auf die alsbaldige Sanierung der von ihm missbräuchlich geschaffenen rechtswidrigen Situation ausgeschlossen (vgl auch Kienapfel/Schmoller StudB BT III ² § 302 Rz 64 [die allerdings hervorheben, dass „niemandem Nachteile entstehen“ dürfen]), von vornherein keine Bedeutung zukommen kann.

Im Übrigen setzt der Tatbestand des § 302 Abs 1 StGB die tatsächliche Verursachung eines Schadens nicht voraus; er verlangt in Bezug auf die Rechtsschädigung bloß überschießende Innentendenz in Form darauf gerichteten bedingten Vorsatzes (RIS‑Justiz RS0095844 [T9]). Bezugspunkt ist nicht bloß der Anspruch (des Staates) auf den Vorschriften entsprechenden Gebrauch der Befugnis, der Vorsatz muss vielmehr (auch) auf die Vereitelung des von den verletzten Vorschriften verfolgten Schutzzwecks gerichtet sein (vgl RIS‑Justiz RS0096270 [T6, T8, T14, T22]). Ob es sich dabei um materiell‑ oder verfahrensrechtliche Vorschriften handelt, ist nicht von Bedeutung, ebenso wenig, ob letztere „rundweg“ übergangen werden (17 Os 7/13b). Der Schutzzweck der verletzten Vorschriften wird durch die ‑ vom Vorsatz des Beschwerdeführers erfasste (US 35) ‑ tatsächliche Bauführung im (gewidmeten) Grünland jedenfalls beeinträchtigt. Auf eine Mindestdauer dieser (intendierten) Rechtsschädigung kommt es unter dem Aspekt der Tatbestandserfüllung nicht an. Diese wäre in derartigen Konstellationen nur dann nicht gegeben, wenn der Beamte im (jeweiligen) Tatzeitpunkt die Beseitigung des rechtswidrigen Zustands noch vor der tatsächlichen Bauführung erwartet. Zeitnahe Sanierung dieser Rechtswidrigkeit nach Baubeginn ist ‑ nur, aber immerhin ‑ für die Prüfung der Diversionsvoraussetzungen (§ 198 Abs 3 StPO) von Bedeutung.

Neben der Geltendmachung von Feststellungsmängeln ermöglicht die Rechtsrüge (Z 9 lit a) dem Angeklagten, einen Schuldspruch mit dem Argument zu bekämpfen, dieser sei auf Basis der im Urteil konstatierten Tatsachen zu Unrecht erfolgt. Dies ist anhand eines Vergleichs des Ausspruchs nach § 260 Abs 1 Z 2 StPO mit dem (gesamten) Urteilssachverhalt darzustellen (RIS‑Justiz RS0118415, RS0116266; Ratz , WK‑StPO § 281 Rz 581 f). In Ansehung des hier zu A wegen eines Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB erfolgten Schuldspruchs bleibt die Bedeutung des Einwands der Rechtsrüge, die „inkriminierten Bauplatzerklärungen und Baubewilligungen“ (gemeint offenbar: die Erteilung von Bauplatzbewilligungen [A/I/1 bis 13] und Baubewilligungen [A/II/1 bis 18]) beträfen „eine Tat im materiellen Sinn des Oö ROG 1994“ (zum Begriff RIS‑Justiz RS0111520, RS0113754), „worauf bei der Beurteilung der Schuld abzustellen gewesen wäre“, unklar. Im Übrigen besteht für die Annahme damit allenfalls gemeinter tatbestandlicher Handlungseinheiten (zum Begriff RIS‑Justiz RS0122006; Ratz in WK ² StGB Vor §§ 28‑31 Rz 89) in Ansehung der (selbständigen) Bescheide über Bauplatz- und Baubewilligung betreffend jeweils dieselbe Liegenschaft ‑ abgesehen davon, dass der Urteilssachverhalt für die Beurteilung ihrer Voraussetzungen (insbesondere der einheitlichen Tatsituation und gleichen Motivationslage) nichts hergibt - schon mit Blick auf die hier (richtig [vgl RIS‑Justiz RS0121981]) angenommene Subsumtionseinheit des § 302 Abs 1 StGB kein rechtlich fassbares Bedürfnis (vgl RIS‑Justiz RS0122007).

Mit dem ‑ auf das im Rahmen der Strafzumessung zu seinen Gunsten in Rechnung gestellte (US 45) Fehlen eigennützigen Handelns aufbauenden ‑ Argument, der Beschwerdeführer habe bloß die Verwirklichung einzelner der gesetzlich geregelten (vgl etwa § 1 Abs 2 Oö ROG 1994) Raumordnungsziele angestrebt, werden die Feststellungen zum Schädigungsvorsatz (US 35) nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung bekämpft. Warum es sich bei der (wissentlichen) Missachtung zwingender (materieller) Gründe für die Versagung von Bauplatz- oder Baubewilligungen um „die Außerachtlassung von Formalvorschriften“, welche „nicht schon automatisch eine missbrauchsunabhängige Schädigung der Allgemeinheit und ihrer Organe“ indiziere, handeln soll, wird nicht klar (vgl im Übrigen RIS‑Justiz RS0117788 [T3]).

Die weitere Kritik der Rechtsrüge, das Erstgericht habe die Annahme des Schädigungsvorsatzes bloß aus einer Sicht ex post auf das Fehlen einer „zeitlichen Nähe“ zwischen Erlassung der inkriminierten Bescheide und der erst nachträglichen Widmung der betroffenen Grundstücke als Bauland gestützt, spricht der Sache nach die Begründungsebene an, ohne jedoch Mangelhaftigkeit im Sinn der Z 5 aufzuzeigen. Das Vorbringen nimmt insbesondere nicht Maß an den eingehenden Erwägungen der Tatrichter (RIS‑Justiz RS0119370), weshalb sie die Verantwortung des Beschwerdeführers, er habe mit einer zeitnahen Sanierung zufolge (rechtswirksamer) Änderung des Flächenwidmungsplans gerechnet, als unglaubwürdig verwarfen (US 37 ff).

Der Einwand, eine „Beurteilung des Schädigungsvorsatzes wäre daher in jedem Einzelfall vorzunehmen gewesen“, übergeht die zu den einzelnen Punkten des Schuldspruchs (auch zur subjektiven Tatseite) getroffenen, ausführlichen Konstatierungen samt beweiswürdigenden Erwägungen (US 15 ff), auf welche bei der zusammenfassenden Erörterung der leugnenden Verantwortung des Beschwerdeführers ausdrücklich Bezug genommen wird (US 37).

Mit dem Argument, Erich P***** sei „als deklarierte[m] Nichtjuristen zumindest ein Rechtsirrtum gemäß § 9 StGB zugute zu halten gewesen“, er habe auf „einen hinreichend ausgebildeten Beamtenapparat“ vertraut, der von der „Vertretbarkeit des inkriminierten Handelns überzeugt gewesen“ sei „und auch keine Untersagungsgründe aufgezeigt“ habe, wird der Sache nach ein Tatbildirrtum in Bezug auf das normative Tatbestandsmerkmal des Befugnismissbrauchs angesprochen (zum Begriff Fuchs AT I ⁸ 14/42 ff; Reindl in WK ² StGB § 5 Rz 47 ff). Einer dahingehenden Annahme stehen allerdings die ‑ vom Beschwerdeführer übergangenen ‑ Feststellungen entgegen (US 34 f).

Als Bekämpfung der Konstatierungen zur subjektiven Tatseite präsentiert sich auch die weitere Rechtsrüge, soweit sie aus dem ‑ zudem teilweise konträr zum Urteilssachverhalt (vgl US 15 ff) dargestellten ‑ Umstand, dass in einigen Bauverhandlungen und den „Niederschriften“ über diese (§ 32 Oö BauO 1994 iVm § 44 Abs 1 AVG) richtig auf die fehlende Baulandwidmung hingewiesen wurde, eigenständige Schlussfolgerungen zieht.

Weshalb „die Gleichbehandlung der beiden Angeklagten im Urteil zu beanstanden sei“, wird unter dem nominell angesprochenen Aspekt der Z 9 lit a nicht nachvollziehbar dargestellt. Insbesondere wird nicht klar, warum die Tauglichkeit der Feststellungen zum Schädigungsvorsatz als Grundlage des Schuldspruchs dadurch in Frage gestellt sein soll, dass diese zu beiden Angeklagten gemeinsam und aus denselben ‑ auf umfassende einzelfallbezogene Erwägungen (US 37 ff iVm US 15 ff) gestützten ‑ Gründen getroffen wurden (vgl 17 Os 47/14m). Ebenso unklar bleibt der Verweis auf das zu AZ 17 Os 7/12a (zu einem nicht vergleichbaren Sachverhalt) ergangene Erkenntnis.

Dass der Beschwerdeführer kein Jurist sei, wurde ‑ wenngleich ohne Entscheidungsrelevanz im Hinblick auf die Schuldfrage ‑ ohnehin festgestellt (US 7), weshalb die „vorsichtsweise“ (nominell Z 5, der Sache nach Z 9 lit a) dahingehende Geltendmachung eines Feststellungsmangels ins Leere geht.

Soweit die weitere Rüge (nominell ebenfalls Z 5, der Sache nach Z 9 lit a) mit Verweis auf die ‑ zudem unbeachtliche rechtliche Wertungen enthaltende (RIS‑Justiz RS0097545) ‑ Aussage des Zeugen Mag. Franz S***** Feststellungen zum Fehlen eines vom Land Oberösterreich erlittenen Schadens reklamiert, leitet sie deren Notwendigkeit nicht methodengerecht aus dem ‑ (wie oben bereits ausgeführt) tatsächlichen Schadenseintritt nicht voraussetzenden ‑ Tatbestand des § 302 Abs 1 StGB ab (RIS‑Justiz RS0116565).

Die gesetzmäßige Ausführung der Diversionsrüge (Z 10a) erfordert eine methodisch korrekte Argumentation auf Basis des gesamten Urteilssachverhalts unter Beachtung der Notwendigkeit des kumulativen Vorliegens sämtlicher Diversionsvoraussetzungen (RIS‑Justiz RS0124801). Diese Vorgaben verfehlt die Nichtigkeitsbeschwerde, indem sie unter dem Aspekt der Voraussetzung nicht schwerer Schuld (§ 198 Abs 2 Z 2 StPO) urteilskonträr (vgl US 35) behauptet, der Beschwerdeführer habe beim wiederholten Missbrauch „ohne Schädigungsvorsatz“ gehandelt. Dass die Raumordnungsvorschriften ausschließlich den Schutz von „betroffenen Bürgern und Bürgerinnen“ (gemeint offenbar: der jeweiligen Bauwerber), denen „ohnehin nur geholfen“ worden sei, bezweckten, wird ohne methodengerechte Ableitung aus dem Gesetz bloß behauptet (vgl im Übrigen die obigen Ausführungen zum hier verletzten Schutzzweck).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen (§ 285i StPO).

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.