OGH 2Ob75/00v

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei zu Handen ihrer Vertreter binnen 14 Tagen die mit S 8.112,-- (hierin enthalten S 1.352,-- USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Gerhard St***** veräußerte mit Kaufvertrag vom 30. 1. 1997 seine Eigentumswohnung in Wels an Dr. M*****, dessen Eigentum auch verbüchert wurde. Letzterer schloß mit dem Kläger am 7. 4. 1997 einen bis 30. 6. 1997 befristeten Alleinvermittlungsauftrag betreffend den Weiterverkauf dieser Wohnung; nach Ablauf dieses Alleinvermittlungsauftrages wurde der Kläger jedoch weiterhin für Dr. M***** ua durch Einschaltung von Inseraten in einer Zeitung samt Durchführung von Besichtigungsterminen, wofür er auch die Wohnungsschlüssel weiterhin hatte, tätig. Auf Grund eines solchen Inserates meldete sich am 5. 8. 1997 der Lebensgefährte der Beklagten telefonisch beim Kläger und bekundete sein Interesse an der Wohnung. Am 12. 8. 1997 kam es zu einer Besichtigung, an der die beiden Streitteile sowie der Vater und der Lebensgefährte der Beklagten teilnahmen. Im Zuge dieser Besichtigung unterfertigte die Beklagte einen ihr vom Kläger vorgelegten "Angebotsnachweis" samt Hinweis auf die Bezahlung einer Vermittlungsvergütung (3 % vom vorgesehenen Kaufpreis in Höhe von S 3,15 Mio zuzüglich USt) für den Fall des Kaufes oder der Miete/Pacht; die Beklagte hatte Vorder- und Rückseite dieses Schriftstückes (dort waren die Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgedruckt) vor Unterschriftsleistung gelesen und war vom Kläger auf die hierin enthaltenen Bestimmungen samt einem Extramerkblatt hingewiesen worden, welches allerdings lediglich vorgezeigt wurde und vereinbarungsgemäß mit dem "Angebotsnachweis" in Kopie nochmals zugeschickt werden sollte. Seit diesem Besichtigungstermin war dem Kläger durch die Beklagte überdies bekannt, dass sämtliche weiteren Kontakte über ihren Vater geführt werden sollten.

Am 14. 8. 1997 fand eine weitere Besichtigung der Eigentumswohnung auf telefonischen Wunsch ihres Vaters durch diesen statt. Noch am selben Tag teilte die Beklagte dem Kläger mit eingeschriebenem Brief jedoch mit, dass sie "fristgerecht hiemit von jeder Art eines Vertrages/Vereinbarung zurücktrete", weil sie am 12. 8. 1997 ein Schriftstück unterfertigt habe, das ihr nicht, auch nicht in einer Zweitschrift ausgehändigt worden sei. Mit weiterem Schreiben vom 20. 8. 1997 teilte der Vater der Beklagten dem Kläger mit, dass er mit dem ihm zwischenzeitlich per Telefax übermittelten Angebotsnachweis samt Anhang "nichts zu tun hat" und auf Grund der einschlägigen Rechtsvorschriften weder mit seiner Tochter noch mit deren Lebensgefährten eine Vereinbarung zustandegekommen sei. Mit eingeschriebenem Brief vom 14. 8. 1997 erklärte der Kläger, dass der Rücktritt "nicht akzeptiert werden kann", wobei auf die Bestimmung des § 3 KSchG hingewiesen wurde.

In weiterer Folge wurde der eingangs genannte Kaufvertrag zwischen St***** und M***** mit Aufhebungsvertrag vom 30. 9. 1997 rückgängig gemacht ("ex tunc zur Gänze und ohne Bedingungen aufgehoben und somit der frühere Zustand wiederhergestellt"). Am selben Tag schlossen St***** und der Vater der Beklagten einen (neuen) Kaufvertrag über diese Eigentumswohnung zum Kaufpreis von S 2,990.000,--. Tatsächlich ist die Beklagte in diese Wohnung gezogen und dort auch gemeldet.

Am 23. 10. 1997 stellte der Kläger der Beklagten eine Vermittlungsprovision in Höhe des nunmehrigen (und im Revisionsverfahren nicht mehr strittigen) Klagebetrages von S 107.640,-- in Rechnung, deren Bezahlung vom Beklagtenvertreter jedoch abgelehnt wurde.

Mit der am 28. 5. 1998 eingebrachten Klage begehrte der Kläger die Verurteilung der beklagten Partei zur Zahlung dieses Betrages samt 4 % Zinsen seit 7. 11. 1997.

Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach.

Beide Vorinstanzen erkannten im Sinne des Klagebegehrens. Sie beurteilten den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt - zusammengefasst - rechtlich dahin, dass zwischen den Streitteilen durch die Unterfertigung des "Angebotsnachweises" ein Maklervertrag iSd § 1 MaklerG zustandegekommen sei, in welchem sich die Beklagte ua für den Fall des Kaufes der angebotenen Wohnung zur Zahlung einer Provision von 3 % verpflichtet habe. Ein wirksamer Rücktritt hievon sei nicht erfolgt, weil die Beklagte selbst - wenngleich vertreten durch ihren Lebensgefährten - die Geschäftsverbindung angebahnt habe (§ 3 KSchG). Das in der Folge geschlossene Rechtsgeschäft sei als zweckgleichwertig zu qualifizieren; als ein solches gelte auch der Abschluss desselben Hauptgeschäftstyps über das Vertragsobjekt, auf das die Maklertätigkeit gerichtet gewesen sei, jedoch mit einer vom Auftraggeber verschiedenen Person. Die in der Folge von den Beteiligten gepflogene Vorgangsweise habe einerseits (Aufhebungsvertrag zwischen St***** und M*****) steuerrechtliche Gründe gehabt und sei andererseits für den Abschluss des Kaufvertrages kausal gewesen, zumal sich nicht ergeben habe, dass die Beklagte oder ihr Vater bereits vor der Inserierung und Besichtigung gewusst hätten, dass die Wohnung zum Verkauf stehe. Die Beklagte habe daher gemäß § 6 Abs 3 MaklerG die vereinbarte Provision zu bezahlen.

Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision zu, weil - soweit überblickbar - "eine oberstgerichtliche Judikatur zu einer Fallkonstellation wie hier, wenn der als zweckgleichwertig anzusehende Vertrag zwischen sowohl vom Auftraggeber als auch vom gemakelten Dritten verschiedenen Personen geschlossen wird, die zweifellos des öfteren vorkommt, nicht vorliegt".

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die auf den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, die bekämpfte Entscheidung im Sinne einer vollständigen Klageabweisung abzuändern; hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei hat eine Revisionsbeantwortung erstattet, in der primär das Vorliegen der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO bestritten und im Übrigen beantragt wird, dem Rechtsmittel der Prozessgegnerin den Erfolg zu versagen.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht zulässig. Gemäß § 510 Abs 3 letzter Satz ZPO kann sich der Oberste Gerichtshof, der an den gegenteiligen Ausspruch des Berufungsgerichtes nicht gebunden ist (§ 508a Abs 1 ZPO), bei Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken.

1. Nach § 6 Abs 1 des hier unstrittig zur Anwendung kommenden MaklerG BGBl 1996/262 idgF ist der Auftraggeber zur Zahlung einer Provision für den Fall verpflichtet, dass das zu vermittelnde Geschäft durch die vertragsgemäße verdienstliche Tätigkeit des Maklers mit einem Dritten zustandekommt; gemäß Abs 3 besteht dieser Anspruch auch dann, wenn auf Grund der Tätigkeit des Maklers zwar nicht das vertragsgemäß zu vermittelnde Geschäft, wohl aber ein diesem nach seinem Zweck und seiner Bedeutung wirtschaftlich gleichwertiges Geschäft zustandekommt. Nach Lehre und Rechtsprechung (Nachweise in RIS-Justiz RS0029698), die der Gesetzgeber in den Materialien ausdrücklich fortschreiben wollte (RV 2 BlgNR 20. GP, insbesondere 20), liegt wirtschaftliche Gleichwertigkeit im Sinne dieser Bestimmung nicht nur vor, wenn der Typ des Hauptgeschäftes mit jenem ident ist, auf dessen Abschluss sich die Maklertätigkeit gemäß dem Inhalt des Vertrages richten sollte (hier: Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung), sondern auch, wenn der Geschäftsabschluss mit einer letztlich vom Auftraggeber verschiedenen dritten Person erfolgt, in deren Interesse

jedoch der Auftrag erteilt wurde (1 Ob 597/87 = MietSlg 39.706; 7 Ob

555/93 = RdW 1994, 145; 10 Ob 2119/96g; S. Bydlinski, MaklerG, Anm 11

zu § 6 unter Hinweis auf die RV aaO), wenn nur ein Vertrag, wie er dem dem Vermittler erteilten Auftrag entspricht, zustandegekommen ist und der Geschäftsabschluss durch den Dritten vom Vermittlungsauftrag ausdrücklich oder schlüssig umfasst ist (1 Ob 597/87; 10 Ob 2119/96g mwN). Im vorliegenden Fall wurde das provisionspflichtige Rechtsgeschäft mit dem Vater der Beklagten, der zur Besichtigung mitgekommen war und von der Beklagten dem Kläger gegenüber auch als jene Person genannt wurde, über die alle weiteren Kontakte gepflegt werden sollten, und der letztlich die Wohnung dann auch im eigenen Namen, aber für die Beklagte, die dort auch wohnt und gemeldet ist, erworben. Damit wurde nur formal, nicht aber wirtschaftlich und vom beabsichtigten Parteienzweck her gesehen eine andere Person Vertragspartner des vermittelten Hauptgeschäftes. Damit liegt aber auch hier ein - wie von den Vorinstanzen zutreffend erkannt - zweckgleichwertiges Geschäft vor. Diese Beurteilung ist im Übrigen auch stets von der Kasuistik des Einzelfalles gekennzeichnet (8 Ob 410/97w), die auch hier zur Beurteilung im Vordergrund stand. Entgegen der Auffassung in der Revision ist dieser "Personenwechsel" (im Familienverband der Beklagten) somit nicht "schädlich" iSd § 6 Abs 3 MaklerG, ergibt sich doch die Zweckgleichwertigkeit vorliegendenfalls letztlich objekt-, vertrags- und auch personenbezogen. Auch in den Entscheidungen 7 Ob 555/93 und 7 Ob 587/93 hat der Oberste Gerichtshof für die Frage der Zweckgleichwertigkeit sowohl Abweichungen im (konkreten) Vertragstyp als auch bei den späteren Vertragsparteien (insbesondere der vom Auftraggeber an den Makler verschiedenen Person) für zulässig erachtet und ausgeführt, dass der Begriff der Zweckgleichwertigkeit demnach auch dann in Betracht kommt, wenn der Auftraggeber selbst in der Folge überhaupt kein Geschäft abgeschlossen hat.

Aber auch die Tatsache, dass dieses als zweckgleichwertig zu qualifizierende Rechtsgeschäft nicht mit dem vormaligen Eigentümer Dr. M*****, sondern mit dessen Vormann St***** geschlossen wurde, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Unstrittig ist nämlich davon auszugehen, dass dieser effektive Verkäufer seinerseits die Verdienstlichkeit des Klägers hiefür ausgenützt hatte, indem er den Kaufentschluss (das Kaufinteresse) des effektiven Käufers Ing. P***** nur durch die (insoweit ebenfalls unstrittig verdienstliche) Tätigkeit des Klägers lukrieren konnte. Damit war aber die Tätigkeit des Klägers als Makler, über dessen Zeitungsannonce ja die Beklagte (und deren Familie) überhaupt erst Kenntnis nicht bloß vom Objekt, sondern und vor allem von dessen Verfügbarkeit als Verkaufsobjekt Kenntnis erlangt hatten, auch eindeutig verdienstlich iS der nunmehrigen Provisionspflicht.

2. Nach § 3 Abs 3 Z 1 KSchG steht einem Verbraucher - diese Eigenschaft der Beklagten ist unstrittig - ein Rücktrittsrecht nach dieser Gesetzesstelle nicht zu, wenn er selbst die geschäftliche Verbindung mit dem Unternehmer oder dessen Beauftragten zwecks Schließung dieses Vertrages angebahnt hat; dies ist also der Fall, wenn der Verbraucher zur Anbahnung des konkreten Verbrauchergeschäftes auf eigenen Antrieb selbst aktiv tätig geworden ist. Unter "Anbahnen" wird ein Verhalten verstanden, durch das dem Unternehmer gegenüber zum Ausdruck gebracht wird, man wolle in Vorverhandlungen zwecks Abschlusses eines bestimmten Geschäftes treten (6 Ob 305/97i), so, wenn er sich etwa auf Grund einer Zeitungsanzeige telefonisch beim Unternehmer meldete (RZ 1967, 74) oder auf Grund eines solchen Inserates zum Kaufobjekt begibt und dort mit dem Vermittler Vertragsgespräche aufnimmt (SZ 55/183; 6 Ob 305/97i; RIS-Justiz RS0079254). Dass sich nach den Feststellungen nicht die Beklagte selbst, sondern deren Lebensgefährte telefonisch gemeldet hatte, der ja dann auch gemeinsam mit der Beklagten zum Termin erschien, wo diese selbst das "Angebotsnachweis-"Formular unterfertigte, kann nicht zur Unanwendbarkeit dieser Gesetzesstelle führen, hat sich doch die Beklagte nach dem Vorgesagten jedenfalls selbst auf Grund des Inserates zum Kaufobjekt begeben und dort Vertragsgespräche auch geführt. Wenn sie nunmehr allein auf das vorangegangene Telefongespräch abstellt, argumentiert die Revisionswerberin auch in diesem Punkte wiederum rein formal, jedoch am Gesetzeszweck vorbei. Normzweck ist der Schutz des Verbrauchers vor Überrumpelung, also vor unüberlegten Vertragsschlüssen (Kosesnik-Wehrle ua, KSchG Rz 1 zu § 3). Wenn sich die Beklagte aber einer ihr so nahestehenden Person aus dem Familienverband, nämlich des Lebensgefährten, bediente, der im Übrigen nach den Feststellungen beim besagten Telefonat ja auch nicht sein, sondern der Beklagten Interesse an der Wohnung bekundete, ist auch diese Vorgangsweise als Anbahnungshandlung der Verbraucherin selbst anzusehen, ohne dass dies (so die Revision) einer "Missachtung des Willens des Gesetzgebers" gleichkäme. Dass diese (telefonische) Anbahnung nicht ihrem eigenen Willen entsprochen hätte, hat die Beklagte selbst nicht einmal behauptet; das Gegenteil ergibt sich bereits aus der Tatsache ihres nachfolgend gemeinsam absolvierten Besuchstermins. Die Annahme des Anbotes durch den Kläger am 12. 8. 1997 durch die Beklagte war damit bindend und konnte nicht durch einen (bloßen) Rücktritt binnen der Frist des § 3 Abs 1 KSchG wiederum aufgehoben werden.

3. Auf einen (allfälligen) Verstoß der klagenden Partei gegen die in § 30b KSchG normierten Aufklärungspflichten vor Abschluss des Maklervertrages durch (sofortige) Übergabe eines entsprechenden Merkblattes mit den in dieser Gesetzesstelle normierten Informationen kommt die Revision nicht mehr zurück. Auch dies würde im Übrigen nicht in jedem Falle zu einem Provisionsverlust führen (ausführlich JBl 1999, 388). Unzutreffend ist jedenfalls die Behauptung in der Revision, dem "Angebotsnachweis" wären keine allgemeinen Geschäftsbedingungen angeschlossen gewesen (diese sind nämlich auf der Rückseite aufgedruckt) und wären so auch nicht Vertragsinhalt geworden. Nach den Feststellungen hatte nämlich die Beklagte vor Unterfertigung dieses Formulares auch dessen Rückseite gelesen und war vom Kläger auch sowohl auf die Bestimmungen der Vorder- wie auch der Rückseite "extra" aufmerksam gemacht worden (S 3 des Ersturteils = AS 85).

4. Die (in der Rechtsrüge) wiederholte Mängelrüge betreffend die Nichteinvernahme der Zeugen M***** und Ing. P***** hat bereits das Berufungsgericht geprüft und für nicht stichhaltig erachtet. Nach ständiger Rechtsprechung können aber vom Berufungsgericht verneinte Verfahrensmängel erster Instanz nicht mehr mit Erfolg in der Revision neuerlich geltend gemacht werden (Kodek in Rechberger, ZPO2 Rz 3 zu § 503; RIS-Justiz RS0106371).

Damit liegen - insgesamt und zusammengefasst - keine erheblichen Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO vor. Dass sich - wie das Berufungsgericht bei seinem Zulassungsausspruch vermeinte - solche Fallkonstellationen "zweifellos des öfteren" ereignen würden, vermag nichts am Einzelfallcharakter der vorliegenden Rechtssache zu ändern.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Die klagende Partei hat auf die Unzulässigkeit der Revision aus dem Grunde des Fehlens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO hingewiesen. Allerdings gebührt ihr nur ein Einheitssatz von 60 %, weil § 23 Abs 9 RATG idF der WGN 1997 nur im Berufungs-, nicht auch im Revisionsverfahren gilt (4 Ob 29/99i; 10 ObS 45/99m).