VwGH Ra 2022/09/0029

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung

1 1.1. Mit Schriftsatz vom 18. Mai 2021 brachte der anwaltlich vertretene Revisionswerber beim Bundesverwaltungsgericht eine Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 iVm. Art. 132 Abs. 2 B‑VG wegen Verletzung „in seinem Recht vom Betretungsverbot von Sportstätten gem § 9 Abs 1 4. COVID‑19‑SchuMaV ausgenommen zu werden“ ein. Als belangte Behörden bezeichnete er das Bundesministerium für Kunst, Kultur, öffentlichen Dienst und Sport (BMKOES) sowie den Österreichischen Schwimmverband.

2 1.2. Er gab an, Leistungsschwimmer zu sein und im Laufe seiner Karriere zahlreiche Spitzenergebnisse im Schwimmsport in der allgemeinen Klasse und in der Masters‑Klasse erzielt zu haben. Er sei aber trotz seiner Leistungen als Spitzensportler „bis heute“ vom Betretungsverbot von Sportstätten gemäß § 9 Abs. 1 4. COVID‑19‑SchuMaV nicht ausgenommen worden. Faktisch erlangten nur Spitzensportler Zugang zu Sportstätten, die auf Zugangslisten vermerkt würden, die im Zusammenwirken von der Sektion Sport im BMKOES und dem Österreichischen Schwimmverband erstellt würden.

3 Der näher genannte Sektionschef im BMKOES habe dazu festgestellt, dass „Masters‑Sportler“ grundsätzlich keine Spitzensportler sein könnten, was aus dem E‑Mail vom 8. März 2021 hervorgehe. Die Tatsache, dass Sportler auch in der allgemeinen Klasse an den Start gingen, sowie nachvollziehbare Leistungskriterien hätten keine Rolle gespielt; wer einmal an einem Masters‑Turnier teilgenommen habe, dem sei der Zugang zu Sportstätten verweigert worden. Allerdings sei zunächst in Aussicht gestellt worden, dass das Betretungsverbot „in Kürze“ fallen könnte. Dann seien in einem E‑Mail des zuständigen Sektionschefs vom 28. März 2021 jedoch alle Sportler, die bereits einmal einen Masters‑Wettkampf bestritten hätten, „pauschal zu einer in der Pandemie ‚gefährdeten Gruppe‘, unabhängig von Alter oder Gesundheitszustand“ erklärt worden.

4 Mit E‑Mail vom 3. Mai 2021 habe der stellvertretende Kabinettschef des BMKOES „bestätigt“, dass Spitzensportler, die in der allgemeinen Klasse startberechtigt seien, vom Betretungsverbot von Sportstätten ausgenommen seien; dies auch bei vergangener Teilnahme an einem Masters‑Wettkampf.

5 Dennoch sei der Revisionswerber nicht vom Betretungsverbot von Sportstätten ausgenommen worden. Eine näher bezeichnete Person des Schwimmverbandes habe den Schwimmverband per E-Mail für unzuständig erklärt, die jeweiligen Sportstätten zu informieren, dass Sportler mit Startberechtigung in der allgemeinen Klasse zum Training zugelassen seien.

6 Der Sektionschef im BMKOES verwehre daher bis heute [Anm: d.h. der Einbringung der Beschwerde beim Verwaltungsgericht] allen Personen, die einmal einen Masters‑Wettkampf bestritten hätten (einschließlich des Revisionswerbers), den Zutritt zu Sportstätten. Ebenso weigere sich der Österreichische Schwimmverband, die jeweiligen Sportstätten zu informieren, dass Sportler mit Startberechtigung in der allgemeinen Klasse zum Training zugelassen seien.

7 Er sei daher in seinem Recht verletzt, vom Betretungsverbot von Sportstätten ausgenommen zu werden. Das Bundesverwaltungsgericht sei insbesondere deshalb, weil auch in der mittelbaren Bundesverwaltung dann, wenn ein Organ eines Bundesministeriums bzw. einer Bundessportorganisation die unmittelbare verwaltungsbehördliche Befehls‑ und Zwangsgewalt ausübe, zur Entscheidung zuständig. Die Beschwerde sei rechtzeitig, weil das BMKOES zwischenzeitig die Aufhebung des Betretungsverbotes angekündigt habe; andernfalls werde ein Eventualantrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt. Rechtlich führte der Revisionswerber aus, warum er als Spitzensportler zu qualifizieren und daher vom Betretungsverbot von Sportstätten ausgenommen sei. Die „Ursache“, warum er nicht ausgenommen sei, liege in den „faktischen Amtshandlungen“ des Sektionschefs des BMKOES; hiezu wurde das E‑Mail vom 8. März 2021 sowie ein weiteres E-Mail erwähnt. Dieser sei hiefür gar nicht zuständig. Auch die Untätigkeit des Österreichischen Schwimmverbandes sei als Akt der Hoheitsverwaltung zu werten. Diesem komme eine „quasi‑regulatorische“ Rolle in der Vollziehung der 4. COVID‑19‑SchuMaV zu. Da der Österreichische Schwimmverband in seine Rechte eingreife, sei die qualifizierte Untätigkeit der Hoheitsverwaltung zuzurechnen.

8 Der Revisionswerber beantragte u.a., die in Beschwerde gezogene Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls‑ und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären.

9 2.1. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes wurde die Maßnahmenbeschwerde des Revisionswerbers als unzulässig zurückgewiesen, der Antrag des Revisionswerbers auf Kostenersatz abgewiesen und der Antrag des Österreichischen Schwimmverbandes auf Kostenersatz zurückgewiesen. Die Revision erklärte das Bundesverwaltungsgericht gemäß Art. 133 Abs. 9 iVm Abs. 4 B‑VG für nicht zulässig.

10 2.2. Begründend führte das Bundesverwaltungsgericht nach teils wörtlicher Wiedergabe des Beschwerdevorbringens und Darstellung der eingeholten Stellungnahmen der belangten Behörden aus, der „Verfahrensgang“ werde „soweit entscheidungserheblich“ als Sachverhalt festgestellt; unter „Beweiswürdigung“ legte das Bundesverwaltungsgericht dar, der „Verfahrensgang“ ergebe sich aus der Beschwerde und den Stellungnahmen.

11 Rechtlich erläuterte das Bundesverwaltungsgericht zunächst die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Akten unmittelbarer Befehls‑ und Zwangsgewalt, insbesondere wann solche vorlägen. Dann führte es weiters aus, das Bundesverwaltungsgericht erkenne über Rechtssachen, in denen die Vollziehung des Bundes unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werde. Die gesetzliche Grundlage für die 4. COVID‑19‑SchuMaV bildeten die §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 und 5 Abs. 1 des COVID‑19‑Maßnahmengesetzes, für dessen Vollziehung gemäß § 14 leg. cit. grundsätzlich der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister zuständig sei. Im konkreten Fall werde eine Verletzung der Ausnahmebestimmung des § 9 Abs. 2 der 4. COVID‑19‑SchuMaV geltend gemacht. Das COVID‑19‑Maßnahmengesetz werde dem Kompetenztatbestand des Gesundheitswesens zugeordnet und handle es sich hierbei gemäß Art. 10 Abs. 1 Z 12 B‑VG um eine Angelegenheit, die in Gesetzgebung und Vollziehung Bundessache sei. Der Kompetenztatbestand des Gesundheitswesens sei nicht in der Aufzählung des Art. 102 Abs. 2 B‑VG zu finden und lasse sich auch nicht erkennen, dass die Länder gemäß Abs. 4 leg. cit. zugestimmt hätten. Das COVID‑19‑Maßnahmengesetz sehe in dessen § 7 nicht nur eine Ermächtigung des Bundesministers zur Erlassung von entsprechenden Maßnahmen und Verordnungen vor, sondern könnten solche auch durch den Landeshauptmann bzw. die Bezirksverwaltungsbehörden erlassen werden. Es liege daher keine Angelegenheit vor, die im Sinne von Art. 131 Abs. 2 erster Satz B‑VG „unmittelbar von Bundesbehörden“ zu besorgen sei, weshalb keine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Entscheidung vorliege. Auf eine allfällige Verspätung der Beschwerde sei daher nicht weiter einzugehen.

12 3. Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision. Der Revisionswerber behauptet, durch den Beschluss in seinem subjektiven Recht auf eine inhaltliche Entscheidung durch die zuständige Behörde verletzt zu sein.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

13 4.1. Zur Zulässigkeit bringt der Revisionswerber vor, das Bundesverwaltungsgericht habe den relevanten Sachverhalt nicht festgestellt und keine Beweiswürdigung durchgeführt. Der Bundesminister habe seine Vollzugskompetenz gemäß § 7 Abs. 1 COVID‑19‑Maßnahmengesetz ausgeübt, sodass die Subsidiärkompetenz des Landeshauptmannes und der Bezirksverwaltungsbehörden nicht zum Tragen käme. Es komme aber auf die tatsächliche Besorgung der Angelegenheit an. Die Verordnungserlassungskompetenz sei beim Bundesminister für Gesundheit auf Bundesebene konzentriert. Das Bundesverwaltungsgericht behandle mangels Sachverhaltsfeststellung eine theoretische Rechtsfrage. Tatsächlich habe eben eine unzuständige Bundesbehörde, der BMKOES, durch die ihm zurechenbaren Handlungen seines Sektionschefs Befehls‑ und Zwangsgewalt ausgeübt, die den Revisionswerber daran gehindert hätte, Sportstätten zu betreten. Es komme darauf an, dass eine Bundesbehörde im organisatorischen Sinn gehandelt habe. Es gebe keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage, wem die Maßnahme zuzurechnen sei und ob das Bundesverwaltungsgericht zuständig sei.

14 4.2. Mit diesem Vorbringen erweist sich die Revision nicht als zulässig:

15 4.2.1. Die Regelungen des § 9 Abs. 1 und 2 der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, mit der besondere Schutzmaßnahmen gegen die Verbreitung von COVID‑19 getroffen werden (4. COVID‑19‑Schutzmaßnahmenverordnung ‑ 4. COVID‑19‑SchuMaV), BGBl. II Nr. 58/2021, deren Auslegung dem Verfahren zu Grunde liegt, lauteten zum Zeitpunkt der behaupteten Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wie folgt:

„Sportstätten

§ 9. (1) Das Betreten von Sportstätten gemäß § 3 Z 11 des Bundes‑Sportförderungsgesetzes 2017 (BSFG 2017), BGBl. I Nr. 100/2017, zum Zweck der Ausübung von Sport ist untersagt.

(2) Ausgenommen vom Verbot des Abs. 1 sind Betretungen von Sportstätten

1. durch Spitzensportler gemäß § 3 Z 6 BSFG 2017, auch aus dem Bereich des Behindertensportes, oder Sportler, die ihre sportliche Tätigkeit beruflich ausüben und daraus Einkünfte erzielen oder bereits an internationalen Wettkämpfen gemäß § 3 Z 5 BSFG 2017 teilgenommen haben, deren Betreuer und Trainer sowie Vertreter der Medien. Die Sportler haben zu Betreuern und Trainern sowie Vertretern der Medien einen Abstand von mindestens zwei Metern einzuhalten; für Betreuer, Trainer und Vertreter der Medien gilt § 6 sinngemäß.

2. im Freien durch nicht von Z 1 erfasste Personen. In diesem Fall dürfen die Sportstätten nur zum Zweck der Ausübung von Sport, bei dessen sportartspezifischer Ausübung es nicht zu Körperkontakt kommt, betreten werden. Geschlossene Räumlichkeiten der Sportstätte dürfen dabei nur betreten werden, soweit dies zur Ausübung des Sports im Freiluftbereich erforderlich ist. Das Verweilen in der Sportstätte ist mit der Dauer der Sportausübung beschränkt. § 1 und § 5 Abs. 1 Z 4 gelten sinngemäß.“

16 Mit Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, mit der die 4. COVID‑19‑Schutzmaßnahmenverordnung geändert wird, BGBl. II Nr. 111/2021, entfiel das Wort „sportartspezifischer“ in § 9 Abs. 2 Z 2 der Verordnung und der fünfte Satz lautete: „§ 1 und § 5 Abs. 1 Z 4 gelten sinngemäß mit der Maßgabe, dass der Mindestabstand von zwei Metern gegenüber Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, kurzfristig unterschritten werden darf.“

17 Diese Verordnungen wurden jeweils auf Grund der §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 und 5 Abs. 1 des COVID‑19‑Maßnahmengesetzes, BGBl. I Nr. 12/2020 idF BGBl. I Nr. 23/2021, sowie des § 15 des Epidemiegesetzes 1950, BGBl. Nr. 186/1950, idF BGBl. I Nr. 23/2021, im Einvernehmen mit dem Hauptausschuss des Nationalrats vom Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz erlassen. Gemäß der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, mit der die 4. COVID‑19‑Schutzmaßnahmenverordnung geändert wird, BGBl. II Nr. 206/2021, trat die 4. COVID-19-SchuMaV mit Ablauf des 18. Mai 2021 außer Kraft.

18 § 3 Z 5, 6, 8 und 11 des Bundes‑Sportförderungsgesetzes 2017 ‑ BSFG 2017, BGBl. I Nr. 100/2017, lautet wie folgt:

„Begriffsbestimmungen

§ 3. Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeuten:

1. [...]

[...]

5. Internationale Wettkampfveranstaltung (Internationale Meisterschaft):

Wettkampfveranstaltung, die im Rahmen der Bestimmungen des International Olympic Committee (IOC), des International Paralympic Committee (IPC), des Europäischen Olympischen Comités (EOC), einer Organisation der International Organisations of Sports for Disabled (IOSD), der International World Games Association (IWGA), von Special Olympics oder eines internationalen Sportfachverbands stattfindet oder bei der technische Funktionärinnen/Funktionäre der Wettkampfveranstaltung von diesen benannt werden;

6. Leistungssport/Spitzensport:

Wettkampforientierter Sport mit dem Ziel, nationale oder internationale Höchstleistungen hervorzubringen;

7. [...]

8. Spitzensportlerinnen/Spitzensportler:

Sportlerinnen/Sportler, die Sport mit dem ausdrücklichen Ziel betreiben, Spitzenleistungen im internationalen Maßstab zu erzielen;

[...]

11. Sportstätte:

Anlage, die ausschließlich oder überwiegend für die körperliche Aktivität sowie die Betätigung im sportlichen Wettkampf oder im Training bestimmt ist (zB Sporthalle, Sportplatz, spezielle Anlage für einzelne Sportarten), einschließlich den, dem Betrieb der Anlage oder der Vorbereitung für die Benützung der Anlage dienenden Einrichtungen, Bauten und Räumlichkeiten;

[...].“

19 4.2.2. Der Revisionswerber ist zunächst mit seinem Vorbringen, der angefochtene Beschluss lasse im Indikativ gehaltene, eigene Feststellungen sowie eine schlüssige Beweiswürdigung vermissen, zwar im Recht; die Darstellung des Verfahrensganges ist keine „Feststellung“ des entscheidungserheblichen Sachverhaltes (vgl. z.B. VwGH 30.4.2021, Ra 2021/03/0036, mwN).

20 Wenn somit auch der Aufbau des angefochtenen Erkenntnisses Mängel aufweist, ist doch ausreichend erkennbar, welchen Sachverhalt das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zu Grunde gelegt hat, sodass nicht gesehen werden kann, dass die Rechtsverfolgung durch die Partei über die nachprüfende Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts maßgeblich beeinträchtigt wäre (vgl. z.B. VwGH 21.12.2017, Ra 2017/03/0089, mwN). Aus diesem Grund erweist sich die Revision daher nicht als zulässig.

21 4.2.3. Sofern der Revisionswerber weiters vorbringt, das Bundesverwaltungsgericht sei zur Entscheidung über seine Beschwerde zuständig gewesen, ist auf Folgendes hinzuweisen:

22 Nach Art. 131 Abs. 2 erster Satz B‑VG ist das Bundesverwaltungsgericht für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B‑VG zuständig „in Rechtssachen in den Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden“.

23 Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits näher ausgeführt hat (vgl. VwGH 27.2.2019, Ro 2016/04/0048), knüpft somit schon der Text dieser Regelung offensichtlich an die Begrifflichkeit des Art. 102 Abs. 2 B‑VG (arg: „Folgende Angelegenheiten können (...) unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden“) an, was durch die Gesetzesmaterialien zur Verwaltungsgerichtsbarkeits‑Novelle 2012 erhärtet wird (vgl. RV 1618 BlgNR 24. GP  15 f). Danach spielt es keine Rolle, ob die betreffende Angelegenheit in Art. 102 Abs. 2 B‑VG selbst genannt ist oder sich ihre Besorgung in unmittelbarer Bundesverwaltung aus anderen verfassungsgesetzlichen Bestimmungen ergibt (vgl. VwGH 24.6.2015, Ra 2015/04/0035, mwN). Nach den Gesetzesmaterialien besteht eine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes damit auch dann, wenn die Vollziehung durch Bundesbehörden erfolgt, die gemäß Art. 102 Abs. 4 B‑VG mit Zustimmung der Länder für andere als die in Art. 102 Abs. 2 B‑VG bezeichneten Angelegenheiten errichtet wurden.

24 Kommt eine unmittelbare Bundesverwaltung im Sinn des Art. 102 B‑VG ‑ die durch das Fehlen einer Zuständigkeit des Landeshauptmanns als Träger der mittelbaren Bundesverwaltung gekennzeichnet ist ‑ schon deshalb nicht in Betracht, weil weder nach Abs. 2 bzw. Abs. 4 dieser Bestimmung noch nach einer sonstigen bundesverfassungsgesetzlichen Grundlage eine Ausnahme vom Prinzip der mittelbaren Bundesverwaltung im Sinne des Art. 102 Abs. 1 B‑VG gegeben ist, besteht prinzipiell Grund zur Annahme, dass eine Vollzugskonstruktion vorliegt, die nicht unmittelbar von Bundesbehörden vollzogen wird (vgl. VwGH 20.3.2018, Ko 2018/03/0001, mwN).

25 Nur dann, wenn eine bundesverfassungsgesetzliche Ermächtigung für die Besorgung einer Angelegenheit der Bundesvollziehung unmittelbar durch Bundesbehörden besteht, kommt es für das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 131 Abs. 2 erster Satz B‑VG - und damit der Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes - zusätzlich darauf an, ob der Bundesgesetzgeber eine solche Besorgung unmittelbar durch Bundesbehörden auch tatsächlich vorgesehen hat (vgl. VwGH 26.1.2017, Ra 2016/11/0173).

26 Den zitierten Gesetzesmaterialien zur Verwaltungsgerichtsbarkeits‑Novelle 2012 ist auch zu entnehmen, dass eine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts dann nicht besteht, „wenn in einer Angelegenheit, die in mittelbarer Bundesverwaltung besorgt wird, (ausnahmsweise) eine erst- und letztinstanzliche Zuständigkeit des Bundesministers vorgesehen ist“ (vgl. RV 1618 BlgNR 24. GP  15).

27 Die Vollziehung von Angelegenheiten in der Ministerialinstanz, wenn sie gemäß Art. 102 Abs. 2 B‑VG besorgt wird, zählt notwendigerweise zur unmittelbaren Bundesverwaltung. Die Revision übersieht jedoch, dass dies nicht gilt, wenn ‑ wie schon erwähnt ‑ in einer Angelegenheit, die in mittelbarer Bundesverwaltung besorgt wird, (ausnahmsweise) eine erst‑ und letztinstanzliche Zuständigkeit des Bundesministers vorgesehen ist oder der Bundesminister als solche tätig wird. Ein solcher Fall liegt hier vor:

28 Das COVID‑19‑Maßnahmengesetz sowie die aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen zählen zum Kompetenztatbestand des „Gesundheitswesens“ gemäß Art. 10 Abs. 1 Z 12 B‑VG, das in Gesetzgebung und Vollziehung Bundessache ist. In Art. 102 Abs. 2 B‑VG wird das „Gesundheitswesen“ jedoch nicht erwähnt; es gibt auch keine sonstige verfassungsgesetzliche Ermächtigung zum Vollzug des „Gesundheitswesens“ unmittelbar durch Bundesbehörden. Soweit daher ein Bundesminister (oder ein ihm zurechenbarer Organwalter) auf dem Gebiet des „Gesundheitswesens“ einen Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls‑ und Zwangsgewalt setzt, wird er als organisatorische Bundesbehörde in mittelbarer Bundesverwaltung tätig. Für eine etwaige Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B‑VG ist daher der Rechtszug an das jeweilige Verwaltungsgericht des Landes eröffnet.

29 Die Prämisse des Revisionswerbers, ein „Vollzug“ durch einen Bundesminister sei stets ein Vollzug in unmittelbarer Bundesverwaltung trifft daher nicht zu und wurde in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bereits beantwortet (vgl. nochmals näher VwGH 27.2.2019, Ro 2016/04/0048).

30 Das Bundesverwaltungsgericht war daher nicht zur Entscheidung über die Beschwerde gegen eine vom BMKOES oder dem Schwimmverband gesetzte Maßnahme im Bereich des „Gesundheitswesens“ zuständig, sodass sich in diesem Zusammenhang keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung stellt.

31 4.2.4. Der Verwaltungsgerichtshof hat auch bereits mit Erkenntnis vom 24. Juni 2015, Ra 2015/04/0035 ‑ auf dessen Begründung gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird ‑ die hg. Judikatur vor Inkrafttreten der Verwaltungsgerichtsbarkeits‑Novelle 2012 betreffend eine Zurückweisung einer Berufung wegen Unzuständigkeit als nicht auf die zweistufige Verwaltungsgerichtsbarkeit übertragbar beurteilt, weil die förmliche Ablehnung der Zuständigkeit im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nunmehr eine Voraussetzung für eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes über einen Kompetenzkonflikt zwischen Verwaltungsgerichten gemäß Art. 133 Abs. 1 Z 3 B‑VG darstellt, und dafür nur ein Zurückweisungsbeschluss in Betracht kommt.

32 Das Bundesverwaltungsgericht ist somit durch die Zurückweisung der Beschwerde nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, weshalb sich keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung stellt.

33 4.2.5. Ob das Bundesverwaltungsgericht eine Weiterleitung an das Verwaltungsgericht Wien vorgenommen hat, ist den Akten nicht zu entnehmen (vgl. VwGH 13.9.2016, Ra 2016/22/0054). Dies kann im vorliegenden Fall auch aus folgenden Gründen dahinstehen:

34 Die Verwaltungsgerichte erkennen nach Art. 130 Abs. 1 Z 2 B‑VG über Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt. Eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls‑ und Zwangsgewalt liegt dann vor, wenn ein Verwaltungsorgan im Rahmen der Hoheitsverwaltung einseitig gegen einen individuell bestimmten Adressaten einen Befehl erteilt oder Zwang ausübt und damit unmittelbar ‑ d.h. ohne vorangegangenen Bescheid ‑ in subjektive Rechte des Betroffenen eingreift (vgl. VwGH 26.4.2010, 2009/10/0240; 21.10.2010, 2008/01/0028; 31.5.2012, 2010/06/0203).

35 Das ist im Allgemeinen dann der Fall, wenn physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwangs bei Nichtbefolgung eines Befehls droht. Es muss ein Verhalten vorliegen, das als Ausübung von „Zwangsgewalt“, zumindest aber als ‑ spezifisch verstandene ‑ Ausübung von „Befehlsgewalt“ gedeutet werden kann. Als unverzichtbares Merkmal eines Verwaltungsakts in der Form eines Befehls gilt, dass dem Befehlsadressaten eine bei Nichtbefolgung unverzüglich einsetzende physische Sanktion angedroht wird. Liegt kein ausdrücklicher Befolgungsanspruch vor, so kommt es darauf an, ob bei objektiver Betrachtungsweise aus dem Blickwinkel des Betroffenen bei Beurteilung des behördlichen Vorgehens in seiner Gesamtheit der Eindruck entstehen musste, dass bei Nichtbefolgung der behördlichen Anordnung mit ihrer unmittelbaren zwangsweisen Durchsetzung zu rechnen ist (VwGH 15.12.2014, 2011/17/0333; 17.3.2016, Ra 2016/11/0014).

36 Sofern weder ein Bescheid noch ein Vollstreckungsakt vorliegt, ist die mündliche Äußerung eines Verwaltungsorgans nur dann als Befehl zu werten, wenn sie nach den Umständen des Falles hinreichend deutlich als normative Anordnung zu erkennen ist. Werden keine Zwangsmaßnahmen gesetzt oder angedroht oder müssen diese nicht zwangsläufig erwartet werden, so liegt keine vor den Verwaltungsgerichten bekämpfbare Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls‑ und Zwangsgewalt vor (VwGH 15.11.2000, 98/01/0452; 6.7.2004, 2003/11/0175).

37 Eine Maßnahmenbeschwerde an das Verwaltungsgericht kann sich demnach auch nur gegen die Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt durch Verwaltungsbehörden oder durch Organe in ihrem Dienst richten (vgl. VwGH 14.12.1990, 90/18/0234). Das Recht auf Erhebung einer Maßnahmenbeschwerde setzt jedoch nicht das Handeln eines Verwaltungsorgans im organisatorischen Sinn voraus. Für die Zulässigkeit der Maßnahmenbeschwerde genügt vielmehr die funktionelle Zuordnung des handelnden Organs zur Hoheitsverwaltung. In diesem Sinne kommen auch Akte von Organen beliehener oder in Pflicht genommener privater Rechtsträger als Anfechtungsgegenstand nach Art. 130 Abs. 1 Z 2 B‑VG in Betracht (vgl. näher VwGH 13.9.2016, Ro 2014/03/0062).

38 Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung sind somit weder E‑Mails eines Sektionschefs des BMKOES, in welchen eine bestimmte Rechtsauffassung zum Ausdruck gebracht wird, noch die Weigerung des Österreichischen Schwimmverbandes, die jeweiligen Sportstätten zu informieren, dass Sportler mit Startberechtigung in der allgemeinen Klasse zum Training zugelassen seien, als Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls‑ und Zwangsgewalt zu qualifizieren.

39 Den ‑ im Übrigen auch gar nicht an den Revisionswerber gerichteten ‑ E‑Mails ist nämlich nicht zu entnehmen, welche unmittelbare physische Befehls‑ oder Zwangsgewalt dem Revisionswerber drohen sollte. Ebensowenig ist dies bei der Untätigkeit des ‑ auch überhaupt nicht mit Hoheitsgewalt ausgestattetem ‑ Österreichischen Schwimmverbandes der Fall (vgl. zur fehlenden Qualifikation des Unterbleibens einer Amtshandlung als Akt verwaltungsbehördlicher Befehls‑ und Zwangsgewalt: VwGH 15.11.2000, 99/01/0427; zum fehlenden hoheitlichen Handeln bei Aufnahme/Nichtaufnahme von Lehrveranstaltungen in das Lehrveranstaltungsverzeichnis bzw. Aufnahme/Nichtaufnahme von Prüfern in eine Prüferliste: VwGH 26.4.2010, 2009/10/0240).

40 Auch aus diesem Grund wäre die Maßnahmenbeschwerde des Revisionswerbers jeweils mangels Vorliegens eines Aktes verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt als unzulässig zurückzuweisen. Auf die (mögliche) Verspätung der Maßnahmenbeschwerde war bei diesem Ergebnis nicht weiter einzugehen.

41 4.2.6. Zu den Ausführungen des Revisionswerbers bezüglich „Rügepflicht der EMRK“, wonach ihm im vorliegenden Fall gegen das Zutrittsverbot zu Sportstätten innerstaatlich kein Rechtsschutz zur Verfügung stünde und es keine Verwaltungsprozessordnung gebe, ist auf Folgendes hinzuweisen:

42 Zunächst hat der anwaltlich vertretene Revisionswerber selbst die Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B‑VG beim unzuständigen Verwaltungsgericht eingebracht, wiewohl es bereits Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Bundesverwaltungsgericht und Landesverwaltungsgerichten beim Vollzug durch Bundesminister gibt. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass der Revisionswerber zielführende innerstaatliche Rechtsmittel ergriffen hätte. Hier wären etwa das Einbringen eines Antrags auf Feststellung bei der zuständigen Behörde, vom Betretungsverbot der 4. COVID‑19‑SchuMaVO ausgenommen zu sein, oder eines Individualantrages gemäß Art. 139 Abs. 1 B‑VG in Betracht gekommen (zur Unzumutbarkeit des Setzens einer strafbaren Handlung im Hinblick auf die Zulässigkeit von Individualanträgen vgl. z.B. VfGH 24.6.2021, V 90/2021, u.a.). Die vom Revisionswerber aufgestellte Prämisse des mangelnden Rechtsweges trifft daher nicht zu, sodass sich der Verwaltungsgerichtshof nicht gehalten sieht, einen Antrag gemäß Art. 139 B‑VG bzw. ‑ im Hinblick auf das Vorbringen des Fehlens einer Rechtsvorschrift nach dem Vorbild der ZPO zur Weiterleitung an ein anderes Verwaltungsgericht ‑ gemäß Art. 140 B‑VG an den Verfassungsgerichtshof zu stellen.

43 Die vorliegende Revision war daher ohne weiteres Verfahren gemäß § 34 Abs. 1 VwGG wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B‑VG mit Beschluss zurückzuweisen.

Wien, am 4. Mai 2022