VwGH 2013/04/0041

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1. Mit Bescheid des Magistrates Graz vom 8. Februar 2007 wurde für den Beschwerdeführer das Vorliegen der individuellen Befähigung für die Ausübung des reglementierten Gewerbes "Sicherheitsgewerbe (Berufsdetektive, Bewachungsgewerbe) gemäß § 94 Z 62 GewO 1994" festgestellt. Mit weiterem Bescheid des Magistrates Graz vom 22. Februar 2007 wurde das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des vom Beschwerdeführer angemeldeten reglementierten Gewerbes "Sicherheitsgewerbe (Berufsdetektive, Bewachungsgewerbe) gemäß § 94 Z 62 GewO 1994" festgestellt.

2. Beide Bescheide wurden mit Bescheid des Landeshauptmannes von Steiermark vom 27. September 2011 für nichtig erklärt und die Löschung der Eintragung im Gewerberegister verfügt. Es lägen keine Nachweise dafür vor, dass die vom Beschwerdeführer absolvierte Ausbildung das in der einschlägigen Verordnung festgelegte Ausbildungsziel verwirklicht habe. Von der Möglichkeit eines Fachgespräches habe der Beschwerdeführer keinen Gebrauch gemacht. Die vorgelegten Urkunden - ein Lebenslauf und ein historischer Firmenbuchauszug - seien für eine Gesamtbeurteilung nicht hinreichend.

3. Mit dem angefochtenen Bescheid des Bundesministers für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft wurde - soweit hier wesentlich - der Berufung des Beschwerdeführers keine Folge gegeben und der Bescheid des Landeshautmannes von Steiermark, soweit mit diesem der Bescheid des Magistrats Graz betreffend die Feststellung des Vorliegens der individuellen Befähigung des Beschwerdeführers für die Ausübung des Sicherheitsgewerbes sowie der Bescheid des Magistrats Graz betreffend die Feststellung des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzung für die Ausübung dieses Gewerbes für nichtig erklärt wurde, bestätigt.

Begründend führte die belangte Behörde zusammengefasst aus, der Beschwerdeführer erfülle die in der Sicherheitsgewerbe-Verordnung BGBl. II Nr. 82/2003 festgelegten Zugangsvoraussetzungen für das Sicherheitsgewerbe nicht. Er habe im Gewerbeanmeldungsverfahren lediglich einen von ihm selbst erstellten Lebenslauf vorgelegt, der nicht als Beweismittel im Sinne des § 19 GewO 1994 angesehen werden könne. Die dort angeführte Kommanditistenstellung bei einer zur Ausübung des Sicherheitsgewerbes berechtigten Kommanditgesellschaft lasse ohne weitere Beschreibung der mit dieser Gesellschafterstellung verbundenen Tätigkeit nicht auf das Vorliegen der für die Ausübung des Sicherheitsgewerbes erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen schließen. Der Magistrat Graz habe daher den Nachweis des Vorliegens der einschlägigen Befähigung des Beschwerdeführers zu Unrecht als erbracht angesehen.

Im Verfahren über die Nichtigerklärung der Bescheide des Magistrates Graz habe der Beschwerdeführer keine Beweismittel zu der Frage erbracht, in welchem Umfang er das in Rede stehende Gewerbe tatsächlich ausgeübt habe. Ohne Absolvierung der erforderlichen Ausbildung reiche die Ausübung des Sicherheitsgewerbes nicht aus, um im Fall des Beschwerdeführers vom Vorhandensein der erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen für das Sicherheitsgewerbe ausgehen zu können. Diese Kenntnisse seien initiativ nachzuweisen, weshalb es Sache des Beschwerdeführers gewesen sei, sich um ein Fachgespräch zu bemühen.

4. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und/oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

5. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

5.1. Vorauszuschicken ist, dass es sich vorliegend um keinen Übergangsfall nach dem VwGbk-ÜG handelt und somit gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden sind.

5.2. Die maßgeblichen §§ 18 und 19 der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl. Nr. 194 jeweils idF BGBl. I Nr. 85/2012, lauten (auszugsweise):

"Befähigungsnachweis für reglementierte Gewerbe

§ 18. (1) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit

hat für jedes reglementierte Gewerbe (... durch Verordnung

festzulegen, durch welche Belege - für sich allein oder in

entsprechender Verbindung untereinander - die

Zugangsvoraussetzungen zum betreffenden Gewerbe, gegebenenfalls

für dessen eingeschränkte Ausübung, im Hinblick auf die hiefür

erforderliche fachliche Befähigung jedenfalls als erfüllt

anzusehen sind. (...)

(2) Als Belege im Sinne des Abs. 1 kommen in Betracht

(...)

8. Zeugnis über eine fachliche Tätigkeit;

9. Zeugnis über eine Tätigkeit in leitender Stellung;

10. Zeugnis über eine Tätigkeit als Betriebsleiter;

11. Nachweise über eine Tätigkeit als Selbstständiger.

(3) Unter fachlicher Tätigkeit (Abs. 2 Z 8) ist eine

Tätigkeit zu verstehen, die geeignet ist, die Erfahrungen und

Kenntnisse zu vermitteln, die zur selbstständigen Ausübung des

betreffenden Gewerbes erforderlich sind. Unter Tätigkeit in

leitender Stellung (Abs. 2 Z 9) ist eine Tätigkeit zu verstehen,

die überwiegend mit fachspezifischen Aufgaben und mit der

Verantwortung für mindestens eine Abteilung des Unternehmens

verbunden ist. Unter Tätigkeit als Betriebsleiter (Abs. 2 Z 10)

ist eine Tätigkeit zu verstehen, die in einer der folgenden

Funktionen ausgeübt wurde

1. als Leiter des Unternehmens oder einer

Zweigniederlassung oder

2. als Stellvertreter des Unternehmers oder des

Leiters des Unternehmens, wenn mit dieser Stellung eine

Verantwortung verbunden ist, die der des vertretenen Unternehmers

oder Leiters entspricht oder

3. in leitender Stellung je nach der Eigenart des

betreffenden Gewerbes mit kaufmännischen oder mit kaufmännischen und technischen Aufgaben und mit der Verantwortung für mindestens eine Abteilung des Unternehmens.

(4) Wenn es Gründe der Abwehr von besonderen Gefahren für das Leben oder die Gesundheit von Menschen erfordern, hat der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit durch Verordnung festzulegen, dass Zeugnisse im Sinne des Abs. 2 für ein Gewerbe nicht mehr zu berücksichtigen sind, wenn der Inhaber des Zeugnisses seit der Prüfung, dem Abschluss der Ausbildung oder seit der fachlichen Tätigkeit, die durch das betreffende Zeugnis bescheinigt wird, zehn Jahre nicht mehr die den Gegenstand des betreffenden Gewerbes bildenden Tätigkeiten ausgeübt hat.

(...)

Individueller Befähigungsnachweis

§ 19. Kann der nach § 18 Abs. 1 vorgeschriebene Befähigungsnachweis nicht erbracht werden, so hat die Behörde unter Bedachtnahme auf Vorschriften gemäß § 18 Abs. 4 das Vorliegen der individuellen Befähigung festzustellen, wenn durch die beigebrachten Beweismittel die für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nachgewiesen werden. Die Behörde hat das Vorliegen der individuellen Befähigung mit der Beschränkung auf Teiltätigkeiten des betreffenden Gewerbes auszusprechen, wenn die Befähigung nur in diesem Umfang vorliegt. § 373d Abs. 5 ist sinngemäß anzuwenden."

Die maßgebliche Verordnung des Bundesministers für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft über die Zugangsvoraussetzungen für das reglementierte Sicherheitsgewerbe (Berufsdetektive, Bewachungsgewerbe) (Sicherheitsgewerbe-Verordnung) BGBl. II Nr. 82/2003 in der Fassung BGBl. II Nr. 399/2008, lautet:

"Zugangsvoraussetzungen

§ 1. Die fachliche Qualifikation zu den Tätigkeiten der Berufsdetektive (§ 94 Z 62 GewO 1994) wird durch

folgende Belege nachgewiesen:

1. Zeugnisse über

a) den erfolgreichen Abschluss einer Studienrichtung oder eines Fachhochschul-Studienganges und eine mindestens einjährige fachliche Verwendung als Arbeitnehmer bei der Ausübung der im § 129 Abs. 1 GewO 1994 genannten Tätigkeiten oder eine mindestens einjährige Verwendung als rechtskundiger Bediensteter im höheren Dienst einer Sicherheitsdirektion oder einer Bundespolizeidirektion oder

b) Zeugnisse über den erfolgreichen Abschluss einer berufsbildenden höheren Schule oder deren Sonderformen und eine mindestens eineinhalbjährige fachliche Verwendung oder einer allgemein bildenden höheren Schule und eine mindestens zweijährige fachliche Verwendung als Arbeitnehmer bei der Ausübung der im § 129 Abs. 1 GewO 1994 genannten Tätigkeiten oder als Wachebeamter der Bundesgendarmerie, der Bundessicherheitswachen oder der Kriminalbeamtenkorps oder

c) Zeugnisse über den erfolgreichen Abschluss einer berufsbildenden mittleren Schule oder die erfolgreiche Ablegung einer Lehrabschlussprüfung und eine mindestens zweijährige fachliche Verwendung als Arbeitnehmer bei der Ausübung der im § 129 Abs. 1 GewO 1994 genannten Tätigkeiten oder eine mindestens zweijährige Verwendung als Wachebeamter der Bundesgendarmerie, der Bundessicherheitswachen oder der Kriminalbeamtenkorps oder

d) Zeugnisse über eine mindestens fünfjährige fachliche Verwendung als Arbeitnehmer bei der Ausübung der im § 129 Abs. 1 GewO 1994 genannten Tätigkeiten oder eine mindestens fünfjährige Verwendung als Wachebeamter der Bundesgendarmerie, der Bundessicherheitswachen oder der Kriminalbeamtenkorps und

2. das Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Befähigungsprüfung.

§ 2. (1) Die fachliche Qualifikation zu den Tätigkeiten des Bewachungsgewerbes (§ 94 Z 62 GewO 1994) wird durch folgende Belege nachgewiesen:

1. a) Zeugnisse

aa) über den erfolgreichen Besuch einer Handelsakademie oder deren Sonderformen und eine mindestens eineinhalbjährige fachliche Tätigkeit (Abs. 2) oder Bundesrecht konsolidiert

bb) Zeugnisse über den erfolgreichen Besuch einer berufsbildenden höheren Schule oder deren Sonderformen oder einer Handelsschule und eine mindestens zweijährige fachliche Tätigkeit (Abs. 2) oder

cc) Zeugnisse über den erfolgreichen Besuch einer allgemein bildenden höheren Schule oder einer berufsbildenden mittleren Schule und eine mindestens zweijährige fachliche Tätigkeit (Abs. 2) oder

dd) Zeugnisse über eine mindestens siebenjährige fachliche Tätigkeit (Abs. 2) und

b) das Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Befähigungsprüfung oder

2. Zeugnisse

a) über den erfolgreichen Abschluss einer der im Folgenden angeführten Studienrichtungen oder eines fachlich einschlägigen Fachhochschul-Studienganges:

Rechtswissenschaften, Soziologie, Sozialwirtschaft, Sozial- und Wirtschaftsstatistik, Volkswirtschaft, Betriebswirtschaft, angewandte Betriebswirtschaft, internationale Betriebswirtschaft, internationale Wirtschaftswissenschaften, Handelswissenschaften, Wirtschaftspädagogik, Wirtschaftsingenieur-Bauwesen oder Wirtschaftsingenieurwesen-Maschinenbau und

b) über eine mindestens einjährige fachliche Tätigkeit (Abs. 2).

(2) Die im Abs. 1 vorgeschriebene fachliche Tätigkeit muss insbesondere die Ausarbeitung von Sicherungsplänen für Objekte, die Erstellung von Diensteinteilungen für Personal, die Einführung von Arbeitnehmern in wahrzunehmende Aufgaben und dienstleistungsbezogene Praxis auf den Gebieten der Buchhaltung, der Lohnverrechnung und der Kalkulation umfassen und kann aus einer solchen fachlichen Tätigkeit im Bewachungsgewerbe, im öffentlichen Sicherheitsdienst, in der Justizwache, in der Zollwache oder im Bundesheer bestehen."

5.3. Der Beschwerdeführer rügt als Verfahrensmangel die Unterlassung der im Zuge des Verfahrens zur Überprüfung der festgestellten Befähigung beantragten Einvernahme zweier Zeuginnen und des Beschwerdeführers. Die belangte Behörde habe weder den zwingenden Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit noch das Recht auf Wahrung des Parteiengehörs beachtet, da sie sich weder mit dem Inhalt der Berufung, dem der Stellungnahme noch den hierfür angebotenen Beweisen auseinandergesetzt habe. Die belangte Behörde hätte den Beschwerdeführer sowie die namentlich genannten Zeugen vernehmen müssen, um sich ein Bild von der Befähigung des Beschwerdeführers zu verschaffen.

5.3.1. Dem Vorwurf der Verletzung der amtswegigen "Erforschungsverpflichtung" ist zunächst zu entgegnen, dass der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung davon ausgeht,

dass es in Anbetracht der Wortfolge "wenn ... nachgewiesen werden"

in § 19 erster Satz GewO 1994 Sache des Antragstellers ist, die für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen initiativ nachzuweisen, sodass die Behörde in diesem Zusammenhang keine amtswegige Ermittlungspflicht trifft (vgl. jüngst den hg. Beschluss vom 22. April 2015, Ra 2015/04/0021, mwN.).

5.3.2. Im Übrigen sind in einer Beschwerde gerügte Verfahrensmängel nur dann als allfällige Rechtsverletzungen aufzugreifen, wenn der Beschwerdeführer ihre Relevanz dartut. Um dem zu entsprechen, ist bei vorgebrachter Unterlassung von Beweisaufnahmen das jeweilige Beweisthema so darzustellen, dass erkennbar ist, durch welches Beweismittel welcher Sachverhalt zu beweisen gewesen wäre. Mit einer beispielsweisen Aufzählung unterlassener Beweisaufnahmen ohne Bezeichnung des jeweiligen Beweisthemas wird diesem Erfordernis nicht entsprochen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 2002, 99/17/0008, mwN.). Fallbezogen zeigt die Beschwerde kein konkretes Beweisthema im Zusammenhang mit den unterlassenen Einvernahmen auf. Insbesondere ist das Vorbringen, die Zeugen seien zur Feststellung einzuvernehmen gewesen, "ob die Entscheidung der Gewerbebehörde I. Instanz zu Unrecht erfolgt war" und "ob auch im Zeitpunkt der Entscheidung der belangten Behörde eine individuelle Befähigung des Beschwerdeführers nicht gegeben sei", nicht geeignet darzustellen, welche Tatsachen aufgrund der Einvernahmen hätten festgestellt werden können, die zu einem für den Beschwerdeführer günstigeren Ergebnis geführt hätten. Die Beurteilung des Vorliegens der individuellen Befähigung ist als rechtliche Schlussfolgerung einem Zeugenbeweis nicht zugänglich. Schon aus diesem Grund wird mit dem dargestellten Vorbringen keine Rechtswidrigkeit dargetan.

5.4. Die Beschwerde rügt weiter, die belangte Behörde habe es unterlassen, Feststellungen zu den angeblich unrichtigen Beurteilungen der individuellen Befähigung durch die Behörde erster Instanz und zu der im Zeitpunkt der Entscheidung durch die belangte Behörde tatsächlich gegebenen individuellen Befähigung des Beschwerdeführers zu treffen. Der Vorwurf der unrichtigen Annahme der individuellen Befähigung durch die Behörde erster Instanz sei aus dem Bescheid nicht nachvollziehbar.

5.4.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird beim individuellen Befähigungsnachweis im Sinn des § 19 GewO 1994 der gemäß § 18 Abs. 1 GewO 1994 vorgeschriebene Befähigungsnachweis durch sonstige Nachweise ersetzt, die jene Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegen, die für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes erforderlich sind. Die Beurteilung, ob durch diese Nachweise die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegt werden, hat daher am Maßstab der den Befähigungsnachweis im Sinn des § 18 Abs. 1 GewO 1994 festlegenden Vorschriften (Zugangsvoraussetzungen) zu erfolgen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Mai 2015, Ro 2014/04/0032, mit Verweis auf den hg. Beschluss vom 18. März 2015, Ra 2015/04/0005, sowie das hg. Erkenntnis vom 18. März 2015, Ro 2014/04/0035, jeweils mwN).

Der Antragsteller muss in einem Verfahren gemäß § 19 GewO 1994 eine Tätigkeit nachweisen, die der in der betreffenden Zugangsverordnung geforderten einschlägigen Tätigkeit "gleichwertig" ist; die Behörde muss auf ein "Äquivalent" zu dem Erfordernis der Verordnung nach § 18 GewO 1994 abstellen (vgl. den zitierten hg. Beschluss Ra 2015/04/0005 mit Verweis auf die hg. Erkenntnisse vom 26. September 2012, 2012/04/0018, und vom 2. Februar 2012, 2010/04/0048). Auf Grund sonstiger Nachweise kann die erforderliche Befähigung nur insofern belegt werden, als die vom Antragsteller absolvierte Ausbildung (Bildungsgang, bisherige Tätigkeit) das Ausbildungsziel in gleicher Weise verwirklicht wie jene in den erwähnten Vorschriften (vgl. das hg. Erkenntnis vom 6. April 2005, 2004/04/0047).

5.4.2. Fallbezogen kann der belangten Behörde nicht entgegen getreten werden, wenn diese zu der Auffassung gelangte, die erstinstanzliche Gewerbebehörde habe vor dem Hintergrund der oben dargestellten Rechtsprechung aufgrund eines vom Beschwerdeführer selbst verfassten Lebenslaufs die individuelle Befähigung zu Unrecht angenommen, weil der vorgelegte Lebenslauf kein Äquivalent zu den in der Sicherheitsgewerbe-Verordnung vorgeschriebenen Nachweisen darstellt. Auch ist der belangten Behörde darin zuzustimmen, dass die bloße Anführung einer Kommanditistenstellung nichts über eine allfällige Praxiserfahrung des Beschwerdeführers aussagt. Welche entscheidungswesentlichen Feststellungen darüber hinaus hätten getroffen werden können, bringt die Beschwerde nicht vor.

5.5. Die Beschwerde führt aus, der Beschwerdeführer sei aus gesundheitlichen Gründen daran gehindert gewesen, ein Fachgespräch bei der Wirtschaftskammer Steiermark zu absolvieren, sei jedoch zur Durchführung eines solchen Gespräches bereit. Ein konkreter Auftrag seitens der Behörde zur Durchführung unter Setzung einer Frist sei niemals erfolgt.

Nach dem bereits oben unter Punkt 5.3. Gesagten wäre es beim Beschwerdeführer gelegen, geeignete Belege über die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten oder Erfahrungen beizubringen. Die belangte Behörde war nicht verpflichtet, amtswegig Ermittlungen durchzuführen oder dem Beschwerdeführer aufzutragen, ein Fachgespräch durchzuführen.

5.6. Die Beschwerde bringt vor, die belangte Behörde habe nicht über den Fristerstreckungsantrag "zur Vorlage weiterer urkundlicher Nachweise nach gesonderter Aufforderung durch die Behörde" entschieden.

Soweit die Beschwerde damit offenbar meint, die belangte Behörde hätte den Beschwerdeführer zur Vorlage weiterer Urkunden auffordern müssen, genügt es darauf hinzuweisen, dass es gemäß § 19 erster Satz GewO 1994 Sache des Antragstellers ist, die für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen initiativ nachzuweisen, sodass die Gewerbebehörde in diesem Zusammenhang keine amtswegige Ermittlungspflicht trifft (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis Ro 2014/04/0035, mwN). Im Übrigen lässt die Beschwerde offen, welche weiteren Nachweise seitens des Beschwerdeführers hätten beigebracht werden können.

5.7. Die Beschwerde führt Aktenwidrigkeit ins Treffen, da die belangte Behörde ausschließlich auf die vom Beschwerdeführer vorgelegten Unterlagen abgestellt und die im Behördenakt dokumentierte Stellungnahme der Wirtschaftskammer Steiermark außer Betracht gelassen habe. In diesem Zusammenhang verweist die Beschwerde darauf, dass die Überprüfung der Kenntnisse des Beschwerdeführers in telefonischen Gesprächen mit der Fachbereichsleitung der Wirtschaftskammer Steiermark durch Aktenvermerken vom 6. Februar 2007, sowie vom 16. und 17. Juli 2007 dokumentiert sei.

Dem ist zu entgegnen, dass aktenkundig lediglich ein Vermerk vom 6. Februar 2007 betreffend eine telefonische Rücksprache der erstinstanzlichen Gewerbebehörde mit einer Mitarbeiterin der Wirtschaftskammer Steiermark ist, in deren Verlauf mitgeteilt worden sei, dass eine Befähigungsprüfung seitens der Wirtschaftskammer Steiermark derzeit nicht angeboten und kein Einwand gegen die Erteilung einer Gewerbeberechtigung erhoben werde. Der Aktenvermerk vom 16. Juli 2007 (bzw. 17. Juli 2007) enthält neben einem Verweis auf eine durchgeführte EKIS-Abfrage nur den Hinweis auf den Aktenvermerk vom 6. Februar 2007.

Diese Aktenvermerke dokumentieren weder eine inhaltliche Überprüfung noch eine Bestätigung für das Vorliegen der erforderlichen Kenntnisse oder Fähigkeiten des Beschwerdeführers. Inwiefern die Berücksichtigung dieser Vermerke geeignet gewesen wäre, die rechtliche Beurteilung zugunsten des Beschwerdeführers zu beeinflussen, wird von der Beschwerde nicht dargetan.

6. Die Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

7. Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht (gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG sowie § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014) auf den §§ 47 ff VwGG iVm § 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 24. Juni 2015