LVwG Niederösterreich LVwG-AV-28/001-2018

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich erkennt durch Mag. Binder als Einzelrichterin über die Beschwerde der A Gesellschaft mbH, vertreten durch B, Rechtsanwältin in ***, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 7. November 2017, Zl. ***, betreffend Feststellung nach dem Altlastensanierungsgesetz (ALSAG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

1. Anlässlich der Beschwerde wird der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 7. November 2017, Zl. ***, wie folgt abgeändert:

„1)

Die Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha stellt fest, dass es sich bei den von der A Gesellschaft mbH auf den Grundstücken Nr. ***, ***, ***, ***, ***, *** und ***, alle KG ***, abgelagerten Aushubmaterialien bzw. grubeneigenen Abraum- und Schlämmmaterialien im Zeitraum 2008 bis 2013 um Abfall im Sinne des § 2 Abfallwirtschaftsgesetzes 2002 iVm § 2 Abs. 17 ALSAG idF BGBl. I Nr. 40/2008 handelt.

2)

Es wird festgestellt, dass es sich bei dem Ablagern von Bodenaushubmaterial bzw. grubeneigenen Abraum- und Schlämmmaterialien im Ausmaß von 180.381 m³ zur Wiederverfüllung einer Abbaustätte auf den Grundstücken Nr. ***, ***, ***, ***, ***, *** und ***, alle KG ***, im Zeitraum 2008 bis 2013 um eine beitragspflichtige Tätigkeit im Sinne des § 3 Abs. 1 lit. c ALSAG idF BGBl. I Nr. 40/2008 handelt. Das abgelagerte Material im Ausmaß von ca. 118.420 m³ ist von der Beitragspflicht gemäß § 3 Abs. 1a Z 4 ALSAG idF BGBl. I Nr. 40/2008 ausgenommen.

3)

Es wird festgestellt, dass das abgelagerte Bodenaushubmaterial bzw. das grubeneigene Abraum- und Schlämmmaterial im Ausmaß von ca. 61.961 m³ der Abfallkategorie des § 6 Abs. 1 Z 1 lit. a ALSAG idF BGBl. I Nr. 40/2008 zuzuordnen ist.

4)

Es wird festgestellt, dass keine Deponie(unter)klasse gemäß § 6 Abs. 4 Altlastensanierungsgesetz (ALSAG) zur Anwendung kommt.“

2. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz

(B-VG) nicht zulässig.

Rechtsgrundlagen:

§§ 3, 6, 10 und 21 Altlastensanierungsgesetz (ALSAG)

§ 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG)

§ 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG)

Entscheidungsgründe:

1. Zum verwaltungsbehördlichen Verfahren:

Auf Antrag des Bundes, vertreten durch das Zollamt C vom 24. Mai 2017, Zl. ***, stellte die Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha mit Bescheid vom 7. November 2017, Zl. ***, wie folgt fest:

„Die Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha stellt fest, dass

1. es sich bei den von der A Gesellschaft m.b.H. im Standort Grundstücke Nr. *** bis ***, alle KG ***, abgelagerten Aushubmaterialien bzw. grubeneigenen Abraum- und Schlämmmaterialien in ihrer Gesamtheit um Abfall handelt,

2. eine beitragspflichtige Tätigkeit vorliegt,

3. folgende Abfallkategorien gemäß § 6 Abs. 1 ALSAG vorliegen: - Abfallschlüsselnummer 31411 Sp. 29 (Bodenaushubmaterial mit Hintergrundbelastung), - Abfallschlüsselnummer 31411 Sp. 31 (Bodenaushubmaterial der Qualität A2 nach BAWPL 2011) sowie - Abfallschlüsselnummer 31424 Sp. 37 (sonstige verunreinigte Böden) und

4. keine Deponieklasse gemäß § 6 Abs. 4 ALSAG vorliegt, da die Abfälle nicht in einer genehmigten Deponie abgelagert wurden.

Rechtsgrundlagen

für die Sachentscheidung:

§§ 10 Abs. 1 Ziff. 1, 3, 4 und 6 und 21 des Altlastensanierungsgesetzes – ALSAG“

In ihrer Begründung verwies die belangte Behörde auf die Stellungnahme des Amtssachverständigen für Deponietechnik vom 6. Oktober 2017, welche im Rahmen des Parteiengehörs den Parteien des Verfahrens übermittelt worden wäre. Mit Schriftsatz vom 31. Oktober 2017 habe die rechtsfreundliche Vertretung der A Gesellschaft mbH beantragt, dass die Frist zur Stellungnahme bis 31. Dezember 2017 verlängert werde. Nach Ansicht der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha wäre die im Schreiben vom 11. Oktober 2017 eingeräumte Frist für die Abgabe einer Stellungnahme angemessen und ausreichend gewesen. Es sei für die Verwaltungsbehörde nicht nachvollziehbar, warum bei einer Verlängerung der Frist neue Erkenntnisse und Tatsachen hervorkommen sollten, zumal das Sachverständigengutachten für die A Gesellschaft mbH keine neuen, vom Sachverständigen erstmalig getroffenen Einschätzungen enthalte. Auf die rechtskräftige Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 4. April 2014, Zl. LVwG-AB-13-0327, werde verwiesen.

Der verfahrensgegenständliche Antrag wäre bei der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha am 29. Mai 2017 eingelangt, folglich ende die im § 73 Abs. 1 AVG genannte Frist am 29. November 2017. Schon aus diesem Grund wäre dem Antrag auf Fristverlängerung bis 31. Dezember 2017 der Erfolg zu versagen.

Inhaltlich werde zu den Entscheidungsgründen seitens der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha insbesondere auf das Erkenntnis des Landesverwaltungs-gerichtes Niederösterreich vom 4. April 2014, Zl. LVwG-AB-13-0327, verwiesen. In der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich werde ausführlich und nachvollziehbar dargelegt, dass es sich bei den abgelagerten Aushubmaterialien und bei den abgelagerten Abraum- und Schlämmmaterialien in ihrer Gesamtheit um Abfall bzw. Abfälle handle und somit von einer beitragspflichtigen Tätigkeit auszugehen wäre. Die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 4. April 2014 entfalte Bindungswirkung auch für die das Altlastensanierungsgesetz vollziehende Behörde.

Nach Wiedergabe der §§ 10 und 21 ALSAG hielt die Behörde ergänzend fest, dass es nicht die Aufgabe des Feststellungsbescheides sei, die Abfallmenge und damit die Bemessungsgrundlage des Altlastenbeitrages bindend festzustellen. Dies sei Aufgabe des Abgabenfestsetzungsverfahrens. Eine mengenmäßige Beschreibung des Abfalls in Gewichtstonnen sei in einem Feststellungsbescheid nach § 10 ALSAG daher nicht erforderlich, sodass die mengenmäßige Angabe auch für die hinreichende Spezifizierung des Feststellungsverfahrens nicht maßgeblich sei.

2. Zum Beschwerdevorbringen:

Die potenzielle Beitragspflichtige erhob gegen diesen Feststellungsbescheid durch ihre rechtsfreundliche Vertretung fristgerecht Beschwerde und beantragte das Verwaltungsgericht möge der Beschwerde stattgeben und feststellen, dass es sich bei den gegenständlichen Aushubmaterialien bzw. grubeneigenen Abraum und Schlämmmaterialien in ihrer Gesamtheit nicht um Abfälle handle und durch die Ablagerung der gegenständlichen Materialien auch keine beitragspflichtige Tätigkeit vorliege.

Begründet wurden diese Anträge wie folgt:

„I. Rechtswidrigkeit des Bescheides infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften:

1. Der bekämpfte Bescheid wird nicht einmal in Ansätzen den gesetzlichen Vorgaben an die Begründung von Bescheiden gerecht. Er enthält keinerlei Feststellungen, von denen aus sich der Spruch des Bescheides ableiten ließe.

Der bekämpfte Bescheid enthält auch keinerlei Beweiswürdigung, obwohl er immerhin ein Beweismittel, nämlich die Stellungnahme des beigezogenen Amtssachverständigen für Deponietechnik, erwähnt.

Der bekämpfte Bescheid lässt die Beurteilung der Rechtsfrage, somit die Subsumtion des (gar nicht festgestellten) Sachverhalts unter die (welche?) Rechtsnormen, vermissen.

Ein derart mangelhafter Bescheid verunmöglicht es der Beschwerdeführerin, diese (weil im Bescheid gar nicht enthaltenen) Begründungselemente substantiiert zu bekämpfen.

2. Die belangte Bezirkshauptmannschaft übermittelte der Beschwerdeführerin eine Stellungnahme des Amtssachverständigen D vorn 6. Oktober 2017 mit der Möglichkeit, binnen 14 Tagen dazu Stellung zu nehmen. Die Beschwerdeführerin beantragte eine Fristverlängerung, denn während der Amtssachverständige für seine Stellungnahme über fünf Monate benötigte, hätte die Beschwerdeführerin innerhalb von 14 Tagen nicht nur einen Privatsachverständigen finden und zur Gutachtenserstellung beauftragen müssen; dieser Sachverständige müsste sich vielmehr auch mit der Sachlage erst vertraut machen und seinerseits gutachtlich replizieren. Dies ist schlicht nicht möglich, weshalb die Begründung im bekämpften Bescheid der Bezirkshauptmannschaft die Nichtstattgabe des Verlängerungsantrages keinesfalls zu tragen vermag, zumal diese ohnehin unzutreffend ist:

Die belangte Bezirkshauptmannschaft antizipiert nämlich in unzulässiger Weise Beweisergebnisse, wenn sie die Versagung der Fristverlängerung damit begründet, dass es ihr nicht nachvollziehbar sei, „warum bei einer Verlängerung der Frist neue Erkenntnisse und Tatsachen hervorkommen sollten“.

Das weitere Argument, dass sie bei Fristverlängerung gegen das sie treffende Gebot zur Entscheidung innerhalb von sechs Monaten verstoßen würde, verfängt gleichfalls nicht, hätte dies doch Folgendes zur Konsequenz: Im Falle, dass der Amtssachverständige noch einen Monat länger für sein Gutachten benötigt hätte, hätte die belangte Bezirkshauptmannschaft dann gar kein Parteiengehör mehr einräumen können. Dass dies keine gesetzeskonforme Auslegung der Verfahrensvorschriften sein kann, liegt auf der Hand.

3. Die belangte Bezirkshauptmannschaft hätte ihren Bescheid auch nicht auf die Stellungnahme des Amtssachverständigen für Deponietechnik und Gewässerschutz vom 6. Oktober 2017 stützen dürfen (ob sie dies getan hat, lässt sich dem bekämpften Bescheid angesichts fehlen- der diesbezüglicher Darlegungen nicht entnehmen): Zum einen enthält diese gutachtliche Stellungnahme, die als solche den Anforderungen an ein Sachverständigengutachten zu genügen hat, keinen „Befund“, somit keine Festlegung von Tatsachen, von denen aus der Sachverständige seine sachverständigen Schlussfolgerungen vornimmt. Ein derart mangelhaftes Gutachten darf keine Behörde einem Bescheid zugrunde legen.

Zum anderen beantwortet der Amtssachverständige durchwegs (ihm in unzulässiger Weise von der belangten Bezirkshauptmannschaft zur Beantwortung delegierte) Rechtsfragen; wobei die Tatsachengrundlage, für deren Erhebung er rechtens allein hätte beauftragt werden müssen, sich in seiner Stellungnahme gar nicht findet.

4. Das Verwaltungsgericht wird daher aufgrund derartiger Ermittlungs- und in der Folge Begründungsmängel den bekämpften Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung der belangten Bezirkshauptmannschaft zurück zu verweisen haben.

II. Inhaltlich Rechtswidrigkeit des Bescheides:

Ein Bescheid ist inhaltlich rechtswidrig, wenn die bescheiderlassende Behörde aufgrund einer unzutreffenden Rechtsauffassung wesentliche Ermittlungen unterlässt („sekundärer Verfahrensmangel“). Dies ist hier anzunehmen:

Die belangte Bezirkshauptmannschaft vermeint rechtsirrig, sie sei an das Erkenntnis des LandesverwaItungsgerichts NÖ vom 4. April 2014, LVwG-AB-13-0327, gebunden, weshalb sie offenbar keine eigenen Ermittlungen pflegen müsse (warum sie dann den Amtssachverständigen zur Klärung gerade dieser Fragen beauftragte, bleibt freilich unerfindlich); sie meint wörtlich: „Die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich (LVwG) vom 04.04.2017 entfaltet Bindungswirkung auch für die das Altlastensanierungsgesetz 1989 - ALSAG vollziehende Behörde (Bezirksverwaltungsbehörde - Bezirkshauptmannschaft Bruck

an der Leitha).“

Auch diese Rechtsauffassung ist mehrfach rechtswidrig:

1. Zunächst vermag einzig der Spruch eines Bescheides, eines Erkenntnisses Bindungswirkung zu entfalten, nicht aber die Begründung. Wenn somit das LandesverwaItungsgericht im genannten Erkenntnis in der Erkenntnisbegründung (auch) ausführt, dass es sich bei den abgelagerten Aushubmaterialien und bei den abgelagerten Abraum- und Schlammmaterialien in ihrer Gesamtheit um Abfall bzw. Abfälle handelt (und somit von einer beitragspflichtigen Beitragstätigkeit auszugehen ist), so verwehrt dies der belangten Bezirkshauptmannschaft nicht nur nicht, eigenständige Ermittlungen zu pflegen, sondern sie hat dies auch zu tun. Da sie dies aber aufgrund einer fehlerhaften Rechtsauffassung unterlies, belud sie ihren Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

2. Das Landesverwaltungsgericht NÖ erließ mit der Abweisung der Beschwerde ein mit dem bekämpften Bescheid vom 31. Oktober 2013 (im Spruch) gleichlautendes Erkenntnis. In diesem Bescheid ordnete der Landeshauptmann von NÖ die sofortige Schließung der auf näher genannten Grundstücken betriebenen Deponie an. Eine Bindungswirkung dieses Spruches könnte im gegenständlichen Feststellungsverfahren nur dann bestehen, wenn darin eine Vortrage für das Feststellungsverfahren bindend gelöst würde. Dies ist freilich nicht der Fall; dies erhellt bereits daraus, dass es sich beim Bescheid vom 31. Oktober 2013 um eine Maßnahmenanordnung handelte (somit um einen Leistungsbescheid), wohingegen das gegenständliche Feststellungsverfahren mit einem Feststellungsbescheid zu enden hat.

3. Dass dieser Bescheid vom 31. Oktober 2013 keine Bindung für weitere Verfahren zu entfalten vermag, ergibt sich freilich auch aus Rechtsschutzgründen: Das diesen Bescheid bestätigende Erkenntnis des LandesverwaItungsgerichtes blieb ja - trotz unzutreffender Sachverhaltsfeststellungen und Rechtsauffassungen - deshalb unbekämpft, weil die Beschwerdeführerin durch den Spruch, nämlich der Anordnung der sofortigen Schließung, nicht beschwert war, betrieb sie ja dort zum einen niemals eine Deponie, zum anderen wurde die Wiederverfüllung bereits eingestellt. Mangels Beschwer (die Erkenntnisbegründung entfaltet eben keine normative Wirkung) konnte die Beschwerdeführerin dieses Erkenntnis gar nicht bei den Höchstgerichten bekämpfen; eine Bindungswirkung für andere Verfahren wäre deshalb bereits aus verfassungsrechtlichen Gründen („Rechtsschutzstaat“) unzulässig.

III. Zur Rechtswidrigkeit des verwiesenen Erkenntnisses vom 4. April 2014:

Das Landesverwaltungsgericht NÖ stellte in seinem Erkenntnis vom 4. April 2014 (LVwG-AB-13-0327) rechtliche Erwägungen an, die nicht zutreffen:

1. Das Verwaltungsgericht erkennt zwar, dass der in der Abbaustätte angefallene Abraum gemäß § 3 Abs 1 Z 3 AWG vom Geltungsbereich des AWG ausgenommen ist (und daher nicht als Abfall qualifiziert werden kann); es meint danach aber, dass diese Materialien nicht getrennt von anderen (insbesondere Bodenaushubmaterial) abgelagert wurden. Es zieht daraus - weil diese Materialien nicht getrennt abgelagert worden sein sollen - den Schluss, dass diese vermischt abgelagert wurden, in weiterer Folge, dass diese untrennbar vermischt abgelagert wurden, und schließlich, dass sie in ihrer Gesamtheit als Abfall zu beurteilen seien. Diese Auffassung trifft nicht zu:

Zunächst ist aus der Tatsache, dass Materialien nicht getrennt abgelagert wurde, nicht zwingend der Schluss zu ziehen, dass sie untrennbar vermischt seien. Das Landesverwaltungsgericht konnte diese Annahme auch nicht auf sachverständige Erwägungen stützen. Es ist daher weiterhin davon auszugehen, dass diese Materialien jedenfalls weiterhin trennbar wären und sie kein untrennbares Gemisch bilden.

Das vom Landesverwaltungsgericht NÖ eingesetzte Argument, dass das Vermischen oder Vermengen eines Abfalls mit anderen Sachen (§ 15 Abs 2 AWG) verboten sei, legt gerade den Schluss nahe, dass diese Vermischung/Vermengung gerade nicht dazu führt, dass dann alles insgesamt als Abfall gilt. Denn diese Folge einer Vermischung/Vermengung (alles wird zu Abfall) träfe in viel wirksamerer Weise den Ablagernden, sodass eine Strafsanktion entbehrlich wäre.

Darüber hinaus führt die Qualifikation der Gesamtmenge der vermengten Sachen und Abfälle als Abfall jedenfalls im Regelungsregime des Altlastensanierungsgesetzes zu gänzlich unsachlichen Ergebnissen. Sie hätte nämlich zur Konsequenz, dass beispielsweise eine kleine Menge an sich beitragspflichtigen Abfalls vermengt mit einer riesigen Menge Nicht-Abfall eine Beitragspflicht in einer Höhe auslöste, die in keinem Verhältnis zu jenem Gefährdungspotenzial steht, das Auslöser des Altlastenbeitrages war. In diesem Fall - wenn tatsächlich eine untrennbare Vermischung stattgefunden hätte - müsste eine wie im Abgabenrecht übliche Schätzung vorgenommen werden, um sachliche Ergebnisse zu erzielen.

2. Das Landesverwaltungsgericht NÖ geht weiters in seinem Erkenntnis davon aus, dass es sich beim Bodenaushubmaterial um Abfall im subjektiven Sinn („subjektiver Abfallbegriff“) handelt, weil irgendein Voreigentümer diesbezüglich Entledigungsabsicht hatte. Allein darauf abzustellen ist unsachlich und bewirkt - lässt sich dieses Ergebnis nicht durch (verfassungskonforme) Interpretation abwenden - die Verfassungswidrigkeit dieses Gesetzes. Benötigt beispielsweise jemand besten und reinsten Humusboden nicht mehr (und er daher Entledigungsabsicht hat), weil er beispielsweise den Platz, wo sich dieser befindet, für etwas anderes verwenden will, dann liegt nach dieser Gesetzesbestimmung Abfall im subjektiven Sinn vor und es fällt dann, wenn jemand diesen Humusboden auf seinem Grundstück ablagert, ein Altlastenbeitrag an. Dieses Ergebnis widerspricht dem Telos des Altlastensanierungsgesetzes; ist dies doch das Gesetz „zur Finanzierung und Durchführung der Altlastensanierung“. Humusboden stellt jedoch nirgendwo eine Gefährdung oder eine Altlast dar, die es zu sanieren gilt. Und so ist es auch hier im vorliegenden Fall: Das Ablagern von Bodenaushubmaterial kann an sich keine Altlast darstellen, weil es ja davor gleichsam auch „im Boden“ war. Auch wurde auf die gegenständlichen Ablagerungen bezogen sachverständig festgestellt, dass kein Gefährdungspotenzial besteht und daher die Ablagerung an Ort und Stelle verbleiben können und keine Sanierung erforderlich ist. Wie bei einem derartigen Ergebnis eine Beitragspflicht für eine Altlastensanierung entstehen kann, ist unerfindlich.

3. Das Verwaltungsgericht NÖ verneint die Anwendbarkeit des § 5 Abs 1 AWG und verwirft damit das Argument der Beschwerdeführerin, dass eine zulässige Verwertung im Sinne des § 2 Abs 4 Z 1 AWG stattgefunden hat. Wie der VwGH jedoch ausspricht (z.B. VwGH 26. Februar 2015, 2012/07/0123), ist Voraussetzung für das Ende der Abfalleigenschaft gemäß § 5 Abs 1 AWG, dass es sich bei dem in Frage stehenden Material um einen Altstoff im Sinne des § 2 Abs 4 Z 1 AWG handelt. Von einem Altstoff im Sinne dieser Bestimmung kann dann gesprochen werden, wenn die Abfälle einer nachweislichen zulässigen Verwertung zugeführt werden, die wiederum zur Voraussetzung hat, dass die betreffende Sache für den beabsichtigten Zweck unbedenklich einsetzbar ist und keine umweltrelevanten Schutzgüter durch die Verwertungsmaßnahme beeinträchtig werden. Da im gegenständlichen Fall der Sachverständige im Zuge der Beprobung festgestellt hat, dass hier keine Gefährdung von umweltrelevanten Schutzgütern besteht, ist vom Ende der Abfalleigenschaft im Sinne des § 5 Abs 1 AWG auszugehen, weshalb auch deshalb im vorliegenden Fall keine Deponie vorliegt. Die zulässige Verwertung liegt in der auflagengemäßen Verfüllung und Rekultivierung der Schottergrube. Das vom VerwaItungsgericht NÖ herangezogene Argument, von einer zulässigen Verwertung könne nur dann gesprochen werden, wenn dadurch nicht dem AWG zuwider gehandelt wird, verfängt im vorliegenden Fall deshalb nicht, weil ja - sobald die Abfalleigenschaft endet – kein Abfall mehr vorliegt und daher auch eine Zuwiderhandlung des AWG nicht mehr stattfinden kann.

4. Das Verwaltungsgericht NÖ wendet auch § 77 Abs 2 AWG unzutreffend an. Nach dieser Gesetzesbestimmung bedürfen „Behandlungsanlagen, die gemäß § 37 [AWG] genehmigungspflichtig sind, keiner Genehmigung nach diesem Gesetz, wenn ein nach der vor ln-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes geltenden Rechtslage erforderliches Genehmigungs-, Bewilligungs- oder Anzeigeverfahren anhängig oder rechtskräftig abgeschlossen ist.“ Das Landesverwaltungsgericht NÖ legt nun § 77 Abs 2 AWG entgegen seinem klaren Wortlaut so aus, dass „alle erforderlichen Genehmigungsverfahren“ anhängig oder abgeschlossen sein müssen. Der klare Wortlaut spricht jedoch nur von einem Genehmigungsverfahren, das anhängig oder abgeschlossen zu sein hat.

Das AWG ist am 2. November 2002 in Kraft getreten. Unstrittig verfügte der Beschwerdeführer mit der naturschutzrechtlichen Bewilligung vom 1. September 1997, die auch die Wiederverfüllung umfasst, um eine rechtskräftigte Bewilligung der „Behandlungsanlage“. Die gegenständliche Behandlungsanlage bedurfte somit keiner Genehmigung (mehr) nach dem AWG. Dies hat das Landesverwaltungsgericht NÖ verkannt.

5. Das Landesverwaltungsgericht NÖ meint zudem, nach § 55 AWG hätte der Betrieb der Behandlungsanlage fünf Jahre nach der rechtskräftigen Genehmigung aufgenommen werden müssen; dies sei jedoch nicht der Fall, weil erst frühestens im Herbst 2008 Abfälle in die gegenständliche Deponie eingebracht wurden. Dem ist zunächst zu entgegnen, dass § 55 Abs 1 AWG im vorliegenden Fall bereits deshalb nicht anwendbar ist, weil gegenständlich keine Genehmigung gemäß § 37 AWG existiert, die erlöschen könnte. Denn - wie ausgeführt - ist aufgrund der Übergangsbestimmung des § 77 Abs 2 AWG für den Betrieb einer BehandlungsabIage keine Genehmigung nach § 37 AWG erforderlich. Ohne Genehmigung nach § 37 AWG kann auch keine Genehmigung nach § 37 AWG erlöschen.

Darüber hinaus hat entgegen der Feststellung des Landesverwaltungsgerichts NÖ die Ablagerungen nicht frühestens im Herbst 2008 begonnen, sondern bereits erheblich früher, was sich durch zahlreiche Rechnungen/Lieferscheine für übernommenes Material nachweisen lässt.

Dass in diesen Übergangsfällen naturschutzrechtlich genehmigte Behandlungsanlagen keiner Genehmigung nach dem AWG bedürfen, ist auch durchaus sachgerecht: Wie der Vertreter der Umweltanwaltschaft in der Verhandlungsschrift der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha im Naturschutzverfahren am 23. Jänner 1997 ausführt, besteht das „Problem“, dass die Wiederverfüllung naturschutzrechtlich geboten, sie aber nicht bergrechtlich im Bewilligungsverfahren betreffend Aufschluss- und Abbauplan erfasst sein kann (denn dies ist erst Gegenstand im Bewilligungsverfahren betreffend Abschlussbetriebsplan). Die Umweltanwaltschaft führt weiter aus, dies sei so zu lösen (und werde auch regelmäßig so gelöst), dass bereits im Naturschutzgenehmigungsverfahren jene Auflagen vorgeschrieben werden, die der deponiebautechnischen Amtssachverständige im bergrechtlichen Verfahren vorschreiben würde. So war es dann auch im gegenständlichen naturschutzrechtlichen Bewilligungsverfahren: in diesem naturschutzrechtlichen Bewilligungsbescheid ist in den Auflagen 13 bis 16 detailliert angegeben, dass nur Aushubmaterial der Eluatklasse 1a und 1c gemäß ÖNORM S2072 abgelagert werden dürfen, dass verantwortliche Aufsichtspersonen zu bestellen sind und was für Aufgabe diese haben. Wegen dieser strengen Auflagen für die Ablagerung (Wiederverfüllung) ergab auch die behördlich angeordnete Untersuchung, dass die gelagerten Materialien keine Gefährdung für Wasser und Boden bewirken und daher auch nicht entfernt werden müssen.

IV. Zur Unbrauchbarkeit der Stellungnahme des Amtssachverständigen für Deponietechnik und Gewässerschutz vom 6. Oktober 2017.

Unabhängig davon, dass das Erkenntnis des LandesverwaItungsgerichtes NÖ in den aufgezeigten Punkten rechtswidrig ist und daher auch keine zulässige Grundlage im hier gegenständlichen Feststellungsverfahren bilden kann, ist die Verwertung der Stellungnahme des Amtssachverständigen für Deponietechnik und Gewässerschutz, die - unreflektiert - die in diesem Verfahren des Landesverwaltungsgerichts NÖ getroffenen Feststellungen und Rechtsmeinungen übernimmt, im gegenständlichen Verfahren aus folgenden Gründen unzulässig:

Während es nämlich in diesem Beschwerdeverfahren um die Schließung einer Deponie ging und daher als Vorfrage lediglich zu beurteilen war, ob überhaupt eine Deponie vorliegt, ist gemäß § 10 Abs 1 Z 1 ALSAG festzustellen, ob die „gegenständlichen Aushubmaterialien bzw. grubeneigenen Abraum- und Schlemmermaterialien in ihrer Gesamtheit“ als Abfälle zu behandeln sind. Hier muss zunächst auf der Tatsachenebene festgestellt werden, was konkret abgelagert ist; weiters ist - da für die rechtliche Beurteilung der Abfalleigenschaft immer die Rechtslage zum Zeitpunkt der Ablagerung maßgeblich ist - auch festzustellen, wann die jeweilige Ablagerung stattgefunden hat. Dasselbe gilt für die übrigen drei Feststellungsbegehren; auch bei diesen ist jeweils entscheidend, wann die Ablagerungen stattgefunden haben, um dann die - nicht vom Sachverständigen zu klärenden - Rechtsfragen nach der jeweils damals geltenden Rechtsfrage lösen zu können.

Konnte sich somit das Landesverwaltungsgericht NÖ mit der Feststellung begnügen, es liegt eine Deponie vor, wird das Verwaltungsgericht nunmehr sachverständig Ablagerungsdaten quantifiziert nach eingebrachtem Material zu erheben und dann nach der jeweils geltenden Rechtslage zu überprüfen haben, ob eine Subsumtion unter den damals geltenden Abfallbegriff möglich ist.

V. Ergebnis:

Für den gegenständlichen Standort liegen somit eine naturschutzrechtliche Bewilligung und eine bergrechtliche Bewilligung vor, die gemäß § 204 MinroG insoweit in dieses Gesetzes übergeleitet wurde, als der Gewinnungsbetriebsplan als genehmigt gilt (vgl. den [rechtskräftigen] Bescheid des BMwA vom 03.04.2000, 63.220121-III/B/13/00), sowie eine BehandlungsanIage, die wegen des § 77 Abs 2 AWG und nach AWG nicht bewilligungsbedürftig ist.

Das hat jedenfalls zur Folge, dass auch die vom antragstellenden Zollamt C in ihrem Antrag angesprochene Rechtsfolge zutrifft, dass hier eine Beitragsbefreiung gemäß § 3 Abs 1 a Z 4 ALSAG vorliegt. Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass daran - woran aber das antragstellende Zollamt zweifelt - die von diesem bloß behauptete Nichtdurchführung der vorgeschriebenen Materialuntersuchungen oder das Nichterbringen entsprechender Nachweise daran nichts ändern würde, weil der Befreiungstatbestand nach dem ALSAG darauf nicht abstellt (sondern lediglich auf die Qualifikation als Abfall).

Das Landesverwaltungsgericht NÖ erkannte den Geschäftsführer der Beschwerdeführerin für nicht schuldig, eine Deponie ohne entsprechende Bewilligung betrieben zu haben (LVwG-BL-14-0010); ihm sei Unkenntnis der - verwaItungsgerichtlich konstatierte - verworrenen Rechtslage nicht vorwerfbar. Wenn nun aber trotz fehlenden Verschuldens ein Altlastenbeitrag fällig würde, der in seiner Höhe den möglichen Strafbetrag im Verwaltungsstrafverfahren um das x-fache übersteigt (und sogar eine Höhe erreicht, deren Verhängung allein durch ordentlichen Gerichte zulässig wäre), dann wäre wohl dieses Gesetz jedenfalls dann verfassungswidrig, wenn - wie hier - keine Gefährdung des Bodens besteht und damit dem Altlastenbeitrag ein Pönalcharakter (zumindest von seiner Wirkung her) nicht abgesprochen werden kann.

3. Zum durchgeführten Ermittlungsverfahren:

Der Bund, vertreten durch das Zollamt C, erstattete zur Beschwerdeschrift folgende Stellungnahme:

„Die Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha stellte mit Bescheid vom 07.11.2017, Zahl *** gemäß § 10 ALSAG fest, dass die auf den Grundstücken Nr. *** bis ***, alle KG ***, abgelagerten Aushubmaterialen bzw. grubeneigenen Abraum- und Schlämmmaterialien in ihrer Gesamtheit Abfall darstellen. Weiters wurde festgestellt, dass eine beitragspflichtige Tätigkeit vorliegt. Die Bescheidbegründung verweist dabei grundsätzlich auf das rechtskräftige Erkenntnis des LVwG NÖ vom 04.04.2014, Zahl LVwG-AB-13-0327, welches für das gegenständliche Verfahren Bindungswirkung entfalte.

Auch wenn das genannte Erkenntnis keine Bindungswirkung entfalten würde, so kann es natürlich im Rahmen der freien Beweiswürdigung als Sachbeweis im Feststellungsverfahren herangezogen werden. Im angeführten Erkenntnis wird durch das LVwG klar und nachvollziehbar dargelegt, dass es sich bei den gegenständlichen Materialien in ihrer Gesamtheit um Abfälle handelt und auf den betroffenen Grundstücken eine Deponie im rechtlichen Sinn, also eine konsenslose Deponie, betrieben wurde. In diesem Verfahren wurden - mit Parteistellung der Fa. A - die Beweise entsprechend aufgenommen.

Die subjektive Abfalleigenschaft von Bodenaushub wurde vom VwGH in seiner ständigen Judikatur mehrfach bestätigt. Nach ständiger Judikatur ist eine Sache dann als Abfall anzusehen, wenn bei irgendeinem Voreigentümer oder Vorinhaber Entledigungsabsicht bestanden hat. Nach der Lebenserfahrung geht es einem Bauherrn oder Bauführer, wenn bei der Realisierung von Bauvorhaben das angefallene Aushubmaterial von der Baustelle weggeführt wird, im Regelfall hauptsächlich darum, das Bauvorhaben, ohne durch das Material behindert zu werden, zu vollenden, und ist somit üblicherweise mit dessen Fortschaffung von der Baustelle eine Entledigungsabsicht verbunden (vgl. VwGH 23.04.2015, 2012/07/0047).

Konkrete Hinweise, dass seitens der Bauherrn oder Bauführer keine Entledigungsabsicht bestand, liegen nicht vor bzw. werden auch nicht ins Treffen geführt.

Es führt auch nicht jede Ablagerung von Humus, wie von der Beschwerde angeführt, zu einer Beitragspflicht, sondern kann bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen eine Beitragsbefreiung erwirkt werden (vgl. § 3 Abs. 1a Z 4 ALSAG).

Die Beschwerdeführerin legt im diesem Zusammenhang auch das ALSAG nicht richtig aus. Der Altlastenbeitrag ist eine (grundsätzlich) zweckgebundene Bundesabgabe zur Finanzierung der Sicherung und Sanierung von Altlasten im Sinne des ALSAG. Der Altlastenbeitrag ist dabei jedoch nicht für die Sanierung jener Altlast zweckgebunden zu verwenden, welche durch die Ablagerung des die Beitragspflicht auslösenden Abfalls allenfalls entsteht.

Da die verbrachten Aushubmaterialen mit den grubeneigenen Abraum- und Schlämmmaterialien untrennbar vermischt wurden, liegt insgesamt ein Abfallgemisch vor. Dies wurde im Erkenntnis des LVwG NÖ vom 04.04.2014, Zahl LVwG-AB-13-0327, entsprechend nachvollziehbar dargelegt. Dies entspricht auch der ständigen Judikatur des VwGH.

Hinsichtlich der Beurteilung der Abfalleigenschaft eines Materialgemischs hat der

VerwaItungsgerichtshof bereits wiederholt ausgeführt, dass dieses dann als Abfall zu qualifizieren ist, wenn darin untrennbar Abfall enthalten ist. Die Vermengung von Abfall mit Nichtabfall führt somit dann zur Abfalleigenschaft des Gesamtgemenges, wenn eine Separierung der vermengten Stoffe nicht mehr möglich ist.

In diesem Zusammenhang ist auch nicht ausschlaggebend, ob die Vermengung vor oder nach dem Einbau stattgefunden hat, sondern ist die vorgenommene Geländeanpassung als einheitlicher Vorgang anzusehen (vgl. VwGH 26.02.2015, 2012/07/0123).

Liegt eine Mischung von Inputkomponenten vor, von denen mindestens eine Komponente Abfall enthält, wobei das Gemisch der Inputmaterialien (untrennbar) Abfall beinhaltet, so stellt es selbst Abfall dar (vgl. VwGH 26.04.2013, 2010/07/0238).

Da die Abfälle nicht getrennt von den anderen Materialien behandelt und dergleichen werden können, ist die Gesamtheit der Materialen daher als Abfall anzusehen.

Die Beschwerdeführerin hat bislang auch nicht dargelegt, wie die vermischten Materialen technisch getrennt werden sollten sondern geht lediglich davon aus, „dass diese Materialien weiterhin trennbar wären und sie kein untrennbares Gemisch bilden“.

Gemäß § 3 Abs. 1 Z 1 ALSAG unterliegt dem Altlastenbeitrag das Ablagern von Abfällen oberhalb oder unterhalb (dh. unter Tage) der Erde. Ablagern bedeutet dabei etwas Langfristiges (vgl. VwGH 15.09.2011, 2009/07/0154). Im gegenständlichen Fall ist unstrittig, dass die Materialien vor Ort hätten bleiben sollen. Von einem (Zwischen)lagern kann nur dann gesprochen werden, wenn die Abfälle projektgemäß wieder entfernt werden hätten sollen.

Das ALSAG unterwirft jedoch nicht jegliches Ablagern der Beitragspflicht, sondern enthält im § 3 Abs. 1a bis Abs. 3 Ieg. cit. Ausnahmen von der Beitragspflicht. Im gegenständlichen Fall kämen grundsätzlich die Befreiungstatbestände gemäß § 3 Abs. 1a Z 4 und Z 5 ALSAG in Betracht.

Das LVwG NÖ legt im Erkenntnis vom 04.04.2014, Zahl LVwG-AB-13-0327, eindeutig dar, dass im gegenständlichen Fall eine Deponie im rechtlichen Sinn vorliegt, welche einer Bewilligung gemäß dem AWG 2002 oder gemäß einer Übergangsbestimmung des AWG 2002 bedurft hätte. Dies steht vollständig im Einklang mit der ständigen Judikatur des VwGH.

Lediglich ein bloßes Ablagern von Abfällen in der Natur stellt keine Deponie dar. Bei Deponien handelt es sich jedoch um Anlagen, in denen Abfälle abgelagert werden (vgl. VwGH 29.07.2015, Ra 2015/07/0010; VwGH 22.03.2012, 2008/07/0125).

Die Übergangsbestimmung des § 77 Abs. 2 AWG 2002 wird von der Beschwerdeführerin dem Wortlaut nach so ausgelegt, dass nur von einem Genehmigungsverfahren auszugehen sei, das heißt das im numerischen Sinn nur eine Genehmigung erforderlich wäre. Hier folgt das Zollamt auch der Auslegung des LVwG, nämlich das der Wortlaut der Bestimmung dahingehend auszulegen ist, dass alle erforderlichen Genehmigungs-, Bewilligungs- oder Anzeigeverfahren anhängig oder abgeschlossen sein müssen.

Die Beitragsbefreiung des § 3 Abs. 1a Z 5 ALSAG kommt daher nicht in Betracht, da die Abfälle nicht auf einer dafür genehmigten Deponie abgelagert wurden. Die Beschwerde führt ja selbst an, dass die Fa. A keine Deponie betrieben habe.

Die Beschwerde kommt abschließend zu dem Ergebnis, dass eine Beitragsbefreiung gemäß § 3 Abs. 1a Z 4 ALSAG vorläge. Aber auch diese Argumentation ist nicht zielführend.

Bodenaushub ist dann von der Beitragspflicht ausgenommen, sofern dieser zulässigerweise für eine Tätigkeit gemäß Abs. 1 Z 1 lit. c leg. cit. verwendet wird. Entscheidend ist daher, ob von einer zulässigen Verwendung auszugehen ist. Hinsichtlich dieses Befreiungstatbestandes kommt der Definition des Bodenaushubs in § 2 Abs. 17 ALSAG entscheidende Bedeutung zu (vgl. VwGH 23.04.2015, 2012/07/0047). In diesem Erkenntnis führt der VwGH ebenfalls aus dass dann, wenn die Verwendung eine zulässige ist, sie zur Beitragsfreiheit führt und wenn nicht, dann würde auch kein Abfallende nach § 5 Abs. 1 AWG 2002 eintreten.

Bislang wurde von der Beschwerdeführerin nicht nachgewiesen, dass die gegenständlichen Materialien der genannten Definition von Bodenaushub entsprechen. Hier fehlen unter anderem entsprechende Probenahmeprotokolle und dergleichen. Der begünstigte Bodenaushub muss entsprechende Qualität aufweisen, da die Beitragsfreiheit nur besonders qualifizierten Materialien zu Gute kommen soll (vgl. VwGH 23.10.2014, Ra 2014/07/0031). Aber auch dann wenn der Bodenaushub der eben genannten Definition entspräche, würde dies noch zu keiner Beitragsbefreiung führen. Und zwar muss auch die Verwendung zulässig sein. Eine Verwendung ist dann zulässig wenn sie der Rechtsordnung entspricht. Das heißt, es müssen sämtliche erforderlichen Bewilligungen, Anzeigen und Nichtuntersagungen etc. im maßgeblichen Zeitpunkt - dies ist der Zeitpunkt der Beitragsschuldentstehung - vorliegen und muss das Material für den angestrebten Zweck unbedenklich verwendet werden können (vgl. VwGH 23.05.2012, 2009/17/0086). Hypothetisch angenommen, durch die naturschutzrechtliche Bewilligung aus dem Jahr 1997 wäre den Bewilligungsvoraussetzungen genüge getan, so würden die Auflagenverstöße - z.B. erfolgte die Abbaukote zu tief und wurden die erforderlichen Materialuntersuchungen nicht vorgelegt - zu einer Verwehrung der Beitragsbefreiung führen. Bereits in seiner Judikatur zur unzulässigen Zwischenlagerung von Abfällen, welche ebenfalls zu einer Beitragspflicht führen, hat der VwGH ausgeführt, dass für eine unterschiedliche Gewichtung einer fehlenden Bewilligung einerseits und Auflagenverstößen andererseits keine Grundlage bestehe (vgl. VwGH 29.07.2015, Ra 2015/07/0041).

Die Ermittlung der Qualität der Materialen erfolgte erst in der durchgeführten Gefährdungsabschätzung, welche der A von der Abfallbehörde bescheidmäßig aufgetragen wurde.

Auch wenn eine nachträgliche Gefährdungsabschätzung ergibt, dass die Abfälle vor Ort bleiben können, führt dies nicht zur Beitragsbefreiung. Eine Ausnahme von der Beitragspflicht besteht nur dann, wenn sich dies auf Grund einer Regelung des ALSAG ergibt (vgl. VwGH 25.06.2009, 2006/07/0105).

Die Beschwerde führt an, dass jeweils entscheidend sei, „wann die Ablagerungen stattgefunden haben, um dann die - nicht vom Sachverständigen zu klärenden - Rechtsfragen nach der jeweils damals geltenden Rechtsfrage lösen zu können. (...) wird das Verwaltungsgericht nunmehr sachverständig Ablagerungsdaten quantifiziert nach eingebrachtem Material zu erheben und dann nach der jeweils geltenden Rechtslage zu überprüfen haben, ob eine Subsumtion unter den damals geltenden Abfallbegriff möglich ist.“

Dem kann entgegnet werden, dass bei Begünstigungstatbeständen die Amtswegigkeit der Sachverhaltsermittlung gegenüber der Offenlegungspflicht des Begünstigungswerbers in den Hintergrund tritt (vgl. VwGH 25.02.2004, 2003/13/0117).

Dort, wo es der Behörde nicht möglich ist, den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ohne Mitwirkung der Partei festzustellen, ist von einer Mitwirkungspflicht der Partei auszugehen, was insbesondere bei jenen betriebsbezogenen und personenbezogenen Umständen der Fall ist, deren Kenntnis sich die Behörde nicht von Amts wegen verschaffen kann (vgl. VwGH 24.01.2013, 2010/07/0218).

Ebenso hat derjenige, der eine Beitragsbefreiung in Anspruch nimmt, hat gemäß § 3 Abs. 1a letzter Satz ALSAG auf Verlangen dem Zollamt nachzuweisen, dass die Voraussetzungen für die Ausnahme vorliegen.

Die Beschwerdeführerin möchte damit offenbar eine Umkehr der Beweislast erreichen. Die Behörde ist jedoch - aufgrund fehlender Aufzeichnungen und aufgrund der untrennbaren Vermischung der Materialen - nicht in der Lage die Ablagerungszeiträume- und mengen wie verlangt zu ermitteln und ist schon gar nicht in der Lage ist die grubeneigenen Abraum- und Schlämmmaterialien von den grubenfremden Aushubmaterialien getrennt zu bewerten (wobei bereits nachvollziehbar im Erkenntnis vom 04.04.2014 sowie oben dargelegt wurde, dass es sich bei der Gesamtheit der Materialen um Abfälle handelt).

Schließlich stellt der Altlastenbeitrag, entgegen den Ausführungen in der Beschwerde, keine Strafe dar sondern handelt es sich beim Altlastenbeitrag um eine inländische Abgabe (vgl. VWGH 18.03.2010, 2008/07/0154).

Der Altlastenbeitrag entsteht aufgrund der Erfüllung objektiver Tatbestandsmerkmale und ist je angefangener Tonne Abfall zu entrichten. Die Erfüllung subjektiver Tatbestandsmerkmale ist im Zusammenhang mit der Entstehung des Altlastenbeitrages nicht erforderlich. Des Weiteren erfolgte eine Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen Herrn A lediglich mangels eines subjektiven Tatbestands.

Der Bund, vertreten durch das Zollamt C, beantragt daher die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.“

Am 6. November 2018 führte das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in welcher durch die Verlesung des Aktes der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha mit der Zl. *** sowie der Akten des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich mit den Zlen. LVwG-AV-28-2018 und LVwG-AB-13-0327, LVwG-AB-13-0328 und LVwG-BL-14-0010 Beweis erhoben wurde. Weiters erfolgte die Einvernahme des E.

In diesem Beschwerdeverfahren wurde D als ASV für Deponietechnik und Gewässerschutz bestellt und beauftragt, sein im abfallrechtlichen Verfahren abgegebenes Gutachten zur Gefährdungsabschätzung vom 26. November 2014, Zl. ***, zu erörtern und fachlich zu beurteilen, wie weit die Ergebnisse dieser Untersuchung mit seinem in der Verhandlung vom 31. März 2014 in den Beschwerdeverfahren zu den Zlen. LVwG-AB-13-0328 bzw. LVwG-AB-13-0327 erstatteten Gutachten im Einklang stehen.

Diesbezüglich verwies der Sachverständige auf sein Gutachten, welches aus fachlicher Sicht die Notwendigkeit einer Gefährdungsabschätzung begründe und habe sich diesbezüglich auch durch die Vorlage der Gefährdungsabschätzung keine Änderung ergeben.

Die Verhandlungsleiterin ersuchte den Sachverständigen sich auch dazu fachlich zu äußern, ob aus der Gefährdungsabschätzung eine (technische) Trennbarkeit der verschiedenen Abfallqualitäten auf der Anlage möglich ist. Insbesondere wurde gebeten dazu Stellung zu nehmen, wie die zu entfernenden 62.000 m³ lokalisiert werden konnten.

Der Amtssachverständige für Deponietechnik und Gewässerschutz führte dazu aus:

„Im Rahmen der Gefährdungsabschätzung wurden im Schüttkörper Schürfe angelegt und wurden aus diesem von einer befugten Fachanstalt Proben entnommen. Die Anlage der Schürfe und die Entnahme der Proben erfolgten gemäß dem Stand der Technik. Nach Vorgabe der ÖNORM des S2126. Die entnommenen Einzelproben aus den Schürfen wurden anschließend gemäß Vorgabe der ÖNORM zu Mischproben vereinigt und diese anschließend untersucht. Auf Grundlage der Untersuchung der Mischproben erfolgte eine qualitative Einteilung des Ablagerungsmaterials in folgende Fraktionen:

 50.249 m³ Bodenaushubmaterial mit Hintergrundbelastung (Abfallschlüsselnummer 31411 Sp 29)

 11.712 m³ sonstiger verunreinigter Boden (Abfallschlüsselnummer 31424 Sp 37)

 118.420 m³ Bodenaushubmaterial der Qualitätsklasse A2 nach Bundesabfallwirtschaftsplan 2011 (Abfallschlüsselnummer 31411 Sp 31)

Eine mengenmäßige qualitative Materialabgrenzung der 62.000 m³ war unter Anwendung der Vorgaben der ÖNORM S2126 gemäß dem Stand der Technik möglich. Eine Abgrenzung der verunreinigten Bereiche von den nicht verunreinigten Bereichen erfolgte gemäß dem Stand der Technik insofern als nach erfolgter Räumung der verunreinigten Bereiche die angrenzenden Bodenbereiche nochmals chemisch-analytisch untersucht d.h. frei gemessen wurden. Die Räumung der verunreinigten Bereiche erfolgte unter Aufsicht von F und unter Mithilfe der befugten Fachanstalt auf freiwilliger Basis.

Aus Sicht des Boden- und Gewässerschutzes war jedenfalls die Räumung der 11.712 m³ sonstiger verunreinigter Böden erforderlich. Hinsichtlich der 50.249 m³ (Bodenaushub mit Hintergrundbelastung, Sp 29, Abfallschlüsselnummer 31411) war aus Sicht des Boden- und Gewässerschutzes kein Sicherungsbedarf gegeben. Diese Abfallart ist im Bundesabfallwirtschaftsplan 2011 als Qualität BA bezeichnet und kann in Ausnahmefällen (in Absprache mit der Behörde) an Standorten mit bereits vorhandener vergleichbarer Hintergrundbelastung für Verwertungsmaßnahmen eingesetzt werden. Am gegenständlichen Standort ist diese Abfallart für eine Verwertungsmaßnahme grundsätzlich nicht geeignet, da im natürlich anstehenden Bodenaushub vor Ort naturgemäß keine Hintergrundbelastungen mit PAK (polyzyklische aromatische Kohlenwasserstoffe) vorhanden sind.

In der Gefährdungsabschätzung wird auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine Abgrenzung hinsichtlich der Herkunft der Materialien (d.h. Schlämmmaterial, Grubenabraummaterial und fremd zugeführten Bodenaushubmaterial) auf Grundlage der augenscheinlichen Ansprache in den Schurfaufschlüssen nicht möglich war. In den Schurfaufschlüssen wurde im Wesentlichen homogenes Aushubmaterial mit brauner Farbe angetroffen. In der Gefährdungsabschätzung sind auch zahlreiche Fotos von den Schürfaufschlüssen enthalten, die diese Angaben bestätigen.“

Auf Fragen des Vertreters des Zollamtes zu den bewilligten Eluat-Klassen 1A und C im Vergleich zu den mit Bescheid 2013 bewilligten Abfallschlüsselnummern gab der Sachverständige zur Vergleichbarkeit an:

„Im naturschutzrechtlichen Bescheid vom 01.09.1997 war eine Kontrolle des Ablagerungsmaterials auf die Eluat-Klassen 1A und 1C gemäß ÖNORM S2072 vorgeschrieben. Diese Untersuchung zielte ausschließlich auf die Lösbarkeit von Schadstoffen bei einem genormten Eluat Versuch ab. Diese Untersuchungsmethode entspricht nicht mehr dem Stand der Technik, da aus heutiger Sicht auch die im Material enthaltenen Schadstoffgesamtgehalte umweltrelevant sind. Die ÖNORM S2072 und die Einstufung des Aushubmaterials in die Eluat-Klassen werden daher seit mehreren Jahren nicht mehr angewendet.

Ein stichprobenartiger Vergleich der Untersuchungsergebnisse in der Gefährdungsabschätzung mit den Grenzwerten der Eluat-Klassen nach der ÖNORM S2072 lässt aber auch bei den gemessenen Schadstoffgehalten im Eluat in der Gefährdungsabschätzung Grenzwertüberschreitungen erkennen. Beispielsweise wird hier der Eluat-Gehalt aus der Probe RK0135/12 aus dem Untersuchungsbericht der G GmbH vom 13.09.2013 mit einem Messwert von 0,373 mg/kg TS PAK 16 angeführt. Der Grenzwert für die Eluat-Klasse 1A beträgt lt. ÖNORM S2072 0,02 mg/kg (Umrechnung von mg/l in mg/kg erfolgt überschlagsmäßig mit dem Faktor 10).“

Auf Fragen der Beschwerdeführervertreterin gab der Sachverständige an, dass es sich bei den 118.420 m³ um qualitativ unbedenkliches Bodenaushubmaterial handelt und für eine genehmigte Verwertungsmaßnahme geeignet wäre.

Auf Fragen der Beschwerdeführervertreterin, ob der Sachverständige vor Ort eine optische Trennung zwischen Schlämmmaterial und grubeneigenem Material bzw. Fremdmaterial vornehmen könnte, gab der Sachverständige an, dass dies auf Grundlage der vorliegenden Fotos der Schürfaufschlüsse nicht möglich erscheint.

Auf Fragen der Beschwerdeführervertreterin, ob aus den vorgelegten Plänen erkennbar ist, wann und wo Schüttungen getätigt wurden, gab der Sachverständige an,

„dass aus dem Plan für das Jahr 1999 am gegenständlichen Areal eine Abbautätigkeit erkennbar ist. Im Bereich der aufgestellten Aufbereitungsanlage liegt das Niveau beispielsweise um bis zu 8 m tiefer als das umgebende natürliche Gelände. Im südlichen Bereich der Aufbereitungsanlage sind Haufwerke dargestellt, welche als Humus, Abraum, Sand und Kies gekennzeichnet sind. Diese Haufwerke lagern jedoch auf dem Niveau des natürlichen umgebenden Geländes. Ein Verfüllbereich ist auf diesem Plan nicht eindeutig erkennbar.

Auf dem Plan August 2003 ist zu erkennen, dass die Materialgewinnung im Bereich der Aufbereitungsanlagen eindeutig weiter vorangeschritten ist. Das Niveau rund um die Aufbereitungsanlagen liegt im Bereich zwischen 175 und 177 müA. Südlich und westlich der Aufbereitungsanlagen lagern Haufwerke und befinden sich diese großteils ebenfalls wieder auf dem Niveau des umgebenden Geländes, die einzelnen Haufwerke sind nicht bezeichnet. Ein eindeutiger Verfüllbereich ist auch in diesem Plan nicht erkennbar. Es ist aber nicht auszuschließen, dass im Zeitraum 1999 bis 2003 insbesondere der Bereich südlich der Aufbereitungsanlagen teilweise ausgekiest und wieder mit Fremdmaterial verfüllt worden ist.

In der Gefährdungsabschätzung wird darauf hingewiesen, dass mit den Verfüllungen lt. Kenntnis des Verfassers im Jahr 2002 begonnen wurde. Eine Zuordnung der Verfüllungen nach den Ablagerungszeitpunkten kann vom ASV aufgrund der zur Verfügung stehenden Unterlagen nicht vorgenommen werden.

Von der Beschwerdeführervertreterin wurde ersucht, zu Befund und Gutachten des Sachverständigen sich schriftlich äußern zu können, dies um dem Gutachten des Sachverständigen auf gleicher fachlicher Ebene begegnen zu können. Mit Schriftsatz vom 30. November 2018 äußerte sich die Beschwerdeführerin wie folgt:

„1. Zum Gutachten des Amtssachverständigen in der Verhandlung vom 6. November 2018 :

a. Hervorzuheben ist, dass der Sachverständige angegeben hat, dass eine mengenmäßige qualitative Materialabgrenzung (50.249 m³ Bodenaushubmaterial mit Hintergrundbelastung; 11.712 m³ sonstiger verunreinigter Boden; 118.420 m³ Bodenaushubmaterial Qualitätsklasse A2 nach Bundesabfallwirtschaftsplan 2011) unter Anwendung der Vorgaben der ÖNORM S2126 gemäß dem Stand der Technik möglich war. Eine Abgrenzung der Bereiche erfolgte gemäß dem Stand der Technik. Die Räumung der Bereiche erfolgte unter Aufsicht von F und unter Mithilfe der befugten Fachanstalt auf freiwilliger Basis. Eine Vermengung hat daher entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht stattgefunden.

b. Der Amtssachverständige führte weiters aus, dass es sich bei den 118.420 m³ um qualitativ unbedenklichen Aushubmaterial handelt, das für eine genehmigte Verwertungsmaßnahme geeignet wäre.

Wie bereits mehrfach dargelegt, wurde mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 1. September 1997, AZ *** (Naturschutzbescheid) die naturschutzbehördliche Bewilligung für die Durchführung einer Trockenbaggerung erteilt.

Gleichzeitig wurde die Anzeige über die Durchführung einer Wiederverfüllung auf den oben genannten Grundstücken zur Kenntnis genommen. Aufgrund der Übergangsbestimmungen des MinroG gilt der Abbau auf den gegenständlichen Grundstücken Nr. ***, ***, ***, ***, ***, *** und ***, alle KG ***, als bewilligt. Dies wurde von der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha auch mehrfach bestätigt und ergibt sich aus mehreren behördlichen Unterlagen (vgl. Schreiben der BH Bruck an der Leitha vom 26. Mai 2010, AZ: ***; Beilage .14 zur Verhandlungsschrift vom 6. November 2018). Die Beschwerdeführerin verweist diesbezüglich auch auf das Besprechungsprotokoll der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 18. Juli 2003, Seite 5, welches unter Einem auszugsweise (sofern die gegenständlichen Grundstücke betreffend) vorgelegt wird. Mit Eingabe vom 25. Oktober 2000 zu AZ *** - wie von der Behörde bestätigt - wurden von Herrn E die Unterlagen gemäß § 204 MinroG rechtzeitig hinsichtlich des beabsichtigten Aufschlusses, Abbaus und Abtransportes der mineralischen Rohstoffe auf den gegenständlichen Grundstücken vorgelegt und auf den Naturschutzbescheid vom 1. September 1997 verwiesen. Eine Besichtigung des Rohstoffgewinnungsbetriebes erfolgte am 7. August 2002, vom geologischen Amtssachverständigen wurde festgehalten, dass keine Sicherungsmaßnahmen erforderlich sind. Weiters verweist die Beschwerdeführerin auf die Verhandlungsschrift der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 6. September 2000 (AZ: ***), Seite 6, die unter Einem vorgelegt wird.

Fest steht also, dass der gegenständliche Bergbaubetrieb im November 1998 und somit vor ln-Kraft-Treten des MinroG aufgenommen wurde. Es lag daher am 1. Jänner 1999 ein bestehender Abbau vor. Somit gilt gemäß § 204 MinroG für den Abbau in diesen Abbaufeldern ein Gewinnungsbetriebsplan als genehmigt. Teil dieses Gewinnungsbetriebsplanes ist auch die im Naturschutzbescheid vorgesehene Rekultivierung. Die Rekultivierung ist daher nicht nur naturschutzrechtlich, sondern ex lege gemäß § 204 MinroG bergbaurechtlich genehmigt. Es liegt daher jedenfalls eine zulässige Verwertung und keine beitragspflichtige Tätigkeit vor . Bei dem Bodenaushubmaterial handelt es sich um Material, dass für den beabsichtigten Zweck (Rekultivierung) unbedenklich einsetzbar ist und wodurch keine umweltrelevanten Schutzgüter durch die Verwertungsmaßnahmen beeinträchtigt werden.

Eine AWG-Genehmigung ist nach den Übergangsbestimmungen des AWG sohin nicht erforderlich, weil sowohl eine naturschutzrechtliche, als auch eine bergbaurechtliche Genehmigung vorliegen, ungeachtet dessen, dass gemäß § 77 AWG - wie in der Beschwerde ausgeführt - nur eine Genehmigung ausreicht.

Beweis : Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 26. Mai 2010, AZ *** (Beilage ./4 zur Verhandlungsschrift vom 6. November 2018);

Verhandlungsschrift der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 6. September 2000, AZ ***;

Auszug des Besprechungsprotokolls der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 18. Juli 2003, AZ ***;

Einvernahme des E., p.A. ***, ***.

c. Auf Frage des Antragstellervertreters gab der Amtssachverständige an, dass im naturschutzrechtlichen Bescheid vom 1. September 1997 eine Kontrolle des Ablagerungsmaterials auf die Eluat-Klassen 1A und 1C gemäß ÖNORM S2072 vorgeschrieben wurde. Diese Untersuchungsmethode entspricht nicht mehr dem Stand der Technik. Die ÖNORM S2072 und die Einstufung des Aushubmaterials in EIuat-Klassen werden daher seit mehreren Jahren nicht mehr angewendet.

Wie bereits ausgeführt, ändert sich die Abfalleigenschaft gemäß § 5 Abs 1 AWG 2002, wenn die Abfälle einer nachweislich zulässigen Verwertung zugeführt werden, was wiederum zur Voraussetzung hat, dass die betreffende Sache für den beabsichtigten Zweck unbedenklich einsetzbar ist und keine umweltrelevanten Schutzgüter durch die Verwertungsmaßnahme beeinträchtigt werden. Maßgeblich ist daher, dass das betreffende Material zu Rekultivierungszwecken unbedenklich einsetzbar ist. Wie bereits ausgeführt, ist daher zu prüfen, ob die Lagerung bzw. Wiederverfüllung zum damaligen Zeitpunkt nach dem jeweils geltend Stand der Technik unbedenklich war. Wie sich aus den Ausführungen des Amtssachverständigen ergibt, waren bereits seit vielen Jahren die Eluat-Klassen nicht mehr maßgeblich und ist daher eine entsprechende dem Stand der Technik erforderliche Anpassung vorzunehmen. Maßgeblich ist eine Einordnung nach dem Bundesabfallwirt-schaftsplan. Das Bodenaushubmaterial der Qualitätsklasse A2 nach dem Bundesabfallwirtschaftsplan 2011 ist und war daher jedenfalls als unbedenklich einzuschätzen und für die Rekultivierung unbedenklich. Bodenaushubmaterial der Qualitätsklasse A2 nach Bundesabfallwirt-schaftsplan 2011 verlor daher seine Abfalleigenschaft. Darüber hinaus verfügte die Beschwerdeführerin am 2. November 2002, am Tag des ln-Kraft-Tretens des AWG über eine naturschutzrechtliche wie auch um eine Bewilligung nach dem MinroG. Eine Genehmigung nach dem AWG war daher wegen dessen § 77 Abs 2 nicht erforderlich.

2. Gemäß § 3 Abs 1 Z 1 lit b ALSAG unterliegen dem Altlastenbeitrag „nur“ das mehr als einjährige Lagern von Abfällen zur Beseitigung oder das mehr als dreijährige Lagern von Abfällen zur Verwertung. Die 11.712 m³ sonstiger verunreinigter Boden sowie die 50.249 m³ Bodenaushubmaterial mit Hintergrundbelastung wurden zur Verwertung zwischengelagert und ohne behördlichen Auftrag, sohin freiwillig, sodann auch der Verwertung zugeführt (vgl. das Gutachten des Amtssachverständigen, Verhandlungsschrift vom 6. November 2018, Seite 8). Der Bodenaushub mit Hintergrundbelastung (50.249 m³) wurden nachweislich auf eine Deponie in *** gebracht, wo sie konsensgemäß der Verwertung zugeführt wurden. Auch die 11.712 m³ sonstiger verunreinigter Boden wurde vom Zwischenlager der Beschwerdeführerin in *** in eine Deponie in *** von H verwertet.

Dazu im Einzelnen:

Insgesamt wurden im Jahr 2010 54.528 t (dies entspricht ca. 36.352 m³) ab- bzw. zwischengelagert. Im Jahr 2011 wurden 33.344,05 t (dies entspricht ca. 22.229 m³) ab" bzw. zwischengelagert. Im Jahr 2012 waren es 20.993 t (dies entspricht ca. 13.995 m³) Jahr 2013 waren es 41.193 t (dies entspricht ca. 27.462 m³).

a. Zu 11.712 m³ „sonstiger verunreinigter Boden“ laut Gutachten des Amtssachverständigen:

Aus der Gefährdungsabschätzung ergibt sich, dass im Bereich des Schurf 2 vom 27. Februar 2012 (Probenummer ***), in der Folge kurz „Bereich B“ genannt, die Lagerung bis November 2009 erfolgten, die Entfernung erfolgte mit April 2012 bis März 2013. Es wurden im Zeitraum von September 2009 bis einschließlich November 2009 die 4.784 t (= ca. 3.189 m³) in diesem Bereich zwischengelagert, welche zwischen April und November 2012 entfernt wurden. Sie wurden nach Zwischenablagerung in *** (Lagerplatz) in die Deponie H gebracht und dort zulässig verwertet.

Aus der Gefährdungsabschätzung ergibt sich, dass im Bereich des Schurf 17 vom 27. Februar 2012 (Probenummer ***), in der Folge kurz „Bereich C“ genannt, die Lagerung bis Juni 2011 erfolgten, die Entfernung erfolgte mit April 2012 bis März 2013.

Es wurden im Zeitraum von April 2011 bis einschließlich Juni 2011 die 4.631 t (= ca. 3.087 m³) in diesem Bereich zwischengelagert, welche zwischen April 2012 und März 2013 entfernt wurden. Sie wurden nach Zwischenablagerung in *** (Lagerplatz) in die Deponie H gebracht und dort zulässig verwertet.

Aus der Gefährdungsabschätzung ergibt sich, dass im Bereich des Schurf 3 vom 18. November 2013 (Probenummer ***), in der Folge kurz „Bereich D“ genannt, die Zwischen- bzw. Ablagerung von Februar 2012 bis April 2013 erfolgten, die Entfernung erfolgte mit Februar bis April 2014. Es wurden im Zeitraum von Oktober 2012 bis April 2013 die 4.114 t (= ca. 2.743 m³) zwischengelagert, welche zwischen Februar bis April 2014 entfernt wurden. Sie wurden nach Zwischenablagerung in *** (Lagerplatz) in die Deponie H gebracht und dort zulässig verwertet.

Insgesamt sind daher 9.019 m³ an sonstigem verunreinigtem Boden nachvollziehbar zwischengelagert und innerhalb der Frist des § 3 Abs 1 Z 1 Iit b ALSAG zulässig (woanders) verwertet.

b. Zu den 50.249 m³ „Bodenaushub mit Hintergrundbelastung“:

Im Jahr 2010 und im Jahr 2011 wurden insgesamt 87.872 t (dies entspricht 58.581 m³) in der gegenständlichen Grube zwischengelagert. Davon wurde nach Beprobung 50.140 t, die im Zeitraum ab April 2010 auf den gegenständlichen Grundstücken zwischengelagert wurden, in die Deponie *** verbracht und dort zulässig verwertet. Die 50.140 t (dies entspricht 33.420 m³) wurden im Zeitraum von 21. April 2012 bis 30. März 2013 auf die Deponie nach *** gebracht. Das Material stammt aus insgesamt sieben Schürfen. lm Jahr 2013 wurden ca. 41.193 t zwischengelagert (dies entspricht 27.462 m³), davon wurden 25.234 t (dies entspricht ca. 16.822 m³) innerhalb eines Jahres auf die Deponie in *** gebracht und dort zulässig verwertet. Die 25.234 t (dies entspricht ca. 16.822 m³) wurden im Zeitraum von 12. Februar 2014 bis 10. April 2014 auf die Deponie nach *** gebracht.

Auch diese Mengen waren nicht länger als drei Jahre, großteils sogar weniger als ein Jahr zwischengelagert. Wie bereits ausgeführt, wurden diese Mengen auf die Deponie in *** übermittelt.

Es liegt sohin keine beitragspflichtige Tätigkeit auch hinsichtlich dieser Mengen (ca. 62.000 m³) vor.

Beweis : Rechnungen samt Lieferscheine betreffend 50.140 t (5 Ordner „*** 2012/2013“); ¹

Rechnungen samt Lieferscheine betreffend 25.234 t (4 Ordner „*** 2014“); ²

Rechnungen samt Lieferscheine betreffend Bereich B (1 Ordner „Bereich B, SP 37“); ³

Rechnungen samt Lieferscheine betreffend Bereich C (1 Ordner „Bereich C, SP 37“); ⁴

Rechnungen samt Lieferscheine betreffend Bereich D (1 Ordner „Bereich D, SP 37“); ⁵

Wiegescheine des H GmbH in der Gefährdungsabschätzung; im Akt erliegende Gefährdungsabschätzung der I GmbH;

¹ Vorgelegt werden aufgrund der großen Datenmenge nur jene Rechnungen und Lieferscheine des Materials. das zwischengelagert und in den genannten Zeiträumen nach *** gebracht wurde.

² Vorgelegt werden aufgrund der großen Datenmenge nur jene Rechnungen und Lieferscheine des Materials, das zwischengelagert und in den genannten Zeiträumen nach *** gebracht wurde.

³ Vorgelegt werden aufgrund der großen Datenmenge nur jene Rechnungen und Lieferscheine des Materials, das zwischengelagert und in den genannten Zeiträumen auf die Deponie H GmbH gebracht wurde.

⁴ Vorgelegt werden aufgrund der großen Datenmenge nur jene Rechnungen und Lieferscheine des Materials, das zwischengelagert und in den genannten Zeiträumen auf die Deponie H GmbH gebracht wurde.

⁵ Vorgelegt werden aufgrund der großen Datenmenge nur jene Rechnungen und Lieferscheine des Materials, das zwischengelagert und in den genannten Zeiträumen auf die Deponie H GmbH gebracht wurde.

Bestätigung samt Anhang II Fotodokumentation bezüglich Materialentfernungen

Bestätigung der H GmbH vom 28. Mai 2014;

Einvernahme des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin E‚ p.A. ***, ***.

3. Mit der Rekultivierung wurde bereits 1999 begonnen. Es ist bereits im Jahr 1999 zu Wiederverfüllungen gekommen. Die Unterlagen gemäß § 204 MinroG wurden von J rechtzeitig, nämlich am 25. Oktober 2000, vorgelegt.

Beweis : Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 26. Mai 2010 (Beilage ./4 zur Verhandlungsschrift vom 6. November 2018);

Ergänzende Einvernahme des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin J, p.A. ***, ***.

lm Übrigen verweist die Beschwerdeführerin auf ihr bisheriges Vorbringen.“

Das Zollamt C gab am 28. November 2018 folgende Stellungnahme ab:

„Wie bereits in der Stellungnahme des Zollamtes C vom 29.10.2018 ausgeführt, entsteht der Altlastenbeitrag durch das Ablagern von Abfällen, welches hier unstrittig vorliegt. Vom Amtssachverständigen D wurde mit Verweis auf die Gefährdungsabschätzung dargelegt, dass eine Abgrenzung der Herkunft der Materialien nicht möglich sei. Unabhängig davon, wie groß sich nun der abgelagerte Anteil von Schlämmmaterial darstellen sollte, ist die Gesamtheit der Ablagerungen als Abfall anzusehen und nach den abfallrechtlichen Vorschriften zu behandeln.

Der Altlastenbeitrag entsteht durch die Erfüllung eines objektiven Tatbestands und zwar durch das Ablagern von Abfällen. Eine möglicherweise nicht rechtsrichtige Auskunft einer Behörde bzw. ein möglicherweise unzuständiges Einschreiter einer Behörde ist im Feststellungsverfahren gemäß § 10 ALSAG unbeachtlich.

Wer eine Ausnahme von der Beitragsschuld in Anspruch nimmt, hat dem Zollamt oder im Rahmen eines Feststellungsverfahrens der Behörde (d.h. der Bezirksverwaltungsbehörde) nachzuweisen, dass die Voraussetzungen für eine Ausnahme vorliegen. In einer bereits erfolgten Prüfung durch die Betriebsprüfung Zoll hat die Bf. keine entsprechenden Unterlagen vorlegen können. Herr E gab in der mündlichen Verhandlung an erst prüfen zu müssen, ob Aufzeichnungen, insbesondere für den Zeitraum zwischen 2009 und 2013, vorliegen. Bislang sind beim ho. Zollamt keine Unterlagen eingetroffen. Allfällige Ungenauigkeiten, die sich aufgrund dadurch erforderlich gewordener Schätzungen oder erst nachträglich vorgenommener Untersuchungen ergeben, können der Behörde nicht entgegengehalten werden.

Im Übrigen wird auf die Stellungnahme des Zollamtes C vom 29.10.2018 verwiesen.“

Zur Stellungnahme des Zollamtes C äußerte sich die potenzielle Beitragspflichtige mit Schriftsatz vom 28. Dezember 2018 wie folgt:

„Die Beschwerdeführerin erstattet zur Stellungnahme des Antragstellers, vertreten durch Zollamt C, vom 28. November 2018, zugestellt am 7. Dezember 2018, binnen offener Frist nachstehende

ÄUSSERUNG:

1. Es ist keineswegs unstrittig, sondern vielmehr strittig, dass gegenständlich ein Ablagern von Abfällen vorliegt. Die Beschwerdeführerin hat bereits mehrfach darauf verwiesen, dass gegenständlich keine Ablagerung von Abfällen gegeben ist, wenn eine zulässige Verwertung vorliegt. Wie bereits ausgeführt, handelte es sich ausschließlich um Verwertungsmaßnahmen. In diesem Zusammenhang wird auf die Beschwerde, die Äußerung der Beschwerdeführerin vom 30. November 2018 sowie auf das in der Verhandlung vom 6. November 2018 erstattete Gutachten des Amtssachverständigen verwiesen. Der Amtssachverständige führt auch aus, dass es sich bei den 118.420 m³ um qualitativ unbedenkliches Bodenaushubmaterial handelt, das für eine genehmigte Verwertungsmaßnahme geeignet ist. Nicht nachvollziehbar ist, warum der Antragsteller sohin davon ausgeht, dass hier keine Verwertungsmaßnahme vorliegt.

2. Die Abgrenzbarkeit des Materials wurde im Gutachten des Amtssachverständigen klar dargelegt. Die nunmehrigen Ausführungen des Antragstellers widersprechen dem Gutachten des Amtssachverständigen vom 6. November 2018. Der Amtssachverständige hat zudem auch klar ausgeführt, dass eine qualitative Materialabgrenzung unter Anwendung der Vorgaben der ÖNORM S2126 gemäß dem Stand der Technik möglich war. Eine Abgrenzung erfolgte auch gemäß dem Stand der Technik, die Räumung der verunreinigten Bereiche unter Aufsicht von F und unter Mithilfe der befugten Fachanstalt wurde auf freiwilliger Basis durchgeführt. Es ist daher auch nicht nachvollziehbar, weswegen der Antragsteller nun ausführt, eine Abgrenzung sei nicht möglich.

3. Weiters übersieht der Antragsteller, dass die Beschwerdeführerin nicht bloß vorgebracht hatte, eine Auskunft der Behörde erhalten zu haben, sondern dass sowohl eine bundes- als auch eine Iandesrechtliche Bewilligung vorliegen. Ungeachtet dessen, dass gegenständlich sohin eine zulässige Verwertungsmaßnahme vorliegt und daher auch keine Ablagerung von Abfällen gegeben ist, ist eine Bewilligung nach AWG wegen der Übergangsbestimmung des § 77 Abs 2 AWG nicht - zusätzlich - erforderlich. Es liegt sohin auch keine beitragspflichtige Tätigkeit vor.

4. Weiters führt der Antragsteller aus, die Beschwerdeführerin habe keine Unterlagen vorgelegt, um die Voraussetzungen für eine Ausnahme nachzuweisen. Ein Nachweis für die Ausnahme ist nicht nur durch die Vorlage von Unterlagen, sondern auch durch ein Gutachten möglich. In diesem Zusammenhang wird auf das Gutachten des Amtssachverständigen vom 6. November 2018 verwiesen, aus dem klar hervorgeht, dass eine Abgrenzbarkeit der Materialien und die Eignung für eine zulässige Verwertung gegeben ist. Zudem hat die Beschwerdeführerin mit ihrer Äußerung vom 30. November 2018 entsprechende Unterlagen vorgelegt.

lm Übrigen verweist die Beschwerdeführerin auf ihr bisheriges Vorbringen, insbesondere auf ihre Beschwerde sowie auf ihre Äußerung vom 30. November 2018, und beantragt wie bisher.“

4. Feststellungen:

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 1. September 1997, *, wurde der K GmbH die naturschutz-behördliche Bewilligung für die Durchführung einer Trockenbaggerung auf den Grundstücken Nr. ***, ***, ***, ***, ***, *** und ***, KG ***, bis 180 müA erteilt. Gleichzeitig wurde die Anzeige für die Durchführung einer Wiederverfüllung auf den Grundstücken Nr. ***, ***, ***, ***, ***, *** und ***, KG ***, unter anderem unter folgenden Auflagen zur Kenntnis genommen.

13.

Zur Ablagerung darf nur Aushubmaterial der Eluatklasse Ia und lc gemäß

ÖNORM S 2072 gelangen.

15.

Die verantwortliche Aufsichtsperson hat jede Materialanlieferung einer Eingangs-

kontrolle zu unterziehen und erforderlichenfalls durch Entnahme von AbfalIproben

und deren Untersuchung die Zulässigkeit der Übernahme zu überprüfen. Nicht

entsprechendes Material ist bereits bei der Zufahrt zurückzuweisen. Desweiteren

sind sämtliche Ablagerungsvorgänge unter Aufsicht der verantwortlichen Person

oder deren Stellvertreter durchzuführen (Anwesenheitspflicht während der Be-

triebszeiten).

16.

Zur Beweissicherung bzw. zur Kontrolle des Ablagerungsmaterials ist mindestens alle 5.000 m³ durch eine anerkannte Untersuchungsanstalt eine Untersuchung des abgelagerten Materials vorzunehmen. Zeitpunkt und Vorgangsweise werden vom Konsensträger im Einvernehmen mit der Behörde und der Untersuchungsanstalt festgelegt . Für die Entnahme ist ein geeignetes Gerät (allenfalls Löffelbagger) bereitzuhalten. Die Probeentnahmen haben von einem Organ der mit der Untersuchung betrauten Anstalt zu erfolgen. Bei der Entnahme ist zu berücksichtigen, daß ein Rückhaltemuster beim Betreiber bis zur Beurteilung der Analyseergebnisse aufzubewahren ist. Die Analysen haben so zu erfolgen, daß daraus die Zusammensetzung des Verfüllmaterials sowie die Zusammensetzung des Eluates hervorgeht. Die Untersuchungsbefunde sind spätestens 2 Monate nach der Pobennahme unaufgefordert der Naturschutzbehörde vorzulegen. Die Proben sind durch eine anerkannte Untersuchungsanstalt auf die in der ÖNORM S 2072 angeführten Inhaltsstoffe im Eluat untersuchen zu lassen: pH-Wert, elektrische Leitfähigkeit, Geruch, Aussehen, CSB, Kohlenwasserstoffe-gesamt, PAK, BTX,

TOC, Gesamtphenole, Gesamtstickstoff, Ammoniumstickstoff.

Ausgehend von den Angaben im technischen Bericht „Änderung des Gewinnungs-betriebsplanes für den Schotterabbau „***“ vom 16. Dezember 2009 von F“, wonach für die Abbauabschnitte 1 bis 4 ein Flächenbedarf von ca. 93.115 m² angeführt ist, errechnet sich aus der im ursprünglichen Projekt vorgesehenen Abbautiefe von max. 7 m eine naturschutzrechtlich genehmigte Verfüllkubatur von ca. 651.805 m³ für das gesamte Abbaufeld.

Bauliche Trennungen für die einzelnen Verfüllabschnitte wurden nicht errichtet.

Mit Bescheid der Berghauptmannschaft Wien vom 10. Oktober 1997, GZ ***, Spruchpunkt II, wurde über Ansuchen der K Ges.m.b.H. und des J der Aufschluss- und Abbauplan hinsichtlich der beabsichtigten Arbeiten und vorgesehenen Sicherheitsmaßnahmen für das Gewinnen in den Abbaufeldern „***“, „***“, „***“ und „***“ gemäß § 100 Abs. 2 Berggesetz 1975 idF BGBl 219/1996 genehmigt. Dieser Bescheid wurde aber in weiterer Folge vom Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit unter Bedachtnahme auf § 204 MinroG als unzulässig aufgehoben. Die als Teil der Abschlussmaßnahmen offenbar geplante Wiederverfüllung zur Wiederherstellung der Ackerflächen war jedenfalls nicht Gegenstand des Verfahrens über die Genehmigung des Aufschluss- und Abbauplans.

Weiters wurden gewerberechtliche Bewilligungen für die Errichtung den Betrieb einer Betonmischanlage und einer Schotterwaschanlage auf Abbauhöhe 176 müA erteilt.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 8. August 2000, Zl. ***, wurde die Errichtung und der Betrieb der Kieswasch- und Aufbereitungsanlage auf dem südlichen Drittel der Grundstücke Nr. ***, *** und ***, KG ***, gemäß den vorgelegten Projektsunterlagen genehmigt. Im Zuge der Errichtung dieser Anlagen wurde die Abbausohle in diesem Bereich um 4 m tiefer gelegt.

Bei einem Lokalaugenschein der Naturschutzbehörde am 18. Juli 2003 wurde festgestellt, dass in der Bergbauanlage ein Betonmischwerk errichtet und sich entgegen dem naturschutzrechtlichen Bescheid aus dem Jahr 1997 die jeweils offene Tagbaufläche vergrößert wurde. Auch wurde eine geänderte Abbauart wahrgenommen.

Mit Schreiben der K Ziviltechnikergesellschaft m.bH. vom 4. März 2004 wurde ein geänderter Lageplan über die Abbau- und Rekultivierungsabschnitte vorgelegt. Mit Eingabe vom 9. April 2004 wurde mitgeteilt, dass der Abbau in den Abschnitten K1/1 und K1/2 in Änderung der bestehenden Genehmigung bis Kote 177,5 müA (HHGW + 1m) durchgeführt werden soll.

Mit Bescheid vom 3. Mai 2004, Zl. ***, wurde die naturschutzrechtliche Bewilligung für den geänderten Abbau und die Rekultivierung der bewilligten Trockenbaggerung samt Wiederverfüllung erteilt und gleichzeitig Abänderungen im Abbau- und Rekultivierungsbetrieb genehmigt. Projektsbestandteil des mit dieser Erledigung bewilligten Vorhabens war auch, dass um Abänderung der bewilligten Wiederverfüllung in den zu tief abgebauten Abschnitten K 1/1 und K 1/2 bis Kote 177,5 müA angesucht wurde, wobei zu diesem Zeitpunkt die Grubensohle im Bereich K 1/2 bei ca. 177 müA lag.

Bereits im Jahr 2002 wurde untergeordnet begonnen, Fremdmaterial in der verfahrensgegenständlichen Mineralgewinnungsstätte abzulagern. Dabei handelte es sich überwiegend um Bodenaushubmaterial, welches bei Erdbauarbeiten auf diversen Baustellen in *** und *** angefallen ist.

Diese Materialien wurden von diversen Baustellen abtransportiert um die Verwirklichung der Bauvorhaben nicht zu behindern, und auf der Mineralgewinnungsstätte abgelagert, und auf den Grundstücken Nr. ***, ***, ***, ***, *** und ***, jeweils KG ***. Die Verfüllung wurde von Süden beginnend Richtung Westen gezogen.

Auch wurden an diesen Stellen der Abbaustätte der grubeneigene Abraum, sowie das Schlämmmaterial eingebracht, wobei diese Materialien je nach Anfall abgelagert wurden. Eine technische Trennung zwischen diesen unterschiedlichen Materialien im Zuge der Verfülltätigkeiten fand nicht statt.

Zum Zeitpunkt einer Tagbauvermessung durch die I GmbH am 10. November 2008 war der gesamte südliche Bereich im Ausmaß von ca. 35.000 m³ bereits geschüttet.

Diese Anlage wird seit 2009 von der A Gesellschaft mbH betrieben und wurde in der Annahme, dass für die Wiederverfüllung der Abbaustätte die notwendigen Genehmigungen erteilt worden sind, die Verfüllungen der Abbaustätte fortgesetzt. Es war im Schüttzeitpunkt jedenfalls nicht geplant, das bereits eingebrachte Material später wieder zu entfernen. Der Anteil an bergbaulichen Abfällen lag jedenfalls weit unter 80 %.

Am 15. Oktober 2009 wurde vom ASV für Naturschutz die verfahrensgegen-ständliche Anlage besichtigt. Bei diesem Lokalaugenschein wurden die von der Konsensinhaberin geplanten Änderungen besprochen. Zur Auflage 13. des Bescheides aus 1997 wurde vom Sachverständigen festgehalten, dass es sich um eine Dauervorschreibung handelt. Zu den Auflagen 15. und 16. wurde ausgeführt, dass diese „aufrecht bleiben“. Verfahrensrelevante Auflagenverstöße im Zusammenhang mit der Wiederverfüllung wurden im Gutachten des Sachverständigen nicht angeführt.

In weiterer Folge wurde von der A Gesellschaft mbH und der L GmbH mit Antrag vom 28. Jänner 2010 bei der Naturschutzbehörde das Projekt „Änderung des Gewinnungsbetriebsplans für den Schotterabbau ***“ idF 16.12.2009 eingereicht. Das Projekt sah folgende Änderungen gegenüber dem ursprünglich bewilligten Projekt vor:

1. Der Abbau soll im gesamten Abbaufeld bis Kote 176,00 müA geführt werden.

2. Nach erfolgtem Abbau bis Kote 176,00 müA wird mit grubeneigenem Schlämm- und Abraummaterial 1 Meter aufgehöht.

3. Der noch verbleibende Abbau soll in 3 Abschnitten erfolgen

4. In den Abbauabschnitten 2 und 3 wird an den Grubenrändern eine 5 Meter breite Berme ausgeführt.

5. Die Verfüllabschnitte 2 und 3 sollen von Kote 177,0 müA bis GOK als Bodenaushubdeponie nach AWG 2002 verfüllt werden.

6. Der Verfüllabschnitt 4 soll mit dem Konsens der unbefristeten naturschutzrechtlichen Bewilligung von Kote 177,0 müA bis GOK verfüllt werden.

Am 14. Mai 2010 führte der Amtssachverständige für Naturschutz zum Änderungsprojekt aus:

„Nachdem seit der naturschutzbehördlichen Bewilligung vom 1.9.1997 und 3. Mai 2004 zahlreiche Auflagen nachweislich nicht eingehalten wurden und auch die genehmigten Projekte trotz schon einmaliger Änderung nicht entsprechend umgesetzt wurden, bestehen berechtigte Zweifel, dass die neuen Projekte und geänderten Abschnitte hinsichtlich Abbau und Rekultivierung sowie die notwendigen Auflagen nicht eingehalten werden. Daraus ergibt sich, dass es erforderlich sein wird eine entsprechende Sicherheitsleistung vorzuschreiben.“

Konkrete Auflagenmissstände im Zusammenhang mit der Wiederverfüllung wurden in diesem Gutachten nicht aufgezeigt.

Mit Schreiben vom 26. Mai 2010, Zl. ***, richtete die Naturschutzbehörde an den Landeshauptmann von NÖ als AWG-Behörde ein Schreiben, in welchem sie die abfallrechtliche Anlagenbehörde von der geplanten Änderung des Schotterabbaus und von der Verfüllung mit Bodenaushubmaterial in Kenntnis setzte und ersuchte, das Vorhaben auf abfallrechtliche Aspekte zu prüfen.

Mit Schreiben der Abfallrechtsbehörde vom 24. September 2010, ***, wurde dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin unter Zugrundlegung des Projektes betreffend die Änderung des Gewinnungsbetriebsplanes idF 16.12.2009 mitgeteilt, dass für die geplante Bodenaushubdeponie, also für die Verfüllabschnitte 2 und 3, um Genehmigung gemäß § 37 Abs. 1 AWG 2002 anzusuchen ist. Eine Zuständigkeit des Landeshauptmannes als AWG-Behörde für die bisherigen Schüttungen wurde nicht thematisiert.

In der Stellungnahme vom 22. Oktober 2010, Zl. ***, ging der mit dem naturschutzrechtlichen Änderungsprojekt befasste Amtssachverständige für Deponietechnik und Gewässerschutz unter Zugrundelegung des genehmigten Projektes aus dem Jahr 1997 davon aus, dass ursprünglich der Abbau bis Kote 180,00 müA bewilligt worden wäre und dass der südliche Bereich (Verfüllabschnitte 1 und 4) des gegenständlichen Abbaufeldes bereits konsenslos bis Kote 176,0 müA ausgekiest worden wäre, wobei der Verfüllabschnitt 1 bereits auch wieder verfüllt worden sei. Im Verfüllabschnitt 4 sei eine sofortige Aufhöhung auf die Kote 177,0 müA derzeit nicht möglich, da hier eine Kieswasch- und Aufbereitungsanlage und ein Betonwerk errichtet worden wäre. Für die Verfüllung der Abschnitte 2 und 3 als Bodenaushubdeponie sei ein Bewilligungsantrag nach § 37 AWG 2002 bei der Abteilung Umweltrecht (gemeint: beim Landeshauptmann als AWG-Behörde) einzubringen.

Auch im Gutachten des Amtssachverständigen für Naturschutz vom 23. April 2012 wurden konkrete Konsensüberschreitungen bezüglich der Wiederverfüllung nicht dargestellt.

Die A Gesellschaft mbH hat bis dato nicht um abfallrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Deponie auf den Grundstücken Nr. ***, ***, ***, ***, *** und ***, KG ***, angesucht.

Mit Bescheid vom 17. Juli 2012, Zl. ***, erteilte die Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha der A Gesellschaft mbH die naturschutzbehördliche Bewilligung „für die Abänderung der bestehenden Materialgewinnungsanlage mit Rekultivierung im Standort ***, ***, Grundstücke Nrn. ***, ***, ***, ***, ***, *** und ***, alle KG ***, Gemeinde ***, in Bezug auf Abbaurichtungen, Größe der Abbauabschnitte, Richtung der Wiederverfüllung sowie Abbaukoten gemäß den vorgelegten Projektsunterlagen“. Als Auflagenpunkte 23 und 24 dieses Bescheides wurde als Sicherstellung für die ordnungsgemäße Wiederverfüllung und Rekultivierung bei einer errechneten Kubatur von 957.780 m³ die Hinterlegung einer Summe von € 2.873.340,-- bei der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha aufgetragen und Anordnungen für den Fall der Sicherheitsleistung in Form einer Bankgarantie getroffen.

Mit Schreiben vom 2. August 2012 erhob die A Gesellschaft mbH gegen diesen Bescheid hinsichtlich der Vorschreibung der Auflagenpunkte 23 und 24 Berufung an die NÖ Landesregierung. Nach Einholung einer Stellungnahme eines Amtssachverständigen für Deponietechnik und Gewässerschutz wurde der bekämpfte Bescheid mit Bescheid der Berufungsbehörde vom 16. April 2013, Zl. ***, zur Gänze behoben und die Angelegenheit gemäß § 66 Abs. 2 AVG zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde erster Instanz zurückverwiesen.

Begründend wurde unter Hinweis auf das bisherige Verwaltungsgeschehen ausgeführt, die Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha habe im naturschutzbehördlichen Bewilligungsbescheid vom 17. Juli 2012 nicht dargelegt, aufgrund welcher Sachverhaltsannahmen sie – entgegen der nachweislich anders lautenden Rechtsansicht der zuständigen Abteilung Umweltrecht beim Amt der NÖ Landesregierung sowie einer amtsbekannten gutachterlichen Stellungnahme des deponietechnischen Amtssachverständigen vom 22. Oktober 2010 – als Naturschutzbehörde auch zur Genehmigung der Wiederverfüllung der vier Abbauabschnitte mit Bodenaushubmaterial zuständig sei. Nach Ansicht der Abteilung Umweltrecht beim Amt der NÖ Landesregierung sei für die Wiederverfüllung der einzelnen Abbauabschnitte mit Bodenaushubmaterial im Rahmen des gegenständlichen Abänderungsprojektes eine gesonderte Bewilligung gemäß § 37 AWG 2002 erforderlich, da es sich, jedenfalls die Abbaufelder 2 und 3 betreffend, um die wesentliche Änderung einer ortsfesten Behandlungsanlage im Sinne der genannten Gesetzesbestimmung handle.

Die Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha werde daher im fortgesetzten Verfahren im Zusammenhang mit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung und Überprüfung an Ort und Stelle festzustellen haben, ob und inwieweit für die Wiederverfüllung der einzelnen vier Abbauabschnitte eine Genehmigungspflicht gemäß § 37 AWG 2002 bestehe und sie infolgedessen aufgrund der Verfassungsbestimmung des § 38 AWG 2002 als Naturschutzbehörde die Zuständigkeit zur diesbezüglichen Bewilligung nicht in Anspruch nehmen dürfe. Wenngleich sich die Berufungswerberin nur gegen die Vorschreibung der Sicherstellung gewendet habe, sei auf Grund der Untrennbarkeit der erteilten naturschutzbehördlichen Bewilligung von der vorgeschriebenen Vorkehrung der Leistung einer Sicherstellung für die ordnungsgemäße Wiederverfüllung und Rekultivierung der ganze Bescheid Berufungsgegenstand.

Die verfahrensinkriminierten Schüttungen wurden erstmalig von der Abfallrechtsbehörde am 30. Oktober 2013 überprüft und wurden dieser Behörde Materialuntersuchungsbefunde bei dieser Verhandlung nicht vorgelegt, welche die Qualität des eingesetzten Materials belegen würden.

Bis zu diesem Zeitpunkt erfolgten regelmäßig behördliche Kontrollen durch die Naturschutzbehörde.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von NÖ vom 31. Oktober 2013, ***, erging an die A Gesellschaft mbH folgender Behandlungsauftrag:

„Auf den Gst. Nr. ***, ***, ***, ***, ***, *** und ***, KG ***, wurden von der A GmbH konsenslos Abfälle in einem Ausmaß von ca. 200.000 m³ abgelagert.

Um aus Sicht des Boden- und Gewässerschutzes beurteilen zu können, ob aufgrund

dieser Ablagerungen Maßnahmen zu veranlassen sind, wird die A GmbH verpflichtet, folgende Untersuchungen (Gefährdungsabschätzung) durchzuführen:

Das Ablagerungsmaterial (die genaue Ablagerungskubatur ist messtechnisch zu

ermitteln) ist zu Zwecken der Beweissicherung und zur Kontrolle seiner

Umweltverträglichkeit (Boden- und Gewässerschutz) von einem befugten Unternehmen (Nachweis der Voraussetzungen nach §2 Abs.6 lit.6 AWG 2002) prüfen zu lassen. Für diese Untersuchung ist wie folgt vorzugehen:

 Die Probenahmeplanung ist gemäß ÖNORM S 2126/ÖNORM S 2127 durchzuführen, wobei zusätzlich die Vorgaben der Kapiteln 3.1 und 3.2 Anhang 4 Teil 1 DVO 08 zu beachten sind.

 Für die Probenahme sind Aufschlüssen über die Gesamthöhe der Schüttung bis zum ursprünglichen und gewachsenen Untergrund (z.B. durch Bagger) in einem von der Anschüttungsfläche abhängigen Rastermaß gemäß ÖNORM S 2126/ÖNORM S 2127 herzustellen (Probeschurf zentral in jedem Rasterfeld).

 Die Probenahme ist in einem Probenahmebericht zu dokumentieren, welcher die Angaben gemäß Kapiteln 3.4 Anhang 4 Teil 1 DVO 08 zu enthalten hat. (Probenahmeplan, Probenahmeprotokolle und Probennahmeskizze)

 Liegt ein Teil des aufgeschlossenen Materials im Grundwasserschwankungsbereich (unterhalb des höchsten Grundwasserspiegels zuzüglich eines Sicherheitsabstandes von 1m) ist eine getrennte Untersuchung (Probennahme und Analyse) des Materials ober- und unterhalb dieser Grenze erforderlich.

 Bei der Durchführung der Grundlegenden Charakterisierung sind die Vorgaben der Tabelle 1 im Anhang 4 Teil 2 DVO zu berücksichtigen (Mindestanzahl der qualifizierten Stichproben, Parameterumfang, Zuordnungswerte, zugeordnete Deponieklassen).Hinweis: folgende Parameter sind zumindest zu analysieren:im Gesamtgehalt: TOC, KW (-Index), PAK (6), PAK(16), Benzo(a)pyren, BTEX, As, Pb, Cd, Cr-ges., Co, Cu, Ni, Hg, Zn, sowie im Eluat: pH-Wert, elektrische Leitfähigkeit, Geruch, Aussehen, Al, Na, K, Cl, F, SO4, NH4-N, NO2-N, NO3-N, Cr-VI, CN-leicht freisetzbar, TOC, EOX, Phenolindex, anionenaktive Tenside (TBS);bei Überschreitung eines Grenzwertes für den Gesamtgehalt ist dieser Inhaltstoff jeweils zusätzlich im Eluat zu analysieren;

 Gemäß Tabelle 1 Anhang 4 Teil 2 DVO gilt für Anschüttungsmaterial ein maximaler Beurteilungsmaßstab von 1.500 t (bei Verdacht einer Kontamination ist der Beurteilungsmaßstab gemäß Tabelle 1 mit 500 t bzw. 50 t zu wählen).

 Bei Vorliegen von gleich geartetem Aushubmaterial eines Anfallsortes ohne sensorischen Auffälligkeiten (Aussehen, Farbe, Geruch) kann die Analyse der Gesamtmischprobe für je 7.500 to bzw. 5.000 m³ erfolgen.

 Untersuchung bei landwirtschaftlicher Folgenutzung mit Einbringung der Produkte in die Nahrungskette:Die oberste 1,2m starke Bodenschicht bei einer Schüttung über 1,2m ist wie folgt gesondert zu untersuchen:Das Schüttgut muss der Klasse A1 gemäß BAWPL und der Deponieklasse Bodenaushubdeponie gemäß DVO entsprechen

 Das Ergebnis der Grundlegenden Charakterisierung ist im Beurteilungsnachweis darzustellen. Dieser hat einerseits die Dokumentation aller relevanten Informationen und Untersuchungsergebnisse und andererseits alle Beurteilungen, Schlussfolgerungen und Begründungen für die Zulässigkeit der Ablagerung auf einem Deponiekompartiment bzw. die Zulässigkeit für eine Verwertungsmaßnahme zu enthalten. Der Beurteilungsnachweis hat die im Kapitel 9 des Anhangs 4 Teil 1 DVO aufgelisteten Angaben zu enthalten.

Im Beurteilungsnachweis ist auch die Kubatur der gesamten Anschüttung

anzugeben.

Als Frist für die Vorlage der Untersuchungsergebnisse an die Behörde wurde

der 31. Dezember 2013 festgelegt.“

Der Berufungsbescheid der NÖ Landesregierung vom 16. April 2013 wurde durch den Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 27. März 2014, Zl. 2013/10/0139, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 7. April 2014, Zl. LVwG-AB-13-0328, wurde die als Beschwerde zu behandelnde Berufung der A Gesellschaft mbH gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von NÖ vom 31. Oktober 2013, ****, als unbegründet abgewiesen. Die Frist für die Vorlage der Untersuchungsergebnisse wurde mit 15. Juni 2014 bestimmt.

Die Bestimmung der Materialqualität der abgelagerten Materialien war notwendig um prüfen zu können, ob aus boden- und gewässerschutztechnischer Sicht Maßnahmen notwendig sind. Das war im konkreten Fall insbesondere wesentlich, weil der Abfallrechtsbehörde keine Materialuntersuchungsbefunde vorgelegt wurden und der Amtssachverständige für Deponietechnik und Gewässerschutz davon ausging, dass konsenslos um 4 m zu tief bis zum HGW auf Kote 176,0 müA abgebaut wurde.

Im südlichen Bereich wurden (insbesondere im Jahr 2008) ca. 35.000 m³ Material eingebracht. Von diesem Material liegen ca. 15.259 m³ im Bereich zwischen 180 müA (ursprünglich genehmigte Abbaukote) und 177 müA ca. 410 m³ liegen im Bereich zwischen 177 müA und 176 müA.

In den Jahren 2009 bis 2013 wurden im westlichen Bereich ca. 145.381 m³ Material eingebracht. Von diesem Material liegen ca. 24.629 m³ im Bereich zwischen 180 müA (ursprünglich genehmigte Abbaukote) und 177 müA. Ca. 3.116 m³ liegen im Bereich zwischen 177 müA und 176 müA.

Unter der Kote von 176 müA sind keine Schüttungen mit Fremdmaterial erfolgt.

Die jährlichen konkreten Ablagerungsmengen lassen sich mangels Vorlagen entsprechender Nachweise im ALSAG-Feststellungsverfahren nicht feststellen.

Seit zumindest 22. November 2013 erfolgt keine Verfülltätigkeit mehr.

Von der G GmbH wurden im westlichen Ablagerungsbereich am 27. Februar 2012 und 18. November 2013 30 Proben entnommen (dies entspricht einem Beurteilungsmaßstab von ca. 5.000 m³). Bei 10 Proben wurden Überschreitungen der Grenzwerte für die Qualitätsklasse A2 nach BAWPL 2011 festgestellt (maßgeblicher Parameter: PAK im Gesamtgehalt) und wurde dieses Material der Abfallschlüsselnummer 31411 Sp. 29 (Bodenaushubmaterial mit Hintergrundbelastung) zugeordnet. Bei 3 Proben wurden auch die Grenzwerte für Bodenaushubdeponien überschritten und wurde dieses Material der Abfallschüsselnummer 31424 Sp. 37 (sonstige verunreinigte Böden) zugeordnet.

Im südlichen Ablagerungsbereich wurden am 22. November 2013 7 Proben entnommen. Bei 3 Proben wurden Überschreitungen der Grenzwerte für die Qualitätsklasse A2 nach BAWPL 2011 festgestellt (maßgeblicher Parameter: PAK im Gesamtgehalt) und wurde dieses Material der Abfallschlüsselnummer 31411 Sp. 29 (Bodenaushubmaterial mit Hintergrundbelastung) zugeordnet. Bei 1 Probe wurden auch die Grenzwerte für Bodenaushubdeponien überschritten und wurde dieses Material der Abfallschlüsselnummer 31424 Sp. 37 (sonstige verunreinigte Böden) zugeordnet.

Aufgrund der Ergebnisse dieser chemisch-analytischen Untersuchungen wurden in Summe ca. 75.374 t (ca. 50.249 m³) Material mit der Abfallschlüsselnummer 31411 Sp. 29 (Bodenaushubmaterial mit Hintergrundbelastung) zu einer bewilligten Grubenverfüllung der Fa. A nach *** verbracht. Zusätzlich wurden ca. 17.568 t (ca. 11.712 m³) Material mit der Abfallschlüsselnummer 31424 Sp. 37 (sonstiger verunreinigter Boden), welche nicht für die Ablagerung in *** geeignet waren, auf den Recyclingplatz der Fa. H nach *** verbracht. Nach erfolgter Materialentfernung wurden die Hohlräume wieder mit grubeneigenem Abraummaterial verfüllt.

Im Gutachten des deponietechnischen Amtssachverständigen vom 26. November 2014, ***, stellte dieser schließlich fest, dass in dem südlichen und westlichen Ablagerungsbereich auf den Grundstücken Nrn. ***, ***, ***, ***, ***, *** und ***, alle KG ***, insgesamt ca. 180.381 m³ Material eingebracht worden sind. Die durchgeführte Gefährdungsabschätzung und die veranlasste Teilräumung der Anschüttung im Ausmaß von ca. 61.961 m³ konnte aus fachlicher Sicht zur Kenntnis genommen werden. Für das noch vor Ort verbliebene Anschüttungsmaterial im Ausmaß von ca. 118.420 m³ konnte in der Gefährdungsabschätzung die unbedenkliche Materialqualität A2 nach Bundesabfallwirtschaftsplan 2011 nachgewiesen werden. Aus Sicht des Boden- und Gewässerschutzes waren keine zusätzlichen Sicherungsmaßnahmen zu veranlassen.

Da die Definition eines Verfüllkonsenses mit Eluatklassen nicht mehr dem Stand der Technik entsprach, wurden für die Wiederverfüllung mit naturschutzrechtlichem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 24. Mai 2013, ***, die Qualitätsklassen des Bundesabfallwirtschaftsplans 2011 A1, A2 und A2-G vorgeschrieben.

Wie viele Materialuntersuchungen vor Durchführung der Gefährdungsabschätzung durchgeführt wurden, kann nicht festgestellt werden.

Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich vom 13. Oktober 2015, Zl. LVwG-AB-14-0570, wurde der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha vom 17. Juli 2012, Zl. ***, insoweit ersatzlos behoben, als damit eine naturschutzbehördliche Abänderungsbewilligung betreffend die Wiederverfüllung und Rekultivierung der auf den Grundstücken Nrn. ***, ***, ***, ***, ***, *** und ***, alle KG ***, gelegenen Materialgewinnungsanlage erteilt wurde. Der Antrag der A Gesellschaft mbH vom 12. Juli 2012 auf Erteilung einer naturschutzbehördlichen Abänderungsbewilligung wird im genannten Umfang zurückgewiesen.

Aus Sicht des Boden- und Gewässerschutzes war jedenfalls die Räumung der 11.712 m³ sonstiger verunreinigter Böden erforderlich. Hinsichtlich der 50.249 m³ (Bodenaushub mit Hintergrundbelastung, Sp 29, Abfallschlüsselnummer 31411) war aus Sicht des Boden- und Gewässerschutzes kein Sicherungsbedarf gegeben. Diese Abfallart ist im Bundesabfallwirtschaftsplan 2011 als Qualität BA bezeichnet und kann in Ausnahmefällen (in Absprache mit der Behörde) an Standorten mit bereits vorhandener vergleichbarer Hintergrundbelastung für Verwertungsmaßnahmen eingesetzt werden. Am gegenständlichen Standort ist diese Abfallart für eine Verwertungsmaßnahme grundsätzlich nicht geeignet, da im natürlich anstehenden Bodenaushub vor Ort naturgemäß keine Hintergrundbelastungen mit PAK (polyzyklische aromatische Kohlenwasserstoffe) vorhanden sind. Auch der Bundesabfallwirtschaftsplan 2006 sah den gleichen Stand der Technik vor.

Wie festgestellt sah der naturschutzrechtliche Bescheid vom 01. September 1997 eine Kontrolle des Ablagerungsmaterials auf die Eluat-Klassen 1A und 1C gemäß ÖNORM S 2072 vor. Diese Untersuchung zielte ausschließlich auf die Lösbarkeit von Schadstoffen bei einem genormten Eluatversuch ab. Diese Untersuchungsmethode entspricht nicht mehr dem Stand der Technik, da aus heutiger Sicht auch die im Material enthaltenen Schadstoffgesamtgehalte umweltrelevant sind. Die ÖNORM S 2072 und die Einstufung des Aushubmaterials in die Eluat-Klassen werden daher seit mehreren Jahren, jedenfalls vor dem Jahr 2008, nicht mehr angewendet.

Ein stichprobenartiger Vergleich der Untersuchungsergebnisse in der Gefährdungsabschätzung mit den Grenzwerten der Eluat-Klassen nach der ÖNORM S 2072 lässt aber auch bei den gemessenen Schadstoffgehalten im Eluat in der Gefährdungsabschätzung Grenzwertüberschreitungen erkennen. Beispielsweise wird hier der Eluat-Gehalt aus der Probe RK0135/12 aus dem Untersuchungsbericht der G GmbH vom 13. September 2013 mit einem Messwert von 0,373 mg/kg TS PAK 16 angeführt. Der Grenzwert für die Eluat-Klasse 1A beträgt lt. ÖNORM S 2072 0,02 mg/kg (Umrechnung von mg/l in mg/kg erfolgt überschlagsmäßig mit dem Faktor 10).

Es wurden weder im behördlichen- noch im verwaltungsgerichtlichen ALSAG-Verfahren Unterlagen vorgelegt, die belegen, dass die festgestellten abgelagerten (und wieder entfernten) 11.712 m³ mit der Materialqualität der Abfallschlüssel-

nummer 31424 Sp. 37 (sonstiger verunreinigter Boden) und die festgestellten abgelagerten (und wieder entfernten) 50.249 m³ mit der Materialqualität der Abfallschlüsselnummer 31411 (Bodenaushub mit Hintergrundbelastung, Sp. 29) Abfallschlüsselnummer) den Eluat-Klassen 1A bzw. 1C gemäß ÖNORM S 2072 entsprochen haben.

5. Beweiswürdigung:

Sämtliche Feststellungen ergeben sich aus den in der Verhandlung vom 6. November 2018 verlesenen Akten der Verwaltungsbehörden und des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich zu den Zln. LVwG-AV-28-2018, (insbesondere das Gutachten des ASV für Deponietechnik vom 26. November 2014, die Gefährdungsabschätzung vom 06. Juni 2014 sowie der Bescheid des Landeshauptmannes von NÖ vom 31. Oktober 2013), LVwG-AB-13-0327 und

LVwG-AV-13-0328, (insbesondere der in der Verhandlung vom 31. März 2014 verlesene Akt des Landeshauptmannes von NÖ, Zl. ***, und die in dieser Verhandlung verlesenen Akten der Bezirkshauptmannschaft Bruck/Leitha *** und *** und die Verhandlungsschrift vom 31. März 2014 samt Zeugenaussage des F), der Einvernahme des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin, E., sowie aus dem Gutachten des im Verfahren bestellten Amtssachverständigen für Deponietechnik und Gewässerschutz.

Dem Gutachten eines Amtssachverständigen kommt im Rahmen der freien Beweiswürdigung (§ 45 Abs. 2 AVG) kein erhöhter Beweiswert zu. Diesem kann unter anderem durch ein Gegengutachten auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten werden (VwGH 20.06.2016, Ra 2016/09/0046).

Den Aussagen des Amtssachverständigen für Deponietechnik und Gewässerschutz ist die Beschwerdeführerin im gesamten Verfahren nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten (Vergleich zum Erfordernis des Entgegentretens auf gleicher fachlicher Ebene bei Vorliegen eines schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachtens z.B. VwGH 25.09.2014, 2012/07/0001), weshalb das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich keinen Grund sieht, an den fachlichen Äußerungen des Amtssachverständigen zu zweifeln.

Im Übrigen wurde im gesamten verwaltungsgerichtlichen Verfahren Gegenteiliges nicht einmal ansatzweise behauptet. Die Beschwerdeführerin geht lediglich davon aus, dass ein Teil der Schüttungen als Zwischenlagerung erfolgten und dass ein naturschutzrechtlicher bzw. bergrechtlicher Konsens für die Wiederverfüllung bestehen würde. Zur Behauptung, dass die entfernten Anschüttungen lediglich zwischengelagert worden wären, ist auf die Einvernahme des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin vor dem Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zu verweisen, wonach dieser angenommen habe, dass für die Wiederverfüllungen ein naturschutzrechtlicher Konsens bestehen würde. Daraus lässt sich zweifelsfrei ableiten, dass im Schüttzeitpunkt nicht geplant war, eingebrachtes Material später (freiwillig) wieder zu entfernen. Auch gab diese Person glaubhaft an, dass der Anteil an bergbaulichen Abfällen jedenfalls weit unter 80 % lag (nach seiner Aussage waren es 40 oder 60 %).

6. Rechtslage:

§ 28 VwGVG lautet wie folgt:

(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

§ 17 VwGVG ordnet an:

Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

In einem nach dem Altlastensanierungsgesetz abzuhandelnden Feststellungsverfahren trifft das erkennende Gericht die Obliegenheit, materiellrechtlich jene Rechtslage anzuwenden, die zu dem Zeitpunkt galt, zu dem der die Beitragspflicht auslösende Sachverhalt verwirklicht worden war (vgl. VwGH 20.09.2012, 2008/07/0183 mwN).

§ 3 Altlastensanierungsgesetz (ALSAG) idF BGBl. I Nr. 40/2008 lautet auszugsweise:

§ 3. (1) Dem Altlastenbeitrag unterliegen

1. 1. das Ablagern von Abfällen oberhalb oder unterhalb (dh. unter Tage) der Erde; als Ablagern im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt auch
   1. a) das Einbringen von Abfällen in einen Deponiekörper, auch wenn damit deponiebautechnische oder andere Zwecke verbunden sind (zB Fahrstraßen, Rand- und Stützwälle, Zwischen- oder Oberflächenabdeckungen einschließlich Methanoxidationsschichten und Rekultivierungsschichten),
   2. b) das mehr als einjährige Lagern von Abfällen zur Beseitigung oder das mehr als dreijährige Lagern von Abfällen zur Verwertung,
   3. c) das Verfüllen von Geländeunebenheiten (ua. das Verfüllen von Baugruben oder Künetten) oder das Vornehmen von Geländeanpassungen (ua. die Errichtung von Dämmen oder Unterbauten von Straßen, Gleisanlagen oder Fundamenten) oder der Bergversatz mit Abfällen,

(1a) Von der Beitragspflicht ausgenommen sind

1. 1. Berge (taubes Gestein) und Abraummaterial, die beim Aufsuchen, Gewinnen, Speichern und Aufbereiten mineralischer Rohstoffe anfallen, soweit diese Tätigkeit dem Mineralrohstoffgesetz, BGBl. I Nr. 38/1999, unterliegt; Schlämme und flüssige Rückstände, die bei der Rohstoffgewinnung gemäß Mineralrohstoffgesetz anfallen und wieder in die ursprünglichen Lagerstätten zurückgeführt werden,

[…]

1. 4. Bodenaushubmaterial, sofern dieses zulässigerweise für eine Tätigkeit gemäß Abs. 1 Z 1 lit. c verwendet wird,
2. 5. Erdaushub, der im Zusammenhang mit einer Baumaßnahme im unbedingt erforderlichen Ausmaß zulässigerweise für eine Tätigkeit gemäß Abs. 1 Z 1 lit. c verwendet wird; weiters Erdaushub, sofern dieser die Grenzwerte für die Annahme von Abfällen auf einer Inertabfalldeponie gemäß Deponieverordnung 2008 (Anhang 1, Tabelle 3 und 4), BGBl. II Nr. 39/2008, oder die Grenzwerte für die Annahme von Abfällen auf einer Baurestmassendeponie gemäß Deponieverordnung 2008 (Anhang 1, Tabelle 5 und 6), BGBl. II Nr. 39/2008, einhält und auf einer dafür genehmigten Deponie abgelagert wird,

Der Feststellungsantrag bezog sich auf einen von der Beschwerdeführerin insbesondere in den Jahren 2008 bis 2013 verwirklichten Sachverhalt. Nach § 7 Abs. 1 ALSAG ist jene Rechtslage anzuwenden, welche am 01. April 2008 gegolten hat, weil durch die ALSAG-Novellen idF BGBl. I Nr. 52/2009, BGBl. I Nr. 15/2011 und BGBl. I Nr. 103/2013 die zitierten Gesetzesbestimmungen nicht geändert wurden.

Vorweg ist festzuhalten, dass das Altlastensanierungsgesetz und das Abfallwirtschaftsgesetz 2002 unterschiedliche Zielsetzungen verfolgen: Während das AWG 2002 in seiner Zielsetzung im Sinn des Vorsorge- und Nachhaltigkeitsprinzipes den Grundsätzen der Abfallvermeidung, der Abfallverwertung und der geordneten Abfallentsorgung dient (vgl. dazu insbesondere § 1 AWG 2002), bezweckt das Altlastensanierungsgesetz die Sicherung der Finanzierung der Sanierung von Altlasten (Altablagerungen und Altstandorte) im Sinne dieses Gesetzes (vgl. dazu insbesondere § 1 ALSAG). Der bloße Umstand, dass einer Belassung der Ablagerung von Abfall aus boden- und gewässerschutztechnischer Sicht keine Bedenken entgegenstehen, führt noch nicht dazu, dass dieser Abfall nicht dem Altlastenbeitrag unterliegt. Eine Ausnahme von der Altlastenbeitragspflicht besteht nur dann, wenn sich dies auf Grund einer Regelung des ALSAG ergibt (vgl. VwGH 25.06.2009, 2006/07/0105). Demnach ist im gegenständlichen Verfahren irrelevant, ob aus boden- und gewässerschutztechnischer Sicht die von der Beschwerdeführerin belassenen Schüttungen ohne weitere Maßnahmen bestehen bleiben können.

Zu der von der belangten Behörde angenommenen Bindungswirkung der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich im AWG-Maßnahmenverfahren ist auf die grundsätzliche Rechtsprechung des Höchstgerichtes hinzuweisen, wonach die Rechtsordnung in Gestalt des § 6 AWG 2002 Verfahren zur Verfügung gestellt hat, in welchen die Frage des Vorliegens von Abfällen in einem auf dieses Thema zugeschnittenen und darauf spezialisierten Verfahren zu beantworten ist. Solche Feststellungsbescheide sind auch für die das ALSAG vollziehende Behörde bindend (VwGH 25.10.2017, Ra 2015/07/0063). Andere, insbesondere Leistungsbescheide, entfalten dem gegenüber im ALSAG-Verfahren keine Bindungswirkung, sodass vom erkennenden Gericht die Sach- und Rechtslage im nunmehrigen Beschwerdefahren aufgrund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens zu beurteilen ist. Von einer Bindungswirkung der Entscheidung vom 04. April 2014, LVwG-AB-13-0327, kann aus diesem Grund deshalb nicht ausgegangen werden.

Abfälle im Sinne des Altlastensanierungsgesetzes sind Abfälle gemäß § 2 Abs. 1 bis 3 des Abfallwirtschaftsgesetzes 2002 (AWG 2002), BGBI. I Nr. 102 (§ 2 Abs. 4 AISAG idF BGBI I Nr. 40/2008).

ln der abfallrechtlichen Norm des § 2 AWG 2002 ist Folgendes bestimmt:

(1) Abfälle im Sinne dieses Bundesgesetzes sind bewegliche Sachen, die unter die in Anhang 1 angeführten Gruppen fallen und

1. deren sich der Besitzer entledigen will oder entledigt hat oder

2. deren Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung als Abfall

erforderlich ist, um die öffentlichen Interessen (§ 1 Abs. 3) nicht zu beeinträchtigen.

(2) Als Abfälle gelten Sachen, deren ordnungsgemäße Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung als Abfall im öffentlichen Interesse erforderlich ist, auch dann, wenn sie eine die Umwelt beeinträchtigende Verbindung mit dem Boden eingegangen sind. Die Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung als Abfall im öffentlichen Interesse kann auch dann erforderlich sein, wenn für eine bewegliche Sache ein Entgelt erzielt werden kann.

(3) Eine geordnete Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist jedenfalls solange nicht im öffentlichen Interesse (§ 1 Abs. 3) erforderlich, solange

1. eine Sache nach allgemeiner Verkehrsauffassung neu ist oder

2. sie in einer nach allgemeiner Verkehrsauffassung für sie

bestimmungsgemäßen Verwendung steht.

Die Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung von Mist, Jauche, Gülle und organisch kompostierbarem Material als Abfall ist dann nicht im öffentlichen Interesse (§ 1 Abs. 3) erforderlich, wenn diese im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebs anfallen und im unmittelbaren Bereich eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebs einer zulässigen Verwendung zugeführt werden.

Mit § 2 Abs. 17 ALSAG idF BGBl. Nr. 71/2003 wurde für Bodenaushubmaterial der in § 2 Abs. 4 ALSAG normierte Rückgriff auf die abfallrechtlichen Vorschriften zur Bestimmung des Abfallbegriffs beseitigt. § 2 Abs. 17 ALSAG ist gegenüber § 2 Abs. 4 leg. cit. die Spezialnorm (vgl. VwGH 24.09.2015, 2013/07/0283).

Ist demnach gemäß § 2 Abs. 17 ALSAG der objektive Abfallbegriff erfüllt, bedarf es sonst keiner weiteren Voraussetzungen mehr, um die Materialien als Abfall zu qualifizieren. Das bedeutet, dass Materialien, die als Bodenaushubmaterial einzustufen sind, Abfälle sind (vgl. VwGH 24.09.2015, 2013/07/0283). Die Definition des „Bodenaushubmaterials“ ist relevant für die Beitragsbefreiung in § 3 Abs. 1a Z 4 ALSAG (Scheichl/Zauner, ALSAG, § 2 Z 53). Zweifelsfrei sind die verfahrensrelevanten Fremdmaterialien als Bodenaushubmaterial iSd § 2 Abs. 17 ALSAG zu qualifizieren.

In die verfahrensgegenständliche Anlage wurde auch der in der Abbaustätte angefallene Abraum, sowie das Schlämmmaterial eingebracht. Zwar bestimmt § 3 Abs. 1 Z 3 AWG 2002, dass Abfälle, die unmittelbar beim Aufsuchen, Gewinnen, Speichern oder Aufbereiten mineralischer Rohstoffe anfallen (bergbauliche Abfälle), sofern diese Tätigkeit dem Mineralrohstoffgesetz, BGBl. I Nr. 38/1999, unterliegen, und diese Abfälle innerhalb eines Bergbaubetriebs verwendet oder abgelagert werden, vom Geltungsbereich des Abfallwirtschaftsgesetzes 2002 ausgenommen sind, und somit nicht als Abfall im rechtlichen Sinn anzusprechen sind.

Das von der Rechtsmittelwerberin in der von ihr betriebenen Abbaustätte abgelagerte Abraum- und Schlämmmaterial wäre dieser Bestimmung entsprechend grundsätzlich also nicht nach den abfallrechtlichen Normen zu beurteilen. Wesentlich ist aber im zu entscheidenden Fall, dass diese Materialien nicht getrennt von den anderen Fremdmaterialien, somit mit diesen vermischt, abgelagert wurden.

Die Vermengung von Abfall mit Nichtabfall führt dann zur Abfalleigenschaft des Gesamtgemenges, wenn eine Separierung der vermengten Stoffe nicht mehr möglich ist. Der verdichtete Einbau von grubeneigenem Material und Fremdmaterialien ohne technische Barrieren und nachvollziehbare Aufzeichnungen über Qualität und Ablagerungslage bewirkt, dass ein als Abfall zu qualifizierendes Gesamtgemenge entstanden ist. Der vorgenommene Schüttvorgang ist demnach als einheitlicher anzusehen, der in seiner Gesamtheit zu betrachten und nicht in die Einzelbestandteile „Fremdmaterial“ und „grubeneigenes Material“ aufgespaltet werden kann (so auch VwGH 26.02.2015, 2012/07/0123).

Dem gegenüber hat das verwaltungsgerichtliche Ermittlungsverfahren aufgrund der fachlichen Aussagen des Amtssachverständigen für Deponietechnik und Gewässerschutz ergeben, dass eine Trennbarkeit der von der Beschwerdeführerin abgelagerten Materialien nach unterschiedlichen Qualitätsklassen dem Stand der Technik entsprechend gegeben ist, weshalb dieser Umstand bei der Prüfung der Ausnahme von der Beitragspflicht gemäß § 3 ALSAG zu berücksichtigen ist.

Zur Zulässigkeit einer Verwertungsmaßnahme iSd § 15 Abs. 4a AWG 2002 ist grundsätzlich festzuhalten:

Das Abfallende gemäß § 5 Abs. 1 AWG 2002 setzt voraus, dass es sich beim abgelagerten Material um einen "Altstoff" im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 1 AWG 2002 handelt. Die Definition des Begriffes "Altstoff" in § 2 Abs. 4 Z. 1 lit. b leg. cit. stellt auf eine nachweislich zulässige Verwertung von Abfällen ab. Eine solche zulässige Verwertung liegt nur dann vor, wenn dadurch nicht dem AWG 2002 (oder anderen Normen) zuwidergehandelt wird. Dieses Merkmal der Zulässigkeit entspricht genau jenem, das auch die Beitragsfreiheit nach § 3 Abs. 1a Z. 4 ALSAG zur Folge hat (VwGH 23.04.2015, 2012/07/0047 mwN).

Wie ausgeführt findet bei Bodenaushubmaterial der in § 2 Abs. 4 ALSAG normierte Rückgriff auf die abfallrechtlichen Vorschriften zur Bestimmung des Abfallbegriffs keine Anwendung, weshalb auch § 5 AWG 2002 im konkreten Verfahren nicht heranzuziehen ist (vgl. VwGH 24.09.2015, 2013/07/0283). Für die Frage der zulässigen Verwendung von Bodenaushubmaterial im Sinne des § 3 Abs. 1a Z 4 ALSAG kommt auch der Definition von Bodenaushubmaterial in § 2 Abs. 17 ALSAG entscheidende Bedeutung zu (VwGH 23.04.2015, 2012/07/0047 mwN).

Demnach ist Bodenaushubmaterial nach dieser Bestimmung von der Beitragspflicht ausgenommen, sofern dieses zulässigerweise für eine Tätigkeit gemäß Abs. 1 Z. 1 lit. c verwendet wird. Wenn die Verwendung eine zulässige ist, dann führt sie zur Beitragsfreiheit, wenn nicht, dann würde auch kein Abfallende nach § 5 Abs. 1 AWG 2002 eintreten. Entscheidend ist somit für beide Vorschriften, ob von einer zulässigen Verwendung auszugehen ist.

Nach § 2 Abs. 17 ALSAG in der entscheidungsrelevanten Fassung ist Bodenaushubmaterial im Sinne dieses Gesetzes Material, das durch Ausheben oder Abräumen von im Wesentlichen natürlich gewachsenem Boden oder Untergrund -auch nach Umlagerung - anfällt. Der Anteil an bodenfremden Bestandteilen, z.B. mineralische Baurestmassen, darf nicht mehr als fünf Volumsprozent betragen und es dürfen auch keine mehr als geringfügigen Verunreinigungen, insbesondere mit organischen Abfällen (Kunststoffe, Holz, Papier, usw.), vorliegen; diese bodenfremden Bestandteile müssen bereits vor der Aushub- oder Abräumtätigkeit im Boden oder Untergrund vorhanden sein. Das Bodenaushubmaterial kann von einem oder mehreren Standorten stammen, wenn das Vermischungsverbot eingehalten wird.

Wer eine Ausnahme von der Beitragspflicht gemäß diesem Absatz in Anspruch nimmt, hat nach § 3 Abs. 1a letzter Satz ALSAG im Rahmen eines Feststellungsverfahrens der Behörde – und dem Verwaltungsgericht – nachzuweisen, dass die Voraussetzungen für die Ausnahme vorliegen (VwGH 23.04.2015, 2012/07/0047 mwN). Den in Betracht kommenden Beitragsschuldner trifft aufgrund der Nähe zur Sache eine besondere Mitwirkungspflicht im Feststellungsverfahren (vgl. VwGH 12.12.2002, 98/07/0179).

Die Verwirklichung der in § 3 Abs. 1a Z 4 bis 6 iVm Abs. 1 Z 1 lit.c ALSAG normierten Ausnahmetatbestände hat u.a. zur Voraussetzung, dass alle erforderlichen Bewilligungen (nach dem WRG 1959, dem AWG 2002 oder anderen Materiengesetzen) für die Vornahme der Verfüllung oder der Geländeanpassung im Sinn dieser Bestimmung in dem für das Entstehen der Beitragsschuld maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt vorgelegen sind (VwGH 20.02.2014, 2013/07/0117).

Die Verwaltungsbehörde hat scheinbar eine zulässige Verwertung im konkreten Fall verneint und zur Untermauerung ihrer Rechtsansicht lediglich auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtes vom 4. April 2014 verwiesen.

Zur Bewilligungspflicht der gegenständlichen Anlage ist grundsätzlich Folgendes auszuführen:

Gemäß § 37 Abs. 1 AWG 2002 bedarf die Errichtung, der Betrieb und die wesentliche Änderung von ortsfesten Behandlungsanlagen der Genehmigung des Landeshauptmannes. Eine Behandlungsanlage ist eine ortsfeste oder mobile Einrichtung, in denen Abfälle behandelt werden, einschließlich der damit unmittelbar verbundenen, in einem technischen Zusammenhang stehenden Anlagenteile (§ 2 Abs. 7 Z 1 AWG 2002).

Eine abfallrechtliche Behandlung im Sinne des Abfallwirtschaftsgesetzes 2002 ist jedes Verwertungs- oder Beseitigungsverfahren, einschließlich der Vorbereitung vor der Verwertung oder Beseitigung (§ 2 Abs. 5 Z 1 AWG 2002). Jedenfalls sind als abfallrechtliche Behandlung die in Anhang 2 zum Abfallwirtschaftsgesetz 2002 angeführten Behandlungsverfahren zu verstehen.

Zu den Beseitigungsverfahren zählen die Ablagerungen in oder auf dem Boden (z.B. Deponien usw.) [D1 gemäß Anhang 2 zum Abfallwirtschaftsgesetz 2002].

Die Legaldefinition des § 2 Abs. 7 Z 4 AWG 2002 bestimmt, was unter „Deponie“ im Rechtssinn zu verstehen ist:

„Anlagen, die zur langfristigen Ablagerung von Abfällen oberhalb oder unterhalb (dh. unter Tage) der Erdoberfläche errichtet oder verwendet werden, einschließlich betriebseigener Anlagen für die Ablagerung von Abfällen, oder auf Dauer (dh. für länger als ein Jahr) eingerichtete Anlagen, die für die vorübergehende Lagerung von Abfällen genutzt werden. Nicht als Deponien gelten

a) Anlagen, in denen Abfälle abgeladen werden, damit sie für den Weitertransport zur Behandlung an einem anderen Ort vorbereitet werden können,

b) Anlagen zur Zwischenlagerung von Abfällen vor der Verwertung, sofern die Dauer der Zwischenlagerung drei Jahre nicht überschreitet, und

c) Anlagen zur Zwischenlagerung von Abfällen vor der Beseitigung, sofern die Dauer der Zwischenlagerung ein Jahr nicht überschreitet.“

Der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. März 1996, 95/05/0070, folgend wird eine Anlage zur langfristigen Ablagerung von Abfällen, also eine Deponie im Sinne der Legaldefinition des § 2 Abs. 7 Z 4 AWG 2002 errichtet, wenn eine Mineralgewinnungsstätte für die Ablagerung von Abfällen verwendet wird.

Wie festgestellt hat die Beschwerdeführerin Abfälle in eine Mineralgewinnungsstätte eingebracht, also entsprechend der Judikatur des Höchstgerichtes in eine Deponie im Rechtssinn.

Zu prüfen ist im gegenständlichen Fall, ob die naturschutzrechtliche Bewilligung aus dem Jahr 1997 als abfallrechtliche Genehmigung ins AWG 2002 übergeleitet werden kann.

Gemäß § 77 Abs. 2 AWG 2002 bedürfen Behandlungsanlagen, die gemäß § 37 genehmigungspflichtig sind, keiner Genehmigung nach dem Abfallwirtschaftsgesetz 2002, wenn ein nach der vor In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes geltenden Rechtslage erforderliches Genehmigungs-, Bewilligungs- oder Anzeigeverfahren anhängig oder rechtskräftig abgeschlossen ist.

§ 31b Abs. 1 WRG idF BGBl. I Nr. 59/1997 lautet wie folgt:

„Die Errichtung, der Betrieb und die Änderung von Anlagen zur langfristigen Ablagerung von Abfällen (Deponien) bedürfen einer wasserrechtlichen Bewilligung; als Änderung gilt auch die Auflassung oder Beseitigung von Anlagenteilen sowie die Änderung der Arten der zur Ablagerung zugelassenen Abfälle. Davon ausgenommen sind ua Anlagen zur Ablagerung von Bodenaushub- und Abraummaterial, welches durch Aushub oder Abräumen von im Wesentlichen natürlich gewachsenem Boden oder Untergrund anfällt und den Grenzwerten für Bodenaushubdeponien gemäß Deponieverordnung, BGBl. Nr. 164/1996, Tabelle 1 und 2 der Anlage 1 entspricht, sofern

• eine Verunreinigung der Gewässer nicht zu besorgen ist,
• das Gesamtvolumen einer Anlage unter 100 000 m³ liegt und

- für diese Anlagen eine Genehmigungspflicht nach dem Abfallwirtschaftsgesetz des Landes, wobei jedenfalls auch der Gewässerschutz als Genehmigungskriterium enthalten sein muss,

besteht.“

Mit BGBl. I Nr. 90/2000 wurde die Genehmigungspflicht für Bodenaushubdeponien im Umfang des § 31b Abs. 1 WRG idF BGBl. I Nr. 59/1997 mit 1. Jänner 2001 in das Abfallrechtsregime übergeleitet (§ 29 Abs. 1 Z 6a AWG 1990).

Mit Inkrafttreten des Abfallwirtschaftsgesetzes 2002 am 2. November 2002 wurde eine Bewilligungspflicht für alle Bodenaushubdeponien, unabhängig vom Anfallsort des Materials, in § 37 Abs. 1 AWG 2002 festgelegt.

Den zitierten wasserrechtlichen und abfallrechtlichen Vorschriften ist zu entnehmen, dass für den Betrieb einer Deponie, in welcher nicht nur Bodenaushub- und Abraummaterial, welches durch Aushub oder Abräumen von im Wesentlichen natürlich gewachsenem Boden oder Untergrund anfällt und den Grenzwerten für Bodenaushubdeponien gemäß Deponieverordnung, BGBl. Nr. 164/1996, Tabelle 1 und 2 der Anlage 1 entspricht, eingebracht wird, eine Genehmigungspflicht bereits vor Inkrafttreten des Abfallwirtschaftsgesetzes 2002 bestanden hat. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass schon ursprünglich, gemäß dem mit Bescheid vom 1. September 1997, ***, naturschutzrechtlich genehmigten Projekt, ein Verfüllvolumen von mehr als 100.000 m³, nämlich ca. 651.805 m³, geplant war, sodass jedenfalls für eine Deponie dieser Größenordnung, unabhängig von der Qualität des einzubauenden Materials, eine Genehmigungspflicht gegeben war.

Da entsprechende wasserrechtliche und abfallrechtliche Genehmigungsverfahren nicht anhängig gemacht wurden, waren am 2. November 2002 bei Inkrafttreten des Abfallwirtschaftsgesetzes 2002 nicht alle erforderlichen Genehmigungsverfahren anhängig bzw. konnten gemäß § 77 Abs. 2 AWG 2002 abgeschlossen werden.

Aus der naturschutzrechtlichen Bewilligung vom 1. September 1997, ***, kann also kein Recht für die Errichtung und den Betrieb einer Deponie abgeleitet werden.

Wie festgestellt bestehen zwischen den einzelnen Deponieabschnitten keine baulichen Trennungen, um von mehreren Deponien ausgehen zu können. Ein Deponiekörper umfasst nämlich gemäß § 3 Z 12 DVO 2008 die Gesamtheit der abgelagerten Abfälle einschließlich der technischen Einrichtungen, z.B. das Deponiebasisdichtungssystem, die Deponieoberflächenabdeckung, das Deponieentgasungssystem und sämtliche Bauwerke, die für dessen Standsicherheit erforderlich sind, z.B. Rand und Stützwälle; ein Deponiekörper besteht aus einem oder mehreren Kompartimenten.

Dieser Legaldefinition folgend liegt EINE Deponie als einheitliche Behandlungs-anlage vor, für welche gemäß 6. Abschnitt des Abfallwirtschaftsgesetzes 2002 der Landeshauptmann zuständige Abfallrechtsbehörde im Schüttzeitraum war. Eine Zuständigkeit der Naturschutzbehörde für die „Wiederverfüllung“ bestand somit nicht mehr.

Zum behaupteten bergrechtlichen Konsens ist Folgendes auszuführen:

Die relevanten Ausnahmebestimmungen des § 223 MinroG zur abfallrechtlichen Rechtslage lauten wie folgt:

(17) Abfallentsorgungsanlagen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 115/2009 bewilligt sind oder die zu diesem Zeitpunkt bereits in Betrieb sind, müssen bis zum 1. Mai 2012 den Anforderungen des § 119a entsprechen; hievon ausgenommen ist § 119a Abs. 5 zweiter Satz, dem bis zum 1. Mai 2014 nachzukommen ist.

(17a) Bestehende Deponien, in denen bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 144/2011 mehr als 80 % bergbauliche Abfälle abgelagert wurden und deren Deponiebetreiber ein Bergbauberechtigter ist, unterliegen als Abfallentsorgungsanlagen diesem Bundesgesetz, sofern der Konsens auf bergbauliche Abfälle eingeschränkt wird. Weiters gelten bereits geschlossene und in Stilllegung oder Nachsorge befindliche Deponien als Abfallentsorgungsanlagen, sofern mehr als 80 % bergbauliche Abfälle abgelagert wurden und der Deponiebetreiber ein Bergbauberechtigter war. Der Bergbauberechtigte hat im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht glaubhaft zu machen, welche Abfälle abgelagert wurden. Bei Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 144/2011 anhängige Verfahren betreffend im ersten Satz genannte Deponien sind nach den bisher geltenden Rechtsvorschriften von den bisher zuständigen Behörden zu Ende zu führen.

Festzuhalten ist, dass – wie festgestellt - die Beschwerdeführerin jedenfalls weit unter 80 % bergbauliche Abfälle in der gegenständlichen Anlage abgelagert hat, sodass die Ausnahmebestimmung des § 223 Abs. 17 MinroG im konkreten Fall jedenfalls nicht zur Anwendung gelangt.

Nach § 1 Z 27 MinroG sind „bergbauliche Abfälle“ Abfälle, die unmittelbar beim Aufsuchen, Gewinnen, Aufbereiten und Speichern mineralischer Rohstoffe anfallen; keine bergbaulichen Abfälle sind Abfälle, die nicht direkt auf diese Tätigkeiten zurückzuführen sind. Demnach sind nicht den abfallrechtlichen Bestimmungen unterliegende „bergbauliche Abfälle“ nur solche, welche auch gemäß § 3 Abs. 7 Z 3 AWG 2002 vom Geltungsbereich des Abfallwirtschaftsgesetzes 2002 ausgenommen sind. Für zugeführtes Bodenaushubmaterial kann diese Ausnahmebestimmung nicht zur Anwendung gelangen.

Dem Mineralrohstoffgesetz unterliegen auch bestimmte Abfallentsorgungsanlagen, und zwar gemäß § 119a Abs. 1 MinroG folgende:

„Abfallentsorgungsanlage“ ist eine Anlage zur Sammlung oder Ablagerung von festen, flüssigen, gelösten oder in Suspension gebrachten bergbaulichen Abfällen, wenn

1. 1. die Voraussetzungen des Anhanges III der Richtlinie 2006/21/EG über die Bewirtschaftung von Abfällen aus der mineralgewinnenden Industrie und zur Änderung der Richtlinie 2004/35/EG , ABl. Nr. L 102 vom 11.04.2006 S. 15, vorliegen oder
2. 2. die bergbaulichen Abfälle im Abfallbewirtschaftungsplan als gefährlich beschrieben sind oder
3. 3. die bergbaulichen Abfälle gefährlich sind, unerwartet anfallen und mehr als sechs Monate gelagert werden sollen oder
4. 4. die bergbaulichen Abfälle nicht gefährlich und nicht inert sind und mehr als ein Jahr gelagert werden sollen oder
5. 5. die bergbaulichen Abfälle nicht gefährlich sind und beim Aufsuchen anfallen, oder unverschmutzter Boden oder Inertabfall sind und mehr als drei Jahre gelagert werden sollen.

   Keine Abfallentsorgungsanlagen sind Abbauhohlräume, in die der bergbauliche Abfall zur Ausübung der Bergbautätigkeit oder zum Schutz der Oberfläche oder zur Sicherung der Oberflächennutzung nach Beendigung der Bergbautätigkeit verbracht wird.

Der letzte Satz des § 119a Abs. 1 MinroG ist im Hinblick auf die abfallrechtlichen Vorschriften so zu verstehen, als hier bergrechtlich notwendige Maßnahmen nicht als „Abfallentsorgung“, also nicht als Ablagerung von Abfällen, zu werten sind. Durch diese mineralrohstoffrechtliche Regelung in Zusammenschau mit der abfallrechtlichen Rechtslage gemäß § 15 Abs. 4a AWG 2002 trifft der Bundesgesetzgeber eine systematische Abgrenzung zwischen Vorhaben, welche nach dem Mineralrohstoffgesetz zu beurteilen sind, und jenen, die nach dem Abfallwirtschaftsgesetz 2002 abzuhandeln sind.

In den Erläuterungen zur RV 1005/XXIV. GP zu § 15 Abs. 4a AWG 2002 ist zur

Zulässigkeit von Verfüllungen Folgendes angeführt:

„Eine Verwertungsmaßnahme liegt dann vor, wenn

1) diese Verfüllung einem entsprechenden Zweck dient (zB Sicherung der Böschungen oder der Sohle einer Kiesgrube, Wiederherstellung der ursprünglichen Wasserverhältnisse, wie eine Aufschüttung auf das Niveau von 2 m über HGW) und das für diesen Zweck unbedingt erforderliche Ausmaß an Abfall nicht überschritten wird,

2) eine bestimmte Materialqualität eingehalten und auch nachgewiesen wird (vgl. dazu den diesbezüglichen Stand der Technik im Bundes-Abfallwirtschaftsplan) und

3) die Maßnahme im Einklang mit der Rechtsordnung erfolgt (gemäß der ständigen Judikatur des VwGH erfolgt eine Maßnahme dann im Einklang mit der Rechtsordnung, wenn alle zutreffenden Bestimmungen der Materiengesetze (AWG 2002, WRG 1959, Naturschutzgesetze der Länder,…) eingehalten werden und insbesondere die erforderlichen Genehmigungen und/oder Bewilligungen vorliegen sowie die erforderlichen Anzeigen erstattet wurden).

Wenn eine dieser Voraussetzungen (entsprechender Zweck, unbedingt erforderliches Ausmaß oder Materialqualität samt Nachweis, Einhaltung der Rechtsordnung) nicht erfüllt ist, liegt eine Beseitigungsmaßnahme (Ablagerung) vor. In diesem Fall ist entweder eine Deponiegenehmigung erforderlich (gemäß § 15 Abs. 3 AWG 2002 darf eine Ablagerung nur in dafür genehmigten Deponien erfolgen) oder der Abfall zu entfernen.“

Dieser Rechtslage folgend könnten in einem bergrechtlichen Verfahren nur bergtechnisch notwendige Verwertungsmaßnahmen, wie z.B. die Sicherung der Abbauböschung, im Abschlussbetriebsplan gemäß § 114 MinroG genehmigt werden, nicht aber die gänzliche Verfüllung einer Mineralgewinnungsstätte ohne bergbautechnischen Zweck. Die Genehmigung einer gänzlichen Verfüllung im Abschlussbetriebsplan wäre aus abfallrechtlicher Sicht irrelevant, weil dadurch nicht die Kompetenz des Landeshauptmannes als Abfallrechtsbehörde verdrängt wird und diese Behörde für die Schüttung und deren abfallrechtliche Beurteilung zuständig bleibt.

Die Behördenzuständigkeit ist nämlich dahingehend zu bestimmen, welchem Vorhaben diese bergrechtliche Verpflichtung zuzuordnen ist, denn der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen MinroG- und AWG-Behörde auf einer Mineralgewinnungsstätte folgend ist wesentlich, dass die Mineralrohstoffbehörde nur für Belange des Abbaus und die Abfallrechtsbehörde nur für die Deponie zuständig ist (so VwGH 14.04.2011, 2005/04/0226). D.h. sollte im konkreten Fall angenommen werden, dass die Verfüllung als Deponie zu werten ist und demnach nach § 37 AWG 2002 genehmigungspflichtig bzw. nach § 73 Abs. 4 AWG 2002 zu beurteilen wäre, so bliebe auch in diesem Fall die MinroG-Behörde lediglich für die Belange des Abbaus zuständig.

Durch die Notwendigkeit zur Genehmigung des Abschlussbetriebsplanes soll ausgeschlossen werden, dass die im öffentlichen Interesse notwendigen Maßnahmen nicht gesetzt werden und eine Kontrolle des Bergbaugeländes erfolgt, um Gefahrenquellen nach Einstellung der Bergbautätigkeit zu verhindern (vgl. Mihatsch, Mineralrohstoffgesetz, § 114 Rz 1). Die Pflicht zur Vorlage eines Abschlussbetriebsplanes ist daher eindeutig dem Abbau und nicht einer (etwaigen) Deponie zuzuordnen. Der Rechtsansicht, mit dem Gewinnungsbetriebsplan wäre eine Genehmigung für die Wiederverfüllung erteilt worden, kann jedenfalls nicht gefolgt werden, betrifft doch ein Gewinnungsbetriebsplan lediglich die Agenden des Abbaus (vgl. § 80 MinroG).

Die nunmehr belangte Behörde, nämlich die Bezirkshauptmannschaft Bruck an der Leitha, ist im Schüttzeitraum als Naturschutzbehörde scheinbar bei der verfahrensgegenständlichen Schüttung von einer Verwertungsmaßnahme iSd § 15 Abs. 4a AWG 2002 ausgegangen.

Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich ist bei der Prüfung der Zulässigkeit der Maßnahme im ALSAG-Verfahren jedenfalls die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes durch die involvierten Behörden entscheidungswesentlich. Wesentlich ist, dass die nunmehr belangte ALSAG-Behörde im verfahrensinkriminierten Zeitraum betreffend die Wiederverfüllung als Naturschutzbehörde eingeschritten ist, diese regelmäßig ohne behördliche Beanstandungen betreffend die Wiederverfüllung überprüft hat, 2012 die Erweiterung in Kenntnis der fehlenden Zuständigkeit genehmigt hat und sogar im Jahr 2013 – in Kenntnis der Entscheidung der NÖ Landesregierung – eine „Anpassung des Abfallkonsenses an den Stand der Technik“ vorgenommen hat. Essentiell ist auch, dass die eigentlich seit 2002 zuständige AWG-Anlagenbehörde über die verfahrensgegenständlichen Schüttungen durch die Projektsvorlage 2010 informiert wurde, lediglich eine Zuständigkeit für die projektierten Abschnitte 2 und 3 prüfte und letztlich erst 2013 ihre behördlichen Aufsichtspflichten wahrnahm.

In diesem Zusammenhang wird festgehalten, dass die 1997 naturschutzrechtlich genehmigte Lage der Deponiesohle – entgegen der Rechtsansicht des Amtssachverständigen für Deponietechnik und Gewässerschutz - mit Bescheid der Naturschutzbehörde vom 03. Mai 2004, Zl. ***, auf 177 müA bewilligt wurde, da Teil dieses Änderungsbescheides das festgestellte Schreiben vom 09. April 2004 war und spruchgemäß die Änderung der Wiederverfüllung genehmigt wurde. Auch ist relevant, dass festgestellt wurde, dass bei den Aufhöhungen von 176 müA auf 177 müA nahezu kein Fremdmaterial verwendet wurde.

Zur Auflage 16 des Bescheides vom 1. September 1997, ***, ist aus ALSAG-Sicht wesentlich, dass die Behörde zum Zeitpunkt und zur Vorgangsweise der Beweissicherung bzw. zur Kontrolle des Ablagerungsmaterials vorgeschrieben hat: „Zeitpunkt und Vorgangsweise werden vom Konsensträger im Einvernehmen mit der Behörde und der Untersuchungsanstalt festgelegt.“ Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes besteht das Wesen von Auflagen darin, dass die Verwaltungsbehörde in Verbindung mit einem dem Hauptinhalt nach begünstigenden Bescheid belastende Gebote oder Verbote erlässt, mit denen der Inhaber des Rechtes für den Fall der Gebrauchnahme zu einem bestimmten, im Wege der Vollstreckung erzwingbaren Tun oder Unterlassen verpflichtet wird. Derartige Auflagen müssen so klar gefasst sein, dass sie dem Verpflichteten jederzeit die Grenzen seines Verhaltens und damit die Einhaltung der Auflagen zweifelsfrei erkennen lassen (z.B. VwGH 22.05.2003, 2001/04/0188). Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich wurde nicht konkret genug vorgeschrieben, zu welchem Zeitpunkt die Untersuchungen des abgelagerten Materials zu erfolgen haben, sodass davon ausgegangen werden muss, dass auch die nachträgliche Untersuchung im Rahmen der Gefährdungsabschätzung noch als rechtzeitig im ALSAG-Verfahren zu werten ist.

Die im Verantwortungsbereich der Naturschutzbehörde vorgenommene Wiederverfüllung der Mineralgewinnungsstätte iSd § 3 Abs. 1 Z 1 lit.c ALSAG ist deshalb grundsätzlich als zulässige Maßnahmen zu qualifizieren.

In ihrer Stellungnahme vom 30. November 2018 hat die Beschwerdeführerin erstmalig vorgebracht, Teilmengen lediglich zwischen- (und nicht ab-)gelagert zu haben. Dieses Vorbringen zielt darauf ab, die Handlungen der Beschwerdeführerin als beitragsfreies Lagern iSd § 3 Abs. 1 Z 1 lit. b ALSAG zu qualifizieren. Im entscheidungsrelevanten Zeitraum stand die Definition des „Lagern“ im Sinne des § 2 Abs. 7 ALSAG nicht mehr in Geltung, doch baute diese auf den Grundbegriff des „Lagerns“ oder der „Lagerung“ im Sinne des AWG 2002 auf. Diesem Begriff des „Lagerns“ ist nicht nur immanent, dass die Abfälle projektgemäß wieder vom Ort der Lagerung entfernt werden, sondern ergibt sich aus dem Wortsinn und auch aus dem Zusammenhang, in dem der Begriff „Lagern“ verwendet wird, nämlich der Begrifffolge „Sammlung, Lagerung, Beförderung und Behandlung“ (§ 2 Abs. 3 u.a. AWG), dass die Abfälle für eine Behandlung bereitgehalten oder vorbereitet werden müssen (VwGH 21.12.2007, 2007/17/0070).

Im verfahrensgegenständlichen Fall wurden die Abfälle aber nicht für eine Behandlung vorbereitet oder bereitgehalten, sondern wurden diese mit der Intension in die Mineralgewinnungsstätte eingebracht, um diese damit (auf Dauer) zu verfüllen. Dass aufgrund der festgestellten Materialqualität Fremdmaterial teilweise wieder entfernt werden musste, führt zu keiner Änderung der rechtlichen Beurteilung der beitragspflichtigen Tätigkeit, insbesondere auch deshalb, weil diese nach dem die Beitragspflicht auslösenden Sachverhalt vorzunehmen ist. Es konnte im verwaltungsgerichtlichen Verfahren festgestellt werden, dass von der Rechtsmittelwerberin das Material in die Anlage eingebracht wurde, um es dort auf Dauer abzulagern. Diese Handlung hat die Beitragspflicht bereits ausgelöst.

Zum Nachweis der Ausnahme von der Beitragspflicht gehört auch der Nachweis über die Qualität des Materials als Bodenaushubmaterial im Sinne des § 2 Abs. 17 ALSAG (VwGH 23.04.2015, 2012/07/0047).

Dem im Beschwerdeverfahren eingeholten Gutachten des Amtssachverständigen für Deponietechnik und Gewässerschutz ist zu entnehmen, dass diese Voraussetzung, nämlich der unbedenkliche Einsatz des betreffenden Materials, nur für eine Menge von 118.420 m³ nachgewiesen werden konnte, sodass spruchgemäß festzustellen war.

Bezüglich des Bodenaushubmaterials im festgestellten Ausmaß von 61.961 m³ konnte die Rechtsmittelwerberin dem gegenüber die Ausnahme von der Beitragspflicht nach § 3 Abs. 1a Z 4 ALSAG nicht belegen, insbesondere weil die Einhaltung des naturschutzrechtlich erteilten Abfallkonsenses im überwiegenden Schüttzeitpunkt, nämlich die Einhaltung der Eluat-Klassen 1A und 1C für diese Menge, nicht nachgewiesen werden konnte. Vielmehr hat das gerichtliche Ermittlungsverfahren ergeben, dass die Abfälle in diesem Umfang für eine Verwertungsmaßnahme nicht geeignet sind (insbesondere aufgrund der PAK-Überschreitung) und letztendlich dieses Material von der Abbaustätte wieder entfernt werden musste.

Unbestritten wurde Bodenaushubmaterial von der Einschreiterin abgelagert und ist dieses Material der Abfallkategorie „Erdaushub“ iSd § 6 Abs. 1 ALSAG zuzuordnen, weil diese Kategorie aufgrund der Definition in § 2 Abs. 16 sowohl Bodenaushubmaterial als auch sonstigen Erdaushub umfasst (siehe Scheichl/Zauner, ALSAG § 6 Rz 4).

Die Feststellung, dass keine Deponie(unter)klasse iSd § 6 Abs. 4 ALSAG zur Anwendung gelangt, beruht auf der Rechtsansicht, dass eine beitragspflichtige Tätigkeit nach § 3 Abs. 1 lit. c ALSAG vorliegt.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

7. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung einerseits nicht von der oben zitierten und einheitlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, sich andererseits auf den eindeutigen und klaren Gesetzeswortlaut stützen kann (vgl. aus der stRsp zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision in derartigen Fällen z.B. VwGH 29.07.2015, Ra 2015/07/0095) und überdies lediglich eine einzelfallbezogene Beurteilung vorzunehmen war, zu deren Überprüfung der Verwaltungsgerichtshof im Allgemeinen nicht berufen ist (vgl. z.B. VwGH 17.10.2016, Ro 2015/03/0035).