LVwG Kärnten KLVwG-56/4/2018

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch seinen Richter xxx über die Beschwerde des xxx, xxx, Banjul/Gambia, vertreten durch xxx, Rechtsanwalt, xxx, xxx, gegen den von der Bezirkshauptmannschaft xxx für den Landeshauptmann von Kärnten erlassenen Bescheid vom 9.11.2017, Zahl: xxx, betreffend Aufenthaltstitel gemäß § 47 Abs. 2 NAG, nach der am 21.2.2018 durchgeführten öffentlich mündlichen Verhandlung,zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet

a b g e w i e s e n .

II. Gemäß § 25a VwGG ist gegen dieses Erkenntnis eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG

n i c h t z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid wurde der Antrag des Beschwerdeführers, geboren am xxx, Staatsangehöriger von Gambia, vom 5.9.2017 auf Erteilung einer „Niederlassungsbewilligung Familienangehöriger“ gemäß § 47 Abs. 2 NAG abgewiesen.

Die abweisliche Entscheidung wurde ausschließlich damit begründet, dass der am xxx geborene Beschwerdeführer das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet hat und daher nicht als Familienangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 9 NAG anzusehen ist.

In der dagegen mit Schriftsatz vom 12.12.2017 erhobenen Beschwerde wurde ausgeführt und beantragt wie folgt:

„...Der bekämpfte Bescheid wird seinem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten.

Als Beschwerdegründe werden unrichtige rechtliche Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend gemacht.

Der angefochtene Bescheid ist unbegründet.

2. Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger der Republik Gambia. Er ist der Ehegatte von xxx, geb. xxx, und gleichzeitig Vater ihres gemeinsamen am xxx in xxx geborenen Sohnes xxx. Beide Familienangehörige des Beschwerdeführers sind österreichische Staatsbürger.

Am 05.09.2017 brachte der Beschwerdeführer entsprechend den gesetzlichen Vorschriften persönlich bei der auch für seinen Herkunftsstaat Gambia zuständigen Österreichischen Botschaft in Dakar/Senegal den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ gemäß § 47 Abs.2 NAG ein.

Mit dem Bescheid vom 09.11.2017, Zahl xxx, wies die belangte Behörde den verfahrensgegenständlichen Antrag des nunmehrigen Beschwerdeführers ab. In der Begründung ihrer Entscheidung verwies die belangte Behörde auf die in § 2 Abs. 1 Zif.9 NAG enthaltene Legaldefinition des Begriffes „Familienangehöriger“ und führte aus, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht das für Ehegatten und eingetragene Partner vorgeschriebene 21. Lebensjahr vollendet habe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die gegenständliche, auf Art. 130 Abs. 1 Zif. 1 und Art. 132 Abs. 1 Zif. 1 B-VG gestützte Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Kärnten.

3. Beschwerdegründe:

a) unrichtige rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 47 Abs. 1 NAG sind Zusammenführende Österreicher oder EW-Bürger oder Schweizer Bürger, die in Österreich dauernd wohnhaft sind und nicht ihr unionsrechtliches oder das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG‑Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen haben. Gemäß Abs. 2 dieser Gesetzesstelle ist Drittstaatsangehörigen, die Familienangehörige von Zusammenführenden sind, ein Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des ersten Teiles erfüllen.

Gemäß § 2 Abs. 1 Zif. 9 NAG ist „Familienangehöriger“, wer Ehegatte oder mj. Kind, einschließlich Adoptiv- oder Stiefkind, ist (Kernfamilie); dies gilt weiters auch für eingetragene Partner; Ehegatten und eingetragene Partner müssen das 21. Lebensjahr zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits vollendet haben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat allerdings in ständiger Rechtsprechung judiziert, dass in bestimmten Konstellationen zur Erzielung eines der EMRK gemäßen Ergebnisses der Begriff „Familienangehöriger“ von der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Zif. 9 NAG abzukoppeln ist. Besteht demnach ein aus Art. 8 EMRK ableitbarer Anspruch auf Familiennachzug, so ist das „Familienangehöriger“ im Sinne des § 47 Abs. 2 bzw. im Falle von drittstaatszugehörigen Zusammenführenden gemäß § 46 Abs. 1 NAG auch jener - nicht im Bundesgebiet aufhältige - Angehörige erfasst, dem ein derartiger Anspruch zukommt (in diesem Sinne VwGH vom 17.11.2011, Zahl 2010/21/0494; VwGH vom 11.2.2016, Zahl Ra 2015/22/0145; VwGH vom 20.08.2013, Zahl 2013/22/0176; aber auch VfGH vom 08.10.2013, G 119/03 u.a.= VfSlg.17013 und VfGH vom 27.06.2008, G 246,247/07 u.a. = VfSlg.18517).

Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte fällt nun nicht nur die Beziehung zwischen Ehegatten, sondern auch zwischen Eltern und ihren mj. Kindern unter das durch Art. 8 EMRK geschützte Familienleben (siehe hierzu z.B. EGMR vom 28.05.1985, Abdulaziz gegen Vereinigtes Königreich, Beschwerde Nr. 9214/80, Abs. 62; EGMR vom 19.02.1996, Gül gegen Schweiz, Beschwerde Nr. 2321/94, Abs. 32).

Maßnahmen, die Familienmitglieder an einem Zusammenleben hindern, stellen einen sehr schwerwiegenden Eingriff in das ihnen durch Art. 8. EMRK verfassungsgesetzlich gewährleiste Recht auf Achtung ihres Familienlebens dar. Insbesondere stellt auch die Verweigerung des von einem drittstaatszugehörigen Familienangehörigen, also auch vom Elternteil eines mj. Kindes beantragten Aufenthaltstitels einen derart schwerwiegenden Eingriff in das durch Art.8 EMRK garantierte Grundrecht dar (siehe hierzu EGMR vom 21.06.1988, Beherab gegen Niederlande in ÖJZ 1989, Seite 220; EGMR vom 31.01.2006, Sezen gegen Niederlande, Beschwerde Nr. 50252/99; VfGH vom 13.03.1993, G 212/22 u.a.= VfSlg.13336).

Ein solcher Eingriff ist gemäß Art. 8 Abs.2 EMRK nur statthaft, wenn dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutze der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Hätte nun die belangte Behörde eine Prüfung dahingehend, ob dem Beschwerdeführer ein Rechtsanspruch auf Erteilung des von ihm beantragten Aufenthaltstitel zum Zwecke des Familienzusammenzuges im Hinblick auf Art. 8 EMRK zukommt, durchgeführt, dann hätte sie auch darauf, Bedacht nehmen müssen, dass im beschwerdegegenständlichen Fall nicht nur die Ehegattin des Beschwerdeführers xxx, sondern auch ihr erst am xxx geborener gemeinsamer Sohn xxx als „Zusammenführender“ im Sinne des § 47 Abs.1 NAG fungieren. Auch wenn im § 2 Abs.1 Zif. 9 NAG - im Unterschied etwa zu § 2 Abs. 1 Zif. 22 AsylG 2005 - Elternteile von mj. Kindern nicht ausdrücklich genannt sind, müssen im Hinblick auf die zuvor zitierte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte auch solche drittstaatszugehörige Familienangehörige in den Genuss eines Aufenthaltsrechts kommen, wenn dies aus Gründen des Art. 8 EMRK geboten ist (in diesem Sinne auch VwGH vom 17.11.2011, Zahl 2010/2110494).

Vorauszuschicken ist, dass der Beschwerdeführer sämtliche der im ersten Teil des NAG normierten allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen erfüllt. So verfügt er durch die von seiner Gattin xxx gemietete Wohnung unter der Anschrift xxx, xxx, über eine ortsübliche Unterkunft im Sinne des § 11 Abs. 2 Zif. 2 NAG sowie durch die Mitversicherung bei seiner Gattin über einen alle Risiken abdeckenden, in Österreich leistungspflichtigen Krankenversicherungsschutz im Sinne des § 11 Abs. 2 Zif. 3 NAG. Für seinen Lebensunterhalt in Kärnten kommt gleichfalls seine Gattin xxx auf, welche über feste und regelmäßige monatliche Nettoeinkünfte in Höhe von zirka Euro 2.100,-- verfügt.

Zudem hat sich der Beschwerdeführer während seines auf der Grundlage einer vorläufigen Aufenthaltsberechtigung nach § 13 AsylG 2005 rechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet nie etwas zu Schulden kommen lassen, sondern sich immer gesetzestreu verhalten, ist demnach also unbescholten. Sein Aufenthalt in Österreich würde daher mangels einer Gefährdung für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit auch nicht den öffentlichen Interessen im Sinne des § 11 Abs. 2 Zif. 1 NAG widerstreiten.

Ebenso wenig stehen der Erteilung des vom Beschwerdeführer beantragten Aufenthaltstitels gegenläufige Interessen an einem geordneten Zuwanderungswesen entgegen. Schließlich ist der Beschwerdeführer nach der im Instanzenzug mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 26.01.2017, GZ: W192 212271-1/7E erfolgten rechtskräftigen Abweisung seines Antrages auf internationalen Schutz am 16.06.2017 in seinen Herkunftsstaat Gambia zurückgekehrt, um dort seinen auf der Grundlage des § 47 Abs. 2 NAG gestützten Antrag auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ zum Zwecke der Familienzusammenführung mit seiner österreichischen Gattin xxx und ihrem gemeinsamen Sohn xxx gemäß § 21 Abs. 1 NAG im Ausland einzubringen.

Angesichts des leicht nachweisbaren Umstandes, dass der Beschwerdeführer und xxx am 18.07.2017 aus Liebe und gegenseitiger Zuneigung geheiratet haben und aus dieser Ehe inzwischen auch ein gemeinsames Kind hervorgegangen ist, ist im vorliegenden Fall von vornherein auszuschließen, dass es sich bei dieser Ehe um eine arrangierte Kinderehe oder Zwangsheirat handelt, deren Hintanhaltung die Erhöhung der Altersgrenze von Ehegatten von Zusammenführenden in § 2 Abs.1 Zif. 9 NAG idF BGBl. I Nr. 122/2009 von 18 Jahren auf 21 Jahren laut den erläuterten Bemerkungen zur Regierungsvorlage Nr. 330 BlgNR XXIV. GP dienen soll.

Durch den von der belangten Behörde als einzigen Grund für die Versagung des vom Beschwerdeführer beantragten Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ herangezogenen Umstand, dass dieser noch nicht das 21. Lebensjahr vollendet hat, wird der Beschwerdeführer nicht nur gezwungen, seinen Antrag nochmals bei der auch für Gambia zuständigen Österreichischen Botschaft in Senegal einzubringen, was für ihn angesichts der großen Entfernung zwischen Banjul und Dakar mit erheblichen Kosten und Mühen verbunden ist, sondern er wird für zumindest noch ein weiteres Jahr mit seiner Gattin xxx und seinem Sohn xxx kein gemeinsames Familienleben führen können.

Dementsprechend ist es dem Beschwerdeführer bis auf weiteres auch nicht möglich, den für die gedeihliche Entwicklung eines Kleinkindes so wichtigen persönlichen Kontakt zu seinem Sohn xxx aufrecht zu erhalten. Der Beschwerdeführer kann nicht einmal das einem Elternteil zukommende Mindestrecht auf persönlichen Verkehr zu seinem Sohn wahrnehmen (siehe hierzu EFSlg.100.197 u.a.). Dieser persönliche Verkehr zwischen Eltern und ihren Kindern bezweckt den auf der Blutsverwandtschaft beruhenden Zusammenhalt zu wahren und damit die - auch gesellschaftspolitisch - unerwünschte Entfremdung zwischen denselben zu verhindern. Dass die Aufrechterhaltung der familiären Beziehung zu seinem erst wenige Monate alten Sohn über das Internet oder per Telefon nicht möglich ist und den persönlichen Kontakt nicht ersetzen kann, versteht sich von selbst (siehe hierzu auch VfGH vom 25.02.2013, U 2241/12; VfGH vom 16.09.2015, E 426/2015; Asylgerichtshof vom 09.01.2013, A10 408153-1/2009).

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat nun aber in seiner Judikatur klargestellt, dass die Behörde im Rahmen ihrer Entscheidungsfindung über einen bei ihr eingebrachten Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels von einem drittstaatszugehörigen Elternteil auf die weitreichenden Folgen, die eine negative Entscheidung auf die Eltern-Kind-Beziehung hätte, Bedacht nehmen muss (siehe hierzu EGMR vom 31.01.2006, Rodriguez das Silva und Hoogkamer gegen Niederlande, Beschwerde Nr. 5434/99; EGMR vom 28.06.2011, Nunez gegen Norwegen, Beschwerde Nr. 55597/10; in diesem Sinne für das innerstaatliche Recht z.B. VwGH vom 27.03.2007, Zahl 2006/21/0376 und VwGH vom 25.09.2009, Zahl 2008/18/0131).

Überdies wird in Art. 1 BVG über die Rechte der Kinder, BGBI. I Nr. 4/2011, welches in Umsetzung der UN-Kinderrechtskonvention ergangen ist, so wie in Art. 24 Abs. 1 und Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im folgenden kurz „GRC“) normiert, dass jedes Kind Anspruch auf den Schutz und die Vorsorge, die für sein Wohlergehen notwendig sind, auf bestmögliche Entwicklung und Entfaltung sowie auf die Wahrung seiner Interessen hat. Bei allen Kinder betreffenden Maßnahmen öffentlicher und privater Einrichtungen muss daher das Wohl des Kindes eine vorrangige Erwägung sein. Gemäß Art. 2 BVG über die Rechte der Kinder haben diese Anspruch auf regelmäßige Beziehungen und direkten Kontakt zu beiden Elternteilen (in diesem Sinne auch EGMR vom 08.07.2014, MPEV u.a. gegen Schweiz, Beschwerde Nr. 3910/13; VfGH vom 18.06.2012, U 713/11; VfGH vom 14.06.2010, B 326/08; VwGH vom 15.12.2011, Zahl 2009/18/0023; VwGH vom 21.12.2011, Zahl 2009/18/0040; Czech, „Jedes Kind zählt oder doch nicht!“ Die Bedeutung der Kinderechte bei Ausweisungen „in fremden- und asylrechtliche Blätter I/2012-1).

Dadurch, dass die belangte Behörde In Verkennung der auf den entscheidungsrelevanten Sachverhalt anzuwendenden Rechtslage nicht geprüft hat, ob dem Beschwerdeführer - ungeachtet des Umstandes, dass er das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet hat - ein aus Art. 8 EMRK resultierender Anspruch auf Familiennachzug zu seiner In Österreich lebenden Gattin xxx und seinem Sohn xxx zukommt, hat sie einen „sekundären“ Verfahrensfehler zu verantworten, der ihren Bescheid mit einer Rechtswidrigkeit des Inhalts belastet.

b) Mangelhaftigkeit des Verfahrens:

Gemäß § 58 Abs.2 AVG sind Bescheide zu begründen, wenn dem Standpunkt der Partei nicht vollinhaltlich Rechnung getragen wird oder über Einwendungen oder Anträge von Beteiligten abgesprochen wird. In der Begründung sind gemäß § 60 AVG die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgeblichen Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammen zu fassen.

In der Bescheidbegründung ist daher in einer eindeutigen, die Rechtsverfolgung durch die Partei ermöglichenden und einer nachprüfenden Kontrolle der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts und der Verwaltungsgerichte zugänglichen Weise darzutun, welcher Sachverhalt der Entscheidung zugrunde gelegt wurde, aus welchen Erwägungen heraus die belangte Behörde zur Ansicht gelangte, dass gerade dieser Sachverhalt vorliegt, und aus welchen Gründen sie die Subsumtion dieses Sachverhalts unter einen bestimmten Tatbestand für notwendig erachtete (VwGH vom 31.03.2004, Zahl 2002/06/0201; VwGH vom 21.10.2014, Zahl Ro 2014/03/0076). Sind die einem tragenden Teil der Begründung darstellenden Ausführungen für die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts und die Verwaltungsgerichte nicht nachvollziehbar bzw. nicht überprüfbar, so liegt ein Verfahrensfehler vor, der zur Aufhebung des Bescheides führt (siehe hierzu z.B. VwGH vom 30.03.1951, Zahl 461/49 = VwSlgNF 1977A; VwGH vom 21.12.2010, Zahl 2007/05/0231; VwGH vom 20.03.2014, Zahl 2012/08/0224; VwGH vom 02.09.2015, Zahl Ra 2015/02/0115; VfGH vom 14.03.1973, B 269/72 = VfSlg.7017; VfGH vom 19.09.2011, U 2125/10). Es wird als Ausdruck eines rechtsstaatlichen Verwaltungsverfahrens angesehen (VwGH vom 19.09.1990, Zahl 87/08/0272; VwGH vom 23.09.1992, Zahl 91/18/0074).

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat nun in seiner Judikatur ausgesprochen, dass Art. 20 AEUV (=Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union) nationale Maßnahmen entgegensteht, die bewirken, dass den Unionsbürgern der tatsächliche Genuss des Kernbestandes der Rechte, die ihnen dieser Status verleiht verwehrt wird. Das Kriterium der Verwehrung des Kernbestandes der Rechte, die der Unionsbürgerstatus verleiht, bezieht sich auf Sachverhalte, die dadurch gekennzeichnet sind, dass sich der Unionsbürger de facto gezwungen sieht, nicht nur das Gebiet des Mitgliedstaates, dem er angehört, sondern das Gebiet der Union als Ganzes zu verlassen. Sollten derartige Gründe bestehen, würden sowohl die gegenüber einem Fremden ausgesprochene Anordnung, das Bundesgebiet wegen eines unrechtmäßigen Aufenthaltes zu verlassen, als auch die Verweigerung eines Aufenthaltstitels gegenüber dem Angehörigen des Unionsbürgers dem Unionsrecht widersprechen und daher nicht zulässig sein (EuGH vom 08.03.2011, C-34/09, Zambrano; EuGH vom 15.11.2011, C-256/11, Dereci u.a.). Für den Fall, dass Gründe im soeben genannten Sinn vorliegen sollten, ist bei der Beurteilung, ob dem Fremden der Aufenthalt dennoch verweigert werden darf, zu beachten, dass dem Fremden der Aufenthaltstitel nur dann versagt werden darf, wenn die Trennung des Fremden von seinen die österreichische Staatsbürgerschaft (und damit die Unionsbürgerschaft) besitzenden Angehörigen hinzunehmen wäre. Da es sich dabei um die Einschränkung von aus der Unionsbürgerschaft herrührenden Rechte handelt, darf bei dieser Beurteilung kein geringerer Maßstab angelegt werden, als er vom Unionsrecht im Falle eines Angehörigen eines sonstigen („gewanderten“) Unionsbürger vorgegeben wird. Nur dann hat auch dieser die Trennung von seinen Angehörigen und damit verbunden die Einschränkung der Rechte aus der Unionsbürgerschaft hinzunehmen. Gründe, die zur Versagung des Aufenthaltstitels gemäß dem NAG herangezogen werden, sind anhand dieses Maßstabes zu messen (in diesem Sinne z.B. VwGH vom 24.04.2012, Zahl 2011/22/0212 und VwGH vom 26.06.2013, Zahl 2012/22/0250). Ausgehend davon kann nun aber nicht gesagt werden, dieser Maßstab wäre bloß deshalb erfüllt, weil einer der Ehepartner im Zeitpunkt der AntragsteIlung das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Der belangten Behörde ist daher vorzuwerfen, dass sie sich im Rahmen ihrer Bescheidbegründung nicht mit den besonderen Umständen des konkreten Falles auseinandergesetzt hat, insbesondere nicht auf die ihr vom Beschwerdeführer bzw. seiner Gattin bekanntgegebene Schwangerschaft seiner Gattin und Geburt ihres gemeinsamen Sohnes xxx am xxx Bedacht genommen hat.

Die belangte Behörde hat den angefochtenen Bescheid somit auch mit einem für den Ausgang des gegenständlichen Verfahrens relevanten Begründungsmangel belastet.

4.) Aus .den dargestellten Gründen stellt der Beschwerdeführer an das Landesverwaltungsgericht Kärnten sohin die

ANTRÄGE

1. a) gemäß Art. 130 Abs. 4 B-VG und § 28 Abs. 2 VwGVG in der Sache selbst zu entscheiden und den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass dem Beschwerdeführer der von ihm am 05.09.2017 beantragte Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ erteilt wird; in eventu

b) den angefochten Bescheid gemäß § 28 Abs.3 VwGVG mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

2. gemäß § 24 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchzuführen.“

I. Der Beschwerde war aus nachstehenden Erwägungen kein Erfolg beschieden:

Der am xxx in Gambia geborene Beschwerdeführer stellte am 1.12.2014 nach illegaler Einreise einen Antrag auf internationalen Schutz. Dieser Antrag wurde mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Kärnten, vom 9.2.2016, Zahl: xxx, abgewiesen. In einem weiteren Spruchpunkt wurde sein Antrag auf internationalen Schutz hinsichtlich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf seinen Herkunftsstaat Gambia abgewiesen. Weiters wurde ihm ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen (§§ 57 und 55 AsylG) nicht erteilt und wurde über ihn gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 AsylG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 2 Z 2 FPG erlassen und festgestellt, dass seine Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Gambia zulässig ist. Als Frist für die freiwillige Ausreise wurden 14 Tage ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung festgesetzt.

Im Oktober 2016 lernte der Beschwerdeführer seine spätere Ehegattin, xxx, geboren am xxx, kennen. Zu diesem Zeitpunkt befand er sich im Asylantenheim xxx in Grundversorgung. Im Jänner 2017 ist dann Frau xxx vom Beschwerdeführer schwanger geworden. Frau xxx wusste über die erstinstanzliche abweisliche Asylentscheidung und war ihr auch bekannt, dass der Beschwerdeführer dagegen eine Beschwerde erhoben hat. Ihr war auch bekannt, dass die Beschwerde vom Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 26.1.2017 als unbegründet abgewiesen wurde. Da der Beschwerdeführer auch über schriftliche Aufforderung nicht bereit war das österreichische Staatsgebiet zu verlassen, wurde er am 16.7.2017 begleitet nach Gambia abgeschoben. Im Zeitraum zwischen Oktober 2016 bis zum Zeitpunkt der Abschiebung hat sich der Beschwerdeführer laut Angaben von Frau xxx teilweise bei ihr in xxx aufgehalten.

Nach der Abschiebung des Beschwerdeführers ist Frau xxx nach Gambia geflogen und hat dort am 18.7.2017 den Beschwerdeführer geheiratet. Sie hat sich zu diesem Zwecke ca. 20 Tage in Gambia aufgehalten.

Am xxx ist in Österreich der gemeinsame Sohn, xxx, zur Welt gekommen. Frau xxx (in weiterer Folge: Gattin des Beschwerdeführers) hat noch weitere drei Kinder. Eine Tochter, xxx, geboren am xxx, welche noch in ihrem Haushalt lebt; sowie zwei Söhne, xxx, geboren am xxx, und xxx, geboren am xxx, welche jedoch nicht mehr bei ihr leben.

Der Beschwerdeführer wohnt derzeit bei seinem Bruder xxx in xxx (Gambia). Dort wohnen auch noch seine Mutter und Schwestern.

Die Gattin des Beschwerdeführers lebt mit ihrer Tochter xxx in xxx in einer 71,68 m² großen Mietwohnung und betrug die Kaltmiete laut dem im Akt erliegenden Mietvertrag im Oktober 2006 € 367,80. Weiters bezieht sie derzeit ein Kinderbetreuungsgeld in unbestimmter Höhe. Die Höhe des zuletzt davor bezogenen Wochengeldes betrug € 976,36.

Gemäß § 11 Abs. 2 NAG dürfen Aufenthaltstitel einem Fremden nur erteilt werden, wenn

1. der Aufenthalt des Fremden nicht öffentlichen Interessen widerstreitet;

2. der Fremde einen Rechtsanspruch auf eine Unterkunft nachweist, die für eine vergleichbar große Familie als ortsüblich angesehen wird;

3. der Fremde über einen alle Risiken abdeckenden Krankenversicherungsschutz verfügt und diese Versicherung in Österreich auch leistungspflichtig ist;

4. der Aufenthalt des Fremden zu keiner finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen könnte;

5. durch die Erteilung eines Aufenthaltstitels die Beziehungen der Republik Österreich zu einem anderen Staat oder einem anderen Völkerrechtssubjekt nicht wesentlich beeinträchtigt werden;

6. der Fremde im Fall eines Verlängerungsantrages (§ 24) das Modul 1 der Integrationsvereinbarung gemäß § 9 Integrationsgesetz (IntG), BGBl. I Nr. 68/2017, rechtzeitig erfüllt hat, und

7. in den Fällen der §§ 58 und 58a seit der Ausreise in einen Drittstaat gemäß § 58 Abs. 5 mehr als vier Monate vergangen sind.

Gemäß § 11 Abs. 3 NAG kann ein Aufenthaltstitel trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß Abs. 1 Z 3, 5 oder 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs. 2 Z 1 bis 6 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen rechtswidrig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Drittstaatsangehörigen;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Drittstaatsangehörigen in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

Gemäß § 11 Abs. 1 Z 4 NAG dürfen Aufenthaltstitel einem Fremden nicht erteilt werden, wenn eine Aufenthaltsehe, Aufenthaltspartnerschaft oder Aufenthaltsadoption (§ 30 Abs. 1 oder 2) vorliegt.

Gemäß § 47 Abs. 2 NAG ist Drittstaatsangehörigen, die Familienangehörige von Zusammenführenden sind, ein Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ zu erteilen, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen.

Der Aufenthaltstitel gemäß § 8 Abs. 1 Z 8 NAG „Familienangehöriger“ wird für die befristete Niederlassung mit der Möglichkeit, anschließend einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EU“ (Z 7) zu erhalten, erteilt.

Nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Z 9 NAG ist „Familienangehöriger“, wer Ehegatte oder minderjähriges lediges Kind, einschließlich Adoptiv- oder Stiefkind, ist (Kernfamilie); dies gilt weiters auch für eingetragene Partner; Ehegatten und eingetragene Partner müssen das 21. Lebensjahr zum Zeitpunkt der Antragstellung bereits vollendet haben; lebt im Fall einer Mehrfachehe bereits ein Ehegatte gemeinsam mit dem Zusammenführenden im Bundesgebiet, so sind die weiteren Ehegatten keine anspruchsberechtigten Familienangehörigen zur Erlangung eines Aufenthaltstitels.

Unstrittig ist, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Antragstellung und bis dato das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Der Beschwerdeführer ist daher nicht als „Familienangehöriger“ im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 9 NAG anzusehen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 20.8.2013, Zahl: 2013/22/0176, in einem vergleichbaren Fall darauf verwiesen, dass grundsätzlich bei Fehlen einer besonderen Erteilungsvoraussetzung eine Abwägung nach Art. 8 EMRK nicht vorzunehmen ist. Weiters wurde in diesem Erkenntnis ausgeführt, dass in bestimmten Konstellationen zur Erzielung eines der EMRK gemäßen Ergebnisses der Begriff „Familienangehöriger“ jedoch von der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Z 9 NAG abzukoppeln ist. Besteht ein aus Art. 8 EMRK ableitbarer Anspruch auf Familiennachzug, so ist demnach als „Familienangehöriger“ aus verfassungsrechtlichen Gründen auch jener nicht im Bundesgebiet aufhältige Angehörige erfasst, dem ein derartiger Anspruch zukommt.

Entgegen dem Beschwerdevorbringen liegen nun aber nach Auffassung des erkennenden Landesverwaltungsgerichtes die Voraussetzungen für eine solche Abkoppelung nicht vor, zumal ein aus Art. 8 EMRK ableitbarer Anspruch auf Familiennachzug zu verneinen ist.

Allein mit der Zeugung eines Kindes und einer formalen Eheschließung kann nämlich ein Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht begründet werden. Mehr ist aber gegenständlich nachweislich nicht vorliegend. Der Beschwerdeführer hat mit seiner Ehegattin weder in Österreich ein Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK geführt, noch in Gambia. Dass er in der Zeit, in der er in der Grundversorgung war und im Asylantenheim in xxx untergebracht war, sporadisch (im Zeitraum von Oktober 2016 bis hin zu seiner Abschiebung) sich teilweise auch bei seiner Gattin in xxx aufgehalten hat, vermag jedenfalls die Führung eines Familienlebens nicht zu begründen. Gleiches gilt für den 20-tägigen Aufenthalt seiner Gattin in Gambia. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 17.6.2011, Zahl: B 711/10, die Bestimmung des § 2 Abs. 1 Z 9 NAG als verfassungsrechtlich unbedenklich eingestuft hat. Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass aus Art. 8 EMRK entsprechend der Rechtsprechung des EGMR grundsätzlich kein Recht auf ein gemeinsames Familienleben in einem bestimmten Vertragsstaat der EMRK abgeleitet werden kann (vgl. VwGH vom 7.5.2014, Zahl: 2013/22/0352).

Die Nichtteilung des beantragten Aufenthaltstitels für den Beschwerdeführer begründet gegenständlich aber auch keine Beeinträchtigung des Kernbestandes der der Gattin des Beschwerdeführers zukommenden Unionsbürgerrechte. Es wurde weder in der Beschwerde vorgebracht, noch ist anhand der Aktenlage davon auszugehen, dass die Gattin des Beschwerdeführers bei Nichtgewährung des Aufenthaltstitels de facto gezwungen wäre (allein oder gemeinsam mit ihren minderjährigen Kindern) Österreich und das Gebiet der Europäischen Union zu verlassen. Die bloße Tatsache, dass es für einen Staatsbürger eines Mitgliedsstaates aus wirtschaftlichen Gründen oder zur Aufrechterhaltung der Familiengemeinschaft im Gebiet der Union wünschenswert erscheinen könnte, dass Familienangehörige, die nicht die Staatsbürgerschaft eines Mitgliedsstaates besitzen, sich mit ihm zusammen im Gebiet der Union aufhalten zu können, rechtfertigt für sich genommen nicht die Annahme, dass der Unionsbürger gezwungen wäre, das Gebiet der Union zu verlassen, wenn dem Familienangehörigen kein Aufenthaltsrecht gewährt würde (vgl. EUGH vom 15.11.2011, C-256/11). Weitere besondere Umstände, die auf eine Ausnahmesituation schließen lassen könnten, wurden jedenfalls nicht vorgebracht und sind im Verfahren auch nicht hervorgekommen. Hinzu kommt, dass gegenständlich ein Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK bis dato nicht geführt wurde. Eine über die Verbindung zu seiner nunmehrigen Ehegattin hinausgehende weitere Integration in Österreich wurde selbst vom Beschwerdeführer nicht ins Treffen geführt. Sowohl dem Beschwerdeführer als auch seiner Ehegattin war zum Zeitpunkt des Eingehens der Beziehung der unsichere Aufenthaltsstatus des Beschwerdeführers bekannt bzw. durften sie nicht damit rechnen, dass dessen Asylantrag positiv erledigt wird. Was den Einwand des Kindeswohls anlangt, bleibt festzuhalten, dass die Gewährleistung desselben in erster Linie den Eltern zukommt. Das gemeinsame Kind wurde zu einem Zeitpunkt gezeugt, zu dem beiden Beteiligten der unsichere Aufenthaltsstatus des Beschwerdeführers bewusst sein musste. Die Verantwortung, dass der im xxx geborene gemeinsame Sohn nicht durchgehend die Möglichkeit hat, seinen Vater bei sich zu haben, ist demnach allein dem Beschwerdeführer und seiner Gattin zuzuschreiben. Unter den gegebenen Umständen kann somit – auch unter Bedachtnahme auf das Kindeswohl – eine Abkoppelung von der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Z 9 NAG nicht mit Art. 8 EMRK begründet werden. Dies umso mehr nicht, als die Möglichkeit besteht, dass die Gattin des Beschwerdeführers diesen in Gambia besucht. Zudem wurde wider den Beschwerdeführer kein Einreiseverbot erlassen, sodass die Möglichkeit der Erteilung eines „Touristenvisums“ grundsätzlich besteht.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

II. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende und zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.