BVwG W139 2211033-2

Spruch:

W139 2211033-2/47E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzende, DI Dr. Sabine RÖDLER als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Mag. Hagen PLEILE als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der XXXX , vertreten durch Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien, und CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "Erbringung von Verkehrsdienstleistungen im Schienenpersonennah- und -regionalverkehr in den Bundesländern Wien, Niederösterreich und Burgenland ab 15. Dezember 2019 (Direktvergabe von Schienenpersonenverkehrsdiensten gemäß Artikel 5 Abs 6 PSO-VO)" der Auftraggeberin Schieneninfrastuktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, zuständige Behörde gemäß Art 2 lit b PSO-VO Republik Österreich vertreten durch den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie (BMVIT), Radetzkystraße 2, 1030 Wien, beide vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 05.03.2019 und Beschlussfassung am 05.03.2019

A)

I. zu Recht erkannt:

Dem Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht möge die Wahl der Direktvergabe, kundgemacht am 04.12.2018 für nichtig erklären", wird dahingehend stattgegeben, dass die Wahl der Direktvergabe im Hinblick auf die für das Systemangebot auf den farbig dargestellten Linien gemäß Linientaktkarte "Fahrplan 2029+" vorgesehene Verlängerung der zehnjährigen Laufzeit um weitere fünf Jahre für nichtig erklärt wird. Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag abgewiesen.

II. beschlossen:

Der Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht möge die Zuschlagsentscheidung, bekanntgemacht am 04.12.2018 für nichtig erklären", wird zurückgewiesen.

B)

I.

Die Revision gegen Spruchpunkt A) I) ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

II.

Die Revision gegen Spruchpunkt A) II) ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

I. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom 11.12.2018 stellte die XXXX , vertreten durch B&S Böhmdorfer Schender Rechtsanwälte GmbH, Gußhausstraße 6, 1040 Wien, in der Folge Antragstellerin, die im Spruch ersichtlichen Nachprüfungsanträge sowie einen Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung und Ersatz der Pauschalgebühr.

Die Antragsgegnerin habe am 04.12.2018 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union eine Vorinformation betreffend die Vergabe von Verkehrsdienstleistungen im Schienenpersonennah- und -regionalverkehr (SPNV) in den Bundesländern Wien, Niederösterreich und Burgenland veröffentlicht. Als Verfahren sei die Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 VO (EG) 1370/2007 gewählt worden. In der Vorinformation werde ausgeführt, dass die Republik Österreich, vertreten durch das Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie, über die Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH (in der Folge SCHIG) als Auftraggeberin beabsichtige, einen Dienstleistungsauftrag direkt an die XXXX (in der Folge XXXX ) zu vergeben.

Der Gegenstand des Auftrages wäre in der Vorinformation nicht näher konkretisiert. Lediglich der Auftragsumfang werde mit rund 545 Mio. Zugkilometern angegeben. Ein Link in der Vorinformation verweise auf die Homepage des BMVIT, dort finde sich eine ergänzende Beschreibung der Beschaffung. Der Leistungszeitraum sei laut Vorinformation auf den Fahrplanwechsel 2029/2030 beschränkt. Abweichend davon werde für alle, außer für die in der der Vorinformation beiliegenden Linientaktkarte "Fahrplan 2029+" grau markierten Strecken, eine Vertragslaufzeit von 15 Jahren festgelegt. Die von der Laufzeitverlängerung umfasste Leistung werde mit rund 15,8 Mio. km p. a. angegeben.

Angefochten werde die Wahl der Direktvergabe betreffend Verkehrsdienstleistungen im Schienenpersonennah- und -regionalverkehr in den Bundesländern Wien, Niederösterreich und Burgenland, kundgemacht im Amtsblatt der EU am 04.12.2018, sowie die Zuschlagsentscheidung, bekanntgemacht im Rahmen der Auftragsbeschreibung auf der Homepage des BMVIT ebenfalls am 04.12.2018. Die Antragstellerin bezeichnete als jene Rechte, in denen sich verletzt erachte, das Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere das Recht auf Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, das Recht auf Einhaltung aller (primärrechtlichen) Vergabegrundsätze, das Recht auf Teilnahme an einem gesetzmäßigen Verfahren sowie hilfsweise das Recht auf Widerruf des Vergabeverfahrens und Teilnahme an einem neuen rechtskonformen Vergabeverfahren. Die Antragstellerin habe als im Schienenpersonenverkehr aktives und seit mehreren Jahren aufstrebendes Unternehmen ein besonderes Interesse am Vertragsabschluss über die verfahrensgegenständlichen Leistungen. Die Antragstellerin könne die gegenständlichen Schienenverkehrsleistungen, soweit diese bekannt seien, durchführen. Sie sei auch produktionstechnisch in der Lage, die verfahrensgegenständlichen Dienstleistungen zu erbringen, sie könne das erforderliche Rollmaterial durch die Nachnutzung von bestehendem Material übernehmen, sowie in beschränktem Umfang bei Bedarf auch durch Anmietung von Dritten bereitstellen. Im Übrigen sei die Leistungsfähigkeit und damit die Antragslegitimation der Antragstellerin durch das Urteil des VwG Wien vom 18.02.2015 rechtskräftig bestätigt worden. Darüber hinaus werde die Antragstellerin nach Erhalt der dafür notwendigen Informationen und Durchführung einer soweit möglichen entsprechenden Kalkulation ein Angebot betreffend die Erbringung der verfahrensgegenständlichen Leistungen legen.

Durch die rechtswidrige Direktvergabe der verfahrensgegenständlichen Leistungen an ein anderes Unternehmen, entstehe der Antragstellerin ein Schaden in Höhe des bei der Leistungserbringung zu erwirtschaftenden Gewinns. Zusätzlich entstehe ein noch nicht exakt bezifferbarer Schaden aus dem Verlust der Möglichkeit der Integration der Dienstleistungen in die bereits von der Antragstellerin erbrachten Verkehre, sowie der damit verbundenen Möglichkeit, Neukunden durch Erweiterung des Angebots zu gewinnen. Weiters seien der Antragstellerin bereits Rechtsberatungskosten in Höhe von Euro 5.000 erwachsen.

Zur Rechtswidrigkeit der Wahl der Direktvergabe führte die Antragstellerin im Wesentlichen Folgendes aus: Es sei rechtswidrig, dass mit Ausnahme der in der Auftragsbeschreibung bzw. der ihr beiliegenden Präsentation genau gekennzeichneten Strecken für die zu erbringenden Leistungen eine Vertragslaufzeit von 15 Jahren vorgesehen sei. Die Vorinformation sei am 04.12.2018 kundgemacht worden. Die Veröffentlichung müsse gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO spätestens ein Jahr vor der Direktvergabe des Auftrages erfolgen. Die gegenständlichen Leistungen dürften daher frühestens am 04.12.2019 vergeben werden. Eine Vertragslaufzeit von 15 Jahren, wie sie für die gegenständlichen Leistungen vorgesehen sei, sei daher gemäß Art 8 Abs 2 PSO-VO unzulässig.

Weiters würden die gegenständlich ausgeschriebenen Leistungen noch Änderungen in der Planung und trassentechnischen Umsetzbarkeit unterliegen. Es seien, ausgenommen für das erste Jahr, keinerlei konkrete Strecken oder Rahmenbedingungen für die Leistungserbringung in der Auftragsbeschreibung enthalten. Weiters seien für die gesamte Vertragslaufzeit, mit Ausnahme des ersten Leistungsjahres, auf unterschiedlichen Strecken Varianten vorgesehen und für das erste Jahr seien auf allen Strecken Änderungen des Haltemusters in Abstimmung mit dem Besteller möglich. Daraus zeige sich, dass gegenständlich nicht die Vergabe eines Auftrages geplant sei, sondern vielmehr der Abschluss einer Rahmenvereinbarung, aus der bei Bedarf gewisse Leistungen - nach entsprechender Modifikation und Konkretisierung des Vertrages - abgerufen werden sollen. Nach der Rechtsprechung des VwGH seien Direktvergaben einer Rahmenvereinbarung unzulässig, weil die Rahmenvereinbarung selbst kein Auftrag iSd BVergG sei und eine diesbezügliche gesetzliche Ermächtigung zur Direktvergabe von Rahmenvereinbarungen nicht bestehe. Art 5 Abs 6 PSO-VO erlaube ebenfalls ausschließlich die Direktvergabe von Aufträgen, weswegen die Wahl der Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO, mit der der Abschluss einer Rahmenvereinbarung geplant sei, rechtswidrig sei.

Darüber hinaus erfolge durch die Einbeziehung von nichtbeschaffungsrelevanten Leistungen eine Umgehung des Vergaberechts. Für das Fahrplanjahr 2019/2020 würden in der Auftragsbeschreibung Mustertabellen, Fahrpläne und Streckeninformationen vorliegen, während für alle darauffolgenden Jahre lediglich Informationen in Form von Gesamtnetzplänen und kurzen Beschreibungen in der Präsentation zur Verfügung gestellt worden seien. Aufgrund der Fertigstellung mehrerer baulicher Großprojekte im Bereich der Ostregion bzw. im österreichischen Schienenverkehr mit Bezug zur Ostregion, seien weitreichende Anpassungen des SPNV geplant. Entgegen den dortigen Darstellungen sei der Zeitpunkt, wann diese Bauprojekte fertiggestellt werden würden, äußerst unsicher. Teilweise würden sich diese Infrastrukturprojekte sogar erst in Planung befinden. Es habe daher einen entscheidenden Vorteil, diese derzeit noch unsicheren Entwicklungen in die jetzige Vorinformation zu integrieren, bevor Art 5 idF gemäß Verordnung 2016/2388 in Kraft trete bzw. die Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO nicht mehr zulässig sei. Die Einbeziehung dieser Leistungen in die jetzige Ausschreibung sei als Umgehung des Vergaberechts rechtswidrig. Selbst wenn der avisierte Zeitpunkt tatsächlich zutreffen sollte, sei die Ausschreibung von Leistungen, die ab frühestens 2024 benötigt werden würden, mangels derzeitigen konkreten Beschaffungsbedarfes als Umgehung des Vergaberechtes rechtswidrig.

Weiters sei die Wahl des Vergabeverfahrens aus dem Grund rechtswidrig, dass darin wesentliche Vertragsänderungen, die die Vergabe eines neuen Auftrags erfordern würden, in primärrechtswidriger Weise vorbehalten werden würden. Eine derart wesentliche Vertragsänderung liege insbesondere dann vor, wenn sie den Auftrag in großem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen erweitere oder verringere. Gegenständlich würden für einzelne Jahre keinerlei Informationen zu Leistungsumfang und Konditionen wie Strecken, Taktung, Haltestellen, etc. bereitgestellt werden. Darüber hinaus seien für die gesamte Vertragslaufzeit, mit Ausnahme des ersten Leistungsjahres, auf unterschiedlichen Strecken Varianten vorgesehen. Diese könnten unter anderem dazu führen, dass überhaupt keine Personenverkehrsdienste auf den betreffenden Strecken zu erbringen seien. Weiters sei für einen Großteil der Strecken die Finanzierung derzeit unklar, sodass abhängig davon der Umfang der zu erbringenden Leistungen entsprechend dem Finanzierungsanteil der Länder um bis zu 20 Prozent variieren könnte. Zudem seien ganz allgemein Anpassungen der zu erbringenden Zugkilometerleistung im Rahmen der Abrufe der SCHIG aufgrund von laufenden Änderungen der Verkehrsbedürfnisse zugelassen. Derartige Anpassungen würden überdies als vertragsimmanente Erfüllungshandlungen eingeordnet werden. Weiters seien Mehrleistungen bzw. Reduktionen von Zugkilometern zulässig, wenn sie insgesamt nicht mehr als +/- 15 Prozent des Auftragswerts des Gesamtangebotes während der gesamten Vertragslaufzeit betragen würden. Sohin seien jedenfalls wesentliche Änderungen im Sinn der Rechtsprechung des EuGH als möglich definiert. Weiters würden für diverse unterschiedliche Linien jeweils zusätzliche Änderungsvorbehalte festgelegt werden. Da gegenständlich wesentliche Vertragsänderungen im Sinn der Rechtsprechung des EuGH vorbehalten werden würden, widerspreche die Wahl der Direktvergabe den primärrechtlichen Grundsätzen. Es werde dadurch unter anderem auch das Transparenzgebot verletzt, weil die gegenständliche Vorinformation dadurch viel zu unbestimmt sei und diese Vorinformation nicht einmal den gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO gebotenen Mindestinhalt aufweise.

Schließlich befreie die Wahl der Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO entgegen der offenkundigen Ansicht der Antragsgegner nicht von der Einhaltung der primärrechtlichen Grundsätze. Dies werde auch in den Erwägungsgründen zur PSO-VO festgehalten. Auch aus dem grundlegenden Ziel der PSO-VO, die inländischen Märkte für Schienenpersonenverkehrsdienste dem Wettbewerb zu öffnen und die Rahmenbedingungen für derartige Vergaben zu vereinheitlichen, sei die Anwendbarkeit der primärrechtlichen Grundsätze auf Vergaben nach der PSO-VO abzuleiten. Das Unionsrecht beschränke sich im Rahmen der PSO-VO auf die Vorgabe von Rahmenbedingungen und lege keine vollharmonisierenden Regelungen fest. Auch in dem Falle, dass der sekundärrechtliche Unionsgesetzgeber die Direktvergabe ermögliche, sei das Primärrecht höherrangig und daher zu beachten. In diesem Sinne würden auch die europäische Kommission sowie die Lehre bestätigen, dass die primärrechtlichen Grundsätze insbesondere auch bei der Vergabe gemäß Art 5 PSO-VO einzuhalten seien.

Das primärrechtliche Diskriminierungsverbot schließe nach der Rechtsprechung des EuGH eine Verpflichtung zur Transparenz sowie den Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter ein. Der Grundsatz des freien Wettbewerbs sei eine besondere Ausprägungsform des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Gegen diese Grundsätze würden die Antragsgegner verstoßen, indem trotz Kenntnis von der Leistungsbereitschaft der Antragstellerin und der Fähigkeit der Antragstellerin, die verfahrensgegenständlichen Leistungen anzubieten und zu erbringen, dieser keine Möglichkeit gegeben worden sei, sich am Vergabeverfahren zu beteiligen, ein Angebot zu legen und den Zuschlag zu erhalten. Die Antragstellerin wäre damit durch die Wahl der Direktvergabe diskriminiert, zumal darin bereits bekanntgegeben worden sei, welcher Unternehmer in das Vergabeverfahren einbezogen werde.

Ziel des Art 7 Abs 2 PSO-VO sei, potentiellen Betreibern eines öffentlichen Dienstes zu ermöglichen, auf die Veröffentlichung bzw. die zur Vergabe gelangenden Leistungen reagieren zu können. Dieses Ziel werde konterkariert, wenn der Auftraggeber den Unternehmer, dem er diese Leistungen direkt vergeben möchte, bereits vor der Veröffentlichung kontaktiere, den Leistungsinhalt abstimme und dann lediglich pro forma eine Veröffentlichung gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO erfolge.

Damit würden die Antragsgegner gegen die primärrechtlichen Vergabegrundsätze verstoßen, weil sie bereits vor Einleitung des Vergabeverfahrens einen Unternehmer zur Bestimmung der Leistungen heranziehen und diesen gegenüber anderen Unternehmen begünstigen. Darüber hinaus würden die Antragsgegner dadurch gegen das Transparenzgebot verstoßen, welches verlange, dass die Bedingungen der Auftragsvergabe für alle Bieter vorhersehbar seien.

Neben der Wahl des Vergabeverfahrens werde überdies die Zuschlagsentscheidung angefochten. In der auf der Homepage des BMVIT am 04.12.2018 bekanntgemachten Auftragsbeschreibung werde festgelegt, dass der Dienstleistungsauftrag gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO direkt an die XXXX vergeben werden solle. Damit sei diese Auftragsbeschreibung materiell betrachtet eine Zuschlagsentscheidung gemäß § 2 Z 49 BVergG. Diese Zuschlagsentscheidung sei rechtswidrig.

2. Am 21.12.2018 legten die Antragsgegnerinnen, die Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH (in der Folge SCHIG) sowie die Republik Österreich vertreten durch den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie (BMVIT), Radetzkystraße 2, 1030 Wien, beide vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor, ersuchten um Ausnahme von der Akteneinsicht, erteilten die allgemeinen Auskünfte und nahmen zum Antragsvorbringen wie folgt Stellung:

Aus verkehrsplanerischen Gründen sei die Neuvergabe von Schienenpersonennahverkehrsleistungen in den Bundesländern Wien, Niederösterreich und Burgenland ab 15.12.2019 notwendig gewesen. Auftraggeberin der beabsichtigen Direktvergabe iSd § 2 Z 5 BVergG sei ausschließlich die SCHIG. Diese soll den in der Vorinformation angekündigten Dienstleistungsvertrag mit dem Eisenbahnverkehrsunternehmen in eigenem Namen und auf eigene Rechnung abschließen. Die Beauftragung der SCHIG durch das BMVIT erfolge auf Grundlage der am 03.02.2011 zwischen dem Bund, vertreten durch den BM für Verkehr, Innovation und Technologie, und der SCHIG vereinbarten Richtlinie über die Abwicklung der Bestellung gemeinwirtschaftlicher Leistungen im Schienenpersonenverkehr. Die SCHIG sei sohin im Sinne der Legaldefinition des § 2 Z 5 BVergG jener Rechtsträger, der vertraglich einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen zu erteilen beabsichtige und somit Auftraggeber. Der gegenständliche Sachverhalt entspreche vollständig jenem, der der höchstgerichtlichen Entscheidung des VwGH vom 21.12.2016, Ra 2016/04/0139, zugrunde gelegen sei. Der VwGH habe im Rahmen dieses Erkenntnisses bestätigt, dass in dieser Konstellation eindeutig die SCHIG als öffentlicher Auftraggeber agiere und ausschließlich das BVwG für die Vergabekontrolle zuständig sei.

Eine Direktvergabe von Eisenbahnverkehrsdienstleistungen sei bereits nach dem klaren Wortlaut von Art 5 Abs 6 PSO-VO, §§ 2 Z 15 lit. a sublit. gg iVm 151 Abs 2 BVergG und Art 5 Abs 4a PSO-VO idF der Verordnung 2016/2338 sowie der Judikatur des VwGH und des EuGH jedenfalls zulässig. Dies habe auch jüngst das BVwG zweifelsfrei in zwei Entscheidungen klargestellt und der VwGH abermals bestätigt. Die konkreten Voraussetzungen einer Direktvergabe würden sich ausschließlich in Art 5 Abs 6 (iVm Art 4 Abs 4 und Art 8 Abs 2 und 2a) sowie in Art 7 Abs 2 PSO-VO finden und seien sämtliche dieser Voraussetzungen im konkreten Fall erfüllt. Die Wahl der Direktvergabe sei eine Ermessensentscheidung der zuständigen Behörde. Die Direktvergabe sei im konkreten Fall mit den Ergebnissen zahlreicher rechtlicher, volkswirtschaftlicher und weiterer Erwägungen, Prüfungen und Analysen untermauert worden und ergäbe die abwägende Gesamtbetrachtung der zuständigen Behörde die bessere Eignung der Direktvergabe. Nachprüfungsverfahren dienten ausschließlich dazu, die Beachtung der einschlägigen Regelungen des Unionsrechts oder der einzelstaatlichen Vorschriften, die diese Regelungen umsetzen, sicherzustellen. Die Zuständigkeit des BVwG sei folgerichtig auf die Prüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung beschränkt. Andere Kriterien, wie etwa die Zweckmäßigkeit oder Effizienz einer Entscheidung, dürften bei der Prüfung nicht herangezogen werden. Dies werde durch die aktuelle Rechtsprechung des BVwG bestätigt.

Nach Darstellung des Sachverhaltes wurde zu den vorgebrachten Rechtswidrigkeiten im Wesentlichen Nachstehendes ausgeführt: Wie das BVwG erst jüngst eindeutig festgestellt habe, könne eine Direktvergabe nach Art 5 Abs 6 PSO-VO erfolgen, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt seien. Dabei handle es sich um eine abschließende Aufzählung.

1. Es dürfe gemäß § 5 Abs 6, 1. Satz, 1. Halbsatz PSO-VO nach mitgliedstaatlichem Recht nicht untersagt sein, Direktvergaben gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO durchzuführen.

2. Es müsse sich gemäß Art 5 Abs 6, 1. Satz, 2. Halbsatz PSO-VO um Eisenbahnverkehrsdienstleistungen handeln.

3. Die Höchstlaufzeit einer solchen Direktvergabe dürfe gemäß Art 5 Abs 6, 2. Satz iVm Art 4 Abs 4 und Art 8 Abs 2 und 2a PSO-VO maximal 10 bzw. 15 Jahre betragen.

4. Es sei gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO spätestens ein Jahr vor der Direktvergabe eine Vorinformation EU-weit bekanntzumachen. Im gegenständlichen Fall sei die Vorinformation am 30.11.2018 versendet worden, sodass mehr als ein Jahr Zeit bis zum voraussichtlichen Vertragsbeginn am 15.12.2019 bleibe.

5. Der Name und die Anschrift der zuständigen Behörde seien gemäß Art 7 Abs 2 lit. a PSO-VO bekanntzumachen.

6. Die Art des geplanten Vergabeverfahrens sei gemäß Art 7 Abs 2 lit. b PSO-VO bekanntzumachen.

7. Die von der Vergabe möglicherweise betroffenen Dienste und Gebiete seien gemäß Art 7 Abs 2 lit. c PSO-VO in der Vorinformation zu nennen.

8. Der geplante Beginn und die geplante Laufzeit des öffentlichen Dienstleistungsauftrages seien gemäß Art 7 Abs 2 lit. d PSO-VO bekanntzumachen.

Die Auftraggeberin habe sämtliche dieser Voraussetzungen erfüllt, weswegen die Wahl des Vergabeverfahrens der Direktvergabe rechtmäßig erfolgt sei.

Zur behaupteten Rechtswidrigkeit der vorgesehenen Laufzeit sei festzuhalten, dass es sich bei der Festlegung der Laufzeiten von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen um eine Ermessensentscheidung handle und dem Aufgabenträger dabei in Anbetracht der zahlreichen wirtschaftlichen und verkehrlichen Erwägungen ein weiter Beurteilungsspielraum zukomme. Nachdem der Unionsgesetzgeber mit dieser normativen Festlegung bereits eine antizipierte Abwägung zwischen Wettbewerbsintensität und Amortisationsdauer vorgenommen habe, sei im Übrigen nach der einschlägigen Literatur auch die Entscheidung des Aufgabenträgers, die in der PSO-VO vorgesehenen Höchstlaufzeiten zu nutzen, vergabekontrollbehördlich nicht überprüfbar.

Gemäß Art 8 Abs 2 PSO-VO dürften Verträge, die vor dem 03.12.2019 gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO vergeben werden, eine Laufzeit von 15 Jahren aufweisen. Entgegen der Behauptung der Antragstellerin werde dieser Bestimmung im konkreten Fall jedenfalls entsprochen. Maßgeblich für den Beginn des Laufs der Einjahresfrist gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO sei jedenfalls der Tag der Absendung der Vorinformation an das Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union. Diese Ansicht vertrete auch das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union selbst. Weiters seien, nachdem die PSO-VO keinerlei Festlegungen zum Beginn der Frist gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO normiere, die allgemeinen vergaberechtlichen Bestimmungen heranzuziehen. Gleich eine Vielzahl von Bestimmungen der Richtlinie 2014/24/EU würde in diesem Zusammenhang vorsehen, dass Fristen mit dem Tag der Absendung zu laufen beginnen. Weiters müssten gemäß Art 51 Abs 5 der Richtlinie 2014/24/EU Auftraggeber in der Lage sein, den Tag der Absendung der Bekanntmachung nachzuweisen. Dieser Nachweis über das Datum der Absendung sei nach den Bestimmungen der Richtlinie 2014/24/EU mehrfach von Relevanz. Der Zeitpunkt der Absendung einer Bekanntmachung sei nach dem Unionsvergaberecht auch für weitere Anknüpfungen relevant, so zB für den maßgeblichen Zeitpunkt der Auftragswertschätzung gemäß Art 5 Abs 4 der Richtlinie 2014/24/EU . Überdies gelte selbst für die rechtsschutzrelevante Stillhaltefrist betreffend den Zuschlag gemäß Art 2a Abs 2 Rechtsmittelrichtlinie der Tag der Absendung als fristauslösendes Ereignis. Weiters könne aus der Tatsache, dass die Frist gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO bereits mit Absendung der Bekanntmachung an das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union beginne, keine Beschränkung des Rechtsschutzes abgeleitet werden, zumal die 10-Tages-Frist ohnedies erst ab Kenntnisnahmemöglichkeit zu laufen beginne und sich diese selbstverständlich auch innerhalb der Jahresfrist befinde. Auch nach der einschlägigen Literatur sei der Zeitpunkt der Absendung der Vorinformation maßgeblich für den Beginn des Fristenlaufes von Art 7 Abs 2 PSO-VO. Wäre der Tag der Veröffentlichung der Vorinformation maßgeblich, so hätte es das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union in der Hand, den Fristenlauf von Vergabeverfahren zu steuern. Die Kompetenz zur Festlegung des Beginns von Vergabeverfahren bzw. des Laufs der einschlägigen Fristen liege aber einzig und allein beim Aufgabenträger und nicht bei der Europäischen Union bzw. dem Amt für Veröffentlichungen. Auch aus diesem Grunde erhelle, dass ausschließlich der Zeitpunkt der Absendung maßgeblich sein könne, da nur dieser als objektiv feststellbares und fristauslösendes Ereignis angesehen werden könne. Weiters stehe nach der Judikatur fest, dass eine Vorinformation gemäß Art 7 Abs 2 keine Rechtsbedingung im Sinne einer Zulässigkeitsvoraussetzung einer Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO sein könne. Das Veröffentlichungsdatum einer Vorinformation stehe daher in keinerlei Relation oder Kausalität zum Vertragsabschluss eines gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO direkt vergebenen Verkehrsdienstevertrages.

Im Übrigen spreche Art 8 Abs 2 PSO-VO dezidiert davon, dass die Laufzeit von Aufträgen, die gemäß Art 5 Abs 6 leg cit zwischen dem 03.12.2019 und dem 24.12.2023 vergeben werden würden, höchstens zehn Jahre betrage. Der Begriff "Auftragsvergabe" sei in Art 1 Abs 2 der Richtlinie 2014/24/EU unionsrechtlich definiert und skizziere daher den gesamten Beschaffungsprozess von der Einleitung des Vergabeverfahrens bis zum Abschluss des öffentlichen Auftrages. Hätte der Unionsgesetzgeber beabsichtigt, mit Art 8 Abs 2 PSO-VO, welcher durch die Verordnung 2016/2338 und somit nach Publikation und Inkrafttreten der Richtlinie 2014/24/EU in die PSO-VO eingefügt worden sei, auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen, so hätte er vom Abschluss des öffentlichen Auftrages und nicht von der Vergabe gesprochen. Die Vergabe könne nach Ansicht der Antragsgegnerinnen daher nur als Einleitung des Vergabeverfahrens verstanden werden und diese finde bereits durch Absendung der Vorinformation statt. Nachdem im konkreten Fall die Absendung der Vorinformation am 30.11.2018 erfolgt sei und somit jedenfalls vor dem 03.12.2019, sei auch in dieser Hinsicht den Vorgaben des Art 8 Abs 2 PSO-VO entsprochen worden.

Im konkreten Fall berufe sich der Aufgabenträger ausdrücklich auf den Tatbestand in Art 4 Abs 4 UAbs 1 PSO-VO. Für die Anwendung dieses Tatbestands stelle die PSO-VO drei Voraussetzungen auf, nämlich die Erforderlichkeit einer Verlängerung unter Berücksichtigung der Amortisierungsdauer der Wirtschaftsgüter, die Bereitstellung eines wesentlichen Anteils der insgesamt erforderlichen Wirtschaftsgüter für die Erbringung der Personenverkehrsdienste durch den Betreiber sowie eine vorwiegende Bindung an die Personenverkehrsdienste, für welche die verlängerte Vertragsdauer gelten solle. Diese Voraussetzungen seien im konkreten Fall erfüllt. Da im konkreten Fall die eingesetzten Fahrzeuge auf den genannten Strecken voraussichtlich einer Amortisierungsdauer von 30 Jahren unterliegen würden und da diese in Zusammenhang mit Leistungsausweitungen und der Ausmusterung von Bestandsfahrzeugen erst nach Beginn der regulären Vertragslaufzeit beschafft und eingesetzt werden würden, sei eine Verlängerung um 5 Jahre sinnvoll und ökonomisch. Das beauftragte Eisenbahnverkehrsunternehmen bringe das Wirtschaftsgut Rollmaterial im Übrigen vollständig selbst ein. Die zu beschaffenden Fahrzeuge würden weiters nahezu vollständig zur Erfüllung dieses gemeinwirtschaftlichen Leistungsangebotes eingesetzt werden.

Zur behaupteten Vergabe einer Rahmenvereinbarung sei festzuhalten, dass auftragsgegenständlich ausschließlich ein Dienstleistungsauftrag sei. Dieser Dienstleistungsauftrag sei bereits seinem Wesen nach und nach dem eindeutigen objektiven Erklärungswert der Vorinformation weder einem gesonderten Abruf noch einer Parallelausschreibung zugänglich.

Es sei bereits der Vorinformation zu entnehmen, zu welchem Zeitpunkt welche konkreten Verkehrsleistungen auf mittels Fahrplanbildern oder Linientaktkarten konkret zuordenbaren Linien zu erbringen sein werden. Die einmalige Variantenentscheidung für die übrige Vertragslaufzeit ab dem zweiten Vertragsjahr habe jedenfalls im Laufe des Jahres 2019 und somit noch vor der gegenständlichen Beauftragung zu erfolgen. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin würden für jede Zeitscheibe, in der zum jetzigen Zeitpunkt Änderungen absehbar seien, detaillierte Linientaktkarten beiliegen, in der nicht nur die Strecken, sondern auch die vorgesehene Anzahl der Zwischenhalte, die Taktung sowie auch die geplanten Abfahrts-/Ankunftsminuten an den Knotenbahnhöfen definiert seien. Genauer könne man ein Fahrplansystem kaum beschreiben. Weiters sei der Rechtsprechung des EuGH zu entnehmen, dass ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag eine über mehrere gesonderte Schritte umfassende Konstruktion umfassen könne und die Vergabe eines dahingehenden Auftrages unter Berücksichtigung der Gesamtheit dieser Schritte sowie ihrer Zielsetzung zu prüfen sei und nicht anhand ihrer zeitlichen Abfolge.

Würde man der Argumentation der Antragstellerin folgen, so wäre jeder Dienstleistungsauftrag, der eine Option enthalte, ebenfalls zwingend eine Rahmenvereinbarung. Dies wäre eine Konsequenz, die klar und eindeutig dem BVergG 2018 widerspreche.

Es handle sich nicht um ein Abrufsystem betreffend die konkreten Verkehrsdienstleistungen, wodurch der Leistungsvertrag erst mit Abruf zustande käme, sondern es würden die Verkehrsleistungen und deren Art, Zeit, Ort und sonstige Umstände der Erbringung direkt und unmittelbar sowie durchsetzbar im Vertrag selbst geregelt und definiert werden.

Abgesehen davon würden lediglich die in § 151 Abs 2 Satz 2 BVergG 2018 abschließend aufgezählten Bestimmungen des BVergG 2018 anwendbar sein, sodass weder die Definition der Arten der Verfahren zur Vergabe von Aufträgen iSd § 31 BVergG 2018, noch die Bestimmungen hinsichtlich der Vergabe von Rahmenvereinbarungen, die allgemeinen Bestimmung hinsichtlich Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen oder die Bestimmungen über Direktvergaben anzuwenden seien.

Zur behaupteten Einbeziehung von nichtbeschaffungsrelevanten Leistungen sei auszuführen, dass es vollkommen klar sei, dass die Leistungsbeschreibung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags, welcher wie gegenständlich völlig korrekter Weise unter Ausübung des weiten Ermessensspielraums des Aufgabenträgers mit einer Laufzeit innerhalb der unionsrechtlich vorgesehenen Höchstfrist abgeschlossen werden soll, Rücksicht auf bereits vorhersehbare infrastrukturelle und verkehrliche Entwicklungen zu nehmen habe. Aus diesem Grund werde auch im Rahmen der gegenständlichen Vorinformation exakt aufgegliedert, welche Leistungen in welchen Zeitscheiben beauftragt werden sollen. Damit werde in höchstem Ausmaß dem Transparenzgebot des Art 7 PSO-VO Genüge getan.

Das konkrete Datum der jeweiligen Zeitscheibe sei ein voraussichtliches, falle aber jedenfalls in die geplante Vertragslaufzeit. Gerade deswegen seien die Leistungen aus Sicht der zuständigen Behörde miteinander zu verknüpfen, da ansonsten weder die konkrete Laufzeit der Leistungserbringung bis zur Fertigstellung der Infrastruktur noch der Beginn der Laufzeit danach bekannt wäre. Darüber hinaus sollen die Verkehre auf den von der Laufzeitverlängerung betroffenen Linien zum Großteil von Beginn an umfasst sein und handle es sich dabei nicht um eine Neubestellung von Verkehrsdienstleistungen. Weiters würde die einmalige Variantenentscheidung jedenfalls im Laufe des Jahres 2019 und somit noch vor der gegenständlichen Beauftragung erfolgen.

Weiters sei zusätzlich erwähnt, dass die zuständige Behörde die Leistungen auch in einem eigenen Dienstleistungsauftrag später - bis Ende 2023 - vergeben könnte, würden nicht die genannten Gründe für die Bestellung in einem Dienstleistungsvertrag sprechen.

Zur behaupteten Ermöglichung wesentlicher Vertragsänderungen sei darauf hinzuweisen, dass entsprechende vertragliche Anpassungsklauseln bereits in den bisherigen Vorinformationen, welche im Wege des Gesamtangebotsbestellsystems zu vergebende Verkehrsdiensteverträge betrafen, enthalten gewesen seien und diese von den jeweiligen Vergabekontrollbehörden noch in keinem einzigen Fall als unzulässig erklärt worden seien. Weiters stehe eindeutig fest, dass die Auftraggeberin durch die Bekanntgabe, dass im Zuge der Vertragsverhandlungen eine entsprechende Anpassungsklausel implementiert werden solle, ihre Verpflichtung zur Transparenz und zur höchstmöglichen Detaillierung der Vorinformation mustergültig nachgekommen sei. Weiters dürften entsprechende Anpassungsklauseln sowohl unionsrechtlich als auch nach österreichischem Vergaberecht ebenfalls zulässigerweise vereinbart werden. Hinzuweisen sei in diesem Zusammenhang auch darauf, dass § 365 BVergG 2018 gemäß § 151 Abs 3 BVergG 2018 bei der gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO erfolgenden Vergabe von Schienenverkehrsdienstleistungen gar nicht anzuwenden sei. Weiters habe, wie bereits erwähnt, die einmalige Variantenentscheidung jedenfalls im Laufe des Jahres 2019 zu erfolgen. Es würden auch keine zusätzlichen Änderungsvorbehalte festgelegt werden, dabei handle es sich lediglich um die Beschreibung, dass auch vom Grundtakt abweichende Züge enthalten seien, diese seien in den Musterfahrplänen auch eindeutig ersichtlich und absolut klar definiert. Überdies würden, wie bereits erläutert, für jede Zeitscheibe detaillierte Linientaktkarten beiliegen. Weiters sei darauf hinzuweisen, dass im Schienenverkehr jährlich Fahrplanänderungen und Leistungsanpassungen erfolgen würden und solche Anpassungen daher jedenfalls systemimmanent seien. Zudem müssten die international festgelegten Fahrpläne für den internationalen Schienenpersonen- und -güterverkehr berücksichtigt werden. Wie in der Vorinformation transparent ausgeschildert, müssten daher Änderungen der Verkehrsbedürfnisse hinsichtlich geänderter demographischer, wirtschaftlicher und infrastruktureller Rahmenbedingungen sowie Maßnahmen ausländischer Infrastrukturbetreiber, Aufgabenträger oder Verkehrsunternehmen mit Auswirkungen auf die Wirtschaftlichkeit, Zweckmäßigkeit und technische Machbarkeit der Verkehrsleistungen in der Vertragsgenese Berücksichtigung finden.

Zur behaupteten Pflicht zur Beachtung der primärrechtlichen Grundsätze sei auszuführen, dass Direktvergaben gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO jedenfalls mit dem Primärrecht der Union vereinbar seien. Vom EuGH sei in der Rechtssache Corsica Ferries France ausgesprochen worden, dass die Grundfreiheiten und damit das EU-Primärrecht im Verkehrsbereich ohne sekundärrechtliche Marktöffnung keine Anwendung finden würden. Eine derartige sekundärrechtliche Marktöffnung im Eisenbahnbereich sehe die PSO-VO nicht vor. Im Verkehrsbereich sei der Binnenmarkt nicht verwirklicht worden. Aus dem EU-Primärrecht würden sich keine zusätzlichen Verfahrenserfordernisse ergeben. Der Rückgriff auf das Primärrecht der Union sei weder notwendig noch zulässig. Dies sei ebenfalls vom BVwG zu nahezu identen Sachverhalten der Direktvergabe von Verkehrsdiensteverträgen mit Hinblick auf Eisenbahnverkehrsdienstleistungen in den Bundesländern Vorarlberg und Tirol bestätigt worden. Erst jüngst habe das BVwG in diesem Zusammenhang unter Verweis auf die eindeutige Judikatur des EuGH auch zweifelsfrei festgehalten, dass abschließend harmonisierte Bereiche des Unionsrechts nicht anhand der Bestimmungen des Primärrechts, sondern anhand dieser Harmonisierungsmaßnahmen zu beurteilen seien. Das BVwG hege auch keine unionsprimärrechtlichen und auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die nationale Zulassung der Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO, zumal dies auch sachlich sowie im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum der nationalen Gesetzgeber erscheine, da der von Art 5 Abs 6 PSO-VO erfasste Schienenpersonenverkehr in Österreich notorisch als wesentlicher Teil der nationalen Infrastruktur bzw. Daseinsvorsorge zu bewerten sei.

Die in der PSO-VO abschließend geregelten Transparenzverpflichtungen seien durch Veröffentlichung der Vorinformation im Supplement zum Amtsblatt der EU und Bekanntgabe der darin enthaltenen Informationen selbstverständlich eingehalten worden. Mit der gegenständlichen Vorinformation sei sogar weit über die Vorgaben von Art 7 Abs 2 PSO-VO hinausgegangen worden.

Zu den behaupteten unzulässigen Vorabstimmungen sei festzuhalten, dass diese Behauptungen der Antragstellerin unwahr seien und diese daher aufs Schärfste zurückzuweisen seien. Die Erst- und Zweitantragsgegnerin hätten sämtliche rechtlichen Voraussetzungen der Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO berücksichtigt und auch explizit eine tiefgreifende Begründung für die sachliche Rechtfertigung dieses Vorgehens dargelegt. Geheime Zusagen oder gar abgeschlossene Verträge mit dem Eisenbahnverkehrsunternehmen würden jedenfalls nicht existieren. Vorgespräche mit dem in Aussicht genommenen Vertragspartner seien im Übrigen sowohl gemäß der Ursprungsfassung der PSO-VO, als auch nach der novellierten PSO-VO, welche ausdrücklich auf die Verbesserung der Qualität der Dienste oder Kosteneffizienz oder von beidem im Vergleich zu dem zuvor vergebenen öffentlichen Dienstleistungsauftrag abstelle, jedenfalls zulässig. Die Zulässigkeit von Vorgesprächen sei jedenfalls auch seitens des BVwG bereits mehrfach zweifelsfrei bestätigt worden.

Die Bestimmungen der PSO-VO und des BVergG 2018 über die Direktvergabe der verfahrensgegenständlichen Leistung seien insbesondere durch eine detaillierte geographische und inhaltliche Beschreibung mustergültig eingehalten worden. Es sei jedenfalls Aufgabe eines öffentlichen Auftraggebers, die zu vergebende Leistung festzulegen und zu beschreiben. Diese Beschreibung der zu beauftragenden Verkehrsleistungen sei durch die Musterfahrpläne erfolgt.

Nicht zuletzt belege zudem die im konkreten Vergabeverfahren penibel dokumentierte und detailliert ausgearbeitete sachliche Rechtfertigung, dass im konkreten Fall sowohl dem Gebot der Nichtdiskriminierung, als auch dem Gleichbehandlungsgebot jedenfalls entsprochen worden sei.

Der Antrag auf Nichtigerklärung der "Zuschlagsentscheidung" sei jedenfalls zurückzuweisen, da gemäß § 2 Z 5 lit. a sublit. gg BVergG 2018 bei der Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO ausschließlich die Wahl des Vergabeverfahrens gesondert anfechtbar sei.

Zur Zulässigkeit von Direktvergaben gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO sei auszuführen, dass nach dieser Bestimmung, sofern dies nicht nach nationalem Recht untersagt sei, die zuständigen Behörden entscheiden können, öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr direkt zu vergeben. Der österreichische Gesetzgeber habe auf eine diesbezügliche Untersagung verzichtet. Die Voraussetzungen die Art 5 Abs 6 PSO-VO für die Direktvergabe aufstelle, seien lediglich, dass die Direktvergabe nicht nach nationalem Recht untersagt sei, dass es sich um öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr, ausgenommen Untergrund- und Straßenbahnen, handle und der Auftraggeber eine Höchstlaufzeit von 10 Jahren einhalte. Weitere Voraussetzungen enthalte diese Bestimmung nicht. Es handle sich bei der Wahl der Direktvergabe um eine Ermessensentscheidung des Auftraggebers. Sohin sei der Auftraggeber frei, das Verfahren der Direktvergabe zu wählen.

Es sei darauf hinzuweisen, dass die gegenständliche Vergabe auch nach den bereits in Kraft befindlichen Vergaberechtsrichtlinien 2014 ausschließlich der PSO-VO unterliege. Dass die PSO-VO den allgemeinen EU-Vergaberichtlinien als lex specialis vorgehe, habe der EuGH ebenfalls eindeutig festgestellt.

Die PSO-VO sei am 03.12.2009 in Kraft getreten und demnach als unmittelbar anwendbares, sekundäres Unionsrecht auch ohne nationale Umsetzung in Österreich anzuwenden.

Von dem Grundsatz, dass die in der PSO-VO angeführten Aufträge in einem wettbewerblichen Verfahren zu vergeben seien, welches in Art 5 Abs 3 PSO-VO näher definiert sei, bestehe unter anderem eine Ausnahme hinsichtlich der Vergabe von Eisenbahndienstleistungen, welche iSd Art 5 Abs 6 PSO-VO direkt vergeben werden können. Folglich sei die Direktvergabe nach Art 5 Abs 6 PSO-VO der Gegenbegriff zum wettbewerblichen Verfahren nach Art 5 Abs 3 PSO-VO und damit mehr als der bloße Verzicht auf eines der typisierten Vergabeverfahren. Daraus folge auch, dass der Begriff der Direktvergabe als bewusster Gegensatz zum wettbewerblichen Verfahren nach der PSO-VO zu sehen sei.

Die Leistungen des innerstaatlichen und grenzüberschreitenden Personenverkehrs im Sinne der PSO-VO seien in Österreich nach dem BVergG 2018 zu vergeben. Das BVergG 2018 trage der Besonderheit der PSO-VO nun in § 151 Abs 2 Rechnung, indem es bestimme, dass wiederrum die Anwendbarkeit des Art 5 Abs 6 der PSO-VO unberührt bleibe.

Bei der Durchführung eines derartigen Direktvergabeverfahrens seien gemäß § 151 Abs 2 BVergG 2018 ausschließlich die §§ 1, 2, 61 Abs 1, der 4. Teil sowie die §§ 358 und 366 leg.cit. anwendbar. Der Gesetzgeber habe mit dem BVergG 2018 somit die Wahlfreiheit des Auftraggebers zur Durchführung einer Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO im Bereich von Dienstleistungsaufträgen auf der Schiene weiterhin beibehalten. Im Übrigen spreche sich der VwGH eindeutig für die Möglichkeit der Direktvergabe, also die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages an einen bestimmten Betreiber eines öffentlichen Dienstes ohne Durchführung eines vorherigen wettbewerblichen Vergabeverfahrens, aus. Erst kürzlich habe auch das BVwG in diesem Zusammenhang zu mit zwei dem gegenständlichen Sachverhalt völlig gleich gelagerten Fällen festgehalten, dass die Zulässigkeit der Vorgangsweise der Auftraggeberin ausschließlich auf Grundlage des Art 5 Abs 6 PSO-VO zu beurteilen sei. Der Schwellenwert des § 141 Abs 3 BVergG 2018 sei für die Vergabe von Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen ohne Bedeutung. Die Rechtmäßigkeit der Direktvergabe habe im Übrigen auch bereits das Bundesvergabeamt bestätigt.

Weiters ergebe die Wortlautinterpretation der Mitteilung der europäischen Kommission über die Auslegungsleitlinien zur PSO-VO, dass mit der Einhaltung der Verpflichtungen gemäß Art 7 Abs 2 und 3 PSO-VO auch den Grundsätzen des Vertrages genüge geleistet werde und dass es sich bei diesen Bestimmungen um eine sekundärrechtliche Ausformulierung der primärrechtlichen Grundsätze für den Fall der Direktvergabe im Rahmen der PSO-VO handle. Zum selben Ergebnis gelange man im Übrigen unter Heranziehung der Materialien zum BVergG 2006. Auch die Lehre betone in diesem Zusammenhang, dass sich die einzuhaltenden Transparenzpflichten im Kontext einer Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO ausschließlich aus Art 7 PSO-VO ergeben würden. Dieser Ansicht habe sich auch das LVwG Wien angeschlossen. Abermals sei auch durch das BVwG erst kürzlich in zwei völlig gleich gelagerten Fällen die Zulässigkeit einer Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO vollinhaltlich bestätigt worden. Die Direktvergabe im Eisenbahnbereich sei in der österreichischen Rechtsordnung auch nicht wieder zugelassen worden. Der Gesetzgeber habe nach Inkrafttreten der PSO-VO am 03.12.2009 vollkommen zulässigerweise eine Reaktion auf die Möglichkeiten, welche die sekundärrechtliche PSO-VO vorsehe und jeden Mitgliedsstaat gewähre, getroffen. Beschränkungen für Direktvergaben gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO seien nicht vorgesehen gewesen, insbesondere sei auch der Schwellenwert des § 141 Abs 3 BVergG 2006 für die Direktvergabe von Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen nicht anwendbar gewesen.

Das BVergG 2018 behalte nunmehr ebenfalls die Wahlfreiheit des Auftraggebers zur Durchführung einer Direktvergabe gemäß Art 5 Absatz 6 PSO-VO im Bereich von Dienstleistungsaufträgen auf der Schiene weiterhin bei und Dienstleistungsaufträge über öffentliche Personenverkehrsdienste auf der Schiene könnten daher gemäß § 151 Abs 2 BVergG 2018 jedenfalls im Wege einer Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO vergeben werden.

Zum Ablauf einer Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO sei auszuführen, dass diese im Wege eines dreistufigen Entscheidungsprozesses erfolge.

Für die erste Stufe bestehe die Begründungspflicht hinsichtlich der Wahl der Direktvergabe, welche auf sachlichen Erwägungen zu beruhen habe. Die in der ersten Stufe mit weitem Ermessensspielraum zu berücksichtigenden sachlichen Erwägungen des Auftraggebers seien nach der Literatur sehr weit gefasst und würden etwa Überlegungen hinsichtlich des Anbietermarktes oder Gesichtspunkte aus dem Bereich der Behörde selbst beinhalten.

In der zweiten Stufe erfolge die Entscheidung für einen bestimmten Betreiber. Melde sich im Zuge der Direktvergabe ein interessierter Betreiber, so sei die zuständige Behörde selbstverständlich nicht verpflichtet, eine wettbewerbliche Vergabe einzuleiten oder das Direktvergabeverfahren in eine solche überzuleiten. Denn nach dem Sinn und Zweck der Direktvergabe und nach dem eindeutigen Wortlaut des Art 2 lit h PSO-VO sei für sie ausdrücklich kein vorausgehendes wettbewerbliches Vergabeverfahren und auch keinerlei Drittbeteiligung vorgeschrieben. Insbesondere sei es damit auch nicht notwendig, ein eingegangenes Initiativangebot zu werten.

Die dritte Stufe beinhalte schließlich die Vertragsverhandlungen und den Vertragsabschluss mit dem ausgewählten Betreiber. Die daraus resultierende Einigung sei als Auftragsvergabe iSd Art 7 Abs 3 PSO-VO anzusehen und setze die dort normierte Bekanntmachungsfrist bezüglich der erfolgten Auftragsvergabe in Gang.

Resümierend handle die Behörde bei einer Direktvergabe iSd Art 5 Abs 6 PSO-VO jedenfalls unionsrechtskonform, dh diskriminierungsfrei und gleichheitssichernd, wenn sie richtigerweise davon ausgehe, dass sie einen Beurteilungsspielraum wahrnehme und die rechtlichen Voraussetzungen iSd Art 5 Abs 6 PSO-VO erfüllt seien, den Sachverhalt hinreichend aufkläre und die der Entscheidung zugrunde gelegten Tatsachen richtig, vollständig und belastbar seien sowie wenn sie keine offensichtlichen Beurteilungsfehler begehe.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sei im Rahmen einer Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO nicht sämtlichen Marktteilnehmern die Möglichkeit zur Angebotsabgabe einzuräumen. Sollte ein interessiertes Eisenbahnverkehrsunternehmen nach Entscheidung der zuständigen Behörde zur Durchführung einer Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO ein eigenes Angebot unterbreiten, so sei die zuständige Behörde nicht verpflichtet, diesen Betreiber und dieses Angebot zu prüfen, ein neues wettbewerbliches Auswahlverfahren einzuleiten oder die Direktvergabe in ein solches überzuleiten. Denn nach dem Sinn und Zweck der Direktvergabe und nach dem eindeutigen Wortlaut des Art 2 lit h PSO-VO sei für sie ausdrücklich kein vorausgehendes wettbewerbliches Vergabeverfahren und auch keinerlei Drittbeteiligung vorgeschrieben. Insbesondere sei es damit auch nicht notwendig, ein eingegangenes Initiativangebot zu werten. Dies leite sich auch aus der Gesetzgebungsgeschichte der PSO-VO ab. Dies habe auch das Bundesverwaltungsgericht bestätigt, wonach bei Einhaltung der Voraussetzungen des Art 5 Abs 6 PSO-VO kein subjektives Recht auf Teilnahme an einem solchen Vergabeverfahren bestehe und insofern auch kein Schaden im Sinne einer Beeinträchtigung der Chancen zur Teilnahme am Vergabeverfahren entstehe.

Des Weiteren seien Direktvergaben auch nach der Neufassung der PSO-VO zulässig. Art 5 Abs 4a PSO-VO idF VO 2016/2338 , welcher eine neue Form der Direktvergabe normiere, gelte gemäß Art 8 Abs 2 sublit ii leg. cit. ab 03.12.2019. Art 5 Abs 6 PSO-VO sei von der VO 2016/2338 unverändert beibehalten worden und finde gemäß Art 8 Abs 2 sublit iii PSO-VO idF VO 2016/2338 erst ab dem 25.12.2023 keine Anwendung mehr. Festzuhalten sei daher, dass die PSO-VO zwischen 3.12.2019 und 24.12.2023 zumindest zwei im konkreten Fall anwendbare verschiedene Direktvergabenormen für Schienenpersonenverkehrsdienste, nämlich Art 5 Abs 4a und Abs 6, enthalten werde. Ab dem 25.12.2023 könnten Direktvergaben im Eisenbahnbereich nur mehr unter den Voraussetzungen des Art 5 Abs 4a PSO-VO idF VO 2016/2338 stattfinden. Der neue Art 5 Abs 4 PSO-VO enthalte detaillierte Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Direktvergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen für den Schienenpersonenverkehr, die bisher in der PSO-VO nicht enthalten und in dieser Konkretheit auch nicht aus den primärrechtlichen Grundsätzen ableitbar gewesen seien. Diese Voraussetzungen seien sekundärrechtliche Konkretisierungen und Präzisierungen der primärrechtlichen und daher notwendig generellen Prinzipien. Es sei jedenfalls zulässig und wohl auch angezeigt, dass eine zuständige Behörde bereits unter dem geltenden Recht nach diesen Kriterien beurteile, ob eine Direktvergabe zulässig sei.

Die Wahl der Direktvergabe sei eine Ermessensentscheidung der zuständigen Behörde, wobei es sich um ein an das Vorliegen der Voraussetzung des Art 5 Abs 4a lit a und lit b PSO-VO gebundenes Ermessen handle. Die Voraussetzungen der lit a und lit b müssten kumulativ erfüllt sein. Art 5 Abs 4a PSO-VO sei dahingehend zu verstehen, dass auch bei möglichen wettbewerblichen Verfahren eine Direktvergabe zulässig sei, wenn sie aus den in lit a leg. cit. genannten Gründen besser geeignet erscheine, die Qualität- und Kosteneffizienz der Schienenpersonenverkehrsdienste zu erhöhen. Die zuständige Behörde müsse daher darlegen können, dass markt-, netz- oder auftragsbezogene Störfaktoren vorhanden seien, die einen fairen und diskriminierungsfreien Wettbewerb beeinträchtigen oder die Umsetzung der der Verkehrsverbesserung dienenden Zielsetzungen der zuständigen Behörde erschweren würden. Diese Darlegung liege im gegenständlichen Fall jedenfalls vor.

Ausweislich des klaren Wortlautes des Art 5 Abs 4a lit a PSO-VO sei als Vergleichsmaßstab der bestehende öffentliche Dienstleistungsauftrag und jedenfalls nicht das in einem wettbewerblichen Verfahren allenfalls erzielbare Ergebnis heranzuziehen.

Die in Art 5 Abs 4a lit a PSO-VO genannten einzelnen Kriterien, also

die jeweiligen strukturellen und geografischen Merkmale des Netzes,

die jeweiligen strukturellen und geografischen Merkmale des Marktes und die jeweiligen strukturellen und geografischen Merkmale der vom Auftrag abgedeckten Dienste müssten daher in einer abwägenden Gesamtbetrachtung die bessere Eignung der Direktvergabe erweisen. Diese Gesamtbetrachtung sei durch die zuständige Behörde im vorliegenden Fall durchgeführt worden und sei diese bessere Eignung einer Direktvergabe aus nachfolgenden Gründen jedenfalls als erfüllt anzusehen.

Als erster Schritt zur Umsetzung der verkehrspolitischen Zielsetzungen sei zwischen dem Bund und den Bundesländern Wien, Niederösterreich und Burgenland eine Harmonisierung des Bestellsystems für gemeinwirtschaftliche SPNV-Leistungen in Wien, Niederösterreich und Burgenland eingeleitet und vereinbart worden, dass der Bund die SCHIG beauftragen werde, das für den Zeitraum 2020-2029 in den Bundesländern Wien, Niederösterreich und Burgenland insgesamt zu erbringende gemeinwirtschaftliche SPNV-Angebot bei dazu geeigneten Eisenbahnverkehrsunternehmen zu beauftragen.

Hinsichtlich der Wahl des Vergabeverfahrens seien die Ergebnisse der verkehrlichen, rechtlichen und wirtschaftlichen Prüfung einer rechtlichen Beurteilung unterzogen worden. Auf Basis dieser Grundlagen sei vom BMVIT entschieden worden, die für den Zeitraum 2020 bis 2029 in den Bundesländern Wien, Niederösterreich und Burgenland gemeinwirtschaftlich zu beauftragenden SPV-Leistungen im Wege der SCHIG als Auftraggeberin gemäß § 2 Z 5 BVergG 2018 bei der XXXX direkt zu beauftragen.

Die im Zusammenhang mit der Wahl des Vergabeverfahrens von Aicher/Lessiak im Rechtsgutachten vom 18.07.2016 dargelegten Sachverhalte und deren rechtliche und wirtschaftliche Beurteilung seien jedoch nicht nur für das Bundesland Vorarlberg, sondern grundsätzlich für das gesamte Bundesgebiet und somit auch für die Vergabe von gemeinwirtschaftlichen SPV-Leistungen für die Bundesländer Wien, Niederösterreich und Burgenland zutreffend.

Als prägende Merkmale des derzeitigen und künftigen Schienenpersonenverkehrsmarktes in Österreich und als Begründung der sachlichen Rechtfertigung der konkreten Direktvergabe seien folgende Parameter identifiziert worden:

a. Die Monopolstellung der XXXX sei Teil der Struktur des österreichischen Schienenpersonenverkehrsmarktes. Mit dem am 03.02.2011 abgeschlossenen Verkehrsdienstevertrag des Bundes sei die XXXX im Wege der Direktvergabe von der SCHIG mit der Erbringung der aus dem Grundangebot gemäß § 7 ÖPNRV-G 1999 vom Bund zu finanzierenden Schienenpersonenverkehrsleistungen bis zum 31.12.2019 beauftragt worden. Die Direktbeauftragung habe gewählt werden müssen, weil der neue Verkehrsdienstevertrag des Bundes der PSO-VO folgend dazu genutzt worden sei, das seinerzeitige System der überwiegenden Tarifbestellung nach den gemeinwirtschaftlichen Leistungsverträgen auf ein System der Leistungsbestellung umzustellen. Dieser Systemwechsel habe nicht in einem wettbewerblichen Verfahren, sondern nur in direkten Verhandlungen mit dem bisherigen Vertragspartner für das betreffende Grundangebot mit der XXXX vollzogen werden können. Die Rechtmäßigkeit dieser Direktvergabe sei vom Bundesvergabeamt sowie vom VwGH bestätigt worden. Festzuhalten sei daher, dass die XXXX auf PSO-VO-konformer Grundlage monopolistischer Verkehrsdienstleister für aus dem Grundangebot finanzierte Schienenpersonenverkehre sei, deren Stellung sich aufgrund der Streuung der aus dem Grundangebot finanzierten Verkehre auf ganz Österreich erstrecke.

b. Der österreichische Verkehrsraum sei in Verkehrsverbundorganisationen hinsichtlich der Bundesländer organisiert und die Bestellung von Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen erfolge durch die Länder oder durch Verkehrsverbundorganisationen. Deshalb komme es in Österreich zu einer regionalen einheitlichen Tarifsystematik in den einzelnen Verkehrsverbünden, die ein überregionales Tarifsystem unter anderem der XXXX berücksichtige.

Im Bereich der sich über die regionalen Verbundräume hinaus erstreckenden Verkehrsverbindungen des SPV komme fast ausschließlich das österreichweite Tarifsystem der XXXX zur Anwendung. Die Koordination mit den diesbezüglichen Leistungsbestellungen des Bundes, die sich auch auf den Eisenbahnverkehr erstrecken und die freie Zugwahl seien Teil der Struktur des österreichischen Schienenpersonenverkehrsmarktes.

c. Zurzeit bestehe in Österreich im Hinblick auf gemeinwirtschaftlich erbrachte Schienenpersonenverkehrsleistungen ein duales Bestellsystem. Die von den einzelnen Bundesländern noch vor Inkrafttreten der PSO-VO abgeschlossenen Verkehrsdiensteverträge würden unterschiedliche Laufzeiten aufweisen und seien auch im Hinblick auf die zu erbringende Verkehrsdienstleistung unterschiedlich gestaltet. Da die Landesverträge bei Abschluss des Verkehrsdienstevertrages des Bundes mit der XXXX in Geltung gewesen seien, sei im Rahmen der Bundeszuständigkeit die Bestellung des Grundangebotes im Verkehrsdienstevertrag des Bundes von der Tarifbestellung auf die Leistungsbestellung umgestellt worden, wovon die Landesverträge betreffend das Zusatzangebot unberührt geblieben seien. Sohin sei das duale Bestell- und Finanzierungssystem bis heute fortgeschrieben worden.

Die aktuelle Entwicklung der letzten Jahre habe dabei gezeigt, dass ein optimales Erreichen der Zielsetzung, die Möglichkeiten eines zukünftigen Wettbewerbsmarktes zu nutzen, zurzeit noch nicht möglich sei, da ein duales und getrenntes Bestellsystem der Beauftragung einer effizienten und kostengünstigen Erbringung von sinnvoll produzierbaren Verkehrsdienstleistungen im Wege stehe und zuvor umgestaltet werden müsse.

Die insofern erforderliche gemeinsam zu erarbeitende Beauftragung und Abwicklung von Schienenpersonenverkehrsleistungen können nur durch eine Synchronisierung der einzelnen abgeschlossenen Verträge umgesetzt werden, wodurch es erforderlich sei, die derzeit für die EVU bestehenden unterschiedlichen Finanzierungsverträge in ein einheitlich geregeltes Vertragssystem überzuführen. Wesentlicher Punkt dieser geplanten Umgestaltung sei die Aufteilung eines bisher zentral vergebenen Verkehrsdienstevertrages für den Bund mit Zusatzbestellungen der einzelnen Länder in regional angepasste gemeinsame Verkehrsdiensteverträge. Dadurch werde die, bisher vor allem inhaltliche, Dualität der vertraglichen Grundlagen beseitigt und einheitliche, österreichweite Standards würden eingeführt werden. Zudem würden dadurch eine zwischen Bund und Länder koordinierte Vorgangsweise bei der Beauftragung von Verkehrsdienstleistungen mit Neufahrzeugen sowie eine individuelle Umsetzung von Brutto- bzw. Nettoverträgen je Bundesland möglich.

Vor allem erleichtere das System der Gesamtangebotsbestellung die zur Verbesserung und Attraktivierung des Angebots im öffentlichen Personenverkehr erforderliche Einführung eines österreichweiten integrierten Taktfahrplanes nach Schweizer Vorbild.

Um eine diesbezüglich einheitliche Vorgangsweise zu ermöglichen, sei es allerdings erforderlich, die bestehenden, verschiedenen Verkehrsdiensteverträge anzupassen bzw. in ein für das bzw. die jeweiligen Eisenbahnverkehrsunternehmen einheitliches, öffentliches Dienstleistungsvertragssystem überzuführen, das sowohl die Bestimmungen der PSO-VO erfülle, als auch die Realisierung eines österreichweiten integrierten Taktfahrplans aller öffentlichen Verkehrsträger ermögliche.

Es sei daher festzuhalten, dass das derzeitige duale Finanzierungs- und Bestellsystem und die gebotene Umwandlung in das System der Gesamtangebotsbestellung durch die SCHIG bis zu deren Abschluss Teil des Strukturwandels im österreichischen Schienenpersonenverkehrsmarkt sei.

d. Aufgrund der gegebenen Gesetzeslage würde der Verlust von Losen im wettbewerblichen Verfahren an ein anderes Eisenbahnverkehrsunternehmen für die zuständige Behörde unmittelbar zu einer Kostenbelastung führen, die über der Kosteneinsparung liege, welche sie bei Vergabe im wettbewerblichen Verfahren allenfalls erzielen würde. Das habe seinen Grund im Wesentlichen darin, dass die Mitarbeiter des XXXX Konzerns zu rund 58 % definitiv gestellte Dienstnehmer seien.

Aus den arbeits- und sozialrechtlichen Sonderregelungen für die Definitivgestellten und der für die sonstigen Mitarbeiter geltenden günstigen Arbeitszeitregelung resultiere ein Produktionskostennachteil der XXXX , der sich auf den produzierten Zugkilometer umlegen lasse. Diesen Produktionskostennachteil könne die XXXX im Wettbewerb nicht kompensieren.

Überdies wirke sich das Pensionsrecht der definitiv gestellten XXXX Beschäftigten im konkreten Fall aus. Die Kosten für Pensionsansprüche bei Ruhestandsversetzung würden nicht der jeweiligen XXXX Gesellschaft, sondern dem Bund zur Last fallen. Wenn die präsumtive Zuschlagsempfängerin im wettbewerblichen Verfahren Lose an Mitbewerber verlieren würde, könnten nicht mehr alle in der Zugproduktion Definitivgestellten wegen des Verlustes von zu produzierenden Zugkilometern bei der XXXX und in den produktionsbeteiligten Tochtergesellschaften beschäftigt werden. In diesem Falle wäre der Vorstand der XXXX und der XXXX genötigt, die Dienstverhältnisse mit diesen Dienstnehmern zu beenden, was für Definitivgestellte nur über eine Versetzung in den Ruhestand zu bewerkstelligen sein würde. In diesem Falle seien die für Definitivgestellte anfallenden Kosten unmittelbar vom Bund zu tragen.

Weiters sei darauf hinzuweisen, dass einer Überbindung der Dienstverhältnisse der an der Zugproduktion beteiligten XXXX Beschäftigten auf einen neuen Betreiber im Falle einer wettbewerblichen Losvergabe unüberwindliche Schwierigkeiten entgegenstehen würden.

Darüber hinaus sei festzuhalten, dass im Falle des Übergangs des Dienstverhältnisses unter vertraglicher oder gesetzlicher Sicherstellung, es zu keiner Schmälerung der Ansprüche der betreffenden Dienstnehmerinnen und Dienstnehmern kommen könne. Daher sei nicht zu erwarten, dass ein Nachfolgebetreiber zu niedrigeren Kosten anbieten könne, als dies bisher durch die XXXX derzeit der Fall sei.

Der dargestellte, manifeste und auf absehbare Zeit fortwirkende Wettbewerbsnachteil der den SPV österreichweit betreibenden XXXX dürfe als strukturelles Merkmal des österreichischen Schienenpersonenverkehrsmarktes qualifiziert werden.

Wie auch das BVwG eindeutig festgestellt habe, könne der Auftraggeber bei einem Wechsel des Betreibers auch soziale Aspekte berücksichtigen, wozu auch die Übernahme der bisher mit der Erbringung des Personenverkehrsdienstes befassten Mitarbeiter zähle. Auch aus diesem Grunde sei die Direktvergabe besser geeignet als eine Vergabe im wettbewerblichen Verfahren und daher zulässig.

e. Das Schienenpersonenverkehrsnetz in den Bundesländern Wien, Niederösterreich und Burgenland sei des Weitern durch folgende Besonderheiten gekennzeichnet: Fahrplanmäßige Vernetzung mit Auswirkungen auf das Netz in anderen Losen, Tarifintegration des österreichischen Schienenpersonenverkehrs, Verschiebbarkeit/Verschiebung des Rollmaterials.

Um die Integration der in den Bundesländern Wien, Niederösterreich und Burgenland zu beauftragenden gemeinwirtschaftlichen Schienenpersonenverkehrsleistungen in das restliche österreichische Schienennetz problemlos zu gewährleisten, sei es vorteilhaft, wenn diese Verkehrsdienstleistungen von dem Eisenbahnverkehrsunternehmen erbracht werden würden, das den Schienenpersonenverkehr auch in den angrenzenden Gebieten betreibe. Dadurch würden Schnittstellen innerhalb stark frequentierter Reiseketten vermieden und könnten Anschlüsse zwischen Regional- und Fernverkehrszügen vertraglich garantiert werden.

Die gegenständlich zu vergebende Leistung habe aber auch Auswirkungen auf den Schienenpersonenverkehr in anderen Losen, in denen die XXXX den Schienenpersonenverkehr betreibe. Nicht zuletzt unter dem Ziel eines integrierten Taktfahrplanes sei es erforderlich, den Schienenpersonennahverkehr als Zubringerdienst zu anderen Reiseketten in mehreren anderen Losen zu optimieren.

Dies sei leichter zu bewerkstelligen, wenn gemeinwirtschaftliche Schienenpersonennahverkehrsleistungen in den Bundesländern Wien, Niederösterreich und Burgenland an die XXXX direkt vergeben werden würden. Bei einer derart detaillierten Leistungsbeschreibung, wie sie dafür nötig sei, sei jeder Qualitätswettbewerb ausgeschlossen. Überdies hätten in der Verhandlungsphase angebotene Alternativen, die zu Kosteneinsparungen und/oder Qualitätsverbesserungen führen würden, Fernwirkungen auf andere Lose, die die SCHIG nicht vorhersehen habe können. Dann wäre aber ein derartiges Angebot gar nicht zuschlagsfähig, bevor nicht in einem weiteren Verhandlungsprozess mit den betroffenen Bundesländern und der XXXX eine neuerliche Koordination gelungen sei. Dieser neuerliche Koordinationsaufwand könne bei Direktvergabe an die XXXX vermieden werden.

Weiters könne die Möglichkeit, mit einem durchgängigen Ticket sowohl die regionalen Zubringerverkehrszüge als auch von der XXXX betriebene Fernverkehrszüge benützen zu können, bei Vergabe von Schienenpersonennahverkehrsleistungen an einen anderen Betreiber nur mit Zustimmung der XXXX sichergestellt werden.

Zudem sei nur die XXXX zur Verschiebung des in anderen Bundesländern frei werdenden Rollmaterials in der Lage.

f. Das von der SCHIG ab 2011 implementierte Qualitätsmesssystem habe sich bewährt und solle auch für einen Nachfolgevertrag, unter Anpassung der Zielwerte bzw. der Bonus- bzw. Maluszahlungen - wie dies Art 5 Abs 4a lit. b PSO-VO fordere - für eine Verbesserung der Qualität der Dienste oder der Kosteneffizienz oder beidem im Vergleich zu dem zuvor vergebenen öffentlichen Dienstleistungsauftrag herangezogen werden.

Es könne daher mit guten Gründen begründet werden, dass eine Direktvergabe der gegenständlichen Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen an die XXXX gerechtfertigt sei.

3. Am 21.12.2018 erhob die XXXX , vertreten durch Schramm-Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, in der Folge mitbeteiligte Partei oder XXXX , begründete Einwendungen und brachte darin im Wesentlichen vor:

Der Antrag richte sich gegen die Vorinformation im Amtsblatt der EU vom 04.12.2018. Bereits in der Vorinformation werde ausdrücklich festgelegt, dass ausschließlich die SCHIG Auftraggeberin der beabsichtigten Direktvergabe werden solle bzw. dass die SCHIG den Verkehrsdienstevertrag im eigenen Namen und auf eigene Rechnung abschließen solle. Da die SCHIG zu 100 % im Eigentum des Bundes stehe, sei das BVwG gemäß Art 14b Abs 2 Z 1 lit c BVG zuständig. Zum behaupteten Schaden bzw. zum Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss sei auszuführen, dass die Antragstellerin übersehe, dass die Vorinformation die Verwendung des bestehenden Rollmaterials ausschließlich im Hinblick auf die beabsichtigte Vergabe an die mitbeteiligte Partei vorsehe. Wie der Antragstellerin bekannt sei, befinde sich das bestehende Rollmaterial im Eigentum der mitbeteiligten Partei, sodass sich die Antragstellerin zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit nicht auf das Rollmaterial der mit ihr konkurrierenden mitbeteiligten Partei stützen könne. Die Antragstellerin werde daher im Rahmen der für die Antragslegitimation vorzunehmenden Plausibilitätsprüfung nachzuweisen haben, dass sie zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns am 15.12.2019 über entsprechendes Rollmaterial verfügen werde.

Art 5 Abs 6 PSO-VO erlaube die Direktvergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen im Eisenbahnverkehr, ausgenommen U-Bahn und Straßenbahn. Von der Möglichkeit der Untersagung habe der österreichische Gesetzgeber nicht Gebrauch gemacht. Gemäß § 151, Abs 2 BVergG 2018 seien die Grundsätze des BVergG gemäß § 20 BVergG 2018 auf Direktvergaben nicht anwendbar. Diesen Standpunkt vertrete auch das BVwG. Demnach seien abschließend harmonisierte Bereiche des Unionsrecht nicht anhand der Bestimmungen des Primärrechts, sondern anhand dieser Harmonisierungsmaßnahmen zu beurteilen. Wie bereits das Bundesvergabeamt ausdrücklich angeführt habe, sei eine Direktvergabe charakteristischerweise ohne Beteiligungsanspruch weiterer Interessenten durchzuführen. Diese Ansicht werde auch vom VwGH und vom BVwG in mehreren Entscheidungen bestätigt.

Die Dienstleistungsfreiheit nach Art 56 AEUV sei im Verkehrsbereich nicht anwendbar, sondern werde von den Artikeln des Verkehrskapitels Art 90 ff AEUV ersetzt. Ein Rückgriff auf eine primärrechtliche Ausschreibungspflicht sei darüber hinaus auch deshalb entbehrlich, weil den Bestimmungen bzw. Direktvergabeoptionen der PSO-VO als Spezialregelung jeglicher Regelungsinhalt genommen würde, wenn man sie durch die primärrechtliche Rechtsprechung des EuGH wieder auffüllte, weshalb eine abschließende Regelung vorliege. Den Ausgleich dafür stellten besonders strenge beihilfenrechtliche Regelungen in Art 6 PSO- VO dar. Direktvergaben im Eisenbahnverkehr seien daher unionsrechtskonform und außerdem in zahlreichen Staaten Europas Usus.

Soweit die Antragstellerin vorbringe, dass die Wahl der Direktvergabe für nichtig zu erklären sei, weil die für einzelne Leistungen geplante Vertragslaufzeit von 15 Jahren Art 8 Abs 2 PSO-VO widersprechen würde, sei festzuhalten, dass bei der Berechnung der Fristen nicht auf die Veröffentlichung, sondern auf die Absendung der Vorinformation abgestellt werde. Dies komme unter anderem in § 70 BVergG 2018 zum Ausdruck. Überdies vertrete auch das BVwG diese Ansicht, wonach sich das anzuwendende Recht nach dem zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens, d.h. zum Zeitpunkt der Absendung der Vorinformation geltenden Recht richte. Vorliegend sei die Vorinformation am 30.11.2018 an das Amtsblatt der EU abgesendet worden. Daraus folge, dass der gegenständliche Vertrag bereits vor dem 03.12.2019 abgeschlossen werden dürfe und da Art 4 Abs 4 PSO-VO anwendbar sei, eine Vertragslaufzeit von 15 Jahren zulässig sei.

Die Zulässigkeit der Verlängerung der Vertragslaufzeit um 50 % sei gemäß Art 4 Abs 4 PSO- VO an das Vorliegen der folgenden Voraussetzungen geknüpft: Die Verlängerung müsse unter Berücksichtigung der Amortisationsdauer erforderlich sein, der Betreiber müsse einen wesentlichen Anteil der insgesamt erforderlichen Wirtschaftsgüter für die Erbringung der Personenverkehrsdienste bereitstellen und die Wirtschaftsgüter müssten vorwiegend an diesen Personenverkehrsdienst gebunden sein. Diese Voraussetzungen seien vorliegend erfüllt. Ein wesentlicher Teil der für das Fahrplanangebot auf den betreffenden Linien einzusetzenden Fahrzeuge sei vom Auftragnehmer im eigenen Namen und auf eigene Rechnung noch zu beschaffen. Angesichts einer außerordentlich hohen Amortisierungsdauer von etwa 30 Jahren sei evident, dass die Abschreibung erheblich über den Vertragszeitraum hinausgehe bzw. innerhalb der vertraglichen Laufzeit, ein wirtschaftlicher Betrieb nicht möglich sei. Weiters stelle der gesamte Fuhrpark für das Fahrplanangebot einen wesentlichen Anteil der für die Erbringung dieser Schienenpersonenverkehrsdienste insgesamt erforderlichen Wirtschaftsgüter dar. Schließlich sei entsprechend der Vorinformation der gesamte Fuhrpark an die Erbringung der verfahrensgegenständlichen Verkehre gebunden.

Im Übrigen sei die Vorinformation entgegen der Auffassung der Antragstellerin ausreichend determiniert. Die erforderlichen Informationen, die zur erteilen seien, um einem Unternehmen eine Interessensbekundung zu ermöglichen, seien sekundärrechtlich in Art 7 Abs 2 PSO-VO abschließend geregelt. Die Reaktionsmöglichkeit, die Unternehmen gemäß Erwägungsgrund 29 zu gewähren sei, sei daher kein Angebot, sondern lediglich eine Interessensbekundung. Die Auftraggeberin habe vorliegend weit mehr als die für eine Interessensbekundung erforderlichen Informationen gewährt. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin müsse die Vorinformation aber nicht die Erstellung von Angeboten ermöglichen. Es seien ausschließlich die von der Vergabe möglicherweise betroffenen Dienste und Gebiete zu nennen. Daher müsse die Vorabinformation keineswegs so detailliert sein, dass konkrete Vorschläge oder alternative Angebote unterbreitet werden könnten.

Die Sichtweise der Antragstellerin, dass die Vorinformation lediglich den Startschuss für ein quasi wettbewerbliches Verfahren bilde, stehe in klarem Widerspruch zu Art 2 lit h PSO-VO. Das "reagieren können" des Erwägungsgrundes 29 sei so zu verstehen, dass die Bieter die Möglichkeit erhalten sollten, die Wahl der Direktvergabe in Zweifel zu ziehen oder den Auftraggeber umzustimmen, nicht jedoch, dass die Vorinformation im Sinne von Ausschreibungsunterlagen die Übermittlung vergleichbarer Angebote verlangen würde.

Auch aus Erwägungsgrund 30 PSO-VO könne keine über Art 7 Abs 2 PSO-VO hinausgehende ex ante Transparenzpflicht abgeleitet werden, denn Erwägungsgrund 30 PSO-VO beziehe sich nur auf die ex post Bekanntmachung des Art 7 Abs 3 PSO-VO. Auch der VwGH stelle gerade nicht fest, dass der Zweck des Art 7 Abs 2 PSO-VO darin liege, dass potentielle Bewerber Angebote in Grundzügen legen können müssten.

In seinem Erkenntnis vom 01.10.2018, Ra 2015/04/0060, sei der VwGH zu dem Ergebnis gekommen, dass die Vorinformation keine konkreten Vorschläge oder alternativen Angebote ermöglichen müsse, sondern dem potentiellen Bieter lediglich jene Paramater in die Hand geben müsse, die es ihm ermöglichen würden, in Grundzügen seine Ressourcen einzuschätzen, zu planen und zu kalkulieren und sich auf Basis dieser Überlegungen an den Auftraggeber zu wenden.

Diese Anforderungen an die Vorinformation seien gegenständlich erfüllt. Die Mustertabellenfahrpläne für das erste Fahrplanjahr würden in Zusammenschau mit den in den Musterlinientaktkarten abgebildeten Änderungen für die Folgejahre sowohl die Strecken als auch die Haltestellen, Taktung etc. abbilden.

Weiters sei mühelos erkennbar, dass im betreffenden Fahrplanjahr keine Änderung geplant sei, wenn die Beschaffungsbeschreibung (wie etwa für das Jahr 2022) keine Musterlinientaktkarte enthalten sei. Zum Vorbringen der Antragstellerin, dass für die gesamte Vertragslaufzeit Varianten vorgesehen seien, genüge es zu erwidern, dass Varianten schon im klassischen Bereich des BVergG zulässig seien und dies umso mehr für besondere Dienstleistungen iSd § 151 BVergG gelten müsse.

Überdies treffe das Vorbringen der Antragstellerin, dass in der Vorinformation die Vergabe einer Rahmenvereinbarung angekündigt werde, nicht zu, da der voraussichtliche Leistungsumfang in der Vorinformation mehr als ausreichend beschrieben sei. Doch selbst dann, wenn gegenständlich eine Rahmenvereinbarung angekündigt worden sein sollte, führe dies keineswegs zur Unzulässigkeit. Die Direktvergabe von Rahmenvereinbarungen werde in § 151 BVergG 2018 nicht untersagt und die Bestimmungen der §§ 39 und 153 Z 1 BVergG 2018 würden für besondere Dienstleistungen nicht gelten. Folgte man hingegen der Auffassung der Antragstellerin, würde dies zu dem absurden Ergebnis führen, dass Rahmenvereinbarungen im Bereich der besonderen Dienstleistungen mangels gesetzlicher Ermächtigung absolut unzulässig wären, was jedoch angesichts der Tatsache, dass die besonderen Dienstleistungen gegenüber dem klassischen Bereich einem verdünnten Regime unterliegen sollten, nicht nachvollziehbar wäre.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin komme es auch zu keiner Einbeziehung irrelevanter Leistungen. Bei Großprojekten bzw. längerfristigen Verträgen komme es regelmäßig zu Abhängigkeiten von anderen Großprojekten, die - wenn sie absehbar seien - im Rahmen der Vertragsgestaltung zu antizipieren seien. Die Sichtweise der Antragstellerin würde hingegen dazu führen, dass man sich grundsätzlich von Großprojekten bzw. längerfristigen Verträgen verabschieden müsste, weil ja der Verzug eines anderen Großprojektes, das das erstere Projekt bzw. einen längerfristigen Vertrag beeinflussen könnte, "dazwischenkommen" könnte. Dass gerade der Schienenverkehr aufgrund der langen Amortisationsdauern längerfristige Verträge erfordere, sei auch der Antragstellerin bekannt.

Dem Vorbringen der Antragstellerin, dass die in der Vorinformation festgehaltenen Möglichkeit von Leistungsänderungen unzulässig sei, sei entgegen zu halten, dass einerseits derartige Änderungsvorbehalte in Verkehrsdienstverträgen wie auch in sonstigen öffentlichen Aufträgen absolut üblich seien und andererseits die Vorinformation naturgemäß keinen endgültigen Vertragstext beinhalten könne. Außerdem sei zu beachten, dass gegenständlich, wie auch sonst im Schienenverkehr jährlich Fahrplanänderungen und Leistungsanpassungen erfolgen würden und daher systemimmanent seien. Weiters seien bei der Fahrplanerstellung die Fahrpläne für den internationalen Schienenpersonen- und -güterverkehr zu beachten. Ebenso müsse der Auftraggeber die Möglichkeit haben, im Rahmen der Verkehrsplanung geänderte demographische Gegebenheiten, geänderte Verkehrsströme oder etwa Einschränkungen oder Änderungen der Infrastruktur zu berücksichtigen. Verlangte man aus vergaberechtlichen Gründen eine Versteinerung des Fahrplans, würde dies eine massive Einschränkung der Attraktivität des öffentlichen Verkehrs bewirken. Schließlich sei festzuhalten, dass das BVwG in seinem Erkenntnis vom 28.11.2018, GZ W134 2207104 vergleichbare Festlegungen zu Leistungsanpassungen in der Vorinformation zu Schienenpersonennahverkehrsleistungen in Oberösterreich nicht beanstandet habe.

Darüber hinaus hätten keine unzulässigen Absprachen mit der Auftraggeberin stattgefunden. Abgesehen davon dürften aufgrund von Art 7 Abs 2 Satz 1 PSO-VO Gespräche bereits vor Veröffentlichung der Vorinformation und auch innerhalb der Ein-Jahresfrist erfolgen. Nur der Zuschlag dürfe erst nach Ablauf der Ein-Jahresfrist erteilt werden. Diese Ansicht sei auch in den Entscheidungen des BVwG zu Vorarlberg und Tirol bestätigt worden. Ausdrücklich werde überdies festgehalten, dass - entsprechend den Vorgaben des Art 7 Abs 2 PSO-VO - keine Zuschlagszusage oder dergleichen zugunsten der Mitbeteiligten erteilt worden sei.

Bei der Wahl der Direktvergabe handle es sich um eine Ermessensentscheidung des Auftraggebers, wobei Art 5 Abs 6 PSO-VO keine Parameter für die Ausübung dieses Ermessens enthalte. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sei ausschließlich die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Vorgangsweise des Auftraggebers, nicht aber der Zweckmäßigkeit, Effizienz von Kosteneinsparungen, Sinnhaftigkeit oder von Wirtschaftlichkeitserwägungen. Die PSO-VO knüpfe die Durchführung der Direktvergabe nicht an das Vorliegen sachlicher Gründe, weshalb solche Gründe auch nicht in der Vorinformation bekanntzugeben seien. Dennoch seien seitens des Auftraggebers eine Reihe zwingender bzw. sachlicher Gründe für eine Direktvergabe der zu beschaffenden Verkehrsdienstleistungen angeführt worden. So werde etwa rechtfertigend ausgeführt, dass in einem wettbewerblichen Verfahren Kosten entstehen würden, deren Kompensation nicht zu erwarten sei, dass eine Harmonisierung des derzeit bestehenden dualen Bestellsystems und die Steigerung der Wirtschaftlichkeit und Qualität der bestehenden gemeinwirtschaftlichen Schienenpersonennahverkehrsleistungen auch in einem direkt vergebenen, öffentlichen Dienstleistungsauftrag sichergestellt werden könne.

Schließlich sei gemäß § 2 Z 15 lit a sublit gg BVergG 2018 lediglich die Wahl des Vergabeverfahrens eine gesonderte anfechtbare Entscheidung im Falle einer Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO. Da gemäß § 342 Abs 1 BVergG 2018 nur gesondert anfechtbare Entscheidungen einer Nachprüfung unterzogen werden könnten, die Wahl des Zuschlagsempfängers jedoch keine gesondert anfechtbare Entscheidung darstelle, sei der Antrag auf Nichtigerklärung der getroffenen Wahl des Zuschlagsempfängers unzulässig und zurückzuweisen.

4. Am 18.01.2019 nahm die Antragstellerin Stellung. Zur angezweifelten Antragslegitimation führte sie aus, dass es nach der Rechtsprechung des VwGH ausreiche, wenn die Behauptung der Antragstellerin zum Vorliegen eines Schadens plausibel sei. Diese Anforderungen an eine Plausibilitätsprüfung habe die Antragstellerin erfüllt, indem sie vorgebracht und unter Bezugnahme auf weitere Beweismittel unter Beweis gestellt habe, dass sie zur Nachnutzung von bestehendem Rollmaterial bereit wäre und auch in beschränktem Umfang zur Anmietung von Rollmaterial in der Lage wäre. Darüber hinaus sei zu bedenken, dass die Antragstellerin bei rechtmäßiger Vergabe dieser Leistungen eine ausreichende Vorlaufzeit hätte, um allenfalls mit Dritten in Kontakt bezüglich Bietergemeinschaften bzw. der Inanspruchnahme von Rollmaterial zu treten. Zudem verlange Art 5a PSO-VO von den zuständigen Behörden, dass sie prüfen, ob Maßnahmen für die Gewährleistung eines effektiven und diskriminierungsfreien Zugangs zu geeignetem Rollmaterial notwendig seien und sie könnten entsprechende Maßnahmen ergreifen. Auch vor diesem Hintergrund habe die Antragstellerin ihr Interesse am Vertragsabschluss ausreichend plausibilisiert und komme ihr daher Antragslegitimation zu. Dies habe im Übrigen das BVwG in einem Parallelverfahren betreffend das Bundesland Tirol bereits geprüft und ausdrücklich bejaht.

Mit der Annahme, dass die Absendung der Vorinformation, nicht jedoch der Zeitpunkt ihrer Veröffentlichung für die Ein-Jahres-Frist maßgeblich sei, würden die Antragsgegner dem eindeutigen Wortlaut von Art 7 Abs 2 PSO-VO, dem Sinn und Zweck dieser Bestimmung, der höchstgerichtlichen Rechtsprechung sowie nicht zuletzt ihrer eigenen Auffassung in vorangehenden und parallel anhängigen Verfahren widersprechen. So ergebe sich aus der Rechtsprechung des VwGH eindeutig, dass der Zeitpunkt der Veröffentlichung der Vorinformation maßgeblich für die Berechnung der Ein-Jahresfrist sei, nach Ablauf derer die Direktvergabe erfolgen könne.

Nach Vorgabe des Art 8 Abs 2 PSO-VO dürfe die Laufzeit von Aufträgen, die gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO zwischen dem 03.12.2019 und dem 24.12.2023 vergeben werden würden, ausnahmslos höchstens zehn Jahre betragen. Ungeachtet dessen, ob die Voraussetzungen des Art 4 Abs 4 PSO-VO erfüllt werden oder nicht, dürften Aufträge, die im Rahmen einer Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO innerhalb dieses Zeitraums vergeben werden, daher keine längere Vertragslaufzeit als zehn Jahre aufweisen. Angesichts der Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union am 04.12.2018 sei daher die Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen, daher der Vertragsabschluss, vor dem 04.12.2019 unzulässig. Da für Teile der Leistung eine Vertragslaufzeit von 15 Jahren vorgesehen sei, übersteige die vorgesehene Vertragslaufzeit die rechtlich zulässige Höchstgrenze. Die Einhaltung dieser Grenze sei Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Wahl der Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO, zumal die Einhaltung der Ein-Jahresfrist nicht immer im Interesse des Auftraggebers liege.

Im Übrigen würden die Voraussetzungen für eine Verlängerung gemäß Art 4 Abs 4 PSO-VO nicht vorliegen. Unter Berücksichtigung der Erwägungsgründe sei eine Vertragsverlängerung nur dann möglich, wenn die Amortisationsdauer außergewöhnlich lange sei. Die Möglichkeit der Vertragsverlängerung sei als Ausnahme konzipiert und sei unter Berücksichtigung auf den Anwendungsbereich der PSO-VO auszulegen. Aus diesem Grund könne nicht bereits die bei sämtlichen Eisenbahnfahrzeugen gefühlsmäßig lange Amortisationsdauer stets eine Vertragsverlängerung rechtfertigen. Darüber hinaus habe der Auftraggeber zu prüfen, ob ein effektiver und diskriminierungsfreier Zugang zu Rollmaterial bestehe und könne Maßnahmen ergreifen, um einen solchen sicherzustellen. So könne der Auftraggeber bei Änderung des Betreibers insbesondere den neuen Betreiber zur Übernahme bzw. Nachnutzung von Rollmaterial verpflichten.

Wie bereits im Nachprüfungsantrag dargestellt, handle es sich gegenständlich um eine unzulässige Direktvergabe einer Rahmenvereinbarung, zumal die zu erbringenden Leistungen auf die gesamte Vertragslaufzeit betrachtet in einer Art und Weise festgelegt würden, die im Ergebnis keine ausreichende Beschreibung der Leistungen bzw. der Konditionen im Sinne eines vergaberechtlichen Auftrages seien. Der geplante Vertrag sei etwa auch in Hinsicht auf die Leistungsmodalitäten, insbesondere zum Ersatz nicht-barrierefreien Rollmaterials sowie zum Einsatz von Rollmaterial bei Leistungsausweitungen, nicht ausreichend konkretisiert. Weiters würden entgegen der Darlegung der Antragsgegner die Varianten der Leistungserbringung nicht für sämtliche Fahrplanjahre einheitlich (im Laufe des Jahres 2019) gewählt werden, sondern zumindest ein Jahr im Vorhinein für das darauffolgende Fahrplanjahr erfolgen.

Die Antragsgegner würden selbst ausführen, dass eine Rahmenvereinbarung dadurch gekennzeichnet sei, dass Abrufe erfolgen würden. Ein derartiges Abrufsystem liege auch gegenständlich vor, wie dies auch in der Vorinformation explizit angeführt werde. Darin heiße es, dass die zu erbringende Zugkilometerleistung ausschließlich von der SCHIG abzurufenden Anpassungen unterliege. Art 5 PSO-VO regle die Vergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen. Die Vergabe von Rahmenvereinbarungen könne insbesondere nicht auf Art 5 Abs 6 PSO-VO gestützt werden, zumal letzterer als Ausnahme nach ständiger Rechtsprechung des EuGH eng auszulegen sei. Art 5 Abs 6 PSO-VO erlaube somit nicht den Abschluss von Rahmenvereinbarungen im Wege der Direktvergabe.

Wenngleich die Antragsgegner gegen den Vorbehalt unzulässiger Vertragsänderungen in der Vorinformation bzw. Auftragsbeschreibung einwenden würden, dass § 365 BVergG 2018 nicht anwendbar sei und im Übrigen durch die Bekanntgabe der möglichen Änderungen in der Vorinformation die Transparenz gewahrt bleibe, so sei darauf hinzuweisen, dass der EuGH in ständiger Rechtsprechung auch bereits vor Inkrafttreten der Vergaberichtlinien 2014 entschieden habe, dass wesentliche Vertragsänderungen die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz verletzen würden und damit unzulässig seien.

Diesen Vorgaben werde nicht dadurch entsprochen, dass in der Vorinformation der Vorbehalt von Änderungen aufgenommen worden sei. Grundvoraussetzung für die Zulässigkeit von ursprünglich vorgesehenen Änderungen sei nach der Rechtsprechung des EuGH, dass diese mit der Ausschreibung veröffentlicht und dem Wettbewerb unter Bietern unterzogen worden seien. Wie von den Antragsgegnern stets betont, handle es sich gegenständlich nicht um ein wettbewerbliches Verfahren, weswegen bereits aus diesem Grund nicht auf die Zulässigkeit vorgesehener Änderungen zurückgegriffen werden könne. Weiters seien auch die Modalitäten der Durchführung von Änderungen in der Ausschreibung nicht ausdrücklich vorgesehen. Die Antragsgegner würden sich in der Ausschreibung vielmehr wesentliche und daher unzulässige Änderungen des Auftragsgegenstandes vorbehalten wollen, dies gleiche einer unzureichenden und gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO rechtswidrigen Bekanntgabe des Auftragsgegenstandes, sodass die gegenständliche angefochtene Entscheidung auch aus diesem Grunde für nichtig zu erklären sei. Die gegenständliche Vorinformation weise nicht einmal den gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO gebotenen Mindestinhalt auf.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegner und der mitbeteiligten Partei, seien weiters aufgrund der unmittelbaren Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit gemäß Art 49 AEUV im Verkehrsbereich die primärrechtlichen Vergabegrundsätze, insbesondere der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Transparenzgebot, anwendbar.

Zudem sei auch die Normenhierarchie zu beachten. Wenn der sekundärrechtliche Unionsgesetzgeber die Direktvergabe in der PSO-VO ermögliche, sei auch in diesem Fall das Primärrecht höherrangig und zu beachten.

Die Anwendbarkeit der primärrechtlichen Grundsätze auf Vergaben nach der PSO-VO sei außerdem aus dem grundlegenden Sinn der PSO-VO, die inländischen Märkte für Schienenpersonenverkehrsdienste dem Wettbewerb zu öffnen und die Rahmenbedingungen für derartige Vergaben zu vereinheitlichen, abzuleiten. Der Markt für öffentliche Personenverkehrsdienste sei kein nationaler Markt, sodass die Anwendbarkeit der primärrechtlichen Grundsätze auch aus diesem Gesichtspunkt zu bejahen sei.

Darüber hinaus sei die PSO-VO auch nicht vollharmonisierend. Insbesondere bei der Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO werde den Mitgliedstaaten dezidiert Ermessen eingeräumt, sodass gerade diese Bestimmung jedenfalls als teilharmonisierend einzuordnen sei. Das entspreche auch der jüngsten Entscheidung des EuGHs in der Rechtssache Rudigier. Nicht zuletzt würden gegen eine Vollharmonisierung auch die Erwägungsgründe der PSO-VO selbst sprechen.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegner und der mitbeteiligten Partei werde den primärrechtlichen Vergabegrundsätzen, insbesondere dem Transparenzgebot nicht bereits durch die Veröffentlichung der Vorinformation gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO entsprochen. Vielmehr müsse mit dieser Bekanntmachung einhergehen, dass die Vergabe für den Wettbewerb geöffnet werde. Nur dann erfülle eine Bekanntmachung den mit ihr verfolgten Zweck. Mit der gegenständlich angefochtenen Entscheidung, welche sich lediglich auf eine veröffentlichte Vorinformation stütze, hätten die Antragsgegner somit gegen die primärrechtlichen Grundsätze, insbesondere das Transparenzgebot, verstoßen, sodass dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag stattzugeben sei.

Im Übrigen sei lediglich die Frage verfahrensgegenständlich, ob die Entscheidung zur Wahl der Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO rechtmäßig sei oder nicht. Die umfangreichen Ausführungen der Antragsgegner und der mitbeteiligten Partei, wonach die Voraussetzungen für eine Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 4a PSO-VO vorliegen würden, seien daher für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit, der angefochtenen Entscheidung irrelevant. Abgesehen davon würden die Gründe für die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung gleichermaßen gelten, wenn eine Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 4a PSO-VO gewählt worden wäre. Denn auch sie ermögliche nicht die Vergabe von Rahmenvereinbarungen, lasse die Einbeziehung nicht beschaffungsrelevanter Leistungen nicht zu und untersage den Vorbehalt wesentliche Leistungsänderungen und verpflichte zur Einhaltung der primärrechtlichen Vergabegrundsätze. Darüber hinaus würden gegenständlich auch die besonderen Voraussetzungen, die Art 5 Abs 4a PSO-VO für die Wahl dieser Direktvergabe normiere, nicht erfüllt werden. Gegenständlich liege weder eine geografische Abgeschnitten- bzw. Abgeschiedenheit vor, noch sei das Verkehrsaufkommen annähernd mit jenen laut Richtlinie vergleichbar. Weiters folge aus dem von dem Antragsgegner angestrebten, integrierten Taktfahrplan sowie dem dualen Bestellsystem nicht, dass die Einbeziehung eines anderen Eisenbahnverkehrsunternehmens als der mitbeteiligen Partei, nicht möglich wäre. Im Gegenteil würde es in der Hand der Antragsgegner liegen, die Taktung für die von ihnen bestellten Leistungen festzulegen und könnten sie daher eine entsprechende Abstimmung unabhängig davon vornehmen, welches Eisenbahnverkehrsunternehmen die konkreten Leistungen erbringe. Desgleichen stelle das Vorbringen, die Direktvergabe wäre zulässig, weil die mitbeteiligte Partei derzeit Monopolist hinsichtlich dieser Leistungen sei, keinen sachlichen Grund gemäß Art 5 Abs 4a lit a PSO-VO dar. Denn diese Interpretation würde zu einem unbefristeten Exklusivrecht desjenigen führen, der aufgrund historischer Bedingungen einen früheren Auftrag erhalten habe und unabhängig von der Laufzeit des Vertrags jeglichen Wettbewerb ausschalten. Mangels Erfüllung der Voraussetzungen von Art 5 Abs 4a lit a PSO-VO, würden keine Gründe vorliegen, die eine derartige Direktvergabe rechtfertigen könnten. Darüber hinaus seien auch die Voraussetzungen gemäß Art 5 Abs 4a lit b PSO-VO nicht erfüllt. Wenn die Antragsgegner auf die Kostenstruktur des XXXX Konzerns verweisen, so sei dieses Vorbringen deshalb irrelevant, da die mitbeteiligte Partei nicht der XXXX Konzern sei, sodass diese Zahlen nicht relevant seien. Weiters bedeute selbst bei definitiv gestellten Mitarbeitern die Vergabe von Leistungen an ein anderes Unternehmen nicht deren Versetzung in den Ruhestand, würden doch andere Instrumente des Personalmanagements bestehen. Darüber hinaus verlange Art 5 Abs 4a lit b PSO-VO die Verbesserung der Kosteneffizienz im Vergleich zu dem zuvor vergebenen Auftrag. Auch dieses Kriterium werde nicht durch die Darlegung der bestehenden Kostenstruktur erfüllt.

Darüber hinaus sei entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung nicht zurückzuweisen. Vielmehr sei offenkundig, dass die Beschränkung der gesondert anfechtbaren Entscheidungen auf die Wahl der Direktvergabe nicht den Anforderungen gemäß Art 5 Abs 7 PSO-VO an eine wirksame und rasche Überprüfung der getroffenen Entscheidungen entspreche. Dies ergebe sich schon aufgrund des Wortlautes dieser Bestimmung, sowie aus den Erwägungsgründen, wonach ein wirksames Nachprüfungsverfahren vorzusehen sei, welches mit jenem Verfahren bei Aufträgen gemäß den Vergaberichtlinien vergleichbar sei. Diese Auslegung sei zudem in verfassungsrechtlicher Hinsicht geboten. Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH wohne dem Anwendungsvorrang des Unionsrechtes inne, dass nationale Bestimmungen, die dem Unionsrecht widersprechen würden, nicht angewendet werden dürften. Aus diesem Grund habe § 2 Z 15 lit a sublit gg BVergG 2018 im gegenständlichen Fall unangewendet zu bleiben.

Soweit die Auftraggeberin ausführe, dass die Direktvergabe zu Kosteneinsparungen gegenüber einem wettbewerblichen Verfahren führen würde und sie dies mit der Personalstruktur und den Pensionslasten durch die XXXX begründe, würde diese Argumentation sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht ins Leere gehen. So könne die XXXX mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch andere Instrumente des Personalmanagements nutzen, um Ruhestandsversetzungen zu vermeiden. Darüber hinaus bestehe seitens der Antragstellerin die Bereitschaft, bestehendes Personal von der XXXX unter Berücksichtigung der Bestimmungen des AVRAG bei Zuschlagserteilung hinsichtlich der gegenständlichen Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen an die Antragstellerin zu übernehmen und weiters auch die bestehende Infrastruktur wie z.B. Wartungshallen nachzunutzen.

Den Kostenersparnissen durch ein wettbewerbliches Verfahren dürfe weiters ausschließlich der administrative Kostenmehraufwand für das wettbewerbliche Verfahren gegenübergestellt werden. Dieses sei jedoch vernachlässigbar gering, während die Kostenersparnisse durch ein wettbewerbliches Verfahren enorm wären. Weiters dürften bloß mittelbar mögliche finanzielle Auswirkungen mangels Objektivierbarkeit im Vergabeverfahren nicht berücksichtigt werden.

Im Hinblick auf die beantragte Ausnahme von der Akteneinsicht sei festzuhalten, dass bis dato nicht ersichtlich sei und von den Antragsgegnern nicht einmal hervorgebracht worden sei, welche konkreten Geschäftsgeheimnisse in den Beilagen enthalten sein sollen. Es bestehe jedenfalls keine Notwendigkeit dafür, diese Urkunden zur Gänze von der Akteneinsicht auszunehmen. Sollten sich vereinzelte Passagen mit Geschäftsgeheimnissen in einzelnen Unterlagen befinden, so sei das gelindere Mittel der Schwärzung dieser einzelnen Passagen zu wählen.

5. Am 08.02.2019 übermittelten die Antragsgegnerinnen eine weitere Stellungnahme. Zur vorgesehenen Laufzeit des Verkehrsdienstevertrages wurde ergänzend festgehalten, dass der EuGH erst jüngst festgestellt habe, dass das Vergaberecht der EU keinerlei Konsequenzen vorsehe, wenn es um die Nichtbeachtung der Vorinformationspflicht des Art 7 Abs 2 PSO-VO gehe. Auch die österreichische Rechtsordnung sehe diesbezüglich keinerlei Konsequenzen vor. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sei die PSO-VO, wie auch bereits mehrfach verwaltungsgerichtlich bestätigt worden sei, als vollharmonisierende Sekundärrechtsnorm zu qualifizieren, bei welcher kein Rückgriff auf Unions-Primärrecht stattzufinden habe. Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung solle ein Marktteilnehmer durch die Vorinformation zumindest jene Parameter in die Hand bekommen, die es ihm ermöglichen, in Grundzügen seine Ressourcen einzuschätzen. Daraus erhelle, dass Vorinformationen keinesfalls einen überhöhten Detaillierungsgrad aufweisen müssten. Es sei zudem daran zu erinnern, dass unionsrechtlich bei Direktvergaben gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift und nach dem eindeutigen Wortlaut des Art 2 lit h PSO-VO ausdrücklich kein vorausgehendes wettbewerbliches Vergabeverfahren und auch keinerlei Drittbeteiligung vorgeschrieben seien, weshalb die Frist des Art 7 Abs 2 PSO-VO entgegen den Ausführungen der Antragstellerin auch ohne jegliche Bedeutung für die Beteiligung eines Dritten an der Direktvergabe sei.

Der entsprechende Rechtsschutz sei gemäß § 343 Abs 2 BVergG 2018 gewährleistet und könnte potentiellen Drittbeteiligten daher durch die Tatsache, dass die Frist gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO bereits mit Absendung der Bekanntmachung an das Amt für Veröffentlichungen der EU zu laufen beginne, kein Schaden entstehen. Im konkreten Fall wäre eine Rechtswidrigkeit in Bezug auf die Vorinformation aus den eben genannten Gründen jedenfalls ohne jegliche Relevanz für den Ausgang des Vergabeverfahrens und sei daher die Voraussetzung des wesentlichen Einflusses gemäß § 347 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 jedenfalls nicht gegeben.

Festzuhalten sei weiters, dass nach jüngster Rechtsprechung des BVwG die Voraussetzungen des Art 4 Abs 4 PSO-VO für eine Verlängerung der Vertragsdauer auf 15 Jahre jedenfalls erfüllt seien. Lediglich für das auf der Linientaktkarte "Fahrplan 2029+" dargestellte Systemangebot der S-Bahn des Großraums Wien, welches jährlich 15,8 Millionen Zugkilometer umfasse, sei eine um fünf Jahre verlängerte Vertragslaufzeit vorgesehen. Dies sei vor allem dadurch begründet, dass für diese Verkehre in den nächsten fünf bis acht Jahren vom Betreiber neue Fahrzeuge anzuschaffen seien, da ein erheblicher Teil der bisher verwendeten Fahrzeuge auf Grund des Alters nicht mehr einsatzfähig bzw. nicht mehr wirtschaftlich auf neue sicherungstechnische Anforderungen umrüstbar sei.

Die Behauptung der Antragstellerin, dass der Auftraggeber zu prüfen habe, ob ein effektiver und diskriminierungsfreier Zugang zu Rollmaterial bestehe bzw. dass er Maßnahmen zu ergreifen habe, um einen solchen sicher zu stellen, sei nicht zutreffend, da der zitierte Art 5 a Abs 1 PSO-VO lediglich im Hinblick auf die Einleitung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens zur Anwendung zu gelangen habe.

Zur Behauptung der Antragstellerin, dass es sich bei der gegenständlichen Vergabe um die Vergabe einer Rahmenvereinbarung handle, sei neuerlich festzuhalten, dass alle vom Auftragnehmer verpflichtend zu erbringenden Leistungen in der Vorinformation nicht nur verbal, sondern darüber hinaus in Verbindung mit den der Vorinformation beigelegten Tabellen, Fahrplänen und Linientaktkarten hinsichtlich Strecken, Fahrzeugeinsatz, Haltepunkte und Taktmuster detailliert beschrieben sein. Damit würden die diesbezüglichen Anforderungen des Art 7 Abs 2 PSO-VO bei weitem übererfüllt.

In den Jahren bis 2029 sei die Fertigstellung wesentlicher Ausbaumaßnahmen der österreichischen Schieneninfrastruktur vorgesehen. Auf Grund der Eigenheiten des Eisenbahnverkehrs sowie auf Grund der erforderlichen Investitionen in das Rollmaterial entspreche eine Beauftragung für die Dauer von zumindest zehn Jahren den Anforderungen der Wirtschaftlichkeit und Praktikabilität am besten. Da jedoch für den Zeitraum der nächsten zehn bis 15 Jahre der tatsächliche Fertigstellungs- bzw. Inbetriebnahmetermin von Infrastrukturausbauprojekten und somit auch der Zeitpunkt des Einsatzes des entsprechenden Rollmaterials zum Zeitpunkt des Abschlusses des Verkehrsdienstevertrages nicht mit absoluter Sicherheit festgelegt werden können, würden hinsichtlich des Einsatzes des Rollmaterials entsprechende konkrete Fälle vorgesehen werden. Bei diesen in der Vorinformation genannten Szenarien handle es sich nicht um zusätzliche Leistungsabrufe, sondern um das Recht des Auftraggebers, die von ihm beauftragte Leistung in Abhängigkeit von der konkreten Ausgestaltung der Schieneninfrastruktur mit dafür geeigneten Fahrzeugen zu erhalten. Es handle sich somit um die Beauftragung von konkreten vom Auftragnehmer verpflichtend zu erbringenden Verkehrsdienstleistungen mittels eines Dienstleistungsauftrages und nicht um die Beauftragung eines Abrufsystems mittels einer Rahmenvereinbarung.

Zum behaupteten Vorbehalt unzulässiger Vertragsänderungen werde ergänzend festgehalten, dass Anpassungsklauseln naturgemäß Gegenstand von Verhandlungen zwischen den Vertragsparteien seien und daher bereits wesensgemäß nicht schon in der Vorinformation im Wortlaut enthalten sein könnte. Auch nach der Judikatur des VwGH stehe fest, dass der Leistungsgegenstand mit Veröffentlichung der Vorinformation noch nicht abschließend festgelegt sei und die Informationspflichten in Vorinformationen klarerweise nur so weit gehen würden, als der Aufgabenträger zum Zeitpunkt der Vorinformation überhaupt selbst über die entsprechende Information verfügt habe.

Nochmals sei darauf hinzuweisen, dass Fahrplananpassungen des Verkehrsdienstevertrages vertragsimmanente Erfüllungshandlungen darstellen würden, zumal nur durch diese Anpassungen der Verkehrsdienstevertrag seinem Sinn und Zweck nach erfüllt werden könne. Wie in der Vorinformation transparent dargelegt, müssten daher Änderungen der Verkehrsbedürfnisse hinsichtlich geänderter demographischer, wirtschaftlicher, verkehrspolitischer oder infrastruktureller Rahmenbedingungen sowie Maßnahmen ausländischer Infrastrukturbetreiber, Aufgabenträger oder Verkehrsunternehmen mit Auswirkungen auf die Wirtschaftlichkeit, Zweckmäßigkeit und technische Machbarkeit der Verkehrsleistungen in der Vertragsgenese Berücksichtigung finden. Bei einer Versteinerung des erstmals festgelegten Auftragsvolumens und Fahrplanes könnte während der Dauer des öffentlichen Dienstleistungsauftrages niemals auf eine dieser genannten Änderungen der Verkehrsbedürfnisse reagiert werden. Es handle sich sohin um eine nach unionsrechtlichem und nationalem Vergaberecht zulässige Anpassungsklausel.

Abschließend sei festzuhalten, dass in der österreichischen Rechtsordnung keinerlei Regelung hinsichtlich eines Verstoßes gegen Art 7 Abs 2 PSO-VO getroffen worden sei und dies im konkreten Fall auch nicht erforderlich sei, da kein Fehlen der Vorinformation vorliege.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin handle es sich bei der Benennung der XXXX in der Vorinformation um keine Zuschlagsentscheidung. Bei der Direktvergabe werde gemäß § 31 Abs 11 BVergG 2018 eine Leistung formfrei von einem ausgewählten geeigneten Unternehmer gegen Entgelt bezogen. Es komme dabei insbesondere zu keiner Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß § 143 BVergG 2018. Aus dem Umstand, dass die drohende Kostenbelastung des Bundes auf Grund des Pensionsrechts der definitiv gestellten Mitarbeiter der XXXX von Bedeutung für die Wahl des Vergabeverfahrens gewesen sei, erhelle, dass ein entscheidender Teil der Wahl des Vergabeverfahrens auch bereits die Prüfung, an welchen Unternehmer die Leistung vergeben werden könne, gebildet habe. Die Erwähnung der XXXX in der Vorinformation spiegle die Entscheidung des Auftraggebers betreffend die Wahl des Vergabeverfahrens transparent wider und sei auch Teil dieser Entscheidung. Eine Zuschlagsentscheidung gemäß § 2 Z 49 BVergG 2018 existiere sowohl bei der Direktvergabe als auch bei der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung schlichtweg nicht. Dies erhelle auch aus den Materialien zum BVergG 2018.

Entgegen den unrichtigen Ausführungen der Antragstellerin widerspreche § 2 Z 15 lit a sublit gg BVergG 2018 nicht dem Unionsrecht und entspreche der nach dieser Bestimmung gewährte Rechtschutz bzw. die im BVergG 2018 festgelegte Ausgestaltung des Rechtschutzes den unionsrechtlichen Vorgaben, insbesondere Art 5 Abs 7 PSO-VO. Das Wort "Entscheidungen" in Art 5 Abs 7 PSO-VO sei dahingehend auszulegen, dass es in jedem der genannten Fälle des Art 5 Abs 2 bis 6 PSO-VO zumindest eine Entscheidung geben müsse, welche überprüfbar sei. In der von der Antragstellerin angesprochenen Rechtsmittelrichtlinie, auf welcher die Erwägungsgründe der PSO-VO verweisen würden, sei an keiner Stelle die Ausgestaltung des Rechtschutzes im Hinblick auf die Zahl bzw. Art der gesondert anfechtbaren Entscheidungen des Auftraggebers im Vergabeverfahren festgelegt. Aus der Forderung des Erwägungsgrundes 21 der PSO-VO, dass das Rechtschutzverfahren mit dem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren vergleichbar sein soll, könne einzig und allein abgeleitet werden, dass ein primär wirksames Rechtschutzsystem erforderlich sei und dass somit ein nur sekundär wirksamer Rechtschutz nicht ausreiche. Dem entspreche das im BVergG 2018 umgesetzte Rechtschutzsystem jedenfalls.

Den Ausführungen der Antragstellerin zur Behauptung der unzulässigen Berücksichtigung der Personalstruktur der XXXX sei entgegenzuhalten, dass das zur Erbringung der gegenständlichen Schienenpersonenverkehrsleistungen eingesetzte Personal im Ausmaß von 58 % definitiv gestellt sei. Die von der Antragstellerin angesprochene Umschichtung der Bediensteten sei sowohl rechtlich als auch faktisch unmöglich. Weiters könne ein Übergang der Arbeitsverhältnisse nicht erzwungen werden. Ein freiwilliger Übergang sei auf Grund der gesetzlich angeordneten Haftung des Bundes für alle dienstrechtlichen Ansprüche der definitiv gestellten Bediensteten des XXXX Konzerns sehr unwahrscheinlich.

6. Am 08.02.2019 nahm die mitbeteiligte Partei erneut Stellung. Laut den von der Antragstellerin veröffentlichten Informationen erbringe diese ca. sieben Millionen Zugkilometer pro Jahr und verfüge über 16 Züge. Gegenständlich würden allerdings mehr als 42 Millionen Zugkilometer pro Jahr zu erbringen sein. Laut Vorinformation seien jedenfalls 694 Fahrzeuge zur Erbringung der Verkehrsleistungen erforderlich. Dies belege, dass die Antragstellerin auch im Rahmen der Plausibilitätsprüfung nicht über die für den gegenständlichen Auftrag erforderliche Leistungsfähigkeit verfüge. Sie könne sich zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit auch nicht auf das Rollmaterial der mit ihr konkurrierenden mitbeteiligten Partei stützen.

Bei der Ein-Jahresfrist sei richtigerweise auf die Absendung und die Veröffentlichung der Vorinformation abzustellen. Die Frage der Absendung der Veröffentlichung habe in der von der Antragstellerin herangezogenen Entscheidung des VwGH keine Relevanz gehabt, da die ursprüngliche Vorinformation nicht den Mindestangaben des Art 7 Abs 2 PSO-VO entsprochen habe und somit die Ein-Jahresfrist nicht ausgelöst worden sei.

Soweit die Antragstellerin ausführe, dass im Ergebnis keine ausreichende Beschreibung der Leistungen bzw. der Konditionen im Sinn eines vergaberechtlichen Auftrags vorliege, sei erneut darauf zu verweisen, dass gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO eben gerade keine abschließende Leistungsbeschreibung im Sinne eines vergaberechtlichen Auftrages bekanntzugeben sei, sondern lediglich die möglicherweise betroffenen Dienste und Gebiete. Es sei anzunehmen, dass wie bei den bisherigen Verkehrsdiensteverträgen detaillierte Kostensätze festzulegen sein werden, die unter Berücksichtigung von Wertsicherungsbestimmungen für die gesamte Vertragslaufzeit gelten werden. Wenn der Auftraggeber in weiterer Folge eine Verkehrsleistung ändere, setze sich die Vergütung aus den ex ante definierten Kostensätzen in aller Regel automatisch zusammen. Dementsprechend könne auch dahingestellt bleiben, ob die Entscheidung, welche Variante getroffen werde, für alle Fahrplanjahre einmal im Laufe des Jahres 2019 oder später getroffen werde.

Wenn die Antragstellerin vorbringe, dass § 365 BVergG 2018 zwar nicht auf Direktvergaben gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO anwendbar sei, die darin festgelegten Grenzen für wesentliche Vertragsänderungen auf Grund ihrer primär rechtlichen Grundlage aber dennoch weiterhin zu beachten seien, so übersehe sie, dass gegenständlich eine Vorinformation und kein Vertrag zu prüfen sei. Art 7 Abs 2 PSO-VO verlange nicht die Bekanntgabe des abzuschließenden Vertrages sondern die Bekanntgabe der von der Vergabe möglicherweise betroffenen Dienste und Gebiete. Dem gegenüber beziehe sich § 365 BVergG 2018 - abgesehen davon, dass er gegenständlich ohnehin gemäß § 151 Abs 2 BVergG 2018 nicht anwendbar sei - ausschließlich auf die Änderung von Verträgen während ihrer Laufzeit.

Das BVwG habe bereits, wie bereits ausgeführt, mehrmals entschieden, dass es sich bei der PSO-VO um eine sekundärrechtliche Harmonisierung handle, weshalb ein Rückgriff auf das Primärrecht nicht angezeigt erscheine. Diese Ansicht stütze das BVwG auf die ständige Rechtsprechung des EuGH. Weiters sei zu erwähnen, dass der VwGH in ständiger Rechtsprechung die Direktvergabe ausdrücklich als zulässig ansehe, was wohl kaum der Fall wäre, wenn die von der Antragstellerin behaupteten Argumente zutreffen würden.

Da Art 5 Abs 6 PSO-VO gemäß Art 8 Abs 2 lit ii PSO-VO in der Fassung der Novelle 2016/2338 ohnehin auf Direktvergaben bis 25.12.2023 anwendbar sei, erübrige es sich auf das Vorbringen der Antragstellerin, dass Art 5 Abs 4 a PSO-VO nicht erfüllt sei, weiter einzugehen.

Eine Zuschlagsentscheidung ergehe am Ende eines Vergabeverfahrens, was wiederum voraussetze, dass in einem bereits ausverhandelten Vertrag Preis und Leistung abschließend definiert seien. Dies sei gegenständlich jedoch nicht der Fall. Selbst wenn man der Ansicht der Antragstellerin folgen würde, wonach die Zuschlagsentscheidung auch gesondert anfechtbar wäre, würde dies sohin zu keinem anderen Ergebnis führen.

Die Personalkosten dürften berücksichtig werden. Eine Übernahme der Mitarbeiter der mitbeteiligten Partei durch die Antragstellerin sei nur mit Zustimmung der Mitarbeiter zulässig und möglich. Dass Haushaltsgrundsätze den Vergabegrundsätzen vorgingen, habe das Europäische Gericht erster Instanz festgestellt. Auch das Argument der Antragstellerin, dass für eine sachliche Begründung der Direktvergabe nur preisliche bzw. qualitative Zuschlagskriterien heranzuziehen seien bzw. dass Pensionslasten bloß mittelbar Folgewirkungen darstellten, die mangels Objektivierbarkeit grundsätzlich nicht zu berücksichtigen seien, gehe fehl. Die von der Antragstellerin genannten Zuschlagskriterien würden sich in der PSO-VO Novelle nicht finden, was umso mehr für die bestehende PSO-VO gelten müsse, die nicht einmal eine sachliche Begründung verlange. Abgesehen davon handle es sich bei den Pensionslasten des Bundes um unmittelbare Folgewirkungen, die aus einem Verlust einer Ausschreibung resultieren würden. Wenn die Antragstellerin anführe, dass bei einem Zuschlag auf ihr Angebot zusätzliche Arbeitsplätze geschaffen würden, so übersehe sie, dass dies um den hohen Preis der gleichzeitigen Pensionierung zahlreicher definitiv gestellter Angestellter erfolgen würde, deren Kosten der Bund zu 100 % tragen müsse.

Bei der vorgenommenen Schwärzung bzw. von der Akteneinsicht ausgenommenen Bestandteilen handle es sich um eine zulässige Ausnahme von der Akteneinsicht gemäß § 17 Abs 2 AVG. Darüber hinaus sei § 337 BVergG 2018 zu beachten, der eine zusätzliche Spezialregelung zur Akteneinsicht in Rechtschutzverfahren enthalte. Mit dieser Regelung werde der Rechtsprechung des EuGH Rechnung getragen, wonach die praktische Wirksamkeit der Richtlinienbestimmungen betreffend den Schutz von vertraulichen Informationen gefährdet werden würde, wenn alle dieses Verfahren betreffenden Angaben dem Antragsteller oder anderen Personen uneingeschränkt bereitgestellt werden müssten, weil dadurch der Zugang zu Informationen eröffnet werden würde, die dazu verwendet werden könnten, den Wettbewerb zu verfälschen oder den geschäftlichen Interessen anderer Wirtschaftsteilnehmer zu schaden, was Wirtschaftsteilnehmer dazu verleiten könnte, Nachprüfungsanträge allein mit dem Ziel zu stellen, Zugang zu Geschäftsgeheimnissen ihrer Wettbewerber zu erhalten. Das Recht auf ein faires Verfahren begründe folglich keinen Anspruch auf unbegrenzten und uneingeschränkten Zugang zu allen Informationen in Vergabekontrollverfahren. Die in der Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 21.12.2018 geschwärzte Information sei zulässig, insbesondere vor dem Hintergrund, dass lediglich der Auftragswert auf Seite zwölf des Schriftsatzes geschwärzt worden sei. Ebenso bestehe kein Recht auf Einsichtnahme in die im Schriftsatz vom 21.12.2018 auf Seite 16 genannten Unterlagen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin und die mitbeteiligte Partei Konkurrenten auf dem österreichischen Schienenpersonenverkehrsmarkt seien und eine Offenlegung zu einer Wettbewerbsverzerrung zwischen der mitbeteiligten Partei und der Antragstellerin führen würde.

7. Am 27.02.2019 nahm die Antragstellerin ergänzend Stellung und führte aus, dass die Verletzung der gesetzlich höchst zulässigen Vertragslaufzeit mit einer Verletzung der Informationspflichten gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO einhergehe. Danach müssten insbesondere der geplante Beginn und die geplante Laufzeit des öffentlichen Dienstleistungsauftrages veröffentlicht werden. Mit der Bekanntgabe bzw. Festlegung einer rechtwidrigen Vertragslaufzeit liege daher nicht nur die Rechtswidrigkeit der Wahl der Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO mangels Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen vor, sondern gehe damit auch eine Verletzung von Art 7 Abs 2 iVm Art 8 Abs 2 PSO-VO einher.

Die zu erbringenden Leistungen würde auf die gesamte Vertragslaufzeit betrachtet in einer Art und Weise festgelegt werden, die im Ergebnis keine ausreichende Beschreibung der Leistungen bzw. der Konditionen im Sinne eines vergaberechtlichen Auftrags sei. Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH seien Rahmenvereinbarungen nur zulässig, soweit sie gesetzlich dezidiert vorgesehen würden. Da die PSO-VO selbst lediglich die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags gestatte, liege auch in dieser Hinsicht eine rechtswidrige Wahl der Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO vor.

Aus der Rechtsprechung des EuGH, insbesondere der jüngsten Entscheidung in der Rechtssache Rudigier, ergebe sich eindeutig, dass die Grundsätze des Primärrechts bei Vergaben gemäß der PSO-VO anwendbar seien. Die PSO-VO normiere Grundzüge für die Vergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen, die von den einzelnen Mitgliedsstaaten detailliert ausgestaltet werden könnten. Sie nehme daher keine Vollharmonisierung dieses Bereichs vor, sodass die nationalen Umsetzungsmaßnahmen jeweils auch den primär rechtlichen Vorgaben entsprechen müssten. Den primär rechtlichen Grundsätzen werde nicht bereits per se durch eine ex ante Bekanntmachung entsprochen, sondern müsse mit dieser Bekanntmachung vielmehr die Öffnung der Vergabe für den Wettbewerb einhergehen. Entgegen der Ansicht der Antragsgegner habe der EuGH explizit ausgesprochen, dass die Verletzung von Art 7 Abs 2 PSO-VO bei Direktvergaben zu einer Aufhebung der Vorinformation führen müsse. Dementsprechend sei mit der gegenständlich angefochtenen Entscheidung gegen die primär rechtlichen Grundsätze insbesondere das Transparenzgebot verstoßen worden. Dass diese Entscheidung für den Ausgang des Verfahrens nicht wesentlich wäre, sei bei der rechtswidrigen Wahl eines Vergabeverfahrens undenkbar.

Die Beschränkung des Rechtsschutzes bei Direktvergaben gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO auf die Wahl des Verfahrens schaffe kein vergleichbares Rechtsschutzniveau. Die unionsrechtliche Schranke der Gewährleistung eines wirksamen und vergleichbaren Rechtsschutzes wäre daher durch das BVergG 2018 nicht eingehalten. Dieses Ergebnis werde zudem dadurch gestützt, dass bis zur Erlassung des BVergG 2018 auch bei Direktvergaben gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung eine gesondert anfechtbare Entscheidung gewesen sei. Dieser Umstand sei auch vom VwGH in seiner Rechtsprechung betont worden. Auf Grund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts dürfe § 2 Z 15 lit a sublit gg BVergG 2018 im gegenständlichen Fall nicht angewendet werden, sodass gemäß § 2 Z 15 lit a sublit ii BVergG 2018 über den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung in inhaltlicher Hinsicht abzusprechen und ihm im Ergebnis stattzugeben sei.

8. Mit einer weiteren Stellungnahme vom 28.02.2019 legten die Antragsgegnerinnen ein Rechtsgutachten betreffend die Frage des Laufs der Frist gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO bzw. der allfälligen Konsequenzen im Falle eines Verstoßes gegen diese Bestimmung vor. Dessen Ergebnis lasse sich dahingehend zusammenfassen, dass sowohl aus der Sicht der unionsrechtlichen Anforderungen als auch nach nationalem österreichischen Recht die Jahresfrist des Art 7 Abs 2 PSO-VO durch Absendung der gegenständlichen Bekanntmachung ausgelöst werde. Im vorliegenden Fall sei dies der 30.11.2018 gewesen, sodass diese Frist jedenfalls vor dem 03.12.2019 ende. Folge man dieser Ansicht nicht, sondern vertrete den Standpunkt, dass die genannte Jahresfrist erst mit Veröffentlichung der Vorinformation im Amtsblatt (sohin mit 04.12.2018) zu laufen beginne, so lasse sich weder aus den unionsrechtlichen Anforderungen noch aus dem anwendbaren nationalen österreichischen Recht die Anfechtbarkeit der gegenständlichen Vorinformation wegen Unterschreitung der Jahresfrist des Art 7 Abs 2 PSO-VO ableiten. Weiters dürfe der Abschluss des Vertrages, mit dem die in der gegenständlichen Vorinformation angekündigte Direktvergabe durchgeführt werde, auch dann Teilleistungen des Eisenbahnverkehrs mit einer Laufzeitverlängerung gemäß Art 4 Abs 4 PSO-VO enthalten, wenn dieser Vertragsabschluss ab dem 03.12.2019 erfolge. Auch diesbezüglich bestehe keine Anfechtbarkeit der gegenständlichen Vorinformation.

9. Am 04.03.2019 nahm die Antragstellerin zu dem von den Antragsgegnerinnen vorgelegten Privatgutachten Stellung. Wenn der Verfasser des Privatgutachtens sich für seinen Standpunkt, dass es auf den Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung ankomme, darauf stütze, dass es keine garantierte Frist gebe innerhalb derer versandte Bekanntmachungen zu veröffentlichen wären, so sei dies aus praktischer Hinsicht ein vernünftiges Argument, doch es handle sich hierbei um kein rechtliches Argument, dass die eindeutigen rechtlichen Vorgaben in Art 7 Abs 2 PSO-VO entkräften könnte. Überdies sei für Auftraggeber entsprechend den Vergaberichtlinien klar abschätzbar, innerhalb welchen Zeitraums nach Absendung der Bekanntmachung eine Veröffentlichung erfolgen werde. Auch aus diesem Grund sei daher der Zeitpunkt der Veröffentlichung der Vorinformation maßgeblich für den Beginn des Fristenlaufs gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO.

Entgegen der Auffassung im Rechtsgutachten komme eine Rechtfertigung der Fristverletzung vergleichbar mit der Entscheidung in der Rechtssache Rudigier nicht in Betracht, zumal es sich hierbei um eine Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO handle. Zudem liege in einer bewussten rechtswidrigen Missachtung der Jahresfrist von Art 7 Abs 2 PSO-VO eine Umgehung des Vergaberechts, welche nach ständiger Rechtsprechung des VwGH dazu führe, dass die unerwünschten Regelungen anzuwenden seien. Wenn die Antragsgegner auf einen bewussten vorzeitigen Vertragsabschluss abzielen, hindere dies die Anwendbarkeit von Art 8 Abs 2 VO 2338/2016 daher nicht. Wie dies der VwGH erst unlängst bestätigt habe, sei Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Wahl der Direktvergabe insbesondere die Einhaltung der gesetzlich vorgegebenen Höchstlaufzeit. Wie dargestellt, werde diese Laufzeit gegenständlich nicht eingehalten und sei die Wahl der Direktvergabe daher rechtswidrig.

Zur Anmerkung des Verfassers des Rechtsgutachtens, es könne auf Grund der Fristverkürzung kein Schaden der Antragstellerin vorliegen, sei mit Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des VwGH darauf hinzuweisen, dass der drohende Schaden bereits darin liege, dass die Antragstellerin in ihrer Möglichkeit beeinträchtigt werde, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen.

Wenn weiters argumentiert werde, dass die Verlängerung der Vertragslaufzeit bei Vertragsabschluss nach dem 03.12.2019 gemäß Art 4 Abs 4 PSO-VO zulässig wäre, da die Rechtslage im Zeitpunkt der Vorinformation heranzuziehen sei, sei dem entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber das Inkrafttreten von Gesetzesbestimmungen festlegen könne. Gegenständlich habe der Unionsgesetzgeber in Art 8 Abs 2 VO 2338/2016 dezidiert bestimmt, dass der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses - der Vergabe des Auftrags - maßgeblich für die Zulässigkeit der Vertragslaufzeit einer Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO sei.

10. Am 05.03.2019 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung der zur gemeinsamen Verhandlung verbundenen Verfahren W139 2211033-2 und W139 2211251-2 statt. Die Antragsgenerinnen verwiesen eingangs auf die Entscheidung des VwGH vom 30.01.2019, Ra 2106/04/134-136, wonach Direktvergaben gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO unionsrechtlich wie auch nach mitgliedstaatlichem Recht zulässig seien und keine über jene in Art 5 Abs 6 statuierten Voraussetzungen hinausgehenden Beschränkungen existieren würden. Die diesbezügliche Rechtslage sei eindeutig und bedürfe keiner Klärung durch den VwGH. Eine Leistung könne demnach formfrei, unmittelbar von dem ausgewählten Unternehmen bezogen werden. Die Antragstellerinnen (der verbundenen Verfahren W139 2211033-2 und W139 2211251-2) entgegneten, der VwGH habe keine Sachentscheidung getroffen und überdies festgehalten, dass die Aufträge eine Laufzeit von zehn Jahren nicht überschreiten dürften, was gegenständlich aber der Fall sei. Auch habe der VwGH nicht entschieden und sei dies dem EuGH auch nicht zur Vorabentscheidung vorgelegt worden, dass eine Direktvergabe, die dem Auftraggeber geradezu freie Willkür eröffnen würde, mit den Grundsätzen des Unionsrechtes auf Transparenz und Gleichbehandlung in Einklang zu bringen sei.

Zur Frage der mangelnden Leistungsfähigkeit und damit fehlenden Antragslegitimation führten die Antragsgegnerinnen und die mitbeteiligte Partei aus, die Antragstellerinnen beider Verfahren würden erwiesenermaßen nicht über das erforderliche Rollmaterial verfügen, um die Verkehrsleistungen beginnend mit Dezember 2019 erbringen zu können. Auch allfällige Kooperationspartner hätten das Rollmaterial nicht vorrätig und können die Antragstellerinnen nicht das bestehende Rollmaterial der mitbeteiligten Partei nachnutzen. Die Lieferzeiten für Rollmaterial würden für neues Rollmaterial zumindest zwei Jahre betragen. Nach dem eigenen Vorbringen der Antragstellerin sei die Anmietung von Rollmaterial Dritter nur in "beschränktem Umfang" möglich. Die Leistungsfähigkeit wäre demnach nur bei erheblich späterem Leistungsbeginn darstellbar. Die Antragstellerinnen beider Verfahren brachten hingegen vor, sie hätten, wäre ihnen die Möglichkeit gegeben worden, einen Teilnahmeantrag oder ein Angebt abzugeben und wäre sohin ein ordnungsgemäßes, nicht diskriminierendes Verfahren eingeleitet und durchgeführt worden, Gelegenheit gehabt, eine geplante Kooperation einzugehen oder sonstige Eignungsnachweise mit ihrem jeweiligen Teilnahmeantrag oder Angebot vorzulegen. Im Übrigen seien Gespräche mit namhaften Herstellern von Rollmaterial so weit fortgeschritten, dass die Antragstellerin innerhalb der gebotenen Fristen über hinreichendes Rollmaterial verfügen würde. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerinnen, dass den Antragstellerinnen, die ihre Leistungsfähigkeit lediglich durch Kooperation herstellen könnten, die Stellung von Nachprüfungsanträgen nur gemeinsam als Bietergemeinschaft möglich gewesen wäre, könne den Antragstellerinnen die Antragslegitimation in einem gar nicht durchgeführten und daher auch gar nicht geprüften Vergabeverfahren abgesprochen werden. Eine Eignungsprüfung in einem Verfahrensstadium zur Bekämpfung einer Vorinformation habe nicht stattzufinden.

Zum Vorliegen der Voraussetzungen für eine Vertragslaufzeitverlängerung gemäß Art 4 Abs 4 PSO-VO betonten die Antragsgegnerinnen erneut, dass diese gegenständlich vorliegen und die Antragstellerinnen in ihrer Auslegung der betreffenden Bestimmung einem Rechtsirrtum unterliegen würden. Die Laufzeitverlängerung sei auch bei Direktvergaben gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO anwendbar. Eine außergewöhnlich lange Amortisierungsdauer sei nicht gefordert. Im Hinblick auf die dritte Voraussetzung des Art 4 Abs 4 PSO-VO komme es einzig und allein darauf an, ob die Verwendung des betreffenden Fahrzeugs zu mehr als 50% seines Gesamteinsatzes im betreffenden öffentlichen Dienstleistungsauftrag stattfinde. Im konkreten Fall würden die entsprechenden neu zu beschaffenden Fahrzeuge jedenfalls zu mehr als 50% im VDV Ostregion und dort jedenfalls zu mehr als 50% auf den von der 15-jährigen Vertragslaufzeit betroffenen Strecken eingesetzt werden. Dies sei vorliegend der Fall. Konkret werde im Laufe der ersten zehn Vertragsjahre auf den von der Laufzeitverlängerung umfassten Strecken der Zustand erreicht, dass ein überwiegender Anteil der Fahrzeuge eine Restlebensdauer von mehr als 15 Jahren habe.

Neuerlich führten die Antragstellerinnen aus, der geplante Abschluss eines Vertrages mit einer 15-jährigen Laufzeit sei auch insofern unzulässig, als ein solcher frühestens am 05.12.2019 möglich wäre und insofern gegen Art 8 Abs 2 PSO-VO (idF VO 2106/2338 ) verstoßen würde. Für den Beginn des Fristenlaufes sei jedenfalls die Veröffentlichung der Vorinformation maßgeblich. Selbst wenn man vom Tag der Absendung der Bekanntmachung ausgehen wollte, so ende die Ein-Jahresfrist rechnerisch am 30.11.2019, somit an einem Samstag, sodass der nächste Werktag, der Montag, 02.12.2019, 24.00 Uhr, als Fristende gelte. Der Vertragsabschluss dürfte erst am 03.12.2019 erfolgen. Dies gelte sowohl im Anwendungsbereich des BVergG als auch der PSO-VO. Dies sei aus Art 4 Abs 2 iVm Art 5 des Europäischen Übereinkommens über die Berechnung von Fristen sowie aus Art 49 Abs 2 der Verfahrensordnung des EuGH herzuleiten. Es handle sich bei der Frist des Art 7 Abs 2 PSO-VO um eine verfahrensrechtliche Frist. Sämtliche Verfahrensvorschriften würden den Fristenablauf an Samstagen, Sonn- und Feiertagen hemmen und diesfalls als Ablauf der Frist den Ablauf des ersten folgenden Werktages normieren. Dagegen betonten die Antragsgegnerinnen, dass die Bestimmungen zur Berechnung der Fristen gemäß § 151 Abs 1 BVergG 2018, weiters die Bestimmungen des AVG und ebenso jene der Verfahrensordnung des EuGH, welche ausschließlich Regelungen zur Organisation des EuGH, zu Verfahren vor dem EuGH und zur Besetzung der Richter beinhalten würde, nicht anzuwenden seien. Weiters sei das Europäische Übereinkommen über die Berechnung von Fristen gemäß Art 1 Abs 1 letzter UAbs nicht auf eine Frist, wie die gegenständliche, welche zurückberechnet werde, anzuwenden. Art 5 des Europäischen Übereinkommens über die Berechnung von Fristen sei auch insofern nicht anwendbar, da dieser ausschließlich Fristen betreffe, vor deren Ablauf eine Handlung vorzunehmen sei. Gegenständlich habe die Handlung erst nach Ablauf der betreffenden Frist statt zu finden. Weiters sei auch die VO zur Festlegung der Regeln für Fristen, Daten und Termine nicht anzuwenden. Abgesehen davon, sei, wie bereits ausgeführt worden sei, das Wort "vergeben" in Art 8 Abs 2 PSO-VO nicht im Sinne eines Vertragsabschlusses, sondern im Sinne der Einleitung eines Vergabeverfahrens bzw. der Veröffentlichung im Sinne einer Absendung der Vorinformation zu verstehen.

Befragt führten die Antragsgegnerinnen aus, es habe zwar Gespräche mit der mitbeteiligten Partei gegeben, um die Planungen zu plausibilisieren und zu hinterfragen, an der Erarbeitung des Leistungsbildes im Konkreten sei die mitbeteiligte Partei aber nicht beteiligt gewesen. Soweit keine Linientaktkarten vorliegen würden, seien keine Änderungen gegenüber dem jeweiligen Vorjahr vorgesehen. Da innerhalb der Vertragsdauer von zehn Jahren auf Nachfrageänderungen mit dem Verkehrsangebot reagiert werden können müsse, werde eine entsprechende Anpassungsklausel im Dienstleistungsvertrag vorgesehen. Diese sei erst Gegenstand von Verhandlungen und könne wesensgemäß noch nicht Teil einer Vorinformation sein. Jedenfalls seien in der Vorinformation sämtliche zum Zeitpunkt ihrer Absendung bekannten Daten und Informationen eingeflossen und auch transparent dargelegt worden.

Eingangs der mündlichen Verhandlung wurden die Parteien ausdrücklich darauf hingewiesen, dass während der mündlichen Verhandlung jederzeit Gelegenheit zur Akteneinsicht besteht. Die ausdrücklich ausschließlich in die Anlage 12 des Dokumentes "Pensionslasten des Bundes im Falle einer Vergabe von SPV-Leistungen an einen anderen Betreiber als die XXXX " begehrte Akteneinsicht wurde der Antragstellerin nach entsprechender Interessenabwägung aus Gründen des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ebenso nicht gewährt wie in das Dokument selbst einschließlich der sonstigen Anlagen.

11. Am 05.03.2019 erfolgte nach eingehender Erörterung der Sach- und Rechtsfragen die Beschlussfassung durch den zuständigen Senat.

12. Über Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichtes nahmen die Antragsgegnerinnen am 15.03.2019 Stellung. Nachdem im konkreten Fall die eingesetzten Wirtschaftsgüter auf den genannten Strecken voraussichtlich einer Amortisierungsdauer von 30 Jahren unterliegen sowie in Zusammenhang mit den Leistungsausweitungen und der Ausmusterung von Bestandsfahrzeugen erst nach Beginn der regulären Vertragslaufzeit beschafft und schrittweise eingesetzt werden, sei eine Verlängerung um fünf Jahre sinnvoll und ökonomisch. Weiters bringe das beauftragte Eisenbahnverkehrsunternehmen das Wirtschaftsgut Rollmaterial vollständig selbst ein, was für die Leistungen des gesamten Verkehrsdienstevertrages VOR und damit logischerweise auch für die von der 15-jährigen Laufzeit umfassten Strecke gelte. Darüber hinaus würden die zu beschaffenden Fahrzeuge zu einem wesentlichen Teil auf den von der Laufzeitverlängerung betroffenen Linien wie in der Vorinformation definiert eingesetzt werden. Dies zeige sich bereits bei der Konfiguration der Fahrzeuge. Es seien daher im vorliegenden Fall sämtliche Voraussetzungen der 15-jährigen Vertragslaufzeit erfüllt, weswegen das Vorbringen der Antragstellerin ins Leere gehe. Auf die Frage nach dem Prozentsatz der Elektrifizierung auf den gegenständlich betroffenen Zugkilometern, antworteten die Antragsgegnerinnen, dass insgesamt etwa zehn Prozent der vertragsgegenständlichen Leistungen durch die Elektrifizierung von einem veränderten Fahrzeugeinsatz betroffen seien. Zum Zeitpunkt der Elektrifizierung der Marchegger Ostbahn führten die Antragsgegnerinnen aus, dass gemäß des Rahmenplans 2018 bis 2023 spätestens im Jahr 2022 die Marchegger Ostbahn elektrifiziert werde. Befragt nach dem angenommenen Ausmaß der Beschaffung von Neufahrzeugen während der Vertragslaufzeit für die gegenständlich betroffenen Strecken, für die eine 15 Jahres Laufzeit vorgesehen sei, sowie die angenommene Anzahl der Fahrzeuge auf den Strecken, für die eine 15- jährige Laufzeit vorgesehen sei, führten die Antragsgegnerinnen aus, dass die Aufgabenträger davon ausgegangen seien, dass im Jahr 2027 auf der Stammstrecke das neue Zugsicherungssystem ETCS installiert werde. Für Umläufe, welche die Stammstrecke berühren würden und die von den auf 15 Jahre zu vergebenden Leistungen erfasst seien, seien ohne Reserven 81 Garnituren mit einer Länge von 150 Meter erforderlich. Gemäß dem Planungsstand zum Zeitpunkt der Absendung der Vorinformation seien 46 Fahrzeuge mit ETCS-Fähigkeit erforderlich und werde diese Anzahl an Fahrzeugen durch während der Vertragslaufzeit beschaffte Neufahrzeuge gedeckt. Der Neufahrzeuganteil betrage dementsprechend auf den Strecken, für die eine 15 Jahres Frist vorgesehen sei, 57 Prozent des Fuhrparks und vermutlich einen etwas höheren Prozentsatz an der Betriebsleistung, da in der Regel die neuesten Fahrzeuge am intensivsten eingesetzt würden.

13. Am 28.03.2019 nahm die Antragstellerin ergänzend Stellung und führte aus, dass der EuGH in seiner Entscheidung vom 21.03.2019, Rechtssachen C-350/17 und C-351/17, ausdrücklich bestätigt habe, dass der mit der Bestimmung des Art 8 Abs 2 VO 2016/2338 vergleichbare Art 8 PSO-VO an den Vertragsabschluss anknüpfe und nicht an einen vorgelagerten Zeitpunkt, wie beispielsweise die Einleitung des Verfahrens.

Ungeachtet dessen würden die Voraussetzungen für die Verlängerung der Vertragslaufzeit gemäß Art 4 Abs 4 PSO-VO gegenständlich nicht vorliegen. Die Bestimmung des Art 4 Abs 4 PSO-VO sei vor ihrem teleologischen Hintergrund auszulegen und daher sollten die vom Gesetzgeber vorgesehenen Höchstlaufzeiten nur ausnahmsweise, bei Vorliegen besonderer Gründe, überschritten werden können. Ob Gründe für eine Verlängerung des Vertrags gemäß Art 4 Abs 4 PSO-VO vorliegen würden, sei daher in Zusammenschau mit Art 5 Abs 6 PSO-VO durch Vergleich innerhalb des Eisenbahnverkehrs zu ermitteln. Gegenständlich seien derartige Gründe, die allen voran eine Verlängerung um den längst möglichen Zeitraum von fünf Jahren rechtfertigen würden, von den Antragsgegnerinnen nicht dargelegt worden. Die von den Antragsgegnerinnen gemachten Angaben könnten mangels Vorliegen von Unterlagen nicht auf ihre Plausibilität geprüft werden. Es sei darüber hinaus davon auszugehen, dass es sich bei den angegebenen Zahlen um hypothetische Ausführungen und keine belastbaren Daten handeln würde. Dies sei vor dem Hintergrund nachvollziehbar, dass Bestandszüge mit ETCS Instrumenten nachgerüstet werden könnten und daher die Einführung des ETCS-Systems keineswegs die Neubeschaffung von Rollmaterial impliziere. Laut einem Bericht des Rechnungshofes werde der Einbau bzw. die Aufrüstung von Zügen für ETCS umfangreich von der öffentlichen Hand gefördert, in der Vergangenheit habe die Fördersumme ca. 45 Prozent der dadurch entstandenen Kosten betragen. Da die entstehenden Kosten der mitbeteiligten Partei daher von den Antragsgegnerinnen rückvergütet und von ihr nicht, jedenfalls nicht überwiegend, getragen werden würden, könne eine Vertragsverlängerung auf dieses Argument nicht gestützt werden. Darüber hinaus werde nach Einführung des ETCS Systems noch mehrere Jahre ein Parallelbetrieb mit dem bisherigen Sicherungssystem erfolgen, sodass auch aus technischer Sicht die Ausrüstung sämtlicher Züge mit dem ETCS System zum Zeitpunkt der Einführung nicht erforderlich sei.

14. Am 10.04.2019 nahmen die Antragsgegnerinnen ergänzend Stellung. Das von der Antragstellerin zitierte Erkenntnis des EuGH betreffe ausschließlich Busverkehrsdienste und nicht Eisenbahnpersonenverkehrsdienste. Zudem befasse sich das Erkenntnis des EuGH nicht mit der Interpretation der hier einschlägigen Fassung des Art 8 PSO-VO nach der Novellierung im Jahr 2016. Aus Randnummer 39 des betreffenden Urteils könne überdies keine apodiktische Aussage des EuGH abgeleitet werden, wonach gemäß Art 8 Abs 2 PSO-VO in der Fassung der Verordnung 2016/2338 zwingend ein Vertrag vor dem 03.12.2019 abgeschlossen hätte werden müssen. Aus Randnummer 47 des zitierten Erkenntnisses gehe vielmehr hervor, dass auch für den EuGH der Zeitpunkt der Einleitung eines Vergabeverfahrens maßgeblich sei.

Zum Einsatz ETCS-fähiger Fahrzeuge sei auszuführen, dass die Entscheidung, die nicht ETCS- fähigen Fahrzeuge während der Vertragslaufzeit durch neu zu beschaffende Fahrzeuge zu ersetzen, nicht ausschließlich auf dem Umstand der ETCS-Fähigkeit beruhe, sondern insbesondere auch Anforderungen des Auftraggebers an Barrierefreiheit, Fassungsraum, Beschleunigungsvermögen und eine dem Fahrgast entsprechende Ausstattung der Schienenfahrzeuge sowie den Umstand, dass die Fahrzeuge der Baureihe 4020 und CRD demnächst das Ende ihrer Lebensdauer erreichen würden, berücksichtige.

15. Am 24.04.2019 nahm die mitbeteiligte Partei Stellung. Soweit die Antragstellerin in ihrer Stellungnahme auf die Entscheidung des EuGH in den Rechtssache C-350/17 und C-351/17 verweise, sei darauf hinzuweisen, dass es dort um die Ausschreibung einer Konzession für Busverkehrsdienste gegangen sei und die Rechtsfrage die Übergangsfrist des Art 8 Abs 2 PSO-VO alte Fassung und nicht wie im gegenständlichen Fall Art 8 Abs 2 PSO-VO neue Fassung betroffen habe. Aus der betreffenden Entscheidung könnten keine Rückschlüsse für den Art 8 Abs 2 PSO-VO neue Fassung, geschweige denn für den hypothetischen Fall, dass die Verfahrenseinleitung vor Beginn der Übergangsfrist des Art 8 Abs 2 PSO-VO neue Fassung und der Zuschlag nach Beginn der Übergangsfrist des Art 8 Abs 2 PSO-VO neue Fassung erfolgt sei, gezogen werden. Vielmehr sei aus dem von der Auftraggeberin vorgelegten Gutachten klar ersichtlich, dass eine Vergabe von Schienenpersonennahverkehrsleistungen auch ab dem 03.12.2019 für eine Laufzeit von 15 Jahren zulässig sei, sofern diese bereits vor dem 03.12.2019 angekündigt worden sei.

Abgesehen davon sei bei der Einhaltung der Jahresfrist des Art 7 Abs 2 PSO-VO auf die Absendung der Vorinformation und nicht die Veröffentlichung abzustellen und es spiele dabei keine Rolle, ob das Ende der Jahresfrist auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag falle. Weiters beeinträchtige eine allfällige Verkürzung der in Art 7 Abs 2 PSO vorgesehenen Jahresfrist um wenige Tage den Effektivitätsgrundsatz in keiner Weise und könne eine geringfügige Unterschreitung der vorgegebenen Jahresfrist zu keinem Schaden der Antragstellerin führen, sodass die Antragslegitimation zu verneinen sei.

Des Weiteren habe die Auftraggeberin klar dargelegt, dass zusätzlich 46 ETCS-fähige Fahrzeuge erforderlich seien und dass dieser Bedarf durch neue Beschaffungen gedeckt werden solle. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sei es Sache des Auftraggebers, die Höhe der von ihm verlangten Qualität zu fordern bzw. festzulegen, welche Leistung er verlange, soweit er dabei das Gebot der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung beachte. Daher sei der Auftraggeber keineswegs verpflichtet, sich mit gebrauchtem Rollmaterial zufrieden zu geben. Ob die Nachrüstung von Bestandsfahrzeugen mit ETCS Instrumenten in der Vergangenheit gefördert worden sei, sei schon vor diesem Hintergrund irrelevant.

16. Zuletzt nahm die Antragstellerin am 07.05.2019 Stellung. Sogar der EuGH habe in dem von der Antragstellerin zitierten Urteil des EuGH, Rechtssachen C-350/17 und C-351/17, die neue Fassung der PSO-VO zur Auslegung der alten Fassung herangezogen. Daraus folge, dass selbst der EuGH beide Fassungen als vergleichbar ansehe und die von der Antragstellerin gezogenen Rückschlüsse sehr wohl möglich und inhaltlich zutreffend seien.

Aus einem Vergleich des Vorbringens in der nunmehrigen Stellungnahme der mitbeteiligten Partei mit jenem in der Stellungnahme der Antragsgegnerinnen vom 15.03.2019 werde klar ersichtlich, dass das Vorbringen der Antragsgegnerinnen zu den notwendigen Beschaffungen für jene Strecken mit längerer Vertragslaufzeit widersprüchlich sei und den Antragsgegnerinnen offensichtlich keine genauen Zahlen vorliegen würden bzw. sie keine genauen Zahlen angegeben hätten, wie viele Neufahrzeuge für diese Strecken tatsächlich zu beschaffen sein würden. Die Beweislast dafür, dass die längere Vertragslaufzeit zulässig sei, würden jedoch die Antragsgegnerinnen tragen. Die diesbezüglich erforderlichen Beweise seien aber keineswegs erbracht worden, sondern seien von den Antragsgegnerinnen widersprüchliche Vorbringen erstattet worden.

17. Am 24.09.2019 gab die Antragstellerin bekannt, dass sie nunmehr durch Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien, und CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien, vertreten werde.

g. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

a. 1. Feststellungen (Sachverhalt)

Aufgrund der vorliegenden Stellungnahmen, der bezugnehmenden Beilagen, der vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Die Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie, hat im Wege der zu 100% im Eigentum des Bundes stehenden

Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH (in der Folge SCHIG oder Auftraggeberin) einen Verkehrsdienstevertrag für die Erbringung von Personenverkehrsdienstleistungen in Österreich mit der XXXX (in der Folge XXXX oder mitbeteiligte Partei) abgeschlossen, welcher bis zum 31.12.2019 läuft. Dieser Verkehrsdienstvertrag wurde als öffentlicher Dienstleistungsauftrag iSd Art 3 Abs 1 PSO-VO (damals idF VO 1370/2007 ) gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO direkt vergeben. Der Vertrag deckt das Grundangebot gemäß § 7 ÖPNRV-G 1999 ab. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; Auskunft der Auftraggeberin)

Die vom Land Wien, über das Grundangebot hinausgehenden Dienstleistungsverträge (Zusatzangebot) laufen mit 31.12.2019 bzw. 31.12.2029 aus, jene des Landes Niederösterreich mit 31.12.2019, 31.12.2022 bzw. 31.12.2025 und jene des Landes Burgenland mit 12.12.2020. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; Auskunft der Auftraggeberin)

Auf Basis einer grundsätzlichen politischen Einigung zur Synchronisierung der einzelnen bislang abgeschlossenen Verträge zwischen dem Bund (BMVIT) und den Bundesländern Wien, Niederösterreich und Burgenland erfolgte am 04.12.2018 die Veröffentlichung einer entsprechenden Vorinformation unter Verwendung des betreffenden Standardformulars gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO über die beabsichtigte Direktvergabe von Verkehrsdienstleistungen im Schienenpersonennah- und -regionalverkehr in den Bundesländern Wien, Niederösterreich und Burgenland gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO. Die Absendung der betreffenden Bekanntmachung erfolgte am 30.11.2018. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; Auskunft der Auftraggeberin)

Die "Richtlinie über die Abwicklung der Bestellung gemeinwirtschaftlicher Leistungen im Schienenpersonenverkehr" wurde von der Republik Österreich als Vertrag zwischen der Republik Österreich, vertreten durch die Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie und der SCHIG am 03.02.2011 erlassen. In dieser Richtlinie ist unter anderem die Beauftragung und Abwicklung gemeinwirtschaftlicher Schienenpersonenverkehrsleistungen durch die SCHIG geregelt, wobei die Stellung des Bundes als zuständige Behörde im Sinne der PSO-VO unberührt bleibt. ("Richtlinie über die Abwicklung der Bestellung gemeinwirtschaftlicher Leistungen im Schienenpersonenverkehr" vom 03.02.2011; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

Das Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie beauftragte ein "Rechtsgutachten zur Begründung der Entscheidung, die Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen im Los Vbg 1 (Vorarlberg) im Wege der Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 VO 1370/2007 (PSO) an die XXXX zu vergeben". Dieses Gutachten datiert vom 18.07.2016. Darin wird dargelegt, dass die Beauftragung der Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen unter Einsatz von neuem Rollenmaterial nicht in zulässigerweise unter dem bestehenden Verkehrsdienstvertrag-Bund VDV-Bund erfolgen kann und daher im Wege einer Leistungsvergabe nach der PSO-VO erfolgen muss. Unter Zugrundelegung des Maßstabs des (im Zeitpunkt der Gutachtenserstellung noch nicht in Kraft stehenden) Art 5 Abs 4a PSO-VO (idF VO 2016/2338 ) kommen die Gutachter zu dem Schluss, dass eine Direktvergabe der Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen im Los Vbg 1 an die XXXX gerechtfertigt ist. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; "Rechtsgutachten zur Begründung der Entscheidung, die Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen im Los Vbg I (Vorarlberg) im Wege der Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 VO 1370/2007 (PSO) an die XXXX zu vergeben" vom 18.07.2016)

Die SCHIG erstellte eine "Dokumentation zur Entscheidungsfindung über die Wahl des Verfahrens für die Vergabe von gemeinwirtschaftlichen Schienenpersonenverkehrsleistungen in Wien, Niederösterreich und Burgenland" vom 30.11.2018. Darin begründet die SCHIG die Wahl der Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO im Wesentlichen mit den zu erreichenden Zielen, nämlich einer Qualitätssteigerung durch Einführung eines österreichweit integrierten Taktfahrplans, der Weiterentwicklung leistbarer und integrierter Tarife, der Berücksichtigung regionaler Verkehrsbedürfnisse, der Weiterentwicklung der Qualität und des Kundinnen- und Kundennutzens, der effizienten Nutzung der Schieneninfrastruktur, der Berücksichtigung der Kosten für den Bund, wenn betroffene definitivgestellte XXXX Mitarbeiter in den Ruhestand versetzt werden müssen, sowie der Verbesserung der Kosteneffizienz und Kostentransparenz und der effizienten Aufgabenerfüllung der zuständigen Behörden. Als Mittel zur Erreichung dieser Ziele soll das bisherige duale Bestellsystem für gemeinwirtschaftliche Schienenpersonenverkehrsleistungen durch eine gemeinsame Beauftragung harmonisiert werden. Bezüglich der Rechtmäßigkeit der beabsichtigten Direktvergabe von Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen wird insbesondere auf das Rechtsgutachten vom 18.07.2016, "Rechtsgutachten zur Begründung der Entscheidung, die Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen im Los Vbg I (Vorarlberg) im Wege der Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 VO 1370/2007 (PSO) an die XXXX zu vergeben", verwiesen. Den verkehrspolitischen Zielsetzungen entsprechend beabsichtigen der Bund (BMVIT) und die Länder Wien, Niederösterreich und Burgenland die Vergabe der für den Zeitraum 2020 bis 2029 in diesen Bundesländern gemeinwirtschaftlich zu erbringenden Schienenpersonennahverkehrsleistungen zu harmonisieren und dabei das von Bund/BMVIT und dem Bundesland Vorarlberg geplante Modell anzuwenden. Die darin im Zusammenhang mit der Wahl des Vergabeverfahrens im Rechtsgutachten vom 18.07.2016 dargelegten Sachverhalte und deren rechtliche und wirtschaftliche Beurteilung sind nicht nur für das Bundesland Vorarlberg, sondern grundsätzlich für das gesamte Bundesgebiet und somit auch auf die Vergabe von gemeinwirtschaftlichen Schienenpersonenverkehrsleistungen für die Bundesländer Wien, Niederösterreich und Burgenland zutreffend. Aus den genannten Gründen entspricht die Wahl eines direkten Vergabeverfahrens für die in den Jahren 2020-2029 in Wien, Niederösterreich und Burgenland zu erbringenden gemeinwirtschaftlichen Schienenpersonenverkehrsleistungen am besten den Anforderungen der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit auf der Grundlage der Ordnungsmäßigkeit und Rechtmäßigkeit. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; "Dokumentation zur Entscheidungsfindung für die Wahl des Verfahrens für die Vergabe von gemeinwirtschaftlichen Schienenpersonenverkehrsleistungen in Wien, Niederösterreich und Burgenland" vom 30.11.2018)

Die SCHIG erstellte weiters eine Abhandlung "Pensionslasten des Bundes im Falle einer Vergabe von SPV-Leistungen an einen anderen Betreiber als die XXXX " vom 30.11.2018. Darin werden die Personalstruktur des XXXX Konzerns und die zu erwartenden Kosten für den Bund untersucht, sollten die definitivgestellten Bediensteten nicht mehr weiter beschäftigt werden. Daraus errechnet sich ein näher genannter Betrag, um den ein allfälliger Mitbewerber billiger sein müsste, um diese zu erwartenden Kosten zu kompensieren. ("Pensionslasten des Bundes im Falle einer Vergabe von SPV-Leistungen an einen anderen Betreiber als die XXXX " vom 30.11.2018; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

Die Vorinformation im Supplement zum Amtsblatt der EU vom 04.12.2018, 2018/S 233-533558 lautet:

"Österreich-Wien: Öffentlicher Schienentransport/öffentliche Schienenbeförderung

2018/S233-533558

Vorinformation für öffentliche Dienstleistungsaufträge

Standardformular für Bekanntmachungen gemäß Artikel 7.2 der Verordnung 1370/2007 , die innerhalb eines Jahres vor dem Beginn des Ausschreibungsverfahrens oder der direkten Auftragsvergabe im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht werden müssen.

Die zuständigen Behörden können beschließen, diese Informationen nicht zu veröffentlichen, wenn der öffentliche Dienstleistungsauftrag eine jährliche öffentliche Personenverkehrsleistung von weniger als 50000 km aufweist.

Abschnitt I: Zuständige Behörde

I.1) Name und Adressen

Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie

Radetzkystraße 2

Wien

1030

Österreich

Kontaktstelle(n): Abt. II/Infra 3 - Öffentlicher Personennah- und -regionalverkehr (ÖPNRV) zu Hdn. Dipl. Ing. Martina Schalko

Telefon: +431 71162-652401

E-Mail: infra3@bmvit.gv.at

Fax: +431 71162-652499

NUTS-Code: AT

Internet-Adresse(n):

Hauptadresse: www.bmvit.gv.at

Adresse des Beschafferprofils:

https://www.bmvit.gv.at/verkehr/nahverkehr/downloads/vergaben/at1.pdf

I.2) Auftragsvergabe im Namen anderer zuständiger Behörden

I.3) Kommunikation

Weitere Auskünfte erteilen/erteilt die oben genannten Kontaktstellen

I.4) Art der zuständigen Behörde

Ministerium oder sonstige zentral- oder bundesstaatliche Behörde einschließlich regionaler oder lokaler Unterabteilungen

Abschnitt II: Gegenstand

II.1) Umfang der Beschaffung

II.1.1) Bezeichnung des Auftrags:

Erbringung von Verkehrsdienstleistungen im Schienenpersonennah- und -regionalverkehr (SPNV) in den Bundesländern Wien, Niederösterreich und Burgenland

II.1.2) CPV-Code Hauptteil

60210000

II.1.3) Art des Auftrags

Dienstleistungen

Vom öffentlichen Verkehrswesen abgedeckte Bereiche:

Eisenbahnverkehr

II.2) Beschreibung

II.2.2) Weitere(r) CPV-Code(s)

II.2.3) Erfüllungsort

NUTS-Code: ATI

NUTS-Code: AT111

NUTS-Code: AT112

NUTS-Code: AT12

NUTS-Code: AT13

NUTS-Code: AT222

NUTS-Code: AT223

NUTS-Code: AT224

NUTS-Code: AT314

Hauptort der Ausführung:

Bundesländer Wien

Niederösterreich und Burgenland (ATI)

II.2.4) Beschreibung der Beschaffung:

Eine Konkretisierung des Auftragsgegenstands, Beschreibung betroffener Strecken und des jeweiligen Systemangebots sowie ein dem aktuellen Entwurfsstand entsprechender Musterfahrplan, der noch Änderungen in der Planung und trassentechnischen Umsetzbarkeit unterliegt, sind unter folgender Adresse ersichtlich:

https://www.bmvit.gv.at/verkehr/nahverkehr/downloads/vergaben/at1.pdf Auftragsvolumen: rd. 545 Mio. Zugkm

Für die Erbringung der Verkehrsdienste sind grundsätzlich die 694 bereits im Einsatz befindlichen Bestandsfahrzeuge (36 St. 4020,1 Stück 4023, 67 St. Talent 4024/4124, 112 Desiro Mainline, 294 St. Doppelstockwagen, 112 St. CRD-Wagen, 13 Stück Desiro Classic 5022, 59 St. 5047) zu verwenden. Im Rahmen der Vertragslaufzeit sind als Ersatz nicht-barrierefreien Rollmaterials, für Leistungsausweitungen bzw. für die Leistungserbringung auf von Umstellung auf Elektrifizierung betroffenen Strecken schrittweise elektrisch betriebene Nahverkehrszüge mit folgenden Eigenschaften einzusetzen:

• Doppelstock-ETW lang: Länge: rund 150 m; Anzahl Türen: mindestens 12 pro Fahrzeugseite; Breite Türen: rund 1 300 mm; Einstiegshöhe:

  600 mm über Schienenoberkante; Höchstgeschwindigkeit: zumindest 160 km/h,

• Doppelstock-ETW kurz: Länge: rund 100 m; Anzahl Türen: mindestens 8 pro Fahrzeugseite; Breite Türen: rund 1 300 mm; Einstiegshöhe: 600 mm über Schienenoberkante; Höchstgeschwindigkeit: zumindest 160 km/h,

• Einstöckiger ETW: Länge: rund 75 m; Anzahl Türen: mindestens 6 pro Fahrzeugseite; Breite Türen: rund 1 300 mm; Einstiegshöhe: 600 mm über Schienenoberkante; Höchstgeschwindigkeit: zumindest 160 km/h.

Zudem sollen die Fahrzeuge folgende Eigenschaften vorweisen:

Barrierefreiheit, Klimatisierung, Fahrgastinformationssysteme, Sanitäranlagen, Mehrzweckabteil, für die Leistungserbringung notwendige Zulassungen.

Zusätzlich ist folgende Option im Rahmen der Vertragslaufzeit im Hinblick auf die vertragsgegenständliche Leistung vorgesehen:

• Schrittweiser Ersatz von auf folgenden Linien eingesetzten Fahrzeugen (einzeln abrufbar):

-------- St. Pölten - Krems - Hadersdorf - Horn - Sigmundsherberg,

-------- St. Pölten - Traisen - Schrambach/Hainfeld,

-------- (St. Pölten -) Pöchlarn - Scheibbs,

-------- (Wr. Neustadt -) Pöchlarn - Scheibbs

-------- (Wien -) Wr. Neustadt - Bad Fischau-Brunn - Gutenstein,

-------- (Wien -) Wr. Neustadt - Bad Fischau-Brunn - Puchberg/Schneeberg,

-------- (Wien -) Wr. Neustadt - Aspang - Friedberg - Hartberg,

-------- (Wr. Neustadt -) Felixdorf - Traiskirchen Lokalbahn - Kledering - Wien Hbf,

-------- Ggf. Obersdorf - Groß Schweinbarth - Bad Pirawarth/Gänserndorf.

durch Fahrzeuge mit folgenden Eigenschaften -------- fahrdrahtunabhängiger Antrieb,

-------- Einstiegshöhe: 600 mm über Schienenoberkante; Höchstgeschwindigkeit: zumindest 120 km/h; Länge: rund 50 m bzw. rund 75 m,

-------- Zudem sollen die Fahrzeuge folgende Eigenschaften vorweisen: Barrierefreiheit, Klimatisierung,

Fahrgastinformationssysteme, Sanitäranlagen, Mehrzweckabteil, für die Leistungserbringung notwendige Zulassungen.

Bedingung für die Möglichkeit des Auftraggebers, diese Option zu ziehen, ist, dass die betreffenden Strecken bis zum Fahrplanwechsel 2021/22 nicht elektrifiziert wurden oder ein Weiterbetrieb der notwendigen Anzahl an bestehenden Fahrzeugen mit Verbrennungsmotor aufgrund veränderter gesetzlicher Bestimmungen nicht mehr möglich oder die weitere Instandhaltung dieser Fahrzeuge nicht mehr wirtschaftlich ist. Der Vertrag wird als Nettovertrag konzipiert, das Erlösrisiko liegt beim Auftragnehmer. Auf den im Rahmen der Beauftragung zu erbringenden Leistungen sind grundsätzlich die Tarife der jeweiligen Verkehrsverbünde gültig. Über die Ausgabe von Fahrkarten zu unternehmensspezifischen Tarifen hat sich das Eisenbahnunternehmen gegebenenfalls mit dem Auftraggeber sowie den jeweiligen Verkehrsverbundorganisationsgesellschaften ins Einvernehmen zu setzen. Der nunmehr zu vergebende Dienstleistungsauftrag führt zu einer Qualitätsverbesserung.

(Art und Menge der Dienstleistungen oder Angabe von Bedürfnissen und Anforderungen)

II.2.7) Voraussichtlicher Vertragsbeginn und Laufzeit des Vertrags

Beginn: 15/12/2019

Laufzeit in Monaten: 120

Abschnitt IV: Verfahren

IV.1) Verfahrensart

Direkte Vergabe für Eisenbahnverkehr (Art 5.6 von 1370/2007)

Abschnitt VI: Weitere Angaben

VI.1) Zusätzliche Angaben:

Die Republik Österreich, vertreten durch das Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie, als zuständige Behörde gemäß Art 2 lit b VO (EG) 1370/2007 beabsichtigt über die Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH (SCHIG mbH) als Auftraggeberin einen Dienstleistungsauftrag gemäß Art 5 Abs 6 VO (EG) Nr. 1370/2007 direkt an die XXXX zu vergeben. Auftraggeberin der beabsichtigten Direktvergabe im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 wird ausschließlich die SCHIG mbH. Diese soll den Dienstleistungsvertrag mit dem Eisenbahnverkehrsunternehmen in eigenem Namen und auf eigene Rechnung abschließen. Nachdem die SCHIG mbH ein Rechtsträger gemäß Art 126b Abs 2 B-VG ist, handelt es sich um eine Vergabe im Vollziehungsbereich des Bundes gemäß Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG (vgl. VwGH 21.12.2016, Ra 2016/04/0139-3).

Die zu erbringende Zugkm-Leistung unterliegt ausschließlich von der SCHIG mbH abzurufenden Anpassungen (Reduzierung/Ausweitung) aufgrund von laufenden Änderungen der Verkehrsbedürfnisse hinsichtlich geänderter demographischer, wirtschaftlicher oder infrastruktureller Rahmenbedingungen, insbesondere im Zuge des jährlichen Fahrplanwechsels. Solche Anpassungen der geschuldeten Leistung sind vertragsimmanente Erfüllungshandlungen.

Leistungsanpassungen in Form von Mehrleistungen/Reduktionen von Zugkm sowie deren Auswirkungen auf den Gesamtabgeltungsbetrag dürfen insgesamt nicht mehr als +/- 15 % des Auftragswerts des Gesamtangebotes (exkl. Valorisierung) während der gesamten Vertragslaufzeit betragen. Kosten-/ kilometerneutrale Umschichtungen sind jederzeit zulässig.

Der Leistungszeitraum des gegenständlichen Auftrags durch die zuständige Behörde ist mit Fahrplanwechsel 2029/30 beschränkt. Abweichend davon ist für das Systemangebot gemäß beiliegender Linientaktkarte "Fahrplan 2029 +" eine verlängerte Vertragslaufzeit von 15 Jahren vorgesehen:

Da einerseits ein wesentlicher Teil der für das Fahrplanangebot auf den betreffenden Linien einzusetzenden Fahrzeuge vom Auftragnehmer im eigenen Namen und auf eigene Rechnung noch zu beschaffen ist, sowie andererseits der überwiegende Anteil des übrigen für das Fahrplanangebot einzusetzenden Fuhrparks ebenfalls eine Amortisierungsdauer aufweist, die die Vertragsdauer wesentlich übersteigt und somit der gesamte Fuhrpark für das Fahrplanangebot einen wesentlichen Anteil der für die Erbringung dieser Schienenpersonenverkehrsdienste insgesamt erforderlichen Wirtschaftsgüter darstellt und an die Erbringung dieser Verkehre gebunden ist, wird die Laufzeit betreffend der genannten Verkehre auf 15 Jahre (d.h. bis zum Fahrplanwechsel 2034/35) gemäß Artikel 4 Abs 4 iVm Artikel 8 Abs 2 und Abs 2a sowie Erwägungsgrund 15 VO (EG) Nr. 1370/2007 idF VO (EU) 2016/2338 verlängert.

Da

1) § 151 Abs 2 BVergG 2018 diese in Art 5 Abs 6 VO (EG) 1370/2007 zugelassene Direktvergabe ausdrücklich einräumt;

2) durch die Wahl eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens von bisher von der XXXX erbrachten SPNV-Leistungen der zuständigen Behörde Kosten entstehen, deren Kompensation durch ein wettbewerbliches Vergabeverfahren nicht zu erwarten ist und darüber hinaus;

3) eine zur effizienten und kurzfristigen Erreichung der verkehrspolitischen Zielsetzungen erforderliche Harmonisierung des derzeit bestehenden dualen Bestellsystems und

4) die Steigerung der Wirtschaftlichkeit und Qualität der bestehenden gemeinwirtschaftlichen SPNV-Leistungen auch in einem direkt vergebenen öffentlichen Dienstleistungsauftrag sichergestellt werden kann, entspricht die Wahl eines direkten Vergabeverfahrens an die XXXX am besten den Anforderungen der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit auf der Grundlage der Ordnungsmäßigkeit und Rechtmäßigkeit.

Die Auftraggeberin behält sich einen Widerruf dieser Vorinformation aus nach Auftraggebersicht wichtigen Gründen vor.

VI.4) Tag der Absendung dieser Bekanntmachung:

30/11/2018

Ergänzung zu II.2.4) Beschreibung der Beschaffung

Die Republik Österreich, vertreten durch den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie, als zuständige Behörde gemäß Art. 2 lit b VO (EG) 1370/2007 beabsichtigt über die Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH (SCHIG mbH) als Auftraggeberin einen Dienstleistungsauftrag gemäß Art. 5 Abs. 6 VO (EG) Nr. 1370/2007 direkt an die XXXX zu vergeben.

Auftraggeberin der beabsichtigten Direktvergabe im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 wird ausschließlich die SCHIG mbH. Diese soll den Dienstleistungsvertrag mit dem Eisenbahnverkehrsunternehmen in eigenem Namen und auf eigene Rechnung abschließen. Nachdem die SCHIG mbH ein Rechtsträger gemäß Art 126b Abs 2 B-VG ist, handelt es sich im konkreten Fall um eine Vergabe im Vollziehungsbereich des Bundes gemäß Art 14b Abs 2 Z I lit c B-VG (vgl. auch VwGH 21.12.2016, Ra 2016/04/0139-3).

Beabsichtigter Auftragsgegenstand ist die Erbringung von SPNV-Leistungen ab voraussichtlich 15. Dezember 2019 auf folgenden Streckenabschnitten mit folgendem beschriebenen Systemangebot. Ein dem aktuellen Entwurfsstand entsprechender Musterfahrplan, der noch Änderungen in der Planung und trassentechnischen Umsetzbarkeit unterliegt, ist unter folgender Adresse ersichtlich:

https://www.bmvit.gv.at/verkehr/nahverkehr/downloads/vergaben/atl.pdf

Vorbemerkung

Durchbindungen zwischen Zügen unterschiedlicher Linien sowie punktuelle Abweichungen vom beschriebenen Takt/Linien-Grundmuster sind möglich und zulässig.

Der oben verlinkte Musterfahrplan ist wie folgt aufgeteilt:

• Muster-Tabellenfahrpläne für das erste Fahrplanjahr der Leistungserbringung.

• Muster-Linientaktkarten für die geplanten Änderungen der Folgejahre

Der Fahrplan für das erste Fahrplanjahr der Leistungserbringung ist auch unter "Fahrplansystem im ersten Fahrplanjahr der Leistungserbringung" beschrieben.

Im Zuge der Fertigstellung mehrerer baulicher Großprojekte im Bereich der Ostregion bzw. im österreichischen Schienenverkehr mit Bezug zur Ostregion (z.B. Ausbau der Marchegger Ostbahn, Pottendorfer Linie, Koralmbahn, Semmering-Basistunnel) kommt es zu weitreichenden Anpassungen des SPNV in den Bundesländern Wien, Niederösterreich und Burgenland. Diese Anpassungen sind unter "Fahrplansystem in den Folgejahren" beschrieben.

Die angegebenen Kilometerwerte (km) beziehen sich auf Fahrplan-Kilometer pro Jahr und Linie, einzelne von der Liniennummer bzw. Zugklasse abweichende Nahverkehrsleistungen sind mitumfasst. In Fällen, in denen im Rahmen von Flügelzugkonzepten Züge aus Zugteilen mehrerer Linien zusammengesetzt werden, werden die Zugkilometer dieser Züge proportional zu den jeweiligen Zugteilkilometern auf die einzelnen Linien aufgeteilt.

In Teilen des Netzes sind drei Varianten angegeben, die sich auf mehrere Linien auswirken und im Abschnitt "Fahrplansystem im ersten Fahrplanjahr der Leistungserbringung" bei den betroffenen Linien jeweils exakt dargestellt sind. Im ersten Vertragsjahr erfolgt die Leistungserbringung jedenfalls gemäß der beschriebenen Variante I (im Musterfahrplan sind die nicht von der Variante I umfassten Streckenabschnitte grau hinterlegt). Die Entscheidung darüber, welche Variante der Leistungserbringung ab dem zweiten Vertragsjahr zu leisten ist, wird jedenfalls mehr als ein Jahr vor der jeweiligen Leistungserbringung getroffen. Dabei muss für sämtliche betroffenen Linien dieselbe Variante ausgewählt werden.

Für den Fall, dass vor Abschluss des gegenständlich vorinformierten Verkehrsdienstevertrags keine Einigung über die künftigen Finanzierungsanteile zwischen dem BMVIT und den Gebietskörperschaften Wien, Niederösterreich und Burgenland erfolgt, wird das im Abschnitt "Fahrplansystem im ersten Fahrplanjahr der Leistungserbringung" beschriebene Fahrplanangebot vom angegebenen Leistungsumfang (Grundtakt + Verdichtungen/Verdichterzüge) auf den beim jeweiligen Fahrplanangebot definierten Grundtakt reduziert (also ohne jeweilige Verdichtungen/Verdichterzüge). Von dieser Regelung sind ausschließlich folgende Systemangebote umfasst:

• Systemangebot auf der Linie IRXS Wien Westbahnhof - St. Pölten Hbf

• Amstetten

• Systemangebot auf der Linie S50 Wien Westbahnhof - Unter Purkersdorf - Tullnerbach- Preßbaum - Neulengbach

• Systemangebot auf der Linie REX6 Wien Hbf - Bratislava-Petrzalka

• Systemangebot auf der Linie REX4 Wien FJB - Krems a. d. Donau

• Systemangebot auf den Linien S3 und S4 Hollabrunn/Tullnerfeld - Stockerau - Wien Floridsdorf - Wien Meidling - Wr. Neustadt Hbf (- Payerbach-Reichenau) nur Verdichtungen/Verdichterzüge im Abschnitt Stockerau - Wien Meidling

• Systemangebot auf der Linie REXI Breclav - Wien Floridsdorf - Wien Meidling - Baden - Wr. Neustadt Hbf - Payerbach-Reichenau nur Verdichtungen/Verdichterzüge im Abschnitt Wien Floridsdorf - Bernhardsthal

Das unter Abschnitt "Fahrplansystem im ersten Fahrplanjahr der Leistungserbringung" genannte Systemangebot auf der Linie RI 2/RI 3 wird nur unter der Bedingung Teil des im gegenständlich vorinformierten Verkehrsdienstevertrag zu vereinbarenden Leistungsgegenstands, dass der noch zu vereinbarende Infrastrukturfinanzierungsvertrag zwischen dem BMVIT und dem Land Niederösterreich bis zum 30. März 2019 unterfertigt wird und darin ein Weiterbetrieb der Infrastruktur dieser Strecke vorgesehen ist.

Fahrplansystem im ersten Fahrplanjahr der Leistungserbringung

Systemangebot auf der Linie IRX5 Wien Westbahnhof - St. Pölten Hbf - Amstetten (rund 2.1 Mio km p.a.):

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Halbstundentakt, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Systemangebot auf der Linie R52 St. Pölten Hbf - Pöchlarn - Amstetten (rund 0.3 Mio km p.a.);

Abschnitt St. Pölten Hbf - Pöchlarn:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Halbstundentakt, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Abschnitt Pöchlarn - Amstetten:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Einzelne Züge

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Einzelne Züge

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Einzelne Züge

Systemangebot auf der Linie R53 Amstetten - St. Valentin (rund 0.6 Mio km p.a.):

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Halbstundentakt, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Systemangebot auf der Linie REX51 Wien Westbahnhof - Neulengbach - St. Pölten Hbf

(- Amstetten) (rund 1.3 Mio km p.a.):

Einzelne Züge können ab/bis Amstetten verkehren.

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Halbstundentakt mit Taktlücken

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Systemangebot auf der Linie S50 Wien Westbahnhof - Unter Purkersdorf - Tullnerbach-Preßbaum - Neulengbach (rund 1.0 Mio km p.a.);

Abschnitt Wien Westbahnhof - Unter Purkersdorf

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Halbstundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Halbstundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Halbstundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Viertelstundentakt, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Abschnitt Unter Purkersdorf-Tullnerbach-Preßbaum:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Halbstundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Halbstundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Halbstundentakt

Zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Abschnitt Tullnerbach-Preßbaum - Neulengbach:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Halbstundentakt, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Systemangebot auf den Linien R54 und R55 St. Pölten Hbf - Traisen - Schrambach/Hainfeld (rund 0.6 Mio km p.a.):

Abschnitt St. Pölten Hbf. - Traisen

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Halbstundentakt, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Abschnitt Traisen - Schrambach

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Halbstundentakt, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Abschnitt Traisen - Hainfeld

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Halbstundentakt in der Morgen- HVZ, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Systemangebot auf der Linie R57 (St. Pölten Hbf -) Pöchlarn - Scheibbs (rund 0.5 Mio km p.a.):

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Halbstundentakt, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas, bedarfsorientierte Durchbindungen von und nach St. Pölten Hbf

Systemangebot auf der Linie R58 Amstetten - Waidhofen a. d. Ybbs - Kleinreifling - Weißenbach-St. Gallen - Selzthal (rund 0.6 Mio km p. a.):

Abschnitt Amstetten - Waidhofen a. d. Ybbs:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Halbstundentakt, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Abschnitt Waidhofen a. d. Ybbs - Kleinreifling:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt mit Taktlücken

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Zweistundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Zweistundentakt

Zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Abschnitt Kleinreifling - Weißenbach-St. Gallen:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Einzelne Züge

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Einzelne Züge

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Einzelne Züge

Abschnitt Weißenbach-St. Gallen - Selzthal:

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Einzelne Züge

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Einzelne Züge

Systemangebot auf der Linie REXI Breclav - Wien Floridsdorf - Wien Meidling - Baden

• Wr. Neustadt Hbf - Payerbach-Reichenau (rund 3.1 Mio km p.a.):

Durchbindungen im Bahnhof Wr. Neustadt Hbf Richtung Payerbach-Reichenau können in Abhängigkeit von betrieblicher Machbarkeit und im Hinblick auf kürzest mögliche Stehzeiten für durchfahrende Reisende zwischen den Linien REXI, REX3 und REX9 variiert werden.

Abschnitt Breclav - Bernhardsthal:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Zweistundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Zweistundentakt

Abschnitt Bernhardsthal - Gänserndorf:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Zweistundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Zweistundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Halbstundentakt, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Abschnitt Gänserndorf - Wien Floridsdorf:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Halbstundentakt, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Abschnitt Wien Floridsdorf - Wiener Neustadt:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Halbstundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Halbstundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Halbstundentakt

Zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas. Insbesondere in der morgendlichen HVZ sind Taktabweichungen und veränderte Durchbindungen möglich.

Abschnitt Wiener Neustadt - Payerbach-Reichenau:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas. Insbesondere in der morgendlichen HVZ sind Taktabweichungen und veränderte Durchbindungen möglich.

Systemangebot auf der Linie REX3 (incl. R3 CZ) Znojmo - Wien Floridsdorf - Wien Meidling - Baden - Wr. Neustadt Hbf (- Payerbach-Reichenau) (rund 2.4 Mio km p.a.):

Einzelne Züge können bis/ab Payerbach-Reichenau verkehren.

Durchbindungen im Bahnhof Wr. Neustadt Hbf Richtung Payerbach-Reichenau können in Abhängigkeit von betrieblicher Machbarkeit und im Hinblick auf kürzest mögliche Stehzeiten für durchfahrende Reisende zwischen den Linien REXI, REX3 und REX9 variiert werden.

Der Betrieb im Abschnitt Znojmo - Retz (vice versa) erfolgt vorbehaltlich einer erfolgreichen Abstimmung mit dem Kreis Südmähren (Jihomoravsky kraj) bzw. dem zuständigen Aufgabenträger. Andernfalls entfällt der Abschnitt Znojmo - Retz (rund 0,2 Mio km p.a.), die anderen Abschnitte bleiben davon unberührt.

Abschnitt Znojmo - Retz:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Abschnitt Retz - Wien Meidling:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Halbstundentakt, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Abschnitt Wien Meidling - Wr. Neustadt Hbf:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag in der HVZ: Halbstundentakt

Grundtakt an Werktagen außer Samstag außerhalb der HVZ: kein Betrieb

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: kein Betrieb

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: kein Betrieb

Zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Insbesondere in der morgendlichen HVZ sind Taktabweichungen und veränderte Durchbindungen möglich.

Systemangebot auf der Linie REX9 Wien Hbf/Wien Floridsdorf - Wien Meidling - Wr. Neustadt Hbf (- Mürzzuschlag) (rund 0.4 Mio km p.a.):

Taktüberlagertes Angebot mit beschleunigter Führung zwischen Wien Meidling und Wr. Neustadt Hbf und keinem oder wenigen Zwischenhalten in diesem Abschnitt, insbesondere in der HVZ, in Tagesrandlagen, sowie in Taktlücken des Fernverkehrsangebotes. Einzelne Züge können bis/ab Payerbach-Reichenau bzw. Mürzzuschlag verkehren. Durchbindungen im Bahnhof Wr. Neustadt Hbf Richtung Payerbach-Reichenau können in Abhängigkeit von betrieblicher Machbarkeit und im Hinblick auf kürzest mögliche Stehzeiten für durchfahrende Reisende zwischen den Linien REXI, REX3 und REX9 variiert werden.

Grundtakt an Werktagen außer Samstag in der HVZ: Stundentakt mit Taktlücken und -abweichungen

Grundtakt an Werktagen außer Samstag außerhalb der HVZ:

Zweistundentakt mit Taktlücken und - abweichungen

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Zweistundentakt mit Taktlücken und -abweichungen Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Zweistundentakt mit Taktlücken und -abweichungen Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Halbstundentakt, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Systemangebot auf der Linie R9I Payerbach-Reichenau - Semmering - Mürzzuschlag (bis zu rund 0.2 Mio km p.a.);

Einzelne Züge können ggf. nur nördlich von Semmering verkehren.

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Zweistundentakt mit Taktabweichungen

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Zweistundentakt mit Taktabweichungen

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Zweistundentakt mit Taktabweichungen

Verdichtungen an Samstagen, Sonn- und Feiertagen teilweise auf einen Stundentakt, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Systemangebot auf den Linien S3 und S4 Hollabrunn/Tullnerfeld - Stockerau - Wien Floridsdorf - Wien Meidling-Wr. Neustadt Hbf (- Payerbach-Reichenau) (rund 3.3 Mio km p.a.):

Einzelne Züge können ab/bis Payerbach-Reichenau verkehren.

Abschnitt Hollabrunn - Stockerau:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt Zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas Abschnitt Tullnerfeld -

Absdorf-Hippersdorf:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Einzelne Züge

Abschnitt Absdorf-Hippersdorf - Stockerau:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt Grundtakt an

Samstag wenn Werktag: Stundentakt Grundtakt an Sonn- und Feiertagen:

Stundentakt Zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas.

Abschnitt Stockerau - Wien Meidling:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Halbstundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Halbstundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Halbstundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag auf einen Viertelstundentakt mit Taktlücken und - abweichungen, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Abschnitt Wien Meidling - Wien Liesing:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Halbstundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Halbstundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Halbstundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag auf einen Viertelstundentakt mit Taktlücken und - abweichungen, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas.

Abschnitt Wien Liesing - Mödling:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Halbstundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Halbstundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Halbstundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der morgendlichen HVZ auf einen Viertelstundentakt mit Taktlücken und -abweichungen, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas.

Abschnitt Mödling - Leobersdorf:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Halbstundentakt mit Taktlücken

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der morgendlichen HVZ auf einen Viertelstundentakt mit Taktlücken und -abweichungen, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas.

Abschnitt Leobersdorf - Wr Neustadt Hbf:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der morgendlichen HVZ auf einen Viertelstundentakt mit Taktlücken und -abweichungen, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas.

Insbesondere in der morgendlichen HVZ sind Taktabweichungen und veränderte Durchbindungen möglich.

Systemangebot auf der Linie S2 (Laa a. d. Thaya -) Mistelbach - Wien Floridsdorf - Wien Meidling - Mödling (- Wr. Neustadt Hbf) (rund 1.9 Mio km p.a.):

Einzelne Züge können ab/bis Laa an der Thaya bzw. Wr. Neustadt Hbf verkehren. In Wien Floridsdorf kann es zu einem Linienbruch bzw. abweichenden Durchbindungen kommen.

Abschnitt Mistelbach - Wölkersdorf:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Abschnitt Wölkersdorf - Wien Floridsdorf:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Halbstundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Halbstundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Halbstundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Viertelstundentakt mit Taktlücken, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Abschnitt Wien Floridsdorf - Mödling:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Halbstundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Halbstundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Halbstundentakt

Zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Systemangebot auf der Linie REX65 Wien Hbf - Ebenfurth - Wulkaprodersdorf - Deutschkreutz

Variante I (rund 0.7 Mio km p.a.): Betrieb nur zwischen Wien Hbf und Ebenfurth sowie

zwischen Sopron und Deutschkreutz

Variante 2 (rund 1.2 Mio km p.a.): Betrieb auf der gesamten Linie

Variante 3 (rund 0.0 Mio km p.a.): kein Betrieb dieser Linie

Für alle Varianten gilt:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Halbstundentakt, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Systemangebot auf der Linie S60 Bruck a. d. Leitha - Wien Hbf - Ebenfurth - Wr. Neustadt Hbf (rund 1.7 Mio km p.a.):

Abschnitt Bruck a. d. Leitha - Wien Hbf:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Halbstundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Abschnitt Wien Hbf-Wr. Neustadt Hbf:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der morgendlichen HVZ auf einen Halbstundentakt, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Systemangebot auf der Linie R96 (Wr. Neustadt Hbf -) Leobersdorf - Weissenbach-Neuhaus (rund 0.4 Mio km p.a.):

Einzelne Züge können ab/bis Wr. Neustadt Hbf verkehren.

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Halbstundentakt, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Systemangebot auf der Linie REX92 (Wien Hbf -) Wr. Neustadt Hbf - Aspang - Hartberg (rund 0.8 Mio km p.a.):

Einzelne Züge können ab/bis Wien Hbf verkehren.

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Zweistundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Zweistundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Zweistundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Stunden- bzw. Halbstundentakt auf Teilabschnitten oder im Gesamtlauf, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas Für diese Linie ist eine Ausweitungsmöglichkeit im Falle der Umsetzung eines Ausbaukonzeptes im Zuge der Infrastrukturentwicklung der steirischen Ostbahn (Linie Graz Hbf - Fehring - Szentgott- härd) um den Abschnitt Hartberg - Fehring vorzusehen (zusätzlich bis zu 0,3 Mio km p.a.)

Systemangebot auf der Linie R92 Wr. Neustadt Hbf - Aspang (rund 0.5 Mio km p.a.);

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Halbstundentakt, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Systemangebot auf der Linie R97 (Wien -) Wr. Neustadt Hbf - Gutenstein (rund 0.7 Mio km p.a.):

Einzelne Züge können ab/bis Wien Hbf verkehren.

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen angenäherten Halbstundentakt, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Systemangebot auf der Linie R98 (Wien -) Wr. Neustadt Hbf - Puchberg am Schneeberg (rund 0.4 Mio km p.a.):

Einzelne Züge können ab/bis Wien Hbf verkehren.

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der morgendlichen HVZ auf einen Halbstundentakt, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Systemangebot auf der Linie REX93 (Wien Hbf -) Wr. Neustadt Hbf - Sopron (Deutschkreutz) (rund 0.2 Mio km p.a.):

Taktüberlagertes Angebot mit beschleunigter Führung insbesondere in den Hauptverkehrszeiten. Einzelne Züge können ab/bis Wien Hbf bzw. Deutschkreutz verkehren.

Grundtakt an Werktagen außer Samstag in der HVZ: Stundentakt

Grundtakt an Werktagen außer Samstag außerhalb der HVZ: kein Betrieb

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: kein Betrieb

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: kein Betrieb

Insbesondere in der morgendlichen HVZ sind Taktabweichungen möglich.

Systemangebot auf der Linie R93 Wr. Neustadt Hbf - Sopron (- Deutschkreutz) (rund 6 Mio km p.a.):

Einzelne Züge können ab/bis Deutschkreutz verkehren.

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt mit Taktabweichungen

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Halbstundentakt auf der Gesamtstrecke oder auf Teilabschnitten, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Systemangebot auf der Linie REX6 Wien Hbf - Bratislava-Petrzalka (rund 1.3 Mio km P-a-)s

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt Grundtakt an

Samstag wenn Werktag: Stundentakt Grundtakt an Sonn- und Feiertagen:

Stundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Halbstundentakt, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Systemangebot auf der Linie REX62 (Wien Hbf -) Bruck a. d. Leitha - Hegyeshalom (rund 0.4 Mio km p.a.):

Abschnitt Wien Hbf - Bruck a. d. Leitha:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag in der HVZ: Stundentakt

Grundtakt an Werktagen außer Samstag außerhalb der HVZ: kein Betrieb

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: kein Betrieb

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: kein Betrieb

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der morgendlichen HVZ auf einen Halbstundentakt

Abschnitt Bruck a. d. Leitha - Hegyeshalom:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt mit Taktlücken und -abweichungen Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Zweistundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Zweistundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der morgendlichen HVZ auf einen Halbstundentakt, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Bedarfsorientierte Durchbindungen von und nach Györ sind gewünscht

Systemangebot auf der Linie REX63 Wien Hbf - Neusiedl am See - Pamhagen - Fertós-zentmiklos

Variante I (rund 0.4 Mio km p.a.); Betrieb zwischen Wien Hbf und Neusiedl am See (als

Flügelzugteil zur Linie REX 64)

Variante 2 (rund 0.0 Mio km p.a.): Kein Betrieb dieser Linie

Variante 3 (rund 1.2 Mio km p.a.): Betrieb auf der gesamten Linie

Für alle Varianten gilt:

Im Abschnitt Wien Hbf - Neusiedl am See ist eine vereinigte Führung mit den Zügen der Linie REX64 vorgesehen.

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Halbstundentakt auf der Gesamtstrecke oder auf Teilabschnitten, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Systemangebot auf der Linie REX64 Wien Hbf - Neusiedl am See - Eisenstadt

Variante I (rund I. I Mio km p.a.): Betrieb auf der gesamten Linie

Variante 2 (rund 0.0 Mio km p.a.): Kein Betrieb dieser Linie

Variante 3 (rund I. I Mio km p.a.): Betrieb auf der gesamten Linie

Für alle Varianten gilt:

Im Abschnitt Wien Hbf - Neusiedl am See ist eine vereinigte Führung mit den Zügen der Linie REX63 vorgesehen.

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Halbstundentakt auf der Gesamtstrecke oder auf Teilabschnitten, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Systemangebot auf der Linie R67 Eisenstadt - Wulkaprodersdorf

Variante I (rund 0.1 Mio km p.a.): Betrieb auf der gesamten Linie

Variante 2 (rund 0.0 Mio km p.a.): Kein Betrieb dieser Linie

Variante 3 (rund 0.1 Mio km p.a.): Betrieb auf der gesamten Linie

Für alle Varianten gilt:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt mit Taktlücken und -abweichungen

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Systemangebot auf der Linie R95 Wien Hbf - Traiskirchen Aspangbahn - Felixdorf - Wr. Neustadt Hbf (rund 0.3 Mio km p.a.):

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt mit Taktlücken

Systemangebot auf der Linie REX4 Wien FJB - Krems a. d. Donau (rund 1.3 Mio km p.a.):

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Halbstundentakt, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Systemangebot auf der Linie REX4I Wien FIB - Sigmundsherberg - Gmünd - Ceske Velenice (rund 2.1 Mio km p.a.):

Durchbindungen der Linie REX41 auf den Regionalverkehr Ceske Velenice - Ceske Budejovice (vice versa) in Ceske Velenice sind in Abhängigkeit der Trassenlagen erwünscht.

Abschnitt Wien FJB - Sigmundsherberg:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt mit Taktabweichungen

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt mit Taktabweichungen

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt mit Taktabweichungen

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Halbstundentakt auf der Gesamtstrecke oder auf Teilabschnitten, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas Abschnitt

Sigmundsherberg - Gmünd:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Zweistundentakt mit Taktabweichungen

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Zweistundentakt mit Taktabweichungen

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Zweistundentakt mit Taktabweichungen

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Stundentakt mit Taktlücken und - abweichungen auf der Gesamtstrecke oder auf Teilabschnitten, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Abschnitt Gmünd - Ceske Velenice:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Zweistundentakt mit Taktabweichungen

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Zweistundentakt mit Taktabweichungen

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Zweistundentakt mit Taktabweichungen

Zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Systemangebot auf der Linie S40 Wien FIB - Tulln a. d. Donau - Tullnerfeld - Traismauer - St. Pölten Hbf (rund 1.6 Mio km p.a.):

Anschlüsse zwischen den Linien S40 und IRX5 bzw. Zügen des Fernverkehrs in Tullnerfeld sind in Abhängigkeit der Trassenlagen und des Fernverkehrsangebotes erwünscht und nach Möglichkeit mit kurzen Übergangszeiten vorzusehen.

Abschnitt Wien FJB-Tulln Stadt:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Halbstundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Halbstundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Halbstundentakt

Abschnitt Tulln Stadt - Tullnerfeld:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der Morgen-HVZ auf einen Halbstundentakt, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas,

Abschnitt Tullnerfeld - St. Pölten Hbf:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Zweistundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Zweistundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der Morgen-HVZ auf einen Halbstundentakt, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Systemangebot auf der Linie R40 Wien F|B - Kritzendorf (- St. Andrä-Wördern) (rund 0.1 Mio km p.a.):

Einzelne Züge können ab/bis St. Andrä-Wördern verkehren

Grundtakt an Werktagen außer Samstag in der HVZ: Halbstundentakt mit Taktabweichungen, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Systemangebot auf den Linien R42 und R44 St. Pölten Hbf - Krems a.

d. Donau - Hadersdorf am Kamp - Horn - Sigmundsherberg (rund 1.4 Mio km p.a.):

Abschnitt St. Pölten Hbf - Horn:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Halbstundentakt mit Taktabweichungen auf der Gesamtstrecke oder auf Teilabschnitten, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Abschnitt Horn - Sigmundsherberg:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt mit Taktabweichungen

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt mit Taktabweichungen

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt mit Taktabweichungen

Zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Systemangebot auf der Linie S80 Wien Hütteldorf - Wien Hbf - Wien Aspern Nord (rund 0.8 Mio km p.a.):

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Halbstundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Halbstundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Halbstundentakt

Systemangebot auf den Linien Sl und RI (Wr. Neustadt Hbf -) Wien Meidling - Wien Floridsdorf - Gänserndorf (rund 1.5 Mio km p.a.):

Einzelne Züge können ab/bis Wr. Neustadt Hbf verkehren.

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Halbstundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Halbstundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Halbstundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Halbstundentakt mit Taktlücken und -abweichungen auf der Gesamtstrecke oder auf Teilabschnitten, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Systemangebot auf der Linie REX2 (Wr. Neustadt Hbf/Wien Westbahnhof -) Wien Floridsdorf - Laa a. d. Thaya (rund 0.8 Mio km p.a.):

Einzelne Züge können ab/bis Wr. Neustadt Hbf oder Wien Westbahnhof verkehren.

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt mit Taktlücken und -abweichungen Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Zweistundentakt mit Abweichungen

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Zweistundentakt mit Abweichungen

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Halbstundentakt mit Taktabweichungen, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas Insbesondere in der morgendlichen HVZ sind Taktabweichungen möglich.

Systemangebot auf der Linie RI 2/RI 3 Obersdorf - Groß Schweinbarth - Gänserndorf/Bad Pirawarth (rund 0.4 Mio km p.a.):

Abschnitt Obersdorf - Groß Schweinbarth:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Zweistundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Zweistundentakt

Verdichtungen an Werktagen außer Samstag in der HVZ auf einen Halbstundentakt, zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Abschnitt Groß Schweinbarth - Gänserndorf:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Zweistundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Zweistundentakt

Zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Abschnitt Groß Schweinbarth - Bad Pirawarth:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Einzelne Züge

Dieses Systemangebot wird nur unter der Bedingung Teil des im gegenständlich vorinformierten Verkehrsdienstevertrag zu vereinbarenden Leistungsgegenstands, dass der noch zu vereinbarende Infrastrukturfinanzierungsvertrag zwischen dem BMVIT und dem Land Niederösterreich bis zum 30. März 2019 unterfertigt wird und darin ein Weiterbetrieb der Infrastruktur dieser Strecke vorgesehen ist.

Systemangebot auf der Linie RI 8 Gänserndorf - Marchegg (rund 0.2 Mio km p.a.):

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Zweistundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Zweistundentakt

Systemangebot auf der Linie REX7 Wien Floridsdorf - Flughafen Wien - Wolfsthal (rund 0.8 Mio km p.a.);

Grundtakt an Werktagen außer Samstag in der HVZ: Halbstundentakt

Grundtakt an Werktagen außer Samstag außerhalb der HVZ: Stundentakt mit Ausnahme von Tagesrandzeiten

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: kein Betrieb

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: kein Betrieb

Zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Systemangebot auf der Linie S7 Wien Floridsdorf - Flughafen Wien - Wolfsthal (rund 1.0 Mio km p.a.):

Abschnitt Wien Floridsdorf - Flughafen Wien:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Halbstundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Halbstundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Halbstundentakt

Zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Abschnitt Flughafen Wien - Wolfsthal:

Grundtakt an Werktagen außer Samstag in der HVZ: kein Betrieb

Grundtakt an Werktagen außer Samstag außerhalb der HVZ: Stundentakt in Tagesrandzeiten mit Taktabweichungen

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt mit Taktabweichungen

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt mit Taktabweichungen

Zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Systemangebot auf der Linie REX8 Wien Hbf - Marchegg - Devmska Nova Ves (rund 0.8 Mio km p.a.);

Durchbindungen der Linie REX8 über Devmska Nova Ves hinaus nach Bratislava hl.st. (vice versa) sind erwünscht.

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Stundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Stundentakt

Zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Systemangebot auf der Linie R8I Wien Hbf - Marchegg (rund 0.5 Mio km p. a.):

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: Stundentakt mit Taktlücken

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: Zweistundentakt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: Zweistundentakt

Zusätzlich Verdichterzüge außerhalb des Taktschemas

Systemangebot auf der Linie S45 Wien Hütteldorf - Wien Handelskai (rund 1.2 Mio km

Grundtakt an Werktagen außer Samstag: 10-Minuten-Takt

Grundtakt an Samstag wenn Werktag: 15-Minuten-Takt

Grundtakt an Sonn- und Feiertagen: 15-Minuten-Takt

In Tagesrandlagen ist die Ausdünnung auf einen Viertelstundentakt möglich.

Fahrplansystem in den Folgejahren

In den Fahrplanjahren 2021 ff kommt es u.a. aufgrund infrastruktureller Maßnahmen zu Anpassungen im Fahrplansystem. Diese Änderungen sind in unten angehängter Präsentation "Übersicht Änderungen Fahrplan 2020-2029" sowie in den beiliegenden Linientaktkarten beschrieben.

Durch diese Änderungen kommt es vom ursprünglichen Gesamtangebotsvolumen von rund 42,0 Mio Zugkm im Fahrplanjahr 2020 durch sukzessive Ausweitungen (zeitlich abhängig von der Umsetzung der Infrastrukturmaßnahmen) zu einem Gesamtangebotsvolumen von vsl. rund 47,9 Mio Zugkm im Fahrplanjahr 2029.

Weitere Angaben

Die vom EVU zu erbringende Zugkilometerleistung unterliegt ausschließlich von der SCHIG mbH abzurufenden Anpassungen (Reduzierung und Ausweitung) aufgrund von laufenden Änderungen der Verkehrsbedürfnisse der Bevölkerung hinsichtlich geänderter demographischer, wirtschaftlicher oder infrastruktureller Rahmenbedingungen (z.B. geänderte Schulbeginnzeiten und -Standorte, Veränderung der Arbeitsplatzsituation größerer Wirtschaftsstandorte; Nachfrageverlagerung im Bereich Freizeiteinrichtungen und Einkaufsstandorte; räumliche Verlagerungen im Zubringersystem, Entfall/Neuinbetriebnahme von Haltepunkten u.dgl.), insbesondere im Zuge des jährlichen Fahrplanwechsels. Solche Anpassungen der geschuldeten Leistung sind vertragsimmanente Erfüllungshandlungen.

Leistungsanpassungen in Form von Mehrleistungen von Zugkilometern sowie deren Auswirkungen auf den Gesamtabgeltungsbetrag dürfen insgesamt nicht mehr als plus 15 % des Auftragswerts des Gesamtangebotes (exklusive Valorisierung) während der gesamten Vertragslaufzeit betragen.

Leistungsanpassungen in Form von Reduktionen von Zugkilometern sowie deren Auswirkungen auf den Gesamtabgeltungsbetrag dürfen insgesamt nicht mehr als minus 15 % des Auftragswerts des Gesamtangebotes (exklusive Valorisierung) während der gesamten Vertragslaufzeit betragen.

Umschichtungen sind jederzeit zulässig mit der Einschränkung, dass sie kosten- und kilometerneutral erfolgen müssen.

Für die Erbringung der Verkehrsdienste sind grundsätzlich die 694 bereits im Einsatz befindlichen Bestandsfahrzeuge (36 Stück 4020, I Stück 4023, 67 Stück Talent 4024/4124, 112 Desiro Mainline, 294 Stück Doppelstockwagen, 112 Stück CRD-Wagen, 13 Stück Desiro Classic 5022, 59 Stück 5047) zu verwenden. Im Rahmen der Vertragslaufzeit sind als Ersatz nicht-barrierefreien Rollmaterials, für Leistungsausweitungen bzw. für die Leistungserbringung auf von Umstellung auf Elektrifizierung betroffenen Strecken schrittweise elektrisch betriebene Nahverkehrszüge mit folgenden Eigenschaften einzusetzen:

• Doppelstock-ETW lang: Länge: rund 150m; Anzahl Türen: mindestens 12 pro Fahrzeugseite; Breite Türen: rund I 300mm; Einstiegshöhe:

600mm über Schienenoberkante; Höchstgeschwindigkeit: zumindest 160km/h

• Doppelstock-ETW kurz: Länge: rund 100m; Anzahl Türen: mindestens 8 pro Fahrzeugseite; Breite Türen: rund I 300mm; Einstiegshöhe: 600mm über Schienenoberkante; Höchstgeschwindigkeit: zumindest 160km/h

• Einstöckiger ETW: Länge: rund 75m; Anzahl Türen: mindestens 6 pro Fahrzeugseite; Breite Türen: rund I 300mm; Einstiegshöhe: 600mm über Schienenoberkante; Höchstgeschwindigkeit: zumindest 160km/h.

Zudem sollen die Fahrzeuge folgende Eigenschaften vorweisen:

Barrierefreiheit, Klimatisierung, Fahrgastinformationssysteme, Sanitäranlagen, Mehrzweckabteil, für die Leistungserbringung notwendige Zulassungen.

Zusätzlich ist folgende Option im Rahmen der Vertragslaufzeit im Hinblick auf die vertragsgegenständliche Leistung vorgesehen:

• Schrittweiser Ersatz von auf folgenden Linien eingesetzten Fahrzeugen (einzeln abrufbar):

• St. Pölten - Krems - Hadersdorf - Horn - Sigmundsherberg

• St. Pölten - Traisen - Schrambach/Hainfeld

• (St. Pölten -) Pöchlarn - Scheibbs

• (Wr. Neustadt -) Leobersdorf - Weißenbach-Neuhaus

• (Wien -) Wr. Neustadt - Bad Fischau-Brunn - Gutenstein

• (Wien -) Wr. Neustadt - Bad Fischau-Brunn - Puchberg/Schneeberg

• (Wien -) Wr. Neustadt - Aspang - Friedberg - Hartberg

• (Wr. Neustadt -) Felixdorf - Traiskirchen Lokalbahn - Kledering - Wien Hbf

• Ggf. Obersdorf - Groß Schweinbarth - Bad Pirawarth/Gänserndorf

• durch Fahrzeuge mit folgenden Eigenschaften

• fahrdrahtunabhängiger Antrieb

• Einstiegshöhe: 600mm über Schienenoberkante;

Höchstgeschwindigkeit: zumindest 120km/h; Länge: rund 50m bzw. rund 75m

• Zudem sollen die Fahrzeuge folgende Eigenschaften vorweisen:

Barrierefreiheit, Klimatisierung, Fahrgastinformationssysteme, Sanitäranlagen, Mehrzweckabteil, für die Leistungserbringung notwendige Zulassungen

Bedingung für die Möglichkeit des Auftraggebers, diese Option zu ziehen, ist, dass die betreffenden Strecken bis zum Fahrplanwechsel 2021/22 nicht elektrifiziert wurden oder ein Weiterbetrieb der notwendigen Anzahl an bestehenden Fahrzeugen mit Verbrennungsmotor aufgrund veränderter gesetzlicher Bestimmungen nicht mehr möglich oder die weitere Instandhaltung dieser Fahrzeuge nicht mehr wirtschaftlich ist.

Der gegenständliche Dienstleistungsvertrag ist als Netto-Vertrag konzipiert, das Erlösrisiko liegt beim Auftragnehmer.

Auf den im Rahmen der Beauftragung zu erbringenden Leistungen sind grundsätzlich die Tarife der jeweiligen Verkehrsverbünde gültig. Über die Ausgabe von Fahrkarten zu unternehmensspezifischen Tarifen hat sich das Eisenbahnunternehmen gegebenenfalls mit dem Auftraggeber sowie den jeweiligen Verkehrsverbundorganisationsgesellschaften ins Einvernehmen zu setzen.

Laufzeiten

Der Leistungszeitraum des gegenständlichen Auftrages durch die zuständige Behörde ist mit Fahrplanwechsel 2029/2030 beschränkt.

Abweichend davon ist für das Systemangebot auf den farbig dargestellten Linien gemäß beiliegender Linientaktkarte "Fahrplan 2029+" eine verlängerte Vertragslaufzeit von 15 Jahren (d.h. bis zum Fahrplanwechsel 2034/35) vorgesehen (Anm.: die grau dargestellten Linien sind von der Verlängerung nicht umfasst). Die von der Laufzeitverlängerung umfasste Leistung entspricht rund 15,8 Mio km p. a.

Da einerseits ein wesentlicher Teil der für das beschriebene Fahrplanangebot auf den betreffenden Linien einzusetzenden Fahrzeuge vom Auftragnehmer im eigenen Namen und auf eigene Rechnung noch zu beschaffen ist, sowie andererseits der überwiegende Anteil des übrigen für das beschriebene Fahrplanangebot einzusetzenden Fuhrparks ebenfalls eine Amortisierungsdauer aufweist, die die Vertragsdauer wesentlich übersteigt und somit der gesamte Fuhrpark für das beschriebene Fahrplanangebot einen wesentlichen Anteil der für die Erbringung dieser Schienenpersonenverkehrsdienste insgesamt erforderlichen Wirtschaftsgüter darstellt und an die Erbringung dieser Verkehre gebunden ist, wird die Laufzeit betreffend der genannten Verkehre auf 15 Jahre (d.h. bis zum Fahrplanwechsel 2034/35) gemäß Artikel 4 Abs. 4 iVm Artikel 8 Abs. 2 und Abs. 2a sowie Erwägungsgrund 15 VO (EG) Nr. 1370/2007 idF VO (EU) 2016/2338 verlängert.

Der Auftraggeber behält sich eine vorzeitige Kündigung, unter Bedingungen, die im Rahmen der Vertragsverhandlungen fixiert werden, vor.

Da

1. § 151 Abs. 2 Bundesvergabegesetz 2018 diese in Art. 5 Abs. 6 VO (EG) 1370/2007 zugelassene Direktvergabe ausdrücklich einräumt,

2. durch die Wahl eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens von bisher von der XXXX erbrachten SPNV-Leistungen der zuständigen Behörde Kosten entstehen, deren Kompensation durch ein wettbewerbliches Vergabeverfahren nicht zu erwarten ist und darüber hinaus

3. eine zur effizienten und kurzfristigen Erreichung der verkehrspolitischen Zielsetzungen erforderliche Harmonisierung des derzeit bestehenden dualen Bestellsystems und

4. die Steigerung der Wirtschaftlichkeit und Qualität der bestehenden gemeinwirtschaftlichen SPNV-Leistungen auch in einem direkt vergebenen öffentlichen Dienstleistungsauftrag sichergestellt werden kann,

entspricht die Wahl eines direkten Vergabeverfahrens an die XXXX am besten den Anforderungen der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit auf der Grundlage der Ordnungsmäßigkeit und Rechtmäßigkeit.

Im Vergleich mit der bestellten Leistung der vorhergehenden Dienstleistungsaufträge auf den betreffenden Losen führt die geplante Bestellung zu einer deutlichen Qualitätsverbesserung. Diese beruht auf dem schrittweisen Einsatz qualitativ hochwertiger Neufahrzeuge während der Vertragslaufzeit und der Ausweitung des Qualitätsmanagements auf die nunmehr auch mitangekündigte und bisher vom Land bestellte Verkehrsleistung. In weiterer Folge wird dadurch ein einheitlicher Qualitätsstandard mit damit verbundenen Effizienzverbesserungen erreicht."

Der Vorinformation sind darüber hinaus Muster-Tabellenfahrpläne und Muster-Linientaktkarten für die genannten Strecken sowie eine Übersicht über Änderungen im Fahrplan 2020 bis 2029 angeschlossen. Darüber hinaus ist die Linientaktkarte "Fahrplan 2029+" angeschlossen. Für die darin farbig dargestellten Linien soll die Laufzeit von zehn auf 15 Jahre verlängert werden. Die betreffenden Linien werden von dem bis dahin (bis Fahrplanwechsel 2029/2030) beabsichtigten Fahrplansystem, für welches eine Laufzeit von 120 Monaten vorgesehen ist, erfasst. Soweit für einzelne Fahrplanjahre keine Linientaktkarten vorliegen, ist keine Veränderung zum vorangehenden Jahr vorgesehen. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; Aussage Harald Buschbacher, Mitarbeiter der SCHIG, in der mündlichen Verhandlung)

Die Planung der konkret zu beauftragenden Schienenpersonennah- und -Regionalverkehrsdienstleistungen erfolgte durch die Verkehrsverbund Ostregion GmbH unter Einbindung der SCHIG. Die XXXX war in die Erarbeitung des konkreten Leistungsbildes der gegenständlichen Beschaffung nicht eingebunden. Vereinzelte Gespräche wurden mit der XXXX geführt, um die Planungen zu plausibilisieren und zu hinterfragen. (Aussage Mag. Gerhard Eibinger, Mitarbeiter der SCHIG, in der mündlichen Verhandlung)

Am 11.12.2018 brachte die XXXX , die gegenständlichen Nachprüfungsanträge beim Bundesverwaltungsgericht ein. Von der Antragstellerin wurden für die Nachprüfungsanträge die Pauschalgebühren entrichtet. (Verfahrensakt des Bundesverwaltungsgerichtes)

Die Auftraggeberin hat weder den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren erteilt noch das Vergabeverfahren widerrufen. (Auskunft der Auftraggeberin)

b. 2. Beweiswürdigung

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Aussagen von Auskunftspersonen in der mündlichen Verhandlung wurden nur so weit herangezogen, als sie unbestritten geblieben sind. Dass die Auftraggeberin Gespräche mit der mitbeteiligten Partei geführt hat, um die Planungen zu plausibilisieren und zu hinterfragen, wurde von der Auftraggeberin nicht bestritten und erscheint wahrscheinlich, da die Neuregelung die Umgestaltung der Verträge voraussetzt. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

Soweit Feststellungen zur Vorgehensweise der Auftraggeberin im Vorfeld des gegenständlichen Vergabeverfahrens getroffen werden, ist festzuhalten, dass weitergehende Feststellungen zum Inhalt der angesprochenen Analysen und Gutachten bereits mangels Entscheidungserheblichkeit für die hier zu beurteilende Frage der Zulässigkeit der Wahl der Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO nicht zu treffen waren. Sie stellen sich jedenfalls nicht als zur Wahrung der Rechtsposition der Antragstellerin im gegenständlichen Verfahren erforderlich dar (EuGH 14.02.2008, C-450/06, Varec, Rn 51f). Diese hatten aber auch angesichts der in den betreffenden Dokumenten zum Ausdruck kommenden wirtschaftlichen und technischen Details und Unternehmensinterna der mitbeteiligten Partei - etwa betreffend die Personalstruktur oder Betriebseinrichtungen - zu unterbleiben, zumal diese schützenswerte Informationen darstellen, deren vertrauliche Behandlung zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen und zur Wahrung des fairen und lauteren Wettbewerbs geboten ist, da die beteiligten Unternehmen zueinander in Konkurrenz stehen. Insofern war auch dem exklusiv auf die Anlage 12 des Dokumentes "Pensionslasten des Bundes im Falle einer Vergabe von SPV-Leistungen an einen anderen Betreiber als die XXXX " gerichteten Begehren um Akteneinsicht nach entsprechender Abwägung gemäß den §§ 337 BVergG und 17 AVG nicht statt zu geben und auch die Einsichtnahme in das betreffende Dokument selbst einschließlich dessen Anlagen nicht zu gewähren (siehe auch SA GA Eleanor Sharpston 25.10.2007, C-450/06, Varec, Rn 51).

Die von der Antragstellerin beantragte Einholung eines eisenbahntechnischen und eines betriebswirtschaftlichen Sachverständigengutachtens sowie die beantragte Einvernahme von mehreren Zeugen war für die Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes nicht erforderlich.

c. 3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1. Anzuwendendes Recht:

3.1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes - BVwGG, BGBl I 2013/10 idgF, lauten:

Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

3.1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes - VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2013/122, lauten:

Ausübung der Verwaltungsgerichtsbarkeit

§ 2. Soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch den Senat vorsehen, entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter (Rechtspfleger).

4. Abschnitt

Erkenntnisse und Beschlüsse

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

...

(7) ...

3.1.3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 - BVergG 2018, in der Folge: BVergG), BGBl I 2018/65 idgF, lauten:

Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

1. ...

5. Auftraggeber (öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber) ist jeder Rechtsträger, der vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt.

6. Auftragnehmer ist jeder Unternehmer, mit dem vertraglich vereinbart wird, dem Auftraggeber eine Leistung gegen Entgelt zu erbringen.

7. ...

15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.

a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:

aa) ...

gg) bei der Direktvergabe und bei der Durchführung von Verfahren gemäß Art 5 Abs 2, 3a, 4, 4a, 4b, 5 und 6 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und EWG Nr. 1107/70, ABl. Nr. L 315 vom 03.12.2007 S. 1, in der Fassung der Verordnung (EU) 2016/2338 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 hinsichtlich der Öffnung des Marktes für inländische Schienenpersonenverkehrsdienste, ABl. Nr. L 354 vom 23.12.2016 S. 22: die Wahl des Vergabeverfahrens;

nn) ...

b) Nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen sind alle übrigen, den gesondert anfechtbaren Entscheidungen zeitlich vorhergehenden Entscheidungen. Diese können nur in dem gegen die ihnen nächst folgende gesondert anfechtbare Entscheidung gerichteten Nachprüfungsantrag angefochten werden.

16. ...

41. Vergabekontrollbehörden sind die zur Kontrolle der Vergabe von diesem Bundesgesetz unterliegenden Leistungen durch diesem Bundesgesetz unterliegende Auftraggeber berufenen Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichte.

42. ...

49. Zuschlagsentscheidung ist die an Bieter übermittelte bzw. für diese bereitgestellte nicht verbindliche Absichtserklärung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll.

50. ...

2. Teil

Vergabeverfahren für öffentliche Auftraggeber

1. Hauptstück

Geltungsbereich, Grundsätze

1. Abschnitt

Persönlicher Geltungsbereich

Öffentliche Auftraggeber und sonstige zur Anwendung von Bestimmungen

dieses Bundesgesetzes verpflichtete Auftraggeber

§ 4. (1) Dieses Bundesgesetz gilt mit Ausnahme seines 3. Teiles für Vergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern, das sind

1. der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände oder

2. Einrichtungen, die

a) zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen,

b) zumindest teilrechtsfähig sind und

c) überwiegend von öffentlichen Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch diese unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von öffentlichen Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 ernannt worden sind, oder

3. Verbände, die aus einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern gemäß Z 1 oder 2 bestehen.

(4) ...

4. Hauptstück

Bestimmungen für besondere Aufträge und für besondere Verfahren

1. Abschnitt

Vergabe von besonderen Dienstleistungsaufträgen und Dienstleistungsaufträgen über öffentliche Personenverkehrsdienste auf der Schiene oder per Untergrundbahn

Verfahren

§ 151. (1) ...

(2) Für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen über öffentliche Personenverkehrsdienste auf der Schiene oder per Untergrundbahn gelten ausschließlich die Abs 3 bis 5 und 7 bis 9 sowie der 1. Teil, die §§ 4 Abs 1, 7, 8, 12 Abs 1 Z 1 und 3 und Abs 3, 13 Abs 1 bis 3 und 5, 19, 20 Abs 1 bis 4 und 9, 21 bis 23, 30, 50 Abs 1 Z 2, 52, 56, 61 Abs 1, 67, 68, 78, 79, 80 Abs 1 bis 5, 81 bis 86, 88, 91 Abs 1 bis 8, 93, 142, 146 Abs 1, 150 Abs 9, der 4. Teil, 358, 362, 364, 366, 369 bis 374 und der 6. Teil dieses Bundesgesetzes. Die Anwendbarkeit des Art 5 Abs 2, 3a, 4, 4a, 4b, 5 und 6 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 bleibt unberührt; bei Durchführung eines Verfahrens gemäß den genannten Bestimmungen sind ausschließlich die §§ 1, 2, 61 Abs 1, der 4. Teil sowie die §§ 358 und 366 dieses Bundesgesetzes anwendbar.

(8) ...

4. Teil

Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht

1. Hauptstück

Zuständigkeit, fachkundige Laienrichter, Ausschluss und Ablehnung

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) ...

2. Hauptstück

Besondere Bestimmungen über das Verfahren des Bundesverwaltungsgerichtes

1. Abschnitt

Allgemeine Bestimmungen

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(5) ...

2. Abschnitt

Nachprüfungsverfahren

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern

1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und

2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(4) ...

Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

§ 344. (1) Ein Antrag gemäß § 342 Abs. 1 hat jedenfalls zu enthalten:

1. die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,

2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,

3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, insbesondere bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,

4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,

5. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) sowie die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

6. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, und

7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(2) Der Antrag ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, oder

2. er nicht innerhalb der in § 343 genannten Fristen gestellt wird, oder

3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

(4) ...

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) Als Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen kommt insbesondere auch die Streichung von für Unternehmer diskriminierenden Anforderungen hinsichtlich technischer Leistungsmerkmale sowie hinsichtlich der wirtschaftlichen oder finanziellen Leistungsfähigkeit in der Ausschreibung in Betracht.

(3) Erklärt das Bundesverwaltungsgericht eine gesondert anfechtbare Entscheidung für nichtig, ist der Auftraggeber verpflichtet, in dem betreffenden Vergabeverfahren mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Bundesverwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

3.1.4. Die maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates idF der Verordnung (EG) Nr. 2016/2338, (in der Folge PSO-VO) lauten:

(2) Artikel 86 Absatz 2 des Vertrags bestimmt, dass für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, die Vorschriften des Vertrags, insbesondere die Wettbewerbsregeln, gelten, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgaben rechtlich oder tatsächlich verhindert.

(3) Artikel 73 des Vertrags stellt eine Sondervorschrift zu Artikel 86 Absatz 2 dar. Darin sind Regeln für die Abgeltung von gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen im Bereich des Landverkehrs festgelegt.

...

(9) Um die öffentlichen Personenverkehrsdienste optimal nach den Bedürfnissen der Bevölkerung gestalten zu können, müssen alle zuständigen Behörden die Möglichkeit haben, die Betreiber eines öffentlichen Dienstes gemäß den Bedingungen dieser Verordnung frei auszuwählen und dabei die Interessen von kleinen und mittleren Unternehmen zu berücksichtigen. Um die Anwendung der Grundsätze der Transparenz, der Gleichbehandlung konkurrierender Betreiber und der Verhältnismäßigkeit zu gewährleisten, wenn Ausgleichsleistungen oder ausschließliche Rechte gewährt werden, müssen in einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag der zuständigen Behörde an den ausgewählten Betreiber eines öffentlichen Dienstes die Art der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen und die vereinbarten Gegenleistungen festgelegt werden. Die Form oder Benennung dieses Vertrags kann je nach den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten variieren.

...

(12) Aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht ist es unerheblich, ob öffentliche Personenverkehrsdienste von öffentlichen oder privaten Unternehmen erbracht werden. Die vorliegende Verordnung stützt sich auf den Grundsatz der Neutralität im Hinblick auf die Eigentumsordnung gemäß Artikel 295 des Vertrags sowie den Grundsatz der freien Gestaltung der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse durch die Mitgliedstaaten gemäß Artikel 16 des Vertrags und die Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit gemäß Artikel 5 des Vertrags.

...

(15) Langzeitverträge können bewirken, dass der Markt länger als erforderlich geschlossen bleibt, wodurch sich die Vorteile des Wettbewerbsdrucks verringern. Um den Wettbewerb möglichst wenig zu verzerren und gleichzeitig die Qualität der Dienste sicherzustellen, sollten öffentliche Dienstleistungsaufträge befristet sein. Eine Auftragsverlängerung könnte davon abhängig gemacht werden, dass die Verkehrsteilnehmer die Dienstleistung positiv aufnehmen. Die Möglichkeit, öffentliche Dienstleistungsaufträge um maximal die Hälfte ihrer ursprünglichen Laufzeit zu verlängern, sollte in diesem Rahmen dann vorgesehen werden, wenn der Betreiber eines öffentlichen Dienstes Investitionen in Wirtschaftsgüter tätigen muss, deren Amortisierungsdauer außergewöhnlich lang ist, und - aufgrund ihrer besonderen Merkmale und Zwänge - bei den in Artikel 299 des Vertrags genannten Gebieten in äußerster Randlage. Außerdem sollte eine noch weiter gehende Verlängerung möglich sein, wenn ein Betreiber eines öffentlichen Dienstes Investitionen in Infrastrukturen oder Rollmaterial und Fahrzeuge tätigt, die insofern außergewöhnlich sind, als es dabei jeweils um hohe Mittelbeträge geht, und unter der Voraussetzung, dass der Vertrag im Rahmen eines fairen wettbewerblichen Vergabeverfahrens vergeben wird.

...

(20) Entscheidet eine Behörde, eine Dienstleistung von allgemeinem Interesse einem Dritten zu übertragen, so muss die Auswahl des Betreibers eines öffentlichen Dienstes unter Einhaltung des für das öffentliche Auftragswesen und Konzessionen geltenden Gemeinschaftsrechts, das sich aus den Artikeln 43 bis 49 des Vertrags ergibt, sowie der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung erfolgen. Insbesondere bleiben die Pflichten der Behörden, die sich aus den Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge ergeben, bei unter jene Richtlinien fallenden öffentlichen Dienstleistungsaufträgen von den Bestimmungen dieser Verordnung unberührt.

(21) Ein wirksamer Rechtschutz sollte nicht nur für Aufträge gelten, die unter die Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und die Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge fallen, sondern auch für andere gemäß der vorliegenden Verordnung abgeschlossene Verträge gelten. Es ist ein wirksames Nachprüfungsverfahren erforderlich, das mit den entsprechenden Verfahren gemäß der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge bzw. der Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor vergleichbar sein sollte.

...

(24) Besteht die Gefahr einer Unterbrechung bei der Erbringung von Diensten, sollten die zuständigen Behörden befugt sein, kurzfristig Notmaßnahmen zu ergreifen, bis ein neuer öffentlicher Dienstleistungsauftrag nach den in dieser Verordnung festgelegten Bedingungen vergeben wurde.

(25) Der öffentliche Schienenpersonenverkehr wirft spezielle Fragen in Bezug auf die Investitionslast und die Infrastrukturkosten auf. Die Kommission hat im März 2004 eine Änderung der Richtlinie 91/440/EWG des Rates vom 29. Juli 1991 zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft vorgeschlagen, damit alle Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft zur Durchführung grenzüberschreitender Personenverkehrsdienste Zugang zur Infrastruktur aller Mitgliedstaaten erhalten. Mit der vorliegenden Verordnung soll ein Rechtsrahmen für die Gewährung einer Ausgleichsleistung und/oder ausschließlicher Rechte für öffentliche Dienstleistungsaufträge geschaffen werden; eine weitere Öffnung des Marktes für Schienenverkehrsdienste ist nicht beabsichtigt.

(26) Diese Verordnung gibt den zuständigen Behörden im Falle öffentlicher Dienstleistungen die Möglichkeit, auf der Grundlage eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags einen Betreiber für die Erbringung öffentlicher Personenverkehrsdienste auszuwählen. Angesichts der unterschiedlichen territorialen Organisation der Mitgliedstaaten in dieser Hinsicht ist es gerechtfertigt, den zuständigen Behörden zu gestatten, öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr direkt zu vergeben.

...

(29) Hinsichtlich der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge sollten die zuständigen Behörden - außer bei Notmaßnahmen und Aufträgen für geringe Entfernungen - die notwendigen Maßnahmen ergreifen, um mindestens ein Jahr im Voraus bekannt zu geben, dass sie solche Aufträge zu vergeben beabsichtigen, so dass potenzielle Betreiber eines öffentlichen Dienstes darauf reagieren können.

(30) Bei direkt vergebenen öffentlichen Dienstleistungsaufträgen sollte für größere Transparenz gesorgt werden.

...

Artikel 1

Zweck und Anwendungsbereich

(1) Zweck dieser Verordnung ist es, festzulegen, wie die zuständigen Behörden unter Einhaltung des Gemeinschaftsrechts im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs tätig werden können, um die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem Interesse zu gewährleisten, die unter anderem zahlreicher, sicherer, höherwertig oder preisgünstiger sind als diejenigen, die das freie Spiel des Marktes ermöglicht hätte.

Hierzu wird in dieser Verordnung festgelegt, unter welchen Bedingungen die zuständigen Behörden den Betreibern eines öffentlichen Dienstes eine Ausgleichsleistung für die ihnen durch die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen verursachten Kosten und/oder ausschließliche Rechte im Gegenzug für die Erfüllung solcher Verpflichtungen gewähren, wenn sie ihnen gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen auferlegen oder entsprechende Aufträge vergeben.

(2) Diese Verordnung gilt für den innerstaatlichen und grenzüberschreitenden Personenverkehr mit der Eisenbahn und andere Arten des Schienenverkehrs sowie auf der Straße, mit Ausnahme von Verkehrsdiensten, die hauptsächlich aus Gründen historischen Interesses oder zu touristischen Zwecken betrieben werden. Die Mitgliedstaaten können diese Verordnung auf den öffentlichen Personenverkehr auf Binnenschifffahrtswegen und, unbeschadet der Verordnung (EWG) Nr. 3577/92 des Rates vom 7. Dezember 1992 zur Anwendung des Grundsatzes des freien Dienstleistungsverkehrs auf den Seeverkehr zwischen den Mitgliedstaaten (Seekabotage), auf das Meer innerhalb der Hoheitsgewässer anwenden.

...

(3) ...

Artikel 2

Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck

a) "öffentlicher Personenverkehr" Personenbeförderungsleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, die für die Allgemeinheit diskriminierungsfrei und fortlaufend erbracht werden;

aa) "öffentliche Schienenpersonenverkehrsdienste" den öffentlichen Schienenpersonenverkehr mit Ausnahme des Personenverkehrs auf anderen schienengestützten Verkehrsträgern wie Untergrund- oder Straßenbahnen;

b) "zuständige Behörde" jede Behörde oder Gruppe von Behörden eines oder mehrerer Mitgliedstaaten, die zur Intervention im öffentlichen Personenverkehr in einem bestimmten geografischen Gebiet befugt ist, oder jede mit einer derartigen Befugnis ausgestattete Einrichtung;

c) ...

h) "Direktvergabe" die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags an einen bestimmten Betreiber eines öffentlichen Dienstes ohne Durchführung eines vorherigen wettbewerblichen Vergabeverfahrens;

i) "öffentlicher Dienstleistungsauftrag" einen oder mehrere rechtsverbindliche Akte, die die Übereinkunft zwischen einer zuständigen Behörde und einem Betreiber eines öffentlichen Dienstes bekunden, diesen Betreiber eines öffentlichen Dienstes mit der Verwaltung und Erbringung von öffentlichen Personenverkehrsdiensten zu betrauen, die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unterliegen; gemäß der jeweiligen Rechtsordnung der Mitgliedstaaten können diese rechtsverbindlichen Akte auch in einer Entscheidung der zuständigen Behörde bestehen:

• die die Form eines Gesetzes oder einer Verwaltungsregelung für den Einzelfall haben kann oder

• die Bedingungen enthält, unter denen die zuständige Behörde diese Dienstleistungen selbst erbringt oder einen internen Betreiber mit der Erbringung dieser Dienstleistungen betraut;

j) ...

m) "integrierte öffentliche Personenverkehrsdienste" Beförderungsleistungen, die innerhalb eines festgelegten geografischen Gebiets im Verbund erbracht werden und für die ein einziger Informationsdienst, eine einzige Fahrausweisregelung und ein einziger Fahrplan besteht.

Artikel 4

Obligatorischer Inhalt öffentlicher Dienstleistungsaufträge und allgemeiner Vorschriften

(1) In den öffentlichen Dienstleistungsaufträgen und den allgemeinen Vorschriften

a)-sind die vom Betreiber eines öffentlichen Dienstes zu erfüllenden gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen und die geografischen Geltungsbereiche klar zu definieren;

b)-sind zuvor in objektiver und transparenter Weise aufzustellen:

i)-die Parameter, anhand deren gegebenenfalls die Ausgleichsleistung berechnet wird, und

ii)-die Art und der Umfang der gegebenenfalls gewährten Ausschließlichkeit;

dabei ist eine übermäßige Ausgleichsleistung zu vermeiden. Bei öffentlichen Dienstleistungsaufträgen, die gemäß Artikel 5 Absätze 2, 4, 5 und 6 vergeben werden, werden diese Parameter so bestimmt, dass die Ausgleichsleistung den Betrag nicht übersteigen kann, der erforderlich ist, um die finanziellen Nettoauswirkungen auf die Kosten und Einnahmen zu decken, die auf die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen zurückzuführen sind, wobei die vom Betreiber eines öffentlichen Dienstes erzielten und einbehaltenen Einnahmen und ein angemessener Gewinn berücksichtigt wird;

c)-sind die Durchführungsvorschriften für die Aufteilung der Kosten, die mit der Erbringung von Dienstleistungen in Verbindung stehen, festzulegen. Diese Kosten können insbesondere Personalkosten, Energiekosten, Infrastrukturkosten, Wartungs- und Instandsetzungskosten für Fahrzeuge des öffentlichen Personenverkehrs, das Rollmaterial und für den Betrieb der Personenverkehrsdienste erforderliche Anlagen sowie die Fixkosten und eine angemessene Kapitalrendite umfassen.

(2) In den öffentlichen Dienstleistungsaufträgen und den allgemeinen Vorschriften sind die Durchführungsvorschriften für die Aufteilung der Einnahmen aus dem Fahrscheinverkauf festzulegen, die entweder beim Betreiber eines öffentlichen Dienstes verbleiben, an die zuständige Behörde übergehen oder unter ihnen aufgeteilt werden.

(3) Die öffentlichen Dienstleistungsaufträge sind befristet und haben eine Laufzeit von höchstens zehn Jahren für Busverkehrsdienste und von höchstens 15 Jahren für Personenverkehrsdienste mit der Eisenbahn oder anderen schienengestützten Verkehrsträgern. Die Laufzeit von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen, die mehrere Verkehrsträger umfassen, ist auf 15 Jahre beschränkt, wenn der Verkehr mit der Eisenbahn oder anderen schienengestützten Verkehrsträgern mehr als 50 % des Werts der betreffenden Verkehrsdienste ausmacht.

(4) Falls erforderlich kann die Laufzeit des öffentlichen Dienstleistungsauftrags unter Berücksichtigung der Amortisierungsdauer der Wirtschaftsgüter um höchstens 50 % verlängert werden, wenn der Betreiber eines öffentlichen Dienstes einen wesentlichen Anteil der für die Erbringung der Personenverkehrsdienste, die Gegenstand des öffentlichen Dienstleistungsauftrags sind, insgesamt erforderlichen Wirtschaftsgüter bereitstellt und diese vorwiegend an die Personenverkehrsdienste gebunden sind, die von dem Auftrag erfasst werden.

...

(7) ...

Artikel 5

Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge

(1) Öffentliche Dienstleistungsaufträge werden nach Maßgabe dieser Verordnung vergeben. Dienstleistungsaufträge oder öffentliche Dienstleistungsaufträge gemäß der Definition in den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG für öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen werden jedoch gemäß den in jenen Richtlinien vorgesehenen Verfahren vergeben, sofern die Aufträge nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen im Sinne jener Richtlinien annehmen. Werden Aufträge nach den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG vergeben, so sind die Absätze 2 bis 6 des vorliegenden Artikels nicht anwendbar.

(2) ...

(3) Werden die Dienste Dritter, die keine internen Betreiber sind, in Anspruch genommen, so müssen die zuständigen Behörden die öffentlichen Dienstleistungsaufträge außer in den in den Absätzen 4, 5 und 6 vorgesehenen Fällen im Wege eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens vergeben. Das für die wettbewerbliche Vergabe angewandte Verfahren muss allen Betreibern offen stehen, fair sein und den Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskriminierung genügen. Nach Abgabe der Angebote und einer eventuellen Vorauswahl können in diesem Verfahren unter Einhaltung dieser Grundsätze Verhandlungen geführt werden, um festzulegen, wie der Besonderheit oder Komplexität der Anforderungen am besten Rechnung zu tragen ist.

(4) ...

(6) Sofern dies nicht nach nationalem Recht untersagt ist, können die zuständigen Behörden entscheiden, öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr - mit Ausnahme anderer schienengestützter Verkehrsträger wie Untergrund- oder Straßenbahnen - direkt zu vergeben. Abweichend von Artikel 4 Absatz 3 haben diese Aufträge eine Höchstlaufzeit von zehn Jahren, soweit nicht Artikel 4 Absatz 4 anzuwenden ist.

(7) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass die gemäß den Absätzen 2 bis 6 getroffenen Entscheidungen wirksam und rasch auf Antrag einer Person überprüft werden können, die ein Interesse daran hat bzw. hatte, einen bestimmten Auftrag zu erhalten, und die angibt, durch einen Verstoß dieser Entscheidungen gegen Gemeinschaftsrecht oder nationale Vorschriften zur Durchführung des Gemeinschaftsrechts geschädigt zu sein oder geschädigt werden zu können.

...

Artikel 5a

Eisenbahn-Rollmaterial

(1) Im Hinblick auf die Einleitung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens prüfen die zuständigen Behörden, ob Maßnahmen getroffen werden müssen, um einen effektiven und diskriminierungsfreien Zugang zu geeignetem Rollmaterial zu gewährleisten. Bei dieser Prüfung wird berücksichtigt, ob es auf dem betreffenden Markt Leasing-Unternehmen für Rollmaterial oder sonstige Marktteilnehmer, die das Leasing von Rollmaterial anbieten, gibt. Der Prüfungsbericht wird öffentlich zugänglich gemacht.

(2) Die zuständigen Behörden können im Einklang mit dem nationalen Recht und unter Einhaltung der Vorschriften über staatliche Beihilfen entscheiden, angemessene Maßnahmen zur Gewährleistung eines effektiven und diskriminierungsfreien Zugangs zu geeignetem Rollmaterial zu ergreifen. Diese Maßnahmen können Folgendes umfassen:

a)-den Erwerb des für die Ausführung des öffentlichen Dienstleistungsauftrags zu verwendenden Rollmaterials durch die zuständige Behörde im Hinblick auf die Bereitstellung für den ausgewählten Betreiber des öffentlichen Dienstes zu Marktpreisen oder als Teil des öffentlichen Dienstleistungsauftrags gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe b, Artikel 6 und gegebenenfalls dem Anhang,

b)-die Übernahme einer Bürgschaft durch die zuständige Behörde für die Finanzierung des für die Ausführung des öffentlichen Dienstleistungsauftrags zu verwendenden Rollmaterials zu Marktpreisen oder als Teil des öffentlichen Dienstleistungsauftrags gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe b, Artikel 6 und, soweit er anzuwenden ist, dem Anhang, einschließlich einer Bürgschaft zur Abdeckung des Restwertrisikos,

c)-das Eingehen einer Verpflichtung der zuständigen Behörde in dem öffentlichen Dienstleistungsauftrag, das Rollmaterial zu vorab definierten finanziellen Konditionen am Ende der Laufzeit des Auftrags zu Marktpreisen zu übernehmen, oder

d)-die Zusammenarbeit mit anderen zuständigen Behörden, um einen größeren Rollmaterialpark zu schaffen.

(3) Wenn einem neuen Betreiber eines öffentlichen Verkehrsdienstes Rollmaterial zur Verfügung gestellt wird, nimmt die zuständige Behörde alle verfügbaren Informationen über die Kosten für die Instandhaltung des Rollmaterials und seinen physischen Zustand in die Vergabeunterlagen auf."

Artikel 7

Veröffentlichung

(1) ...

(2) Jede zuständige Behörde ergreift die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass spätestens ein Jahr vor Einleitung des wettbewerblichen Vergabeverfahrens oder ein Jahr vor der Direktvergabe mindestens die folgenden Informationen im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht werden:

a) der Name und die Anschrift der zuständigen Behörde;

b) die Art des geplanten Vergabeverfahrens;

c) die von der Vergabe möglicherweise betroffenen Dienste und Gebiete;

d) der geplante Beginn und die geplante Laufzeit des öffentlichen Dienstleistungsauftrags.

Die zuständigen Behörden können beschließen, diese Informationen nicht zu veröffentlichen, wenn der öffentliche Dienstleistungsauftrag eine jährliche öffentliche Personenverkehrsleistung von weniger als 50 000 km aufweist.

Sollten sich diese Informationen nach ihrer Veröffentlichung ändern, so hat die zuständige Behörde so rasch wie möglich eine Berichtigung zu veröffentlichen. Diese Berichtigung erfolgt unbeschadet des Zeitpunkts der Einleitung der Direktvergabe oder des wettbewerblichen Vergabeverfahrens.

Dieser Absatz findet keine Anwendung auf Artikel 5 Absatz 5.

(3) Bei der Direktvergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen im Eisenbahnverkehr nach Artikel 5 Absatz 6 macht die zuständige Behörde innerhalb eines Jahres nach der Auftragsvergabe folgende Informationen öffentlich zugänglich:

a) den Namen des Auftraggebers, seine Eigentümer sowie gegebenenfalls den/die Namen der Partei oder Parteien, die eine rechtliche Kontrolle ausübt/ausüben;

b) die Dauer des öffentlichen Dienstleistungsauftrags;

c) eine Beschreibung der zu erbringenden Personenverkehrsdienste;

d) eine Beschreibung der Parameter für die finanzielle Ausgleichsleistung;

e) Qualitätsziele wie beispielsweise in Bezug auf Pünktlichkeit und Zuverlässigkeit und anwendbare Prämien und Sanktionen;

f) Bedingungen in Bezug auf die wichtigsten Wirtschaftsgüter.

(4) Die zuständige Behörde übermittelt jeder interessierten Partei auf entsprechenden Antrag ihre Gründe für die Entscheidung über die Direktvergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags.

...

Artikel 8

Übergangsregelung

(1) Öffentliche Dienstleistungsaufträge werden nach Maßgabe dieser Verordnung vergeben. Dienstleistungsaufträge oder öffentliche Dienstleistungsaufträge gemäß der Definition in den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG für öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen werden jedoch gemäß den in jenen Richtlinien vorgesehenen Verfahren vergeben, sofern die Aufträge nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen im Sinne jener Richtlinien annehmen. Werden Aufträge nach den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG vergeben, so sind die Absätze 2 bis 4 des vorliegenden Artikels nicht anwendbar.

(2) Unbeschadet des Absatzes 3

i)-gilt Artikel 5 ab dem 3. Dezember 2019 für die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge für Personenverkehrsdienste auf der Straße und auf anderen schienengestützten Verkehrsträgern als der Eisenbahn, wie Untergrund- oder Straßenbahnen;

ii)-gilt Artikel 5 ab dem 3. Dezember 2019 für öffentliche Schienenpersonenverkehrsdienste;

iii)-finden Artikel 5 Absatz 6 und Artikel 7 Absatz 3 ab dem 25. Dezember 2023 keine Anwendung mehr.

Die Laufzeit von Aufträgen, die gemäß Artikel 5 Absatz 6 zwischen dem 3. Dezember 2019 und dem 24. Dezember 2023 vergeben werden, beträgt höchstens zehn Jahre.

Bis zum 2. Dezember 2019 treffen die Mitgliedstaaten Maßnahmen, um

Artikel 5 schrittweise anzuwenden und ernste strukturelle Probleme insbesondere hinsichtlich der Transportkapazität zu vermeiden.

...

(2a) Öffentliche Dienstleistungsaufträge für öffentliche Schienenpersonenverkehrsdienste, die auf der Grundlage eines anderen als eines fairen wettbewerblichen Vergabeverfahrens ab dem 24. Dezember 2017 bis zum 2. Dezember 2019 direkt vergeben werden, können für ihre vorgesehene Laufzeit gültig bleiben. Abweichend von

Artikel 4 Absatz 3 darf die Laufzeit dieser Aufträge zehn Jahre nicht überschreiten, es sei denn, Artikel 4 Absatz 4 findet Anwendung.

...

3.2. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

Auftraggeberin iSd § 2 Z 5 BVergG ist die SCHIG. Sie ausschließlich soll zivilrechtliche Vertragspartnerin der XXXX werden. Die SCHIG steht zu 100% im Eigentum der Republik Österreich (Bund). Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG (stRspr zB VwGH 21.12.2016, Ra 2016/04/0139; u.a. BVwG 18.02.2019, W187 2211696-2/33E; BVwG 16.05.2018, W187 2189272-2/28E; BVwG 02.10.2015, W134 2114723-1/2E; BVA 01.06.2011, F/0003-BVA/14/2011-45).

Bei der gegenständlich beabsichtigten Vergabe von Dienstleistungen über öffentliche Personenverkehrsdienste auf der Schiene handelt es sich um einen "Öffentlichen Dienstleistungsauftrag" gemäß Art 2 lit i PSO-VO, der im Wege einer Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO vergeben werden soll.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich der PSO-VO. Der Rechtsschutz nach dem 4. Teil des BVergG ist gemäß § 151 Abs 2 2. Satz BVergG anwendbar. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG ist sohin gegeben, zumal es sich bei der SCHIG um einen Rechtsträger im Sinne von Art 126b Abs 2 B-VG handelt.

Da weiters gemäß Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 Z 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin zuständig. Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

3.3. Zulässigkeit der Anträge

3.3.1. Die Antragstellerin stellte ihr Interesse am Vertragsabschluss und den ihr durch den Verlust der Chance auf Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren entstandenen bzw. drohenden Schaden iSd § 342 Abs 1 BVergG plausibel dar, sodass die Antragslegitimation der Antragstellerin gegeben ist.

Soweit die Auftraggeberin und die mitbeteiligte Partei demgegenüber ausführen, der Antragstellerin würde mangels Leistungsfähigkeit kein Schaden entstehen und sie sei folglich nicht antragslegitimiert, ist Folgendes festzuhalten: Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits mehrfach im Zusammenhang mit der Antragslegitimation mit dem Begriff des Schadens als Voraussetzung für die Antragslegitimation (ehemals) gemäß § 331 Abs 1 BVergG 2006 befasst (ua VwGH 16.12.2015, Ro 2014/04/0065 mwN; VwGH 17.06.2014, 2012/04/0032, 0034 mwN). Demnach liegt ein dem Antragsteller drohender Schaden bereits dann vor, wenn die Möglichkeit des Antragstellers, am Vergabeverfahren teilzunehmen, durch die behauptete Rechtswidrigkeit beeinträchtigt werden kann. Dem Erfordernis, einen drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, wird bereits dann entsprochen, wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist. Die Möglichkeit, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen bzw. den Zuschlag zu erhalten, kann durch eine behauptete Rechtswidrigkeit allerdings dann nicht beeinträchtigt werden, wenn der Antragsteller nicht in der Lage gewesen wäre, die auftragsgegenständliche Leistung vollständig (etwa in zeitlicher Hinsicht) oder sonst in ihrer Gesamtheit zu erbringen (VwGH 01.10.2018, Ra 2015/04/0060 mwN; VwGH 26.02.2014, 2011/04/0134; VwGH 26.02.2014, 2011/04/0168). Bestehen gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller die ausgeschriebene Leistung nicht erbringen bzw. dass er ein für den Zuschlag in Frage kommendes Angebot nicht legen kann, ist es nicht hinreichend, die Plausibilität des Vorbringens zu Schaden und Interesse an der Auftragserteilung nur unter Verweis auf den Geschäftszweig zu prüfen und allein aus diesem Grund einen (drohenden) Schaden im Sinne des § 331 Abs 1 BVergG 2006 zu bejahen (VwGH 17.06.2014, 2012/04/0032, 0034).

Weiters verweist der Verwaltungsgerichtshof auf das umfassende Gebot eines effektiven Rechtsschutzes, angesichts dessen etwa auch die fehlerhafte Wahl eines Vergabeverfahrens ohne Bekanntmachung bekämpft werden können müsse, und zwar gerade auch von jenen Unternehmen, die nicht eingeladen wurden an dem betreffenden Vergabeverfahren teilzunehmen. Ein drohender Schaden kann in einer derartigen Konstellation in der Beeinträchtigung der Teilnahme an einem (weiteren) Vergabeverfahren gelegen sein, sofern der Rechtsstandpunkt, die Auftraggeberin sei nicht berechtigt gewesen, ein Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung durchzuführen, zuträfe (VwGH 09.09.2015, 2013/04/0111).

Für die Antragslegitimation betreffend die Feststellung der rechtswidrigen Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung ist nicht der Nachweis erforderlich, dass der Antragsteller zu dem - in diesen Fällen in der Vergangenheit liegenden - Zeitpunkt der Auftragserteilung über die geforderte Eignung verfügt hat. Dies wäre schon deshalb überschießend, weil bei Durchführung eines (für den Fall, dass dem Feststellungsantrag Berechtigung zukommt: gebotenen) Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung die Angebotsfrist auch dafür genutzt werden kann, die Erfüllung der geforderten Eignungsanforderungen (etwa im Bereich der technischen Leistungsfähigkeit hinsichtlich der zur Verfügung stehenden Geräte) erst herzustellen. Mangels Teilnahmemöglichkeit liegt diesfalls ein Angebot gar nicht vor und kann dieses auch nicht vorliegen. Es ist daher in einem derartigen Fall keine Eignungsprüfung rückwirkend für den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses durchzuführen. Vielmehr ist eine Plausibilitätsprüfung vorzunehmen, für die alle maßgeblichen vorgebrachten Umstände in der Person des Antragstellers, die Eigenart des Leistungsgegenstandes und die vom Auftraggeber gestellten Anforderungen berücksichtigt werden können (VwGH 16.12.2015, Ro 2014/04/0065).

Diese Überlegungen lassen sich auf die vorliegende Konstellation, in welcher bislang lediglich die beabsichtigte Direktvergabe von möglicherweise betroffenen Diensten und Gebieten iSd Art 7 Abs 2 PSO-VO bekannt gegeben wurde, übertragen (wiederum VwGH 01.10.2018, Ra 2015/04/0060). Mit der Veröffentlichung der Vorinformation ist der Leistungsgegenstand noch nicht abschließend festgelegt (siehe dazu unter Punkt 3.4.). Die Vorinformation dient in erster Linie dazu, dass Verkehrsunternehmen prüfen können, ob sie am Auftrag interessiert sind und sie sich gegebenenfalls darum bewerben wollen (EuGH 20.09.2018, C-518/17, Rudigier, Rn 64; VwGH 01.10.2018, Ra 2015/04/0060, Rn 27). In einem Nachprüfungsverfahren betreffend die mit der Vorinformation gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO außenwirksam werdende Entscheidung der Wahl der Direktvergabe liegt demzufolge auch noch kein Angebot vor. Dass es sich bei der Antragstellerin um ein in Österreich zugelassenes, privates Eisenbahnverkehrsunternehmen handelt, ist als notorische Tatsache anzusehen. Es kann daher der grundsätzlich leistungsfähigen Antragstellerin in einem Fall wie dem vorliegenden, in welchem der Leistungsgegenstand der Direktvergabe nach Art 5 Abs 6 PSO-VO noch nicht einmal abschließend feststeht, die Antragslegitimation nicht abgesprochen werden, zumal sich die Leistungsfähigkeit nach dem konkreten Leistungsgegenstand definiert. Abgesehen davon stünde der Antragstellerin die Möglichkeit offen, wie von ihr dargelegt, durch Eingehen allfälliger Kooperationen und allenfalls zusätzlich durch Anmietung von Rollmaterial ihre Leistungsfähigkeit bis zur frühestens ein Jahr nach Veröffentlichung der Vorinformation erfolgenden Direktvergabe bzw. bei Einleitung des wettbewerblichen Vergabeverfahrens bis zum maßgeblichen Zeitpunkt für das Vorliegen der Eignung erst herzustellen. Es kann daher keinesfalls gefordert werden, die Leistungsfähigkeit bereits binnen der Anfechtungsfrist zur Bekämpfung der Wahl des Vergabeverfahrens herstellen zu müssen. Die Notwendigkeit der Antragstellung durch eine erst zukünftig zu bildende Bietergemeinschaft ist daher vorliegend entgegen der Auffassung der mitbeteiligten Partei insofern nicht gegeben.

Darüber hinaus ist im gegenständlichen Fall aber maßgeblich zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin im Besonderen die Rechtswidrigkeit der Durchführung einer Direktvergabe ohne vorherige Durchführung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens geltend macht. Sohin ist auch dem Argument der Antragstellerin zu folgen, dass die zuständige Behörde - das Vorbringen der Antragstellerin insoweit als zutreffend unterstellt - gegebenenfalls gemäß Art 5a PSO-VO im Hinblick auf die - nach Ansicht der Antragstellerin - gebotene Einleitung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens entsprechende Maßnahmen zur Gewährleistung eines effektiven und diskriminierungsfreien Zugangs zu geeignetem Rollmaterial zu prüfen hätte. Bei der Frage, ob die Wahl zulässigerweise auf die Durchführung einer Direktvergabe ohne vorherige Durchführung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens gefallen ist, handelt es sich um die Sache des Nachprüfungsverfahrens und keine im Rahmen der Beurteilung der Antraglegitimation zu klärende Frage. Auch unter diesem Gesichtspunkt käme es einer ungerechtfertigten Verweigerung des Rechtsschutzes gleich, der Antragstellerin die Antragslegitimation abzusprechen.

Wenn die Auftraggeberin und die mitbeteiligte Partei weiters insofern die Antragslegitimation der Antragstellerin verneinen, als eine geringfügige Unterschreitung der gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO vorgegebenen Ein-Jahresfrist zu keinem Schaden der Antragstellerin führen würde, ist diesen zu entgegnen, dass potentiell die Gefahr droht, im Falle einer unzulässigen, zu langen Laufzeit des betreffenden Dienstleistungsauftrages von der Teilnahmemöglichkeit an einem (weiteren) Vergabeverfahren abgeschnitten zu sein (ua VwGH 09.09.2015, 2013/04/0111). Auch diese Frage nach der zulässigen Vertragslaufzeit und damit in Zusammenhang stehend nach dem zulässigen Zeitpunkt des Vertragsabschlusses im Hinblick auf jene Leistungen, für welche eine 15-jährige Vertragslaufzeit beabsichtigt ist, wird erst der rechtlichen Beurteilung im Nachprüfungsverfahren zu unterziehen sein.

Abschließend ist sohin festzuhalten, dass das Vorliegen eines der Antragstellerin drohenden und im Verlust der Teilnahmemöglichkeit an einem (weiteren) Vergabeverfahren liegenden Schadens als plausibel angesehen und das Interesse der Antragstellerin am Abschluss des Vertrages als gegeben erachtet werden.

3.3.2. Mit Schriftsatz vom 11.12.2018, am selben Tag beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt, stellte die Antragstellerin die gegenständlichen Anträge, die Wahl der Direktvergabe einerseits und die Zuschlagsentscheidung andererseits für nichtig zu erklären. Diese Anträge genügen den formalen Voraussetzungen nach § 344 Abs 1 BVergG.

Bei der Wahl der Direktvergabe handelt es sich gemäß § 2 Z 15 lit a sublit gg BVergG um eine gesondert anfechtbare Entscheidung, nämlich die "Wahl des Vergabeverfahrens", verstanden als die Wahl der Art des Vergabeverfahrens, vorliegend der Direktvergabe. Damit ist die Entscheidung gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO, einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Eisenbahnverkehr direkt vergeben zu wollen, wie nach Art 5 Abs 7 PSO-VO gefordert, einer Anfechtung und nachprüfenden Kontrolle zugänglich. Ein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages auf Nichtigerklärung der Wahl der Direktvergabe nach § 344 Abs 2 BVergG liegt vorliegend nicht vor.

Demgegenüber bildet gemäß § 2 Z 16 lit a sublit gg BVergG die Zuschlagsentscheidung keine im Rahmen eines nach Art 5 Abs 6 PSO-VO durchgeführten Verfahrens ergehende gesondert anfechtbare Entscheidung. Eine solche Entscheidung ist einer Direktvergabe fremd (siehe etwa RV 69 BlgNR XXVI. GP 75), weswegen diese Entscheidung vom Gesetzgeber auch nicht als gesondert anfechtbar zu normieren war. Der betreffende Antrag war sohin gemäß § 344 Abs 2 Z 1 BVergG als unzulässig zurückzuweisen (siehe Spruchpunkt A.II.; VwGH 18.08.2017, Ra 2017/04/0077; VwGH 20.05.2015, 2013/04/0004; ebenso BVwG 01.02.2019, W134 2210862-2/26E und insofern die Behandlung der Beschwerde ablehnend VfGH 14.06.2019, E949/2019-11).

Im Übrigen wurden die Anträge innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 343 Abs 1 BVergG eingebracht. Die Pauschalgebühren wurden in entsprechender Höhe entrichtet (§ 340 Abs 1 Z 1 und 3 BVergG iVm § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe).

3.4. Inhaltliche Beurteilung

3.4.1. Der gegenständliche Nachprüfungsantrag (siehe Spruchpunkt A.I.) richtet sich gegen die Wahl des Vergabeverfahrens, konkret die Wahl der Direktvergabe, betreffend Verkehrsdienstleistungen im Schienenpersonennah- und -regionalverkehr (SPNV) in den Bundesländern Wien, Niederösterreich und Burgenland, welche mit der Veröffentlichung der Vorinformation vom 04.12.2018 nach außen erkennbar in Erscheinung trat. Im Rahmen der betreffenden Vorinformation wird dargelegt, dass die Republik Österreich, vertreten durch das Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie als zuständige Behörde gemäß Art 2 lit b PSO-VO beabsichtige, über die SCHIG als Auftraggeberin einen Dienstleistungsauftrag gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO direkt an die XXXX zu vergeben. Die Laufzeit des Vertrages wird darin mit 120 Monaten angeführt. Davon abweichend wird für das Systemangebot gemäß beiliegender Linientaktkarte "Fahrplan 2029+" auf den farbig dargestellten Linien eine verlängerte Vertragslaufzeit gemäß Art 4 Abs 4 iVm Art 8 Abs 2 und Abs 2a sowie Erwägungsrund 15 PSO-VO vorgesehen.

3.4.2. Die Vorinformation ist ebenso wie alle anderen Erklärungen der Auftraggeberin nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (stRspr, zB VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (stRspr zB VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036; BVwG 18.02.2019, W187 2211696-2/33E).

Die PSO-VO statuiert ein Sonderregime für die Vergabe von öffentlichen Personenverkehrsdiensten und erlaubt u.a. die Vergabe von Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen abweichend von den allgemeinen Vergaberichtlinien, welche öffentliche Personenverkehrsdienste auf der Schiene und per Untergrundbahn von ihrem Anwendungsbereich ausnehmen (OGH 09.08.2011, 4 Ob 100/11a; ua BVwG 29.09.2016, W187 2131055-2/47E, W187 2131178-2/46E und W187 2131180-1/46E; Linke, VO (EG) 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste2 [2019], Linke/Prieß, Art 5, Rn 1). Für die zuletzt genannten Vergaben gilt damit primär das materielle Regime der PSO-VO. Zumal gemäß Art 5 Abs 7 PSO-VO iVm Erwägungsgrund 21 PSO-VO jeder Mitgliedstaat im Anwendungsbereich der PSO-VO ein den Vergaberechtsmittelrichtlinien vergleichbares Rechtsmittelregime einzurichten hat, enthält das BVergG selbst alle Regelungen für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im Öffentlichen Personenverkehr einschließlich jener, die den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht gewährleisten (siehe RV 69 BlgNR XXVI. GP 163; Fruhmann in Baumgartner, Jahrbuch Öffentliches Recht, Neugestaltung des Bundesvergaberechts in Österreich). Insofern ist die zur Auslegung der RL 89/665/EWG ergangene Rechtsprechung auch für das gegenständliche Nachprüfungsverfahren von Bedeutung. Der Zweck von Nachprüfungsverfahren liegt in der Durchsetzung subjektiver Rechte des Bieters. "Bei diesen Nachprüfungsverfahren geht es somit um die Ausübung einer Rechtmäßigkeitskontrolle und keiner Zweckmäßigkeitskontrolle" (EuGH 11.12.2014, C-440/13, Croce Amica One Italia, Rn 44). Der österreichische Gesetzgeber hat von der nach der RL 89/665/EWG offenstehenden Möglichkeit, der Nachprüfungsbehörde eine weitergehende Kontrolle als jene der Rechtmäßigkeit zu übertragen, keinen Gebrauch gemacht, sondern gemäß § 334 Abs 2 Z 2 BVergG das Bundesverwaltungsgericht zur Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der Beschwerdepunkte, dh der Rechte, in denen sich der Antragsteller durch die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers verletzt erachtet, zuständig gemacht, die Antragslegitimation gemäß § 342 Abs 1 BVergG an die Mindestvoraussetzungen gemäß Art 1 Abs 3 RL 89/665/EWG des Interesses am Vertragsabschluss und des Schadens geknüpft und die Nichtigerklärung gemäß § 347 Abs 1 BVergG doppelt bedingt, indem sowohl die Verletzung des Antragstellers in einem geltend gemachten subjektiven Recht als auch die objektive potentielle Wesentlichkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens dafür Voraussetzung sind. Daraus ergibt sich, dass das Nachprüfungsverfahren auch nach der innerstaatlichen Umsetzung der RL 89/665/EWG ausschließlich der Durchsetzung subjektiver Rechte des Bieters dient. Dementsprechend ist auch nur die Rechtmäßigkeit der Vorgangsweise der Auftraggeberin und nicht die Zweckmäßigkeit oder Sinnhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens (siehe auch Linke, VO (EG) 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste2 [2019], Linke/Prieß, Art 5, Rn 271). Das in diese Richtung erstattete Vorbringen war daher nicht weiter zu behandeln.

Grundsätzlich ist es Sache des Auftraggebers und nicht des Bieters, den Gegenstand der Leistung festzulegen, solange es Unternehmen gibt, die die nachgefragte Leistung erbringen können (vgl. EuGH 17.09.2002, C-513/99, Concordia Bus Finland, Rn 86). Es muss sich nicht jeder Unternehmer ungeachtet seiner technischen Möglichkeiten und seiner Fähigkeiten an dem Vergabeverfahren beteiligen können. Aus dem zitierten Urteil ergibt sich, dass auch der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter dem nicht entgegensteht. Es sind daher nur jene Gründe des Nachprüfungsantrages zu berücksichtigen, die sich auf die Verletzung subjektiver Rechte der Antragstellerin beziehen (BVwG 31.07.2017, W138 2159835-2/47E, W138 2159256-2/48E, W138 2159507-2/50E; BVwG 29.09.2016, W187 2131055-2/47E, W187 2131178-2/46E und W187 2131180-1/46E).

Wie einleitend dargelegt wurde, stützt die Auftraggeberin die Wahl der Direktvergabe ausdrücklich auf Art 5 Abs 6 PSO-VO. Gemäß § 151 Abs 2 BVergG bleibt die Anwendbarkeit des Art 5 Abs 6 PSO-VO unberührt. Von der den Mitgliedstaaten im Einleitungssatz des Art 5 Abs 6 PSO-VO offenstehenden Untersagungsmöglichkeit wurde vom Gesetzgeber kein Gebrauch gemacht, sodass der Auftraggeberin die Möglichkeit der Direktvergabe auf Grund unmittelbarer Anwendung des Art 5 Abs 6 PSO-VO zur Verfügung steht (siehe u.a. VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0104; VwGH 30.01.2019, Ra 2016/04/0134; 11.12.2013, VwGH 2012/04/0082). Die Zulässigkeit der Wahl der Direktvergabe der gegenständlichen Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen ist sohin ausschließlich auf Grundlage der PSO-VO zu beurteilen (siehe u.a. bereits BVwG 29.09.2016, W187 2131055-2/54E, W187 2131178-2/46E, W187 2131180-1/46E).

Das anzuwendende Recht bestimmt sich nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens geltenden Rechtslage (vgl. § 376 Abs 4 BVergG). Dies ist im gegenständlichen Fall der Zeitpunkt der Vorabveröffentlichung gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO (Linke, VO (EG) 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste2 [2019], Fehling/Linke, Art 7, Rn 51af; VwGH 09.04.2013, 2011/04/0042; u.a. wiederum BVwG 29.09.2016, W187 2131055-2/54E, W187 2131178-2/46E, W187 2131180-1/46E mwN). Art 5 Abs 6 PSO-VO findet ab 25.12.2023 keine Anwendung mehr. Im Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung bestand demnach die Möglichkeit der Durchführung einer Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO. Soweit im Vorfeld des gegenständlichen Vergabeverfahrens eine "Dokumentation zur Entscheidungsfindung über die Wahl des Verfahrens für die Vergabe von gemeinwirtschaftlichen Schienenpersonenverkehrsleistungen in Wien, Niederösterreich und Burgenland" erstellt und auf deren Grundlage und jener des "Rechtsgutachtens zur Begründung der Entscheidung, die Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen im Los Vbg 1 (Vorarlberg) im Wege der Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 VO 1370/2007 (PSO) an die XXXX zu vergeben" in der Vorinformation die Entscheidung für die Wahl der Direktvergabe gemessen an Art 5 Abs 4a PSO-VO näher begründet wurde und schließlich im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens zur Rechtfertigung der Wahl des Vergabeverfahrens auch auf Art 5 Abs 4a PSO-VO Bezug genommen wird, ist festzuhalten, dass Art 5 Abs 4a PSO-VO zum Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung noch nicht in Geltung stand. Gemäß Art 8 Abs 2 lit ii PSO-VO wird Art 5 PSO-VO idF der Novelle der PSO-VO (VO 2016/2338 ) und damit auch Art 5 Abs 4a PSO-VO, welcher eine neue Form der Direktvergabe vorsieht, für Schienenpersonenverkehrsdienste erst ab dem 03.12.2019 gelten. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob gegenständlich die Voraussetzungen der Durchführung einer Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 4a PSO-VO tatsächlich vorliegen (siehe u.a. wiederum BVwG 29.09.2016, W187 2131055-2/54E, W187 2131178-2/46E, W187 2131180-1/46E).

Zur Auslegung der PSO-VO ist weiters auszuführen, dass der generelle unionsrechtliche Grundsatz besteht, dass abschließend harmonisierte Bereiche des Unionsrechts nicht anhand der Bestimmungen des Primärrechts, sondern anhand dieser Harmonisierungsmaßnahme zu beurteilen sind. Die PSO-VO harmonisiert die Vorgangsweise bei der Vergabe von Verkehrsdienstleistungen auf der Schiene und der Straße. Daher handelt es sich bei ihr um eine solche sekundärrechtliche Harmonisierung, weshalb ein Rückgriff auf das Primärrecht nicht angezeigt erscheint (u.a. wiederum bereits BVwG 29.09.2016, W187 2131055-2/54E, W187 2131178-2/46E, W187 2131180-1/46E unter Hinweis auf EuGH 17.11.2015, C-115/14, RegioPost, Rn 57 und EuGH 14.07.2016, C-458/14 und C-67/17, Promoimpresa, Rn 59; Linke, VO (EG) 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste2 [2019], Linke/Prieß, Art 5, Rn 268f).

Bezüglich der von der Antragstellerin thematisierten Relevanz der Auslegungsleitlinien der Kommission zur PSO-VO, hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 15.03.2017, Ra 2016/04/0064, sowie zuletzt auch im Beschluss vom 22.03.2019, Ra 2017/04/0104, festgehalten, dass entsprechend der Rechtsprechung des EuGH derartige Bekanntmachungen der Kommission für die Mitgliedstaaten nicht verbindlich sind. Die Auslegung des EU-Rechtes ist in jedem Fall Sache des Gerichtshofes der Europäischen Union und nicht der Kommission, was diese selbst in der betreffenden Auslegungsleitlinie klarstellt. Die Auslegungsleitlinien der Kommission zur PSO-VO sind daher bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit bei der Wahl der Direktvergabe nach Art 5 Abs 6 PSO-VO nicht zu berücksichtigen.

3.4.3. Zu den Voraussetzungen, die Art 5 Abs 6 PSO-VO für eine Direktvergabe aufstellt, ist einleitend auf aktuelle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen. Im Rahmen der oben zitierten Beschlüsse vom 30.01.2019, Ra 2016/04/0134, und 22.03.2019, Ra 2017/04/0104, hielt der Verwaltungsgerichtshof im Sinne seiner ständigen Rechtsprechung vorerst fest, dass eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dann nicht vorliege, wenn es trotz fehlender Rechtsprechung auf Grund der eindeutigen Rechtslage keiner Klärung durch den Verwaltungsgerichtshof bedürfe, was im vorliegenden Fall der hier maßgeblichen Bestimmung des Art 5 Abs 6 PSO-VO gegeben sei. Demnach müssen "gemäß Art 5 Abs 3 Verordnung (EG) 1370/2007 [...] öffentliche Dienstleistungsaufträge im Weg eines wettbewerblichen Verfahrens vergeben werden. Davon ausgenommen sind öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr. Diese können nach Art 5 Abs 6 Verordnung (EG) 1370/2007 direkt vergeben werden. Voraussetzung dafür ist, dass es sich nicht um "andere schienengestützte Verkehrsträger wie Untergrund- oder Straßenbahnen" handelt, die Aufträge eine Laufzeit von zehn Jahren nicht überschreiten und der nationale Gesetzgeber eine solche Direktvergabe - wie dies in Österreich der Fall ist [...] - nicht untersagt." Und weiter, würde Art 5 Abs 6 PSO-VO keine über die genannten Voraussetzungen hinausgehenden Beschränkungen vorsehen (siehe auch Linke, VO (EG) 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste2 [2019], Linke/Prieß, Art 5, Rn 256). Gleichzeitig hält der Verwaltungsgerichtshof, allerdings an anderer Stelle, fest, dass auch bei Direktvergaben - offenbar auch im Geltungsbereich der PSO-VO - die Vergabegrundsätze der Nichtdiskriminierung und der Transparenz gelten würden (siehe auch Erwägungsgrund 20 PSO-VO; Linke, VO (EG) 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste2 [2019], Fehling/Linke, Art 7, Rn 60ff).

Die PSO-VO grenzt die "Direktvergabe" klar gegenüber wettbewerblichen Vergabeverfahren ab und definiert diese als "Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags an einen bestimmten Betreiber eines öffentlichen Dienstes ohne Durchführung eines vorherigen wettbewerblichen Vergabeverfahrens" (Art 2 lit h PSO-VO). Während Art 5 Abs 3 PSO-VO sohin grundsätzlich die Durchführung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens festlegt, ist es ausdrücklich gestattet, insbesondere auch in dem in Art 5 Abs 6 PSO-VO genannten Fall, davon abzuweichen, ohne - wie dies der Verwaltungsgerichtshof und das Bundesverwaltungsgericht bereits mehrfach betonen - weitere als die dort genannten Voraussetzungen für ein solches Abweichen aufzustellen. Zweifellos handelt es sich bei der Wahl der Direktvergabe um eine Ermessensentscheidung des Auftraggebers, für welche Art 5 Abs 6 keine Parameter für die Ausübung dieses Ermessens enthält. Daher ergibt eine Auslegung der PSO-VO, dass der Auftraggeber grundsätzlich frei ist, Schienenpersonenverkehrsleistungen bei Einhaltung der zulässigen Laufzeit im Wege einer Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PS-VO zu vergeben (stRSp siehe u.a. wiederum BVwG 29.09.2016, W187 2131055-2/54E, W187 2131178-2/46E, W187 2131180-1/46E; Linke, VO (EG) 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste2 [2019], Linke/Prieß, Art 5, Rn 270f).

Damit wird aber auch deutlich, dass mit der Direktvergabe, welche die wettbewerbliche Einbindung Dritter gerade nicht zwingend vorsieht, eine Vergabeverfahrensart zur Verfügung steht, welche naturgemäß einem Spannungsverhältnis zu den oben angesprochenen Vergabegrundsätzen unterliegt (siehe auch Heid/Harrer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015], 495ff).

Soweit insbesondere der Grundsatz der Gleichbehandlung und das Verbot der Diskriminierung eine Verpflichtung zur Transparenz beinhalten, so wird diesem Erfordernis mit einer Verpflichtung zu einer ex-ante Veröffentlichung bestimmter Informationen gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO einerseits und zu einer ex-post Veröffentlichung gemäß Art 7 Abs 3 PSO-VO andererseits Rechnung getragen (Linke, VO (EG) 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste2 [2019], Fehling/Linke, Art 7, Rn 37). Demnach hat die zuständige Behörde spätestens ein Jahr vor der Direktvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union den Namen und die Anschrift der zuständigen Behörde, die Art des geplanten Vergabeverfahrens, die von der Vergabe möglicherweise betroffenen Dienste und Gebiete sowie den geplanten Beginn und die geplante Laufzeit des öffentlichen Dienstleistungsauftrags bekannt zu machen. Dem klaren Wortlaut der Verordnung nach müssen demnach die betroffenen Dienste und Gebiete wie auch der Beginn und die Laufzeit des Auftrags noch nicht final feststehen. Mit der Veröffentlichung dieser Informationen soll potentiell interessierten Unternehmen aber die Möglichkeit geboten werden, "hierauf zu reagieren", gegebenenfalls auch durch Abgabe eines eigenen konkurrierenden Angebotes, um die zuständige Behörde so möglicherweise doch von der Absicht der Direktvergabe abzubringen (siehe Erwägungsgrund 29 PSO-VO; EuGH 20.09.2018, C-518/17, Rudigier, Rn 64; u.a. VwGH 21.12.2016, Ra 2016/04/0139; VwGH 11.12.2013, 2012/04/0082). Insofern hat die Vorinformation jene Parameter zu beinhalten, die es potentiell interessierten Unternehmen ermöglichen, in Grundzügen ihre Ressourcen einzuschätzen, zu planen und zu kalkulieren und sich auf Basis dieser Überlegungen an den Auftraggeber zu wenden (siehe VwGH 01.10.2018, Ra 2015/04/0060). Das bedeutet aber entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht, dass hierdurch die betreffende Vergabe für den Wettbewerb geöffnet werden soll und dass demnach die zu veröffentlichenden Informationen einer endgültigen Leistungsbeschreibung gleichkommen müssen. Denn wie aufgezeigt, ist das wettbewerbliche Vergabeverfahren klar und deutlich von der Direktvergabe zu trennen. Eine Drittbeteiligung ist bei letzterer gerade nicht vorgeschrieben (siehe bereits BVA 01.06.2011, F/0003-BVA/14/2011-45). Es besteht daher auch keine Verpflichtung, allfällig eingelangte Angebote zu berücksichtigen (siehe auch Linke, VO (EG) 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste2 [2019], Linke/Prieß, Art 5, 264 und Fehling/Linke, Art 7, Rn 45; Heid/Harrer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 [2015], 501; u.a. BVwG 18.09.2017 [mündlich verkündet am 01.08.2017], W131 2121539-2/111E, W131 2121539-3/91E, W131 2164739-1/30E, W131 2164739- 2/29E, W131 2164740-1/30E, W131 2164740-2/30E).

Es ist daher zu prüfen, ob die Auftraggeberin die Voraussetzungen des Art 5 Abs 6 PSO-VO erfüllt und die Transparenzvorschriften des Art 7 Abs 2 PSO-VO einhält.

3.4.4. Zu den Voraussetzungen gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO:

Gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO können die zuständigen Behörden entscheiden, sofern dies nicht nach nationalem Recht untersagt ist, öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr - mit Ausnahme anderer schienengestützter Verkehrsträger wie Untergrund- oder Straßenbahnen - direkt zu vergeben. Abweichend von Artikel 4 Absatz 3 haben diese Aufträge eine Höchstlaufzeit von zehn Jahren, soweit nicht Artikel 4 Absatz 4 anzuwenden ist.

Wie bereits oben dargelegt wurde, ist es nach innerstaatlichem Recht nicht untersagt, Direktvergaben gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO durchzuführen; gemäß § 151 Abs 2 BVergG bleibt die Anwendbarkeit des Art 5 Abs 6 PSO-VO unberührt.

Weiters ergibt sich aus den Punkten II.1.3) und IV.1) der Vorinformation unstrittig, dass ausschließlich Leistungen im Eisenbahnverkehr und keine U-Bahn- oder Straßenbahnleistungen beauftragt werden sollen.

Bei der Beurteilung, ob auch die dritte Voraussetzung der zulässigen Höchstlaufzeit erfüllt ist, ist nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes in der vorliegenden Konstellation danach zu unterscheiden, ob die geplante Laufzeit zehn oder 15 Jahre betragen soll. Die Antragstellerin brachte in diesem Zusammenhang vor, dass die auf einem Teil der betroffenen Strecken vorgesehene Vertragslaufzeit von 15 Jahren insofern unzulässig sei, als eine Direktvergabe, verstanden iSd Vertragsabschlusses, frühestens ein Jahr ab Veröffentlichung der Vorinformation möglich sei. Die Kundmachung der Vorinformation sei am 04.12.2018 erfolgt, sodass die Vergabe der Leistungen frühestens am 04. bzw. 05.12.2019 möglich sei und damit gemäß Art 8 Abs 2 PSO-VO maximal eine Laufzeit von zehn Jahren vorgesehen werden dürfe. Eine Missachtung der Ein-Jahresfrist durch bewussten vorzeitigen Vertragsabschluss sei als Umgehung des Vergaberechts zu qualifizieren und hindere die Anwendbarkeit des Art 8 Abs 2 PSO-VO nicht. Demgegenüber führten die Auftraggeberin und die mitbeteiligte Partei im Wesentlichen aus, dass maßgeblich für den Beginn des Laufs der Ein-Jahresfrist des Art 7 Abs 2 PSO-VO nicht die Veröffentlichung der Vorinformation, sondern bereits die Absendung der Bekanntmachung an das Amtsblatt der Europäischen Union sei. Abgesehen davon, sei die "Vergabe eines Auftrags" iSd Art 8 Abs 2 PSO-VO nicht als der Abschluss des Vertrages, sondern als der gesamte Beschaffungsprozess von der Einleitung des Vergabeverfahrens bis zum Abschluss des öffentlichen Auftrags zu verstehen. Das Vergabeverfahren sei jedenfalls weit vor dem 03.12.2019 mit der Absendung der Vorinformation am 30.11.2018 eingeleitet worden, weswegen eine Vertragslaufzeit von 15 Jahren zulässigerweise beauftragt werden könne.

Die Höchstlaufzeit einer Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO darf bei einer Vergabe zwischen dem 24.12.2017 und dem 02.12.2019 gemäß Art 8 Abs 2a PSO-VO maximal zehn Jahre bzw. im Falle der Anwendbarkeit des Art 4 Abs 4 PSO-VO auch bis zu 15 Jahre betragen. Gemäß Art 8 Abs 2 1. UAbs PSO-VO beträgt die Laufzeit von Verträgen, die gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO zwischen dem 03.12.2019 und dem 24.12.2023 vergeben werden, höchstens zehn Jahre. Eine Laufzeitverlängerung unter Berufung auf Art 4 Abs 4 PSO-VO scheidet in diesem Fall aus.

Die vorliegende Vorinformation wurde am 04.12.2018 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht. Die Absendung der Bekanntmachung an das Amtsblatt der Europäischen Union erfolgte am 30.11.2018. Die Auftraggeberin beabsichtigt, die gegenständlich gemäß Vorinformation zur Vergabe gelangenden Schienenverkehrsdienstleistungen grundsätzlich für eine Laufzeit von 120 Monaten, sohin für zehn Jahre, zu vergeben. Mit einem Vertragsabschluss ist noch im Jahr 2019 zu rechnen. Insofern erweist sich die beabsichtigte Vertragslaufzeit von zehn Jahren unabhängig davon, ob als "Vergabe eines Auftrags" iSd Art 8 Abs 2 bzw Abs 2a PSO-VO die Einleitung des Vergabeverfahrens mit Absendung der Bekanntmachung oder der Vertragsabschluss selbst angesehen wird, als rechtskonform, da diese im Ausmaß von maximal zehn Jahren jedenfalls bis 24.12.2023 zulässigerweise beauftragt werden kann. Die dritte Voraussetzung gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO ist daher insofern erfüllt.

Dagegen erweist sich die im Hinblick auf einzelne näher bezeichnete Eisenbahnverkehrsdienstleistungen verlängerte Vertragslaufzeit von 15 Jahren (Systemangebot auf den farbig dargestellten Linien gemäß Linientaktkarte "Fahrplan 2029+") im Umfang dieser fünfjährigen Vertragsverlängerung aus den nachstehenden Gründen als rechtswidrig:

Gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO darf die Direktvergabe bzw die Einleitung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens frühestens ein Jahr nach Veröffentlichung der Vorinformation erfolgen (VwGH 01.10.2018, Ra 2015/04/0060). In einem ersten Schritt stellt sich daher die Frage nach dem fristauslösenden Ereignis. Die genannte Bestimmung knüpft insofern ausdrücklich an die "Veröffentlichung" der Vorinformation an. Entgegen der Auffassung der Auftraggeberin und der mitbeteiligten Partei ist der maßgebliche Zeitpunkt, ab welchem die in Art 7 Abs 2 PSO-VO vorgesehene Frist zu laufen beginnt, aber nicht jener der Absendung der Vorinformation an das Amtsblatt der Europäischen Union, sondern erst der Zeitpunkt der Veröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union (in diesem Sinne auch Linke, VO (EG) 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste2 [2019], Fehling/Linke, Art 7, Rn 45).

Dies erhellt nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes bereits aus dem insofern völlig klaren und unmissverständlichen Wortlaut der betreffenden Bestimmung und wird durch den Sinn und Zweck dieser Vorgabe untermauert, wonach potentiell interessierten Wettbewerbern grundsätzlich die Möglichkeit eröffnet werden soll, innerhalb zumindest eines Jahres, sohin innerhalb von zumindest 365 bzw 366 Tagen, auf die Vorinformation zu reagieren. Nach Erwägungsgrund 29 PSO-VO ist demnach, die "Bekanntgabe" der Vergabeabsicht mindestens ein Jahr im Voraus durch die zuständige Behörde sicher zu stellen. Eine mit den seitens der Auftraggeberin für deren Sichtweise ins Treffen geführten Bestimmungen der RL 2014/24/EU vergleichbare Bestimmung zum Beginn des Laufs der Ein-Jahresfrist nach Art 7 Abs 2 PSO-VO enthält die PSO-VO nicht. Dies ist auch nicht notwendig. Angesichts dessen, dass in Art 7 Abs 2 PSO-VO an die spätestens ein Jahr vor der Direktvergabe erfolgte "Veröffentlichung" bzw in Erwägungsgrund 29 an die "Bekanntgabe" der beabsichtigten Vergabe angeknüpft wird (arg. "[...] um sicherzustellen, dass [...] veröffentlicht werden.") und damit unzweifelhaft jener nach außen sichtbare Akt angesprochen wird, welcher die Reaktionsmöglichkeit für Wettbewerber sowie die vom Auftraggeber einzuhaltende mindestens ein Jahr betragende Frist auslöst, bedarf es nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes keines Rückgriffs auf die allgemeinen Vergaberichtlinien der Europäischen Union als Interpretationshilfe. Dabei genügt es, darauf hinzuweisen, dass nach dem Duden (www.duden.de ) dem Wort "veröffentlichen" auch die Bedeutung "der Öffentlichkeit zugänglich machen, bekannt machen, besonders durch Presse, Funk, Fernsehen; publizieren" und dem Wort "bekannt geben" auch die Bedeutung "an die Öffentlichkeit bringen, bekannt machen, mitteilen, publizieren, verlautbaren, verlauten, veröffentlichen; (bildungssprachlich) publik machen" zukommt. Aufgrund des klaren Wortlauts der Festlegung in Art 7 Abs 2 PSO-VO, wonach sich der Beginn des Laufs der Ein-Jahresfrist zu richten hat, besteht folglich keine Notwendigkeit an davor, dh vor dem Zeitpunkt der Veröffentlichung liegende, nicht nach außen getretene Verfahrensschritte wie die Absendung bzw. die Übermittlung der Bekanntmachung, welche letztlich zur Veröffentlichung führen, als fristauslösendes Ereignis anzuknüpfen. Im Übrigen bestätigt auch ein Blick in die von der Auftraggeberin angezogene RL 2014/24/EU , dass zwischen der Übermittlung bzw. der Absendung einer Bekanntmachung auf der einen Seite und der danach erfolgenden Veröffentlichung einer Bekanntmachung auf der anderen Seite zu unterscheiden ist (siehe etwa Art 51 Abs 2 RL 2014/24/EU ). Hätte der Verordnungsgeber daher auch hier entsprechend differenzieren wollen, so hätte er dies wohl auch in dieser Deutlichkeit getan. Daher vermag auch die Argumentation der Auftraggeberin, daraus, dass eine Reaktion auf die beabsichtigte Direktvergabe auch bei einer Unterschreitung der Ein-Jahresfrist um wenige Tage grundsätzlich möglich bleibe und der Effektivitätsgrundsatz daher nicht beeinträchtigt wäre, sei abzuleiten, dass die Absendung der Bekanntmachung an das Amtsblatt der Europäischen Union für die Berechnung des Fristenlaufs maßgeblich sei, nicht zu überzeugen.

Im Übrigen richtet sich die Frist des Art 7 Abs 2 PSO-VO anders als die seitens der Auftraggeberin für deren Sichtweise ins Treffen geführten Fristen primär an den Auftraggeber. Dieser wird gehalten, innerhalb einer bestimmten, zwingend einzuhaltenden Frist nicht tätig zu werden. Es ist daher auch jeder sorgfältig agierenden zuständigen Behörde sehr wohl zumutbar, die betreffende Vorinformation entsprechend frühzeitig an das Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union abzusenden, zumal sie sich bezüglich des zu erwartenden Zeitraums zwischen Absendung und Veröffentlichung an Art 51 Abs 2 S 2 RL 2014/24/EU orientieren kann, der Zeitpunkt der Veröffentlichung für sie sohin abschätzbar ist und diese Vorlaufzeit demgemäß im Zuge des Entscheidungsprozesses bei der konkreten Verfahrensplanung jedenfalls berücksichtigt werden kann.

Während sohin die Bestimmung des fristauslösenden Ereignisses in der PSO-VO klar und ausdrücklich erfolgt, findet sich keine Festlegung zur Berechnung von Fristen. Insofern erlaubt sich daher ein Rückgriff auf die VO 1182/71 des Rates vom 03.06.1971 zur Festlegung der Regeln für die Fristen, Daten und Termine, welche auch im Rahmen der allgemeinen Vergaberichtlinien Geltung haben.

Ausgehend davon, dass sohin die Veröffentlichung der Vorinformation im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am 04.12.2018 das fristauslösende Ereignis darstellt, kann daher gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO der Abschluss des öffentlichen Dienstleistungsauftrages im Wege der Direktvergabe rechtskonform frühestens ein Jahr danach, sohin frühestens am 05.12.2019 erfolgen.

Die Auftraggeberin und die mitbeteiligte Partei bringen in diesem Zusammenhang weiter vor, es sei selbst bei Zugrundelegung der Sichtweise, dass die Ein-Jahresfrist des Art 7 Abs 2 PSO-VO erst ab der Veröffentlichung gerechnet werde, vorliegend jedenfalls auch nach dem 02.12.2019 zulässig, einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag unter Anwendung von Art 4 Abs 4 PSO-VO mit einer Laufzeit von 15 Jahren abzuschließen. Denn die "Vergabe eines Auftrags" iSd Art 8 Abs 2 PSO-VO bezeichne nicht den Vertragsabschluss, sondern den gesamten Beschaffungsprozess. Die Einleitung des gegenständlichen Vergabeverfahrens sei aber weit vor dem 03.12.2019 bereits im November 2018 erfolgt.

Diesem Vorbringen ist Folgendes zu entgegnen: Im Rahmen der PSO-VO wird mehrfach auf die "Vergabe eines Auftrags" Bezug genommen, sei dies in Zusammenhang mit einer Direktvergabe oder mit einem wettbewerblichen Vergabeverfahren. So hat bei der Direktvergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen im Eisenbahnverkehr nach dem hier maßgeblichen Art 5 Abs 6 PSO-VO nicht nur "ein Jahr vor der Direktvergabe" eine Veröffentlichung einer Vorinformation gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO zu erfolgen, sondern muss die zuständige Behörde auch "innerhalb eines Jahres nach der Auftragsvergabe" bestimmte Informationen gemäß Art 7 Abs 3 PSO-VO öffentlich zugänglich machen. Dass es sich bei der "Direktvergabe" iSd Art 7 Abs 2 PSO-VO wie auch bei der "Auftragsvergabe" iSd in Art 7 Abs 3 PSO-VO zweifelsfrei nur um den Abschluss des betreffenden öffentlichen Dienstleistungsauftrages im Wege einer Direktvergabe handeln kann, erhellt schon aus der Systematik der statuierten Informationspflichten und dem Inhalt der gemäß Art 7 Abs 3 lit b bis f PSO-VO zu veröffentlichenden Informationen, welche nur einen bereits abgeschlossenen Vertrag betreffen können. Eine Interpretation, wie sie die Auftraggeberin und die mitbeteiligte Partei vor Augen haben, würde die Informationspflicht gemäß Art 7 Abs 3 PSO-VO zu einer völlig widersinnigen Verpflichtung zur Bekanntgabe von Informationen über einen noch gar nicht erfolgten, weil frühestens erst ein Jahr nach der Einleitung des Vergabeverfahrens möglichen Vertragsabschluss machen. Anhaltspunkte dafür, dass der in anderem Zusammenhang verwendeten Wortwahl der "Vergabe eines Auftrags" eine davon abweichende Bedeutung zukommen soll, bestehen nicht. So sei beispielsweise auch auf Erwägungsgrund 24 PSO-VO verwiesen, wonach die Befugnis zur kurzfristigen Ergreifung von Notmaßnahmen besteht, bis ein neuer öffentlicher Dienstleistungsauftrag nach den in dieser Verordnung festgelegten Bedingungen vergeben wurde. Die bloße Einleitung eines Vergabeverfahrens wird das Ende der ergriffenen Notmaßnahmen wohl kaum bewirken. Weshalb nun in Zusammenhang mit den Übergansregelungen des Art 8 Abs 2 und 2a PSO-VO ein anderes Begriffsverständnis unter Rückgriff auf die Definition der "Auftragsvergabe" gemäß Art 1 Abs 2 RL 2014/24/EU zugrunde gelegt werden soll, kann daher nicht nachvollzogen werden. Im Gegenteil verdeutlicht ein Blick in andere Sprachfassungen der PSO-VO und der angesprochenen RL 2014/24/EU , dass der Verordnungsgeber mit dem "Vergeben eines Auftrags" die Erteilung des Auftrags iSd Zuschlagserteilung zum Ausdruck bringen wollte.

Art 8 Abs 2 UAbs 2 PSO-VO der englischen Sprachfassung lautet: "The duration of contracts awarded in accordance with Article 5(6) between 3 December 2019 and 24 December 2023 shall not exceed 10 years." In der englischen Sprachfassung der RL 2014/24/EU wird zwischen den Begriffen "procurement" einerseits und "award of the contract" ("award of contracts") andererseits unterschieden. Während in der deutschen Version "procurement" mit "Auftragsvergabe" (so in dem von der Auftraggeberin angezogenen Art 1 Abs 2 RL 2014/24/EU ), aber auch mit "Vergabeverfahren" oder "Beschaffung" übersetzt wird, so steht Unterabschnitt 3, Abschnitt 3, Kapitel 3 RL 2014/24/EU unter dem Titel "award of the contract". Dieser Unterabschnitt betrifft die Erteilung des Zuschlages und wurde "award of the contract" demgemäß auch mit "Zuschlagserteilung" übersetzt. Allerdings findet sich auch in diesem Zusammenhang die Übersetzung mit "Auftragsvergabe". Dies verdeutlicht zum einen, dass in der deutschen Sprachfassung offenbar keine klare begriffliche Trennung bei Verwendung des Wortes "Auftragsvergabe" für den gesamten Beschaffungsvorgang einerseits und die einzelne Auftragserteilung andererseits besteht, und zum anderen, dass die Verwendung des Begriffes "award of contracts" - im Übrigen auch an anderer Stelle als in Art 8 Abs 2 PSO-VO - folglich auch in der PSO-VO vielmehr als der Abschluss eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages iSd Zuschlagserteilung (Auftragserteilung) zu verstehen ist. Dieser Auslegung ist insbesondere auch angesichts der mit der VO 2016/2338 verfolgten Zielsetzung, die Marktöffnung des öffentlichen Schienenpersonenverkehrsmarktes, welche letztlich mit der Anwendung des novellierten Art 5 PSO-VO ab 03.12.2019 und der Zurückdrängung der Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO gewährleistet sein soll, weiter voranzutreiben, der Vorzug zu geben. Insofern halten Kaufmann/Linke auch fest, dass Art 8 Abs 2 PSO-VO nicht die letzte Startmöglichkeit platziere, sondern eine Zielerreichung verlange (Linke, VO (EG) 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste2 [2019], Kaufmann/Linke, Art 8, Rn 10b).

Zusammengefasst bedeutet dies daher für die hier maßgebliche Beurteilung der Zulässigkeit der Laufzeitverlängerung gemäß Art 4 Abs 4 PSO-VO im Falle einer Direktvergabe nach Art 5 Abs 6 PSO-VO, dass die Laufzeit von Aufträgen, sofern diese bis zum 02.12.2019 erteilt werden, maximal 15 Jahre betragen darf, während die Laufzeit von Aufträgen, die ab dem 03.12.2019 bis zum 24.12.2023 abgeschlossen werden, höchstens zehn Jahre betragen darf (in diesem Sinne auch Linke, VO (EG) 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste2 [2019], Kaufmann/Linke, Art 8, Rn 17a; Marboe/Avram, Die Änderung der "PSO-Verordnung" durch die Verordnung (EU) 2016/2338 zur Öffnung des Marktes für inländische Schienenpersonenverkehrsdienste (Teil II), RPA, 2017, 138 [143]; in diesem Sinne wohl auch BVwG 18.02.2019, W187 2211696-2/33E zu Art 8 Abs 2a PSO-VO). Abgesehen von der oben aufgezeigten klaren Bedeutung des Wortes "Vergabe eines Auftrages" im Rahmen der PSO-VO würde die Sichtweise der Auftraggeberin und der mitbeteiligten Partei entgegen dem Bestreben nach einer weiteren, raschen Marktöffnung dazu führen, dass über den 02.12.2019 hinaus und demnach auch erst mehr als ein Jahr später (arg. Ein-Jahresfrist gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO) öffentliche Dienstleistungsaufträge im Wege einer Direktvergabe nach Art 5 Abs 6 PSO-VO und mit einer 15-jährigen Laufzeit abgeschlossen werden könnten, solange nur die Einleitung des Vergabeverfahrens durch Veröffentlichung einer Vorinformation gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO vor dem 03.12.2019 erfolgt.

Soweit die Auftraggeberin und die mitbeteiligte Partei argumentieren, dass die Rechtslage bei Einleitung des Vergabeverfahrens beachtlich sei und vorliegend im Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung Art 4 Abs 4 PSO-VO eine Verlängerung der Laufzeit auf maximal 15 Jahre daher jedenfalls ermöglicht habe, so ist diesen, wie bereits dargelegt wurde, insofern Recht zu geben, als dies die maßgebliche Rechtlage betrifft. Unzutreffend ist aber die Annahme, dass Art 4 Abs 4 PSO-VO in der gegenständlichen Konstellation anwendbar wäre. Denn wie soeben eingehend dargelegt wurde, beschränkt der zum Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung in Geltung befindliche und daher bei Verfahrenseinleitung beachtliche Art 8 Abs 2 iVm Abs 2a PSO-VO ganz klar die Möglichkeit einer Vertragsverlängerung im Falle einer Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO, indem die Laufzeit bei Aufträgen, die ab 03.12.2019 erteilt werden, höchstens zehn Jahre beträgt und damit, wie die Antragstellerin richtig festhält, insofern von der Grundregel abweichend, der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und nicht jener der Einleitung des Vergabeverfahrens für die Zulässigkeit der beabsichtigten Vertragslaufzeit relevant ist.

Die Auftraggeberin und die mitbeteiligte Partei bringen für ihren Standpunkt der Zulässigkeit der beabsichtigten 15-jährigen Laufzeit weiter vor, dass auch ein Vertragsabschluss vor 03.12.2019 und damit eine geringfügige Unterschreitung der Ein-Jahresfrist gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO zulässig wäre, da sich daraus weder aus europarechtlicher Sicht noch nach dem anwendbaren nationalen Recht eine Vernichtbarkeit der gegenständlichen Vorinformation ableiten lasse. Eine geringfügige Unterschreitung der vorgesehenen Frist würde keinen rechtlich relevanten Verstoß darstellen und zu keinem Schaden der Antragstellerin führen.

In einem weiteren Schritt ist daher zu prüfen, ob im vorliegenden Fall unter Zugrundelegung der oben angestellten Prämissen ein Vertragsabschluss vor dem 03.12.2019 zulässigerweise erfolgen kann und insofern auch die Festlegung einer 15-jährigen Laufzeit iSd dritten Voraussetzung des Art 5 Abs 6 PSO-VO rechtmäßig erfolgt ist.

Zunächst ist der Auftraggeberin dahingehend Recht zu geben, dass der Unionsgesetzgeber keine spezifische Bestimmung in Bezug auf einen Verstoß gegen Art 7 Abs 2 PSO-VO vorgesehen hat und eine entsprechende Regelung Angelegenheit des nationalen Rechts ist (EuGH 20.09.2018, C-518/17, Rudigier, Rn 60). Im österreichischen Recht ist diesbezüglich keine Regelung getroffen worden. Ob die Verletzung der Vorinformationspflicht nach Art 7 Abs 2 PSO-VO zur Aufhebung der betroffenen Ausschreibung führt, ist nach dem EuGH danach zu beurteilen, ob die Grundsätze der Äquivalenz, der Effektivität und der Gleichbehandlung beachtet werden (VwGH 21.11.2018, Ra 2016/04/0115). Bei einer Direktvergabe kann demnach das Fehlen einer Vorinformation dazu führen, dass andere potentiell interessierte Wirtschaftsteilnehmer mangels Kenntnis nicht rechtzeitig Einwände erheben könnten und endgültig von der Teilnahme an der wettbewerblichen Vergabe abgeschnitten wären, was den Effektivitätsgrundsatz verletzen kann (EuGH 20.09.2018, C-518/17, Rudigier, Rn 66).

Tatsächlich fehlt die Vorinformation im gegenständlichen Fall nicht, sie wurde am 04.12.2018 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht. Diese wird auch, wie noch zu zeigen sein wird, den inhaltlichen Anforderungen gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO gerecht.

Im Allgemeinen mag es auch zutreffen, dass bei einer geringfügigen Unterschreitung der in Art 7 Abs 2 PSO-VO vorgesehenen Ein-Jahresfrist mangels Beeinträchtigung des Effektivitäts- und Gleichbehandlungsgrundsatzes kein rechtlich relevanter Verstoß vorliegt.

Diese Schlussfolgerung trifft allerdings auf die vorliegende Konstellation nicht zu. Denn die Auftraggeberin hätte es durch bewusste Unterschreitung der aus der Veröffentlichung der Vorinformation herzuleitenden und im Übrigen als Mindestfrist konzipierten Ein-Jahresfrist in der Hand, die Wahl einer Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO unter gleichzeitiger Laufzeitverlängerung gestützt auf Art 4 Abs 4 PSO-VO einer - bei Einhaltung der Ein-Jahresfrist drohenden - Nichtigerklärung dauerhaft zu entziehen, indem sie die für Auftragsvergaben im Übergangszeitraum zwischen 03.12.2019 und 24.12.2023 gemäß Art 8 Abs 2 PSO-VO normierte Laufzeitbeschränkung für Direktvergaben gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO zu umgehen versucht. Auf diese Weise könnte die Auftraggeberin den Rechtsschutz im Hinblick auf die Überprüfbarkeit der Zulässigkeitsvoraussetzung der beabsichtigten Laufzeit im konkreten Fall de facto gänzlich aushebeln. Eine effektive Rechtsverfolgung wäre sohin durch dieses rechtswidrige Vorgehen von vorne herein praktisch unmöglich.

Abgesehen davon führt die Verletzung der Ein-Jahresfrist gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO aber auch zu einer Ungleichbehandlung unter den potentiell für eine Auftragserteilung hinsichtlich der von der Laufzeitverlängerung berührten

Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen in Betracht kommenden Eisenbahnverkehrsunternehmen. Dies deshalb, da bei rechtskonformem Vertragsabschluss ab 05.12.2019 die Laufzeit des öffentlichen Dienstleistungsauftrages maximal zehn Jahre betragen könnte und die betreffenden Leistungen sohin erst zu einem deutlich späteren Zeitpunkt einem weiteren, dann allenfalls bereits gebotenem wettbewerblichem Vergabeverfahren nach Art 5 PSO-VO zu unterwerfen wären, an welchem sich die Antragstellerin gegebenenfalls beteiligen könnte. Hierbei ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass die Möglichkeit einer Direktvergabe nach Art 5 Abs 6 PSO-VO zu diesem Zeitpunkt gerade nicht mehr bestehen wird. Dies bedingt eine Diskriminierung gegenüber der nunmehr beabsichtigten Vertragspartnerin.

Ließe man daher eine Unterschreitung der Ein-Jahresfrist unter Außerachtlassung der Übergangsregelung des Art 8 Abs 2 PSO-VO zu, käme es in der konkret zu beurteilenden Sache, anders als wenn es um sonstige Mängel der Vorinformation geht (siehe hierzu unter Punkt 3.4.5.), zu einer Verletzung sowohl des Effektivitäts- als auch des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Von mangelnder rechtlicher Relevanz des Verstoßes gegen die Ein-Jahresfrist kann daher in diesem Fall nicht ausgegangen werden.

Da sohin im Hinblick auf die für bestimmte Leistungen geplante Laufzeitverlängerung um fünf Jahre die maximal zulässige Laufzeit von zehn Jahren überschritten wird, ist die dritte Voraussetzung gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO in der vorliegenden Konstellation nicht erfüllt.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Ein-Jahresfrist des Art 7 Abs 2 PSO-VO ab Veröffentlichung der Vorinformation am 04.12.2019 zu berechnen ist. Bei Einhaltung der als Mindestfrist konzipierten Ein-Jahresfrist kommt eine Direktvergabe, sohin der Abschluss des öffentlichen Dienstleistungsauftrages, frühestens am 05.12.2019 in Betracht. Soweit dieser öffentliche Dienstleistungsauftrag daher Leistungen mit einer mehr als zehnjährigen Laufzeit umfassen soll, führt ein Vertragsabschluss ab 05.12.2019 dazu, dass aufgrund der Überschreitung der zulässigen Laufzeit von zehn Jahren im Umfang von fünf Jahren für die konkret bezeichneten Strecken die dritte Voraussetzung gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO nicht erfüllt und die Wahl der Direktvergabe mit einer 15-jährigen Laufzeit gemäß Art 5 Abs 6 iVm Art 8 Abs 2 PSO-VO rechtswidrig ist. Dies trifft auch dann zu, wenn die Auftraggeberin den Auftrag vor dem 03.12.2019 erteilen würde.

Gemäß § 347 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist (Z 1), und die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens vom wesentlichen Einfluss ist (Z 2).

Die Materialien zum BVergG 2006 sehen einen wesentlichen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens dann, wenn die festgestellte Rechtswidrigkeit Auswirkungen auf den Verfahrensausgang haben könnte (RV 1171 BlgNR XXII. GP 141). Es genügt also eine potentielle Relevanz für den Ausgang des Vergabeverfahrens. Es muss wenigstens die Möglichkeit bestehen, dass bei rechtskonformer Vorgangsweise des Auftraggebers ein anderes Ergebnis des Vergabeverfahrens möglich ist (Reisner in Schramm/Aicher/Fruhmann, Kommentar zum BVergG 2006, § 325 Rn 13).

Wie oben aufgezeigt wird die Antragstellerin durch die rechtswidrige Wahl der Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 iVm Art 8 Abs 2 PSO-VO im Hinblick auf jene Leistungen, für welche eine mehr als zehnjährige Laufzeit in Aussicht genommen wurde (Systemangebot auf den farbig dargestellten Linien gemäß beiliegender Linientaktkarte "Fahrplan 2029+"), in einem von ihr im verfahrenseinleitenden Schriftsatz unter Pkt. II.2. bezeichneten subjektiven Recht verletzt. Diese Rechtswidrigkeit ist auch für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss, da bei rechtskonformer Vorgangsweise die betreffenden Leistungen nicht frühzeitig ohne weiteres Vergabeverfahren zur Vergabe gelangen würden.

3.4.5. Zu den Transparenzanforderungen gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO:

Soweit Art 7 Abs 2 lit a PSO-VO verlangt, dass der Name und die Anschrift der zuständigen Behörde bekanntgemacht wird, ist dies in Punkt I.1.) der Vorinformation erfolgt. Soweit Art 7 Abs 2 lit b PSO-VO verlangt, dass die Art des geplanten Vergabeverfahrens bekanntgemacht wird, ist dies in Punkt IV.1.) der Vorinformation erfolgt. Soweit Art 7 Abs 2 lit c PSO-VO verlangt, dass die von der Vergabe möglicherweise betroffenen Dienste und Gebiete genannt werden, ist dies in Punkt II.1.1.) sowie detailliert in Punkt II.2.4.) und der ergänzenden Beschreibung zu diesem Punkt erfolgt.

Wenn es um die Bezeichnung der möglicherweise betroffenen Dienste und Gebiete geht und die Antragstellerin Mängel der Vorinformation rügt, ist ihr, wie oben bereits aufgezeigt, entgegenzuhalten, dass hier ein gänzliches Fehlen der Vorinformation nicht vorliegt und in diesem Zusammenhang - im Gegensatz zu dem in der Unterschreitung der Ein-Jahresfrist liegenden Verstoß gegen Art 7 Abs 2 PSO-VO - eine Beeinträchtigung des Äquivalenz-, des Effektivitäts- bzw. des Gleichbehandlungsgrundsatzes im konkreten Fall nicht erblickt werden kann (siehe wiederum BVwG 01.02.2019, W134 2210862-2/26E unter Verweis auf EuGH 20.09.2018, C-518/17, Rudigier). Das Vorbringen der Antragstellerin betreffend die behaupteten Mängel der Vorinformation geht daher ins Leere.

Es ist an dieser Stelle nochmals darauf zu verweisen, dass der Leistungsgegenstand in der Vorinformation gerade noch nicht abschließend festgelegt ist (VwGH 01.10.2018, Ra 2015/04/0060). In der Vorinformation ist demnach jedenfalls nicht bereits der voraussichtliche Inhalt des abzuschließenden Vertrages vollständig und final offen zu legen. Dessen konkrete Ausgestaltung wird erst in einem der Veröffentlichung zeitlich nachfolgenden Schritt Gegenstand von Verhandlungen sein. Sollte es in der Folge tatsächlich zu nachträglichen Vertragsänderungen kommen, können diese, allerdings eben erst nach Auftragserteilung, einer nachprüfenden Kontrolle unterliegen, welche unter Zugrundelegung der konkret vereinbarten Änderungsmöglichkeiten und Modalitäten ihrer Durchführung die Frage der Zulässigkeit der Vertragsänderungen und -anpassungen zu beurteilen hätte (siehe zur unionsrechtlichen Zulässigkeit einer Änderung bestehender Verträge VwGH 15.03.2017, Ra 2016/04/0064 unter Verweis auf EuGH, 07.09.2016, C-549/14, Finn Frogne A/S).

Was nun die hier vorliegenden Angaben zu den möglicherweise betroffenen Diensten und Gebieten betrifft, so wurden von der Auftraggeberin bereits detaillierte Angaben zum voraussichtlichen Vertragsinhalt bekannt gegeben, nämlich insbesondere mit einem dem damals aktuellen Entwicklungsstand entsprechenden Musterfahrplan auch zu den voraussichtlich betroffenen Strecken, zur Taktung bzw. den Haltestellen sowie mit einer verbalen Beschreibung auch zum einzusetzenden Rollmaterial. Soweit für einzelne Jahre keine Linientaktkarten vorliegen, kommt es zu keinen Änderungen des Fahrplanes. Insofern wird jedenfalls ein klares Bild vermittelt, welche Verkehrsdienstleistungen zu erbringen sein werden, so wie dies Art 7 Abs 2 lit c PSO-VO fordert. Diese Darstellung der geplanten Beschaffung erfolgt unter Berücksichtigung allfällig notwendig werdender Vertragsänderungen bzw. -anpassungen insbesondere aufgrund laufender Änderungen der Verkehrsbedürfnisse mit Rücksicht auf demographische, wirtschaftliche sowie bereits vorhersehbare - wenn auch zeitlich noch nicht exakt bestimmbare - infrastrukturelle und verkehrliche Entwicklungen innerhalb der Laufzeit des beabsichtigten Dienstleistungsauftrages. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass bei allfälligen Änderungen im Hinblick auf die veröffentlichte Vergabeabsicht gemäß Art 7 Abs 2 UAbs 3 PSO-VO unverzüglich eine Berichtigung der Informationen zu veröffentlichen wäre. Daraus erhellt, dass sich die spätere Vergabe im Wesentlichen im Rahmen der veröffentlichten Angaben halten muss, andernfalls - abhängig vom Ausmaß der vorgenommenen Änderungen - eine partielle Verletzung der Vorinformationspflicht, welche im Einzelfall an den Grundsätzen der Effektivität und Gleichbehandlung zu beurteilen ist, drohen kann (siehe wiederum EuGH 20.09.2018, C-518/17, Rudigier). Vor diesem Hintergrund war es aber gerade auch notwendig, potentielle Vertragsänderungen, Optionsrechte oder auch Varianten bereits im Rahmen der Vorinformation transparent darzulegen. Die Vorinformation erfüllt daher auch die Transparenzanforderungen gemäß Art 7 Abs 2 lit c PSO-VO im Hinblick auf die Angaben zu den möglicherweise betroffenen Diensten und Gebieten. Das Vorbringen der Antragstellerin, es sei vorliegend der Abschluss einer unzulässigen Rahmenvereinbarung beabsichtigt, es komme zur Einbeziehung nicht beschaffungsrelevanter Leistungen sowie zum Vorbehalt wesentlicher Vertragsänderungen geht insofern ins Leere. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, inwiefern die Antragstellerin durch Abschluss einer Rahmenvereinbarung anstelle eines Dienstleistungsauftrages beschwert wäre.

Zuletzt sind auch Angaben gemäß Art 7 Abs 2 lit d PSO-VO zum geplanten Beginn und der geplanten Laufzeit des öffentlichen Dienstleistungsauftrages in den Punkten II.2.4. und II.2.7. der Vorinformation bekanntgemacht worden.

3.4.6. Soweit Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen für eine Laufzeit von zehn Jahren vergeben werden sollen, werden sohin im Sinne der aufgezeigten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sämtliche Voraussetzungen gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO erfüllt und wurden sämtliche Transparenzanforderungen gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO eingehalten. Die Wahl der Direktvergabe der gegenständlichen Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO ist sohin rechtmäßig erfolgt.

In diesem Zusammenhang ist neuerlich auch auf die oben erwähnten Erhebungen der Auftraggeberin bzw. der zuständigen Behörde zur Beurteilung der Frage, ob die markt- und netzstrukturellen Merkmale des österreichischen Schienenpersonenverkehrsmarktes die Wahl einer Direktvergabe gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO an die XXXX rechtfertigen, und die Darlegung der maßgeblichen Erwägungen in der Vorinformation hinzuweisen, zumal diese darzulegen vermögen, dass die Auftraggeberin bzw. die zuständige Behörde im Vorfeld ihrer Entscheidung sorgfältig vorgegangen ist und dass sie sich auf die so gewonnene Bewertungsgrundlage stützen konnte (Linke, VO (EG) 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste2 [2019], Linke/Prieß, Art 5, Rn 270). Im vorliegenden Fall ist eine harmonisierte Vergabe beabsichtigt. Die XXXX soll durch die SCHIG für den Bund und die Bundesländer Wien, Niederösterreich und Burgenland beauftragt werden, um gemeinwirtschaftliche Interessen zu bündeln und eine abgestimmte Fahrplangestaltung zu ermöglichen. Ein Auftraggeber kann bei einem Wechsel des Betreibers auch soziale Aspekte berücksichtigen. Dazu zählt die Übernahme der bisher mit der Erbringung des Personenverkehrsdienstes befassten Mitarbeiter (Hartig/Gstettenbauer in Schramm/Aicher/Fruhmann, BVergG 2006², Vergaberechtliche Aspekte der VO über öffentliche Personenverkehrsdienste, Rz 41). Damit erscheint eine Berücksichtigung der Personalkosten im XXXX Konzern in den Überlegungen zur Vergabe des Auftrages nicht unsachlich (siehe bereits BVwG 29.09.2016, W187 2131055-2/47E, W187 2131178-2/46E und W187 2131180-1/46E).

Die von der Auftraggeberin aufgezeigten Merkmale des österreichischen Schienenpersonenverkehrsmarktes zeigen aber auch, dass sich dieser im Wandel befindet und dass folgedessen die angezogenen Argumente zukünftig bei Anwendung des Art 5 Abs 4a PSO-VO jedenfalls einer neuerlichen Prüfung bedürfen.

3.4.7. Letztlich geht angesichts der obigen Ausführungen auch das Vorbringen der Antragstellerin, die Wahl der Direktvergabe sei auch insofern unzulässig, als entgegen den primärrechtlichen Grundsätzen des Diskriminierungsverbotes bzw. des Gleichbehandlungsgebotes und der daraus abzuleitenden Verpflichtung zur Transparenz und des Grundsatzes des freien Wettbewerbs der Antragstellerin keine Möglichkeit geboten worden sei, sich am Vergabeverfahren zu beteiligen, ins Leere. Wie bereits durch den Verwaltungsgerichtshof bestätigt wurde, kann eine Direktvergabe auf Grundlage des - keiner weiteren Klärung der Rechtslage durch den Verwaltungsgerichtshof erfordernden - Art 5 Abs 6 PSO-VO bei Einhaltung der Voraussetzungen zulässigerweise erfolgen (wiederum VwGH 30.01.2019, Ra 2016/04/0134, und VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0104). Mit den Worten des Verwaltungsgerichtshofes kann eine Leistung bei einer Direktvergabe formfrei unmittelbar von einem ausgewählten Unternehmen gegen Entgelt bezogen werden. Die Durchführung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens ist, wie mehrfach dargestellt wurde, nicht geboten. Ein Beteiligungsanspruch Dritter besteht nicht (siehe wiederum bereits BVA 01.06.2011, F/0003-BVA/14/2011-45). Auf der anderen Seite ist aber auch das vorangehende Führen von Gesprächen im Sinne einer Markterkundung über Möglichkeiten der Leistungserbringung und allenfalls sogar Preise bei einer Direktvergabe denkbar (siehe wiederum BVwG 29.09.2016, W187 2131055-2/47E, W187 2131178-2/46E und W187 2131180-1/46E; siehe auch (so auch Linke, VO (EG) 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste2 [2019], Linke/Prieß, Art 5, Rn 255ff). Das Ermittlungsverfahren hat vorliegend ergeben, dass die einschlägigen Normen der PSO-VO und des BVergG eingehalten wurden und die Gespräche der Auftraggeberin mit der mitbeteiligten Partei keine darüber hinausgehende inhaltliche Tiefe und jedenfalls keine abgestimmte Festlegung des konkret beabsichtigten Leistungsgegenstandes zum Inhalt hatten.

3.4.8. Angesichts der obigen Ausführungen war daher spruchgemäß zu entscheiden und dem Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht möge die Wahl der Direktvergabe, kundgemacht am 04.12.2018 für nichtig erklären", dahingehend stattzugeben, dass die Wahl der Direktvergabe im Hinblick auf die für das Systemangebot auf den farbig dargestellten Linien gemäß Linientaktkarte "Fahrplan 2029+" vorgesehene Verlängerung der zehnjährigen Laufzeit um weitere fünf Jahre für nichtig erklärt wird. Im Übrigen war der Nachprüfungsantrag abzuweisen.

3.4.9. Da die Beschlussfassung des zuständigen Senates am 05.03.2019 erfolgte, war dem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Beschlussfassung zugrunde zu legen (u.a. VwGH 25.09.2018, Ra 2018/05/0216 mwN; VwGH 27.04.2016, Ra 2015/05/0069 mwN; VwGH 10.12.2013, 2010/05/0145; Hengstschläger/Leeb, AVG I [2. Ausgabe 2014] § 18 Rn 18, [1.Ausgabe] § 39 Rn 42).

Zu B)

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG gegen Spruchpunkt A) I. zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt; dies weil eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes - soweit ersichtlich - im Hinblick auf die unter Punkt 3.4. aufgezeigten Fragen zur Direktvergabezulässigkeit nach Art 5 Abs 6 PSO-VO in Abhängigkeit der Ein-Jahresfrist gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO unter Berücksichtigung der Übergangsregelung des Art 8 Abs 2 PSO-VO nicht vorliegt. Es ist anzunehmen, dass diese Rechtsfragen über den konkreten Einzelfall hinaus Bedeutung besitzen, zumal die Bestimmung des Art 7 Abs 2 PSO-VO und - zumindest solange Art 5 Abs 6 PSO-VO noch Anwendung findet - die Übergangsregelung des Art 8 Abs 2 PSO-VO auch bei künftigen Vergaben von Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen anzuwenden sein können.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG gegen Spruchpunkt A) II. nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.