VwGH Ra 2017/04/0077

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung

1 1. Die mitbeteiligte Partei (Auftraggeberin) veröffentlichte am 30. Jänner 2017 eine Vergabebekanntmachung über die Durchführung einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung betreffend den Leistungsgegenstand Trockenausbauarbeiten für den Neubau einer näher bezeichneten Schule. Die Revisionswerberin legte ein Angebot.

2 Mit Schreiben vom 6. April 2017 teilte die mitbeteiligte Partei der Revisionswerberin mit, dass gemäß Beschluss der Gemeindevertretung vom 30. März 2017 der Zuschlag dem Unternehmer R erteilt worden sei.

3 Mit dem am 18. April 2017 beim Landesverwaltungsgericht Vorarlberg eingelangten Schriftsatz beantragte die Revisionswerberin, die (von ihr als solche gewertete) Zuschlagsentscheidung der mitbeteiligten Partei vom 6. April 2017 für nichtig zu erklären.

4 2. Diesen Antrag wies das Verwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 16. Mai 2017 als unzulässig zurück.

5 Das Verwaltungsgericht stellte fest, sowohl in der Bekanntmachung als auch in den auf der Bekanntmachungsplattform des Landes freigegebenen Ausschreibungsunterlagen sei ausdrücklich angegeben gewesen, dass es sich vorliegend um eine Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung handle. Der geschätzte Auftragswert betrage weniger als EUR 500.000,-. Am 6. April 2017 sei dem Unternehmer R mündlich der Zuschlag erteilt worden.

6 Im Hinblick auf die erfolgte Zuschlagserteilung sei das Vergabeverfahren beendet. Da eine Zuständigkeit zur Nichtigerklärung (gemäß § 12 des Vorarlberger Vergabenachprüfungsgesetzes) nur bis zum Zeitpunkt des Zuschlages bestehe, sei der Antrag als unzulässig zurückzuweisen.

7 Bei einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung seien nur die Wahl des Vergabeverfahrens und die Bekanntmachung gesondert anfechtbare Entscheidungen. Bei der von der Revisionswerberin als Zuschlagsentscheidung angesehenen Zuschlagserteilung handle es sich nicht um eine gesondert anfechtbare Entscheidung, weshalb der Antrag auch aus diesem Grund als unzulässig zurückzuweisen sei. Die Wahl des Vergabeverfahrens sei bestandfest geworden und die diesbezügliche (von der Revisionswerberin behauptete) Rechtswidrigkeit dürfe nicht mehr aufgegriffen werden.

8 Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes bestünden gegen die Vergabe des Gewerkes Trockenausbau in der Verfahrensart Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung im Hinblick auf die Regelung des § 14 Abs. 3 letzter Satz Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006) aber ohnehin keine Bedenken, weil der kumulierte Wert der - nicht nach den Bestimmungen des BVergG 2006 für den Oberschwellenbereich ausgeschriebenen - Kleinlose 20 % des kumulierten Wertes aller Lose (des gegenständlichen Projektes) nicht übersteige.

9 Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof wurde für unzulässig erklärt.

10 3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.

11 4. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

12 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

13 Nach § 34 Abs. 1a VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

14 5. Die Revisionswerberin bringt zur Zulässigkeit der Revision vor, zur Frage, ob das (gegenständliche) Verfahren zu Unrecht als Direktvergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung geführt worden und die Zuschlagsentscheidung daher als gesondert anfechtbare Entscheidung anzusehen sei, liege keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor. Zudem weiche die angefochtene Entscheidung vom Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Mai 2014, 2013/04/0025, ab. Die Auslegung des (neu hinzugefügten) letzten Satzes des § 14 Abs. 3 BVergG 2006 durch das Verwaltungsgericht widerspreche der Richtlinie 2014/24/EU .

15 Unbestritten ist, dass die - mit der Vergabebekanntmachung über die Durchführung einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung nach außen in Erscheinung getretene - Wahl des Vergabeverfahrens unangefochten geblieben und damit bestandfest geworden ist. Damit richtet sich der weitere Ablauf des Verfahrens nach dieser (nicht mehr angreifbaren) Wahl (siehe das hg. Erkenntnis vom 17. April 2012, 2008/04/0112, mwN). Allfällige (im vorliegenden Fall von der Revisionswerberin hinsichtlich der Wahl der Verfahrensart behauptete) Rechtswidrigkeiten einer bestandfesten Entscheidung dürfen im Rahmen der Nachprüfung einer späteren Auftraggeberentscheidung nicht mehr aufgegriffen werden (siehe das hg. Erkenntnis vom 12. Juni 2013, 2011/04/0169, mwN). Nach § 2 Z 16 lit. a sublit. oo BVergG 2006 sind bei einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung nur die Wahl des Vergabeverfahrens und die Bekanntmachung gesondert anfechtbar. Die Zuschlagsentscheidung stellt bei einer Direktvergabe (mit oder ohne Bekanntmachung) keine gesondert anfechtbare Entscheidung dar (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 20. Mai 2015, 2013/04/0004). Das Verwaltungsgericht hat den Nichtigerklärungsantrag der Revisionswerberin daher schon aus diesem Grund zu Recht zurückgewiesen.

16 Ausgehend davon kommt dem Zulässigkeitsvorbringen betreffend die unzutreffende Wahl der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung und den behaupteten Widerspruch des § 14 Abs. 3 BVergG 2006 (in der Fassung der BVergG-Novelle 2016, BGBl. I Nr. 7) zur Richtlinie 2014/24/EU keine Relevanz zu, weshalb auch der Anregung, ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union zu richten, nicht näher zu treten war (vgl. im Übrigen aber auch Art. 5 Abs. 10 der Richtlinie 2014/24/EU ). Gleiches gilt für die Behauptung der Revisionswerberin, die Entscheidung weiche vom hg. Erkenntnis 2013/04/0025 ab, wobei das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang auch zutreffend auf die geänderte Fassung des § 14 Abs. 3 BVergG 2006 verwiesen hat.

17 6. In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.

18 Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.

Wien, am 18. August 2017