BVwG W138 2159256-2

Spruch:

W138 2159835-2/47E

W138 2159256-2/48E

W138 2159507-2/50E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Klaus HOCHSTEINER als Vorsitzenden, Mag. Corinna GREGER als fachkundige Laienrichterin der Auftragnehmerseite und Mag. Franz Pachner, als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite über die Nachprüfungsanträge der XXXX , vertreten durch B&S Böhmdorfer Schender Rechtsanwälte GmbH, Gußhausstraße 6, 1040 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "Erbringung von Verkehrsdienstleistungen im Schienenpersonennah- und -Regionalverkehr im Bundesland Tirol ab 15.12.2019 (Direktvergabe von Schienenpersonenverkehrsdiensten gemäß Art 5 Abs. 6 PSO-VO)" der Auftraggeberin Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH, Lassallstraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 19.07.2017 zu Recht erkannt:

I.

Das Bundesverwaltungsgericht weist die Anträge der XXXX , das Bundesverwaltungsgericht möge

A) im Verfahren W138 2159256-2

"1. nach Anberaumung einer mündlichen Verhandlung die Entscheidung der Auftraggeber (und Antragsgegner) vom 22.05.2017/23.05.2017 – und die damit getroffene Entscheidung der Wahl des Vergabeverfahrens - für nichtig erklären; und

2. nach Anberaumung einer mündlichen Verhandlung die Entscheidung der Auftraggeber (und Antragsgegner) vom 22.05.2017/23.05.2017 – und die damit getroffene Wahl des Zuschlagsempfängers – für nichtig erklären;"

B) im Verfahren W138 2159507-2

"1. nach Anberaumung einer mündlichen Verhandlung die Entscheidung der Auftraggeber (und Antragsgegner) vom 23.05.2017 – und die damit getroffene Entscheidung der Wahl des Vergabeverfahrens – für nichtig erklären; und

2. nach Anberaumung einer mündlichen Verhandlung die Entscheidung der Auftraggeber (und Antragsgegner) vom 23.05.2017 – und die damit getroffene Wahl des Zuschlags-empfängers - für nichtig erklären",

C) im Verfahren W138 2159835-2

"1. nach Anberaumung einer mündlichen Verhandlung die Entscheidung der Auftraggeber (und Antragsgegner) vom 27.05.2017 – und die damit getroffene Entscheidung der Wahl des Vergabeverfahrens – für nichtig erklären; und

2. nach Anberaumung einer mündlichen Verhandlung die Entscheidung der Auftraggeber (und Antragsgegner) vom 27.05.2017 – und die damit getroffene Wahl des Zuschlags-empfängers - für nichtig erklären",

gemäß § 141 Abs. 3 BVergG iVm Art 5 Abs. 6 PSO-VO ab.

II.

Das Bundesverwaltungsgericht weist die in allen drei Verfahren gleichlautend gestellten Eventualanträge der XXXX , das Bundesveraltungsgericht möge

"1. nach Anberaumung einer mündlichen Verhandlung feststellen, dass das Vergabeverfahren in rechtswidriger Weise ohne entsprechende vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt wurde;

2. nach Anberaumung einer mündlichen Verhandlung feststellen, dass die Durchführung einer Vergabe ohne Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Nichtdiskriminierung wegen Verstoß gegen das BVergG, die hierzu ergangenen Verordnungen und des unmittelbar anwendbaren Unionsrechts rechtswidrig war; und

3. jedenfalls den Vertrag, mit dem die Auftraggeber die gegenständlichen Schienenverkehrsleistungen an die XXXX vergeben, für nichtig zu erklären",

gemäß § 312 Abs. 3 BVergG zurück.

III.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Am 29.05.2017, protokolliert zu W138 2159256, am 30.05.2017, protokolliert zu W138 2159507 und am 31.05.2017, protokolliert zu W138 2159835, brachte die XXXX , vertreten durch B&S Böhmdorfer Schender Rechtsanwälte GmbH, Gußhausstraße 6, 1040 Wien, in der Folge Antragstellerin, Anträge auf Nichtigerklärung der Wahl des Vergabeverfahrens und der damit getroffenen Wahl des Zuschlagsempfängers, auf Ersatz der Pauschalgebühren, in eventu Feststellung, dass das Vergabeverfahren in rechtswidriger Weise ohne entsprechende vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt wurde, die Feststellung, dass die Durchführung einer Vergabe ohne Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Nichtdiskriminierung wegen Verstoß gegen das BvergG, die hierzu ergangenen Verordnungen und des unmittelbar anwendbaren Unionsrechtes rechtswidrig war und auf Nichtigerklärung des Vertrages, mit dem die Auftraggeberin die gegenständlichen Schienenverkehrsleistungen an die XXXX vergibt.

In allen drei Nachprüfungsanträgen wurde im Wesentlichen übereinstimmend vorgebracht, dass die verfahrensgegenständliche Vergabe den gesamten Schienenpersonennah- und –Regionalverkehr (SPNV) im Bundesland Tirol ab dem Jahr bzw. Fahrplan des Jahres 2020 betreffen würde. Im Zuge dieser Direktvergabe würden auch grenzüberschreitende Verkehre nach/in Südtirol vergeben. Die gegenständliche Direktvergabe solle für den Zeitraum von zehn Jahren bzw. Fahplanjahren ab dem Jahr bzw. Fahrplan im Jahr 2020 erfolgen und rund 7,1 Millionen Zugkilometer jährlich umfassen. Diese Direktvergabe verstoße gegen unmittelbar anwendbare unionsrechtliche Bestimmungen, das Transparenzgebot, das Gleichbehandlungsgebot, das Effizienzgebot, sowie das Prinzip des freien und fairen Wettbewerbes und sei daher rechtlich unzulässig.

Die Antragstellerin wende sich gegen die Wahl des Vergabeverfahrens, als auch gegen die Wahl des Zuschlagsempfängers. Mit der Bekanntmachung (Vorinformation) vom 22.05.2017/23.05.2017 auf der Homepage des BMVIT (W138 2159256) sei erstmals im Sinne des Gesetzes die gesondert anfechtbare Entscheidung der Auftraggeberin zum Ausdruck gebracht worden, die gegenständliche Schienenpersonennah- und –Regionalverkehrsdienstleistung im Bundesland Tirol direkt an die XXXX vergeben zu wollen.

Der Anfechtungsgegenstand im Verfahren W138 2159507 stelle sich dergestalt dar, dass mit der Presseaussendung (OTS) des BMVIT vom 23.05.2017 erstmals im Sinne des Gesetzes die gesondert anfechtbare Entscheidung der Auftraggeberin zum Ausdruck gebracht worden sei, die gegenständlichen Schienenpersonennah- und –Regionalverkehrsdienstleistungen im Bundesland Tirol direkt an die XXXX vergeben zu wollen.

Schlussendlich wendete sich die Antragstellerin im Verfahren W138 2159835, gegen die am 27.05.2017 veröffentlichten Vorinformationen im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, da dadurch erstmals im Sinne des Gesetzes die gesondert anfechtbare Entscheidung der Auftraggeberin zum Ausdruck gebracht worden sei, die gegenständlichen Schienenpersonen- und –Regionalverkehrsdienstleistungen im Bundesland Tirol direkt an die XXXX vergeben zu wollen. Aus den drei nach außen in Erscheinung getretenen Auftraggeberentscheidungen bestätige sich, dass eine umfangreiche Neuvergabe von Schienenpersonennah- und –Regionalverkehrsdienstleistungen im Bundesland Tirol, einschließlich einzelner grenzüberschreitender Verkehre nach/in Südtirol an die XXXX im Wege der Direktvergabe beabsichtigt sei.

Nach Schilderung des Sachverhaltes führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass die geplante Direktvergabe an die XXXX zu einem von der öffentlichen Hand finanzierten Wettbewerbsvorteil des marktbeherrschenden Unternehmens führe und dadurch die Antragstellerin diskriminiert werde. Die verfahrensgegenständliche unzulässige Direktvergabe führe zu erheblichen wirtschaftlichen Vorteilen für die XXXX . Am 03.12.2009 sei die Verordnung 1370/2007/EG (PSO-VO) in Kraft getreten. Die PSO-VO beinhalte klare Verpflichtungen zum wettbewerblichen Verfahren und transparenten Bedingungen. Das Vergabeverfahren sei so zu konzipieren, dass die Voraussetzungen für einen echten Wettbewerb geschaffen würden. Da seitens der Republik Österreich, sowie der Länder im Schienenbereich seit 2009 ausschließlich Direktvergaben durchgeführt worden seien, sei jede weitere Direktvergabe unumgänglich nicht verordnungskonform, da diesbezüglich kein Ausnahmetatbestand, sondern ein Regelverhalten vorliegen würde und das zulässige Regelverhalten immer nur die Ausschreibung sein dürfe, nicht aber die Direktvergabe. § 141 Abs. 3 BVergG erlaube eine Direktvergabe nur bis zu einem geschätzten Auftragswert von Euro 100.000. Dieser Schwellenwert werde bei der verfahrensgegenständlichen Direktvergabe eindeutig überschritten, sodass die gegenständliche Direktvergabe unzulässig sei.

Selbst dort, wo eine Direktvergabe nach nationalem Recht zulässig sein sollte, würden nicht die Anforderungen des Primärrechtlichen Unionsrechtes aufgehoben. Die EG-primärrechtlichen Rechtsgrundlagen würden unabhängig vom Auftragswert greifen. Die Richtlinien und Verordnungen seien im Lichte der Bestimmungen und der Ziele des Primärrechtes auszulegen. Die Rechtswidrigkeit der Wahl des Vergabeverfahrens ergebe sich daraus, dass eine Direktvergabe geplant sei, ohne dass die Grundsätze der Transparenz, des Effizienzgebotes und des Diskriminierungsverbotes entsprechend den gesetzlichen Vorgaben der PSO-VO und der BVergG beachtet würden.

Selbst dort, wo die Möglichkeit zu einer Direktvergabe eröffnet sei, bedeute dies nicht, dass eine freihändige Vergabe oder Hinterzimmervergabe durch die vergebenden Stellen zulässig sei. Entgegen den Grundsätzen und damit entgegen dem Transparenzgebot seien die Ausschreibungsbedingungen zwischen der öffentlichen Auftraggeberin und der XXXX lange vor der ersten nach außen in Erscheinung getretenen Auftraggeberentscheidung detailliert abgestimmt worden und erfolge im Rahmen einer solchen unzulässigen geheimen Hinterzimmervergabe eine inoffizielle Zuschlagserteilung an die XXXX .

Die gegenständliche Direktvergabe widerspreche ferner dem vergaberechtlichen Wettbewerbsprinzip. Die Auftraggeberin verstoße auch gegen das Gleichbehandlungsgebot und das allgemeine Diskriminierungsverbot. Das österreichische BVergG habe die Durchführung von Direktvergaben bis zu seiner Änderung im Jahr 2010 nicht zugelassen. Im Hinblick auf die Verabschiedung der PSO-VO im Jahre 2007 und deren Inkrafttreten im Jahre 2009 habe sich der österreichische Gesetzgeber nach Inkrafttreten der PSO-VO entschieden, diese Direktvergabesperre des österreichischen BVergG aufzuheben und auf diesem Weg für die Durchführung von Direktvergabeverfahren nachträglich wieder zu eröffnen. Daraus würde sich ergeben, dass Österreich seine primärrechtlichen Verpflichtungen verletzt hätte. Aus diesen Gründen seien die Auftraggeber nicht befugt gewesen, ein Direktvergabeverfahren durchzuführen und die Änderungen des Vertragsinhaltes vorzunehmen, ohne andere potentielle Auftragnehmer in das Verfahren einzubeziehen. Vielmehr hätten die Auftraggeber den Grundsätzen der wettbewerblichen Vergabe gemäß Art 5 Abs. 3 PSO-VO beachten müssen. Die Anträge wären rechtzeitig gestellt und würden sich gegen die Wahl des Vergabeverfahrens, sowie gegen die Wahl des beabsichtigten Zuschlagsempfängers richten.

Im gegenständlichen Fall handle es sich um Vergaben der öffentlichen Auftraggeber SCHIG, BMVIT bzw. der Republik Österreich. Das Bundesverwaltungsgericht sei somit zuständig zur Entscheidung über den gegenständlichen Nachprüfungsantrag. Die Antragstellerin habe ein besonderes Interesse am Vertragsabschluss, weil sie als bereits im Schienenpersonenverkehr aktives Unternehmen die von der geplanten Vergabe betroffenen Verkehrsleistungen selbst erbringen wolle. Durch den gezielten Ausschluss der Antragstellerin von dem Verfahren entstehe der Antragstellerin ein Schaden in Höhe des mit den Leistungen zu erwirtschaftenden Gewinnes. Die Antragstellerin werde in ihrem Recht auf Teilnahme, auf gesetzeskonforme Wahl des Vergabeverfahrens und Durchführung eines unmittelbar anwendbaren unionsrechtlichen Vorgaben insbesondere der PSO-VO sowie der Grundfreiheiten der EU-Verträge entsprechend, transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahren, sowie in ihren Rechten aus der PSO-VO, insbesondere gemäß Art 7 Abs. 2 und Abs. 4, sowie Art 5 Abs. 3 und Abs. 7 PSO-VO verletzt. Diese Rechtsverletzungen seien im Sinn des BVergG wesentlich.

Abschließend rege die Antragstellerin an, die Auslegungsfragen an den Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung vorzulegen.

Mit E-Mail vom 01.06.2017 ersuchte die Rechtsvertreterin der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin um Übermittlung des Nachprüfungsantrages.

Am 06.06.2017 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Informationen zum Vergabeverfahren, ersuchte um Ausnahme von der Akteneinsicht und legte die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor. Inhaltlich führte die Auftraggeberin im Wesentlichen aus, dass Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z. 8 BVergG ausschließlich die Schieneninfrastruktur Dienstleistungsgesellschaft GmbH sei. Diese solle den in den Vorinformationen angekündigten Dienstleistungsvertrag mit dem Eisenbahnverkehrsunternehmen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung abschließen. Aus diesem Grunde würde sich auch die Zuständigkeit des BVergG zur Entscheidung ergeben. Die Antragstellerin bekämpfe im gegenständlichen Fall mit drei unterschiedlichen, nahezu wortidenten Nachprüfungs- und Feststellungsanträgen einen einzigen Sachverhalt. Dies sei die geplante Direktvergabe gemäß Art 5 Abs. 6 PSO-VO im Hinblick auf die Erbringung von Verkehrsdienstleistungen im Schienenpersonennah- und –Regionalverkehr im Bundesland Tirol ab 15.12.2019. Dies sei mittels Vorinformation gemäß Art 7 Abs. 2 PSO-VO im Supplement zum Amtsblatt der EU bekanntgemacht worden. Gegen diese Vorinformation gemäß Art 7 Abs. 2 PSO-VO als gesondert anfechtbare Entscheidung richte sich jedoch lediglich ein einziger der drei eingebrachten Nachprüfungs- und Feststellungsanträge, nämlich jener zu GZ 138 2159835. Die beiden anderen Nachprüfungs- und Feststellungsanträge würden sich jedoch einerseits gegen eine von der Antragstellerin fälschlicherweise als solche bezeichnete Vorinformation auf der Webseite des BMVIT und andererseits gegen eine Presseaussendung des BMVIT richten. In diesen beiden letzten Fällen seien die Nachprüfungs- und Feststellungsanträge wegen Nichtvorliegens von gesondert anfechtbaren Entscheidungen, sowie wegen Fehlens von Schaden und Wesentlichkeit jedenfalls als unzulässig zurückzuweisen. Selbst unter der nicht zutreffenden Annahme, dass es sich bei der von der Antragstellerin fälschlicherweise so bezeichneten Vorinformation auf der Webseite des BMVIT und der Presseaussendung des BMVIT um Willenserklärungen im Sinne von vergaberechtlich relevanter und anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers handle, seien die entsprechenden Anträge wegen mangelnder Wesentlichkeit abzuweisen.

Am 08.06.2017 erhob die XXXX , vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin, begründete Einwendungen. Darin brachte sie im Wesentlichen vor, dass der Antragstellerin die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit fehlen würde. Wie sich aus der gegenständlichen Vorinformation vom 27.05.2017 ergeben würde, betrage das jährliche Auftragsvolumen des gegenständlich beabsichtigten Auftrages voraussichtlich zwischen 7,1 Millionen und 7,4 Millionen Zugkilometer. Die Antragstellerin leiste im Vergleich hierzu im Jahre 2014 lediglich 3,35 Millionen Zugkilometer. Unter Zugrundelegung der Oberndorfer-Formel wäre damit das Projektrisiko zu groß. Aus diesem Grunde wären die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und damit die Antragslegitimation der Antragstellerin zu verneinen. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sei die Direktvergabe gemäß Art 5 Abs. 6 PSO-VO mit Primärrecht vereinbar. Auch die Leitlinien der Kommission würden keinen Zweifel daran lassen, dass die PSO-VO mit der Direktvergabe im Sinne des Art 5 Abs. 2 und Abs. 4 bis Abs. 6 tatsächlich eine Direktvergabe sei und nicht etwa ein von der Antragstellerin propagiertes quasi – wettbewerbliches Verfahren. Die Vorinformationen gemäß Art 7 Abs. 2 PSO-VO müssten keine Abgeltungsparameter ausweisen. Art 7 Abs. 2 PSO-VO gelte in gleicher Weise für Direktvergaben wie wettbewerbliche Vergabeverfahren. Es wäre bei wettbewerblichen Verfahren vollkommen absurd, wenn bereits ein Jahr vor Durchführung der beabsichtigten Ausschreibung eine Vor-Ausschreibung mit sämtlichen für eine Angebotsabgabe erforderlichen Informationen zu erfolgen hätte. Die veröffentlichten Vorinformationen würden jedenfalls die Anforderungen des Art 7 Abs. 2 PSO-VO erfüllen. Entgegen den unsubstantiierten Behauptungen der Antragstellerin handle es sich gegenständlich in keiner Weise um eine auf den ausschließlichen Vorteil der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gerichtete bzw. von dieser selbst bestellte Bestellung. Entsprechend den Vorgaben des Art 7 Abs. 2 PSO-VO sei keine Zuschlagszusage oder dergleichen zugunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erteilt worden. Bei der Wahl der Direktvergabe handle es sich um eine Ermessungsentscheidung des Auftraggebers, wobei Art 5 Abs. 6 PSO-VO keine Parameter für die Ausübung dieses Ermessens enthalte. Damit sei der Auftraggeber frei, das Verfahren der Direktvergabe zu wählen. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sei ausschließlich die Prüfung der Rechtmäßigkeit.

Mit Schriftsatz vom 13.06.2017 nahmen Land Tirol, Eduard Wallnöfer Platz 3, 6020 Innsbruck und der Verkehrsverbund Tirol GmbH, Stertzinger Straße 3, 6020 Innsbruck, vertreten durch CHG Rechtsanwälte Czernich Haidlen Guggenberger und Partner Rechtsanwälte, Bozner Platz 4, 6020 Innsbruck, als mitbeteiligte Parteien, Stellung und führten im Wesentlichen aus, dass Auftraggeberin der beabsichtigten Direktvergabe die Schieneninfrastruktur Dienstleistungs-Gesellschaft mbH sei. Land Tirol und Verkehrsverbund Tirol GmbH würden mit dem Eisenbahnunternehmen keinen Leistungsvertrag abschließen. Dies bedeute, dass Land Tirol und Verkehrsverbund Tirol GmbH keine Auftraggeber im gegenständlichen Vergabeverfahren seien. Die beabsichtigte Direktvergabe der SCHIG sei rechtmäßig gemäß Art 5 Abs. 6 PSO-VO. Art 5 Abs. 6 PSO-VO sehe keine Tatbestandselemente vor, die erfüllt sein müssten, damit eine Direktvergabe durchgeführt werden könne. Unter einem werde angeregt, das gegenständliche Verfahren bis längstens 31.03.2018 auszusetzen.

Am 14.06.2017 erstattete die Auftraggeberin eine Stellungnahme. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass aus verkehrsplanerischen Gründen die Neuvergabe aller Schienenpersonennahverkehrsleistungen im Bundesland Tirol ab 15.12.2019 notwendig wäre. Die im Bundesland Tirol im Schienenpersonennahverkehr zurzeit bestehenden, vom Bund über die Schieneninfrastrukturdienstleistungs-Gesellschaft mbH und vom Land Tirol abgeschlossene Dienstleistungsverträge würden mit 31.12.2019 auslaufen. Im Rahmen der Landesverkehrsreferentenkonferenz vom 29.04.2016 sei zur Effizienzsteigerung die Harmonisierung des derzeit bestehenden Dualen-Bestellsystems als gemeinsames Ziel festgelegt worden. Die Direktvergabe sei im konkreten Fall mit den Ergebnissen zahlreicher rechtlicher, volkswirtschaftlicher und weiterer Erwägungen, Prüfungen und Analysen untermauert worden und ergebe die abwägende Gesamtbetrachtung der zuständigen Behörde die bessere Eignung der Direktvergabe. Nachprüfungsverfahren würden ausschließlich einer Rechtsmäßigkeitskontrolle und keiner Zweckmäßigkeitskontrolle dienen. Das Vorbringen der Antragstellerin bezüglich der Praxis im Freistaat Bayern und den angeblichen Vorteilen eines wettbewerblichen Verfahrens seien daher im Rahmen der Rechtmäßigkeitskontrolle unbeachtlich. Die PSO-VO sehe in ihrem Art 5 Abs. 6 vor, dass, sofern dies nicht nach nationalem Recht untersagt sei, die zuständigen Behörden entscheiden könnten, öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr direkt zu vergeben. Der österreichische Gesetzgeber habe auf eine diesbezügliche Untersagung verzichtet. Die gegenständliche Vergabe würde auch nach den bereits in Kraft befindlichen Vergaberechtsrichtlinien 2014 ausschließlich der PSO-VO unterliegen.

Der Begriff der Direktvergabe sei als bewusster Gegensatz zum wettbewerblichen Verfahren nach der PSO-VO zu sehen. Mit der Einhaltung der Verpflichtungen gemäß Art 7 Abs. 2 und Abs. 3 PSO-VO werde auch den Grundsätzen des Vertrages Genüge getan. Die Antragstellerin würde die Rechtslage verkennen, wenn sie vermeine, dass die Direktvergabe im Eisenbahnbereich in der österreichischen Rechtsordnung wieder zugelassen worden wäre. Der Gesetzgeber habe in zulässiger Weise durch die Regelung in § 141 Abs. 3 BVergG 2006 zeitnah im Zuge der BVergG-Novelle 2010 eine Reaktion auf die Möglichkeiten, welche die sekundärrechtliche PSO-VO vorsehe und jedem Mitgliedsstaat gewähre, getroffen. Von einer Wiedereinführung der Direktvergabe könne daher keine Rede sein. Vielmehr habe der österreichische Gesetzgeber zulässigerweise von der Option, welche die PSO-VO vorsehe, Gebrauch gemacht. Direktvergaben gemäß Art 5 Abs. 6 PSO-VO seien, entgegen den geäußerten Vermutungen der Antragstellerin, auch mit dem Primärrecht der Union vereinbar. Die allgemeinen Regeln des Primärrechtes würden zur Anwendung kommen, soweit die Vertragsziele durch die allgemeinen Regeln erreicht werden können und keine ausdrücklichen Ausnahmen bestünden.

Eine dahingehende Ausnahme stelle jedoch der Verweis auf das Verkehrskapitel in Art 58 Abs. 1 AEUV dar. Das Verkehrskapitel im Sinne Art 58 AEUV statuiere nämlich eine Ausnahme von der Dienstnehmerfreiheit. Die aus dem EU-Primärrecht abgeleiteten Prinzipien der Transparenz und der Nichtdiskriminierung würden darauf abzielen, eine Marktteilnahme in bereits geöffneten Märkten sicher zu stellen. Da die Dienstleistungsfreiheit auf dem Gebiet des Verkehres nach den Bestimmungen des Titels über den Verkehr nicht per se unmittelbar wirksam sei, würden die primärrechtlichen Prinzipien auch nicht im Bereich des Verkehrs gelten. Der EUGH habe in der Rechtssache Corsica Ferries France ausgesprochen, dass die Grundfreiheiten und damit das EU-Primärrecht im Verkehrsbereich ohne sekundärrechtliche Marktöffnung keine Anwendung finden würden. Eine derartige sekundärrechtliche Marktöffnung im Eisenbahnbereich sehe die PSO-VO auch nicht vor.

Ein Rückgriff auf das Primärrecht der Union sei daher weder notwendig, noch zulässig. Die Wahl der Direktvergabe habe der Auftraggeber in einer ersten Stufe nach sachlichen Erwägungen zu begründen. In der zweiten Stufe erfolge die Entscheidung über einen bestimmten Bieter. Für diese Entscheidung würden keine Bekanntgabe- und Begründungspflichten im Sinne der PSO-VO bestehen. Würde sich im Zuge der Direktvergabe ein interessierter Betreiber melden, so sei die zuständige Behörde nicht verpflichtet, eine wettbewerbliche Vergabe einzuleiten oder das Direktvergabeverfahren in eine solche überzuleiten. Die dritte Stufe beinhalte schließlich die Vertragsverhandlungen und den Vertragsabschluss mit dem ausgewählten Betreiber.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin würden keine geheimen Zusagen oder abgeschlossenen Verträge mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin existieren. Vorgespräche mit dem in Aussicht genommenen Vertragspartner seien im Übrigen sowohl gemäß der Ursprungsfassung der PSO-VO als auch nach der novellierten PSO-VO zulässig. Die Entscheidung für die konkrete Direktvergabe sei sachlich gerechtfertigt. Den verkehrspolitischen Zielsetzungen entsprechend würden der Bund und das Land Tirol beabsichtigen, die Vergabe der für den Zeitraum 2020 bis 2029 im Bundesland Tirol gemeinwirtschaftlich zu erbringen Schienenpersonennahverkehrsleistungen zu harmonisieren und das dabei vom Bund und dem Bundesland Tirol geplante Modell anzuwenden.

Mit dem am 03.02.2011 abgeschlossenen Verkehrsdienstvertrag des Bundes wurde die XXXX im Wege der Direktvergabe von der SCHIGmbH mit der Erbringung der aus dem Grundangebot vom Bund zu finanzierenden Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen beauftragt. Leistungsgegenstand dieses Vertrages seien die vom Eisenbahnverkehrsunternehmen zu erbringenden gemeinwirtschaftlichen Schienenpersonenverkehrsleistungen, wobei diese das vom Bund bereitzustellende Grundangebot beinhalte.

Dieser Leistungsgegenstand umfasse alle für die Erfüllung desselben notwendigen und jährlich vorgeschriebenen Fahrplananpassungen. Zurzeit bestünde in Österreich im Hinblick auf gemeinwirtschaftlich erbrachte Schienenpersonennahverkehrsleistungen ein duales Bestellsystem. Im Rahmen dieses dualen Systems würden die Länder mit den Eisenbahnverkehrsunternehmen Verträge über Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen abschließen, die über das vom Bund bereitzustellende Schienenpersonenverkehrgrundangebot hinausgehen würden. Ein wesentlicher Vorteil der Umgestaltung des derzeitigen dualen Bestellsystems in ein System der Gesamtangebotsbestellung bestünde darin, dass die Eisenbahnverkehrsunternehmen die bisher vom Bund und Ländern finanzierten Eisenbahnverkehrsleistungen so effizient und kostengünstig wie möglich erbringen könnten und die jeweiligen Verkehrsdienstleistungen in transparenter und nachvollziehbarer Weise gegenübergestellt, sowie effizient kontrolliert werden könnten. Das System der Gesamtangebotsbestellung erleichtere die zur Verbesserung und Attraktivierung des Angebotes im öffentlichen Personenverkehr erforderliche Einführung eines österreichweiten integrierten Taktfahrplans. Auf Grund der gegebenen Gesetzeslage würde der Verlust von Losen in wettbewerblichen Verfahren an ein anderes Eisenbahnverkehrsunternehmen für die zuständige Behörde Bund mittelbar zu einer Kostenbelastung führen, die über der Kosteneinsparung liegen würde, welche sie bei Vergabe im wettbewerblichen Verfahren allenfalls erzielen könnte.

Die Mehrzahl der Mitarbeiter des XXXX -Konzerns seien definitiv gestellte Dienstnehmer. Das Pensionsrecht der definitiv gestellten XXXX -Beschäftigten würde sich im konkreten Fall auswirken. Die Kosten für Pensionsansprüche, Ruhestandsversetzungen, würden nicht der jeweiligen XXXX -Gesellschaft, sondern dem Bund zur Last fallen. Wenn die präsumtive Zuschlagsempfängerin in wettbewerblichen Verfahren Lose an Mitbewerber verlieren würde, könnten nicht mehr alle in der Zugproduktion definitiv Gestellten wegen des Verlustes von zu produzierenden Zugkilometern bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und in den produktionsbeteiligten Tochtergesellschaften der XXXX beschäftigt werden. In diesem Falle wäre der Vorstand der XXXX und der XXXX genötigt, die Dienstverhältnisse mit diesen Dienstnehmern zu beenden, was für definitiv Gestellte nur über eine Versetzung in den Ruhestand zu bewerkstelligen sein würde. In diesem Falle seien die für definitiv Gestellten anfallenden Kosten unmittelbar vom Bund zu tragen. Auch aus diesem Grund sei eine Direktvergabe als besser geeignet, als eine Vergabe im wettbewerblichen Verfahren anzusehen und daher zulässig. Das Schienenpersonenverkehrsnetz in Tirol sei durch folgende Besonderheiten gekennzeichnet:

Fahrplanmäßige Vernetzung mit Auswirkungen auf das Netz mit anderen Losen;

Tarifintegration des österreichischen Schienenpersonenverkehrs;

Verschiebbarkeit/Verschiebung des Rollmateriales.

Um die Integration der im Bundesland Tirol zu beauftragenden gemeinwirtschaftlichen Schienenpersonenverkehrsleistungen in das restliche österreichische Schienennetz problemlos zu gewährleisten, sei es vorteilhaft, wenn diese Verkehrsdienstleistungen von dem Eisenbahnverkehrsunternehmen erbracht würden, das den Schienenpersonenverkehr über den deutschen Korridor und den Arlberg hinausgehend betreibe. Die von der Auftraggeberin beauftragten Schienenpersonenverkehrsleistungen seien seit 2011 einem strukturierten Qualitätsmesssystem unterworfen. Es könne daher mit guten Gründen begründet werden, dass eine Direktvergabe der gegenständlichen Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen im Bundesland Tirol an die präsumtive Zuschlagsempfängerin gerechtfertigt sei.

Die Entscheidung zur Direktvergabe an die präsumtiver Zuschlagsempfängerin sei unter anderem gerade auch deshalb von der zuständigen Behörde getroffen worden, weil dadurch auch zusätzliche, auch volkswirtschaftliche Kosten, welche bei einer wettbewerblichen Vergabe der verfahrensgegenständlichen Leistung entstehen würden, vermieden werden könnten und daher auch aus diesem Grunde die Direktvergabe in unmittelbarem Interesse der öffentlichen Hand sei. Die Behauptungen der Antragstellerin, dass es sich bei der beabsichtigten Vergabe der gegenständlichen Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen um eine Tarifbestellung handeln würde, könne nicht nachvollzogen werden. Die beabsichtigte Beauftragung der gegenständlichen Verkehrsleistungen sei als Bruttovertrag vorgesehen. Diese Ausgestaltung als Bruttovertrag sei einzig und allein durch den Anspruch des Bundeslandes Tirol begründet, die im gesamten öffentlichen Nah- und Regionalverkehr des Bundeslandes Tirol für die Bevölkerung zur Anwendung gelangenden Tarife selbst, also ohne Einflussnahme der beauftragten Verkehrsunternehmen, gestalten zu können. Im Rahmen von Bruttoverträgen seien Tarifbestellungen für das Eisenbahnverkehrsunternehmen undenkbar. Das Bundesverwaltungsgericht treffe keine Vorlagepflicht an den Europäischen Gerichtshof. Die Auftraggeberin stelle die Anträge auf Zurück-, in eventu Abweisung der Nachprüfungs- und der Feststellungsanträge.

Am 16.06.2017 brachte die Antragstellerin eine weitere Stellungnahme ein und führte im Wesentlichen aus, dass außer Streit stehen würde, dass die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes für die drei von der Antragstellerin beim Bundesverwaltungsgericht eingebrachten Nachprüfungs- in eventu Feststellungsanträgen in der gegenständlichen Rechtssache gegeben sei. Unter einem werde angeregt, die drei separat protokollierten Nachprüfungsanträge zur gemeinsamen Entscheidung und Verfahrensführung zu verbinden. Die Antragstellerin spreche sich gegen eine Aussetzung des Verfahrens aus. Der Antragstellerin würde das Recht zustehen, vollständige Akteneinsicht zu bekommen. Ansonsten würden die bisher gestellten Anträge aufrechterhalten.

Mit Schriftsatz vom 20.06.2017 ersuchte die präsumtive Zuschlagsempfängerin um eine Erstreckung der Frist für die Stellungnahme zur Aussetzung der Vergabeverfahren.

Mit Schriftsatz vom 22.06.2017 regte die Auftraggeberin an, die gegenständlichen Vergabekontrollverfahren nicht auszusetzen. Sollte das BVwG dennoch eine anderslautende Entscheidung treffen, werde angeregt, die gegenständlichen Vergabekontrollverfahren bis längstens 31.03.2018 auszusetzen.

Am 06.07.2017 nahm die präsumtive Zuschlagsempfängerin weiters Stellung und führte im Wesentlichen aus, dass entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin die Schwärzungen in Schriftsätzen der Antragsgegner und somit die Anträge auch Ausnahme von der Akteneinsicht zulässig seien. Das Recht auf ein faires Verfahren begründe keinen Anspruch auf unbegrenzten und uneingeschränkten Zugang zu allen Informationen im Vergabekontrollverfahren. Die Nachprüfungsbehörde müsse über sämtliche Informationen verfügen, um in voller Kenntnis der Umstände entscheiden zu können, müsse daher auch über vertrauliche Informationen und Geschäftsgeheimnisse verfügen, sie müsse jedoch entscheiden können, dass bestimmte Angaben an andere Parteien nicht weitergegeben würden, wenn dies erforderlich sei, um den Schutz des lauteren Wettbewerbes und der legitimen Interessen der Wirtschaftsteilnehmer sicher zu stellen.

Mit Schriftsatz vom 06.07.2017 erstattete die Antragstellerin ein weiteres Vorbringen und führte im Wesentlichen aus, dass sich die Auftraggeberin bei der verfahrensgegenständlichen Direktvergabe auf Art 5 Abs. 6 PSO-VO stützen würde. Die Entscheidung für eine Direktvergabe stünde nach dem Wortlaut der Verordnung im Ermessen der handelnden Behörde. Die Behörde sei bei der Ausübung dieses Ermessens jedoch nicht frei, sondern rechtsstaatlich gebunden. Art 5 Abs. 6 der Verordnung sei in jeder Hinsicht eine Ausnahmeregelung. Eine Bestenauslese sei ohne geordnetes Markterkundungsverfahren nicht denkbar. Vor diesem Hintergrund formuliere auch Art 5 Abs. 3 PSO-VO das Prinzip der wettbewerblichen Vergabe von Dienstleistungsaufträgen im Personenverkehr als Grundsatz. Hinsichtlich der Zulässigkeit, also ob eine Direktvergabe in Frage komme, komme man angesichts des regulativen Gesamtzusammenhanges des Art 5 Abs. 6 PSO-VO nicht um die Feststellung herum, dass es sich bei der Entscheidung für eine Direktvergabe um einen rechtfertigungsbedürftigen Ausnahmefall handle. Direktvergaben im Sinne des Art 5 Abs. 6 PSO-VO seien nicht förmliche Vergabeverfahren, bei denen der Wettbewerbsgrundsatz, das Transparenzgebot und das Gebot zur Nichtdiskriminierung unter Berücksichtigung des EU-Primärrechtes in möglichst hohem Maße berücksichtigt werden müssten. Die Ausschaltung jeglichen Wettbewerbes sei also mit Art 5 Abs. 6 PSO-VO schlechthin unvereinbar. Die Antragstellerin führte nochmals hinsichtlich der angeblichen Unzulässigkeit der Wiedereinführung der Direktvergabe durch den österreichischen Gesetzgeber nach Inkrafttreten der PSO-VO aus. Soweit die Auftraggeberin ausführe, dass die Direktvergabe zu Kosteneinsparungen gegenüber einem wettbewerblichen Verfahren führen würde und dies mit der Personalstruktur und den Pensionslasten durch die XXXX begründe, würde diese Argumentation sowohl in tatsächlicher, als auch in rechtlicher Hinsicht ins Leere gehen. Nach dem Vorbringen der Antragsgegner solle die gegenständliche Direktvergabe als Bruttovertrag ausgestaltet werde. Dies bedeute im Ergebnis, dass die gesamten Erträge aus dem Fahrkartenverkauf der Auftraggeberin zugeteilt würden. Dies führe dazu, dass das gesamte wirtschaftliche Risiko von den öffentlichen Auftraggebern getragen würde und keinerlei Leistungsanreize bzw. Erfordernisse für die Auftragnehmerin bestünden.

Ausdrücklich bestritten werde das Vorbringen, wonach die Antragstellerin nicht leistungsfähig hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Schienenpersonenverkehrsleistungen sei. Die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin sei überdies durch ein Urteil des Verwaltungsgerichtes Wien vom 18.02.2015 rechtskräftig bestätigt.

Sämtliche Anträge würden weiterhin aufrecht erhalten.

Am 11.07.2017 nahm die Antragstellerin in Anwesenheit eines Vertreters des präsumtiven Zuschlagsempfängers und der Auftraggeberin Akteneinsicht beim BVwG. Im Zuge dieser Akteneinsicht wurde dem Vertreter der Antragstellerin ein Ordner mit den nicht vertraulichen Unterlagen, welcher vom Auftraggeber dem BVwG übermittelt wurde, nach Rücksprache mit den Vertretern der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und des Auftraggebers, dem Vertreter der Antragstellerin ausgehändigt.

In einem weiteren Schriftsatz vom 17.07.2017 führte die präsumtive Zuschlagsempfängerin im Wesentlichen aus, dass darauf hinzuweisen wäre, dass nach der bis 18.04.2016 umzusetzenden neuen Vergaberichtlinie 2014/24/EU Eisenbahnpersonenverkehrsdienste ausdrücklich vom Geltungsbereich der Richtlinie ausgenommen seien. Diese Dienste würden daher auf europäischer Ebene ausschließlich der PSO-VO unterliegen. Das von der Antragstellerin zitierte Urteil des BGH vom 08.02.2011 zu X ZB4/10 sei für den österreichischen Rechtsrahmen irrelevant, weil in Deutschland eine der österreichischen BVergG Novelle 2010 vergleichbare Regelung nicht aufgenommen wurde, sodass in Deutschland der in Art. 5 Abs. 6 PSO statuierte Untersagungsvorbehalt durchgeschlagen habe. Der VwGH habe am 11.12.2013, GZ: 2012/04/0082 die unmittelbare Anwendung des Art. 5 Abs. 6 PSO in Österreich ausdrücklich bestätigt und keinerlei Zweifel an der Zulässigkeit des § 141 Abs. 3 BVergG gehegt. Dies obwohl die Antragstellerin im dortigen Verfahren ein identes Vorbringen zur angeblichen Unzulässigkeit der Wiederzulassung der Direktvergabe erstattet habe.

Der Inhalt der Vorankündigung sei in Art. 7 Abs. 2 PSO abschließend definiert. Wie die Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme vom 14.06.2017 zutreffend ausgeführt habe, werde mit der Einhaltung der Verpflichtungen gemäß Art. 7 Abs. 2 und Abs. 3 PSO-VO auch den Grundsätzen des Vertrages genüge getan und handle es sich bei diesen Bestimmungen um eine sekundärrechtliche Ausformulierung der primärrechtlichen Grundsätze für den konkreten Fall der Direktvergabe im Rahmen der PSO. Die Anwendung des Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatzes könne daher nicht zur Umkehrung des Prinzips der Direktvergabe führen. Dem Auftraggeber komme im Sinne der PSO ein uneingeschränktes Ermessen, beziehungsweise die freie Wahl hinsichtlich der Frage, ob er eine Direktvergabe oder ein wettbewerbliches Verfahren durchführen wolle zu. Einschränkungen des Ermessens bestünden ausschließlich in der Laufzeitbegrenzung des öffentlichen Dienstleistungsauftrages und in der ex ante beziehungsweise ex post vorgesehenen Informations- und Transparenzpflichten.

In der Rechtsatze Croce Amica One Italia habe der EuGH entschieden, dass es im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens lediglich zur Rechtmäßigkeitskontrolle, aber nicht zu einer Zweckmäßigkeitskontrolle komme. Die Zuständigkeit des BVwG sei somit auf die Prüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung beschränkt. Darüber hinaus gehende Kriterien, wie etwa die Zweckmäßigkeit, Effizienz, Kosteneinsparungen, Sinnhaftigkeit, Wirtschaftlichkeitserwägungen und dergleichen dürften vom BVwG daher nicht als Maßstab herangezogen werden. Gemäß Art. 7 Abs. 2 Satz 1 PSO-VO habe die Vorinformation spätestens ein Jahr vor der Direktvergabe zu erfolgen. Aufgrund des Wortlautes von Art. 7 Abs. 2 Satz 1 PSO-VO dürften daher Gespräche bereits vor Veröffentlichung der Vorinformation und auch innerhalb der ein Jahres Frist erfolgen. Nur im wettbewerblichen Verfahren müsste die Vorinformation ein Jahr vor Einleitung des wettbewerblichen Verfahrens veröffentlicht werden. Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin entstünden auch keine negativen Folgen dadurch, dass die Auftraggeberin den Verkehrsdienstvertrag als Bruttobestellung beabsichtige.

Am 19.07.2017 fand eine mündliche Verhandlung vor dem BVwG statt.

Diese hatte im Wesentlichen nachfolgenden Verlauf:

"Eingangs der Verhandlung werden die Verfahren W138 2159256-2, W138 2159507-2 und

W138 2159835-2/Z zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

AStV bringt vor, dass die Stellungnahme der mP vom 17.07.2017 vom BVwG nicht

aufgetragen wurde und der ASt im Wege des ERV am 18.07.2017 übermittelt (zugestellt per

19.07. gemäß § 89d Absatz 2 GOG) wurde. Es wird ersucht, der ASt die Möglichkeit einer

schriftlichen Stellungnahme einzuräumen. Dies binnen angemessener Frist.

Der VR weist daraufhin, dass in der Stellungnahme kein wesentliches neues Vorbringen erstattet wurde, bis auf Rechtsausführungen. Eine schriftliche Stellungnahmefrist wird nicht

eingeräumt, aber der ASt die Möglichkeit eröffnet, in der mündlichen Verhandlung

diesbezüglich Stellung zu nehmen.

VmP führt aus, dass der gegenständliche Schriftsatz der Kanzlei der AStV bereits am

17.07.2017 per E-Mail übermittelt wurde. Der Schriftsatz im Wesentlichen

Rechtsausführungen enthält und jenen im Verfahren vor dem BVwG bezüglich des Landes

Vorarlberg erstatteten entspricht.

AStV bestreitet, dass Vorbringen der mP im Schriftsatz vom 17.07.2017 unter Hinweis auf das

bisherige Vorbringen. Unter Punkt 1.5. der Stellungnahme werde indirekt eingeräumt, dass

es einen avisierten Betreiber und Gespräche vor der Vorankündigung gegeben habe, dies

unter Bezugnahme auf Randzahl 26 des Schriftsatzes.

Die ASt bestreitet nicht, das Recht, auf Vorgespräche zwischen AG und potenziellen Bietern

vor Veröffentlichung der Vorinformation gemäß PSO-VO (z. B. zum Zwecke der

Informationseinholung). Solche Gespräche müssen jedoch offen, transparent und

diskriminierungsfrei erfolgen. Im gegenständlichen Fall gab es jedoch geheime, detaillierte

Gespräche mit der XXXX . Beweis möge durch Einvernahme der ASt und der AG erfolgen,

wie bereits beantragt. Im Weiteren wird auf das bisherige Vorbringen verwiesen. Bezüglich

der von der AG ins Spiel gebrachten Kosten von Pensionierungen von definitiv gestellten

XXXX -Mitarbeitern, wird auf das bisherige Vorbringen verwiesen.

AGV: Unter Verweis auf das bisherige Vorbringen, wird das erstattete Vorbringen

vollinhaltlich bestritten und schließen sich die AG dem schriftlichem Vorbringen der mP vom

17.07.2017 vollinhaltlich an. Zudem wird festgehalten, dass die ASt in unzulässiger Weise mit

Erkundungsbeweisen argumentiere und darüber hinaus reine Mutmaßungen aufstelle.

Das Land Tirol und Verkehrsverbund Tirol GesmbH schließen sich den Ausführungen der

Erstantragsgegnerin (SCHIG) an.

VR: Wer soll Vertragspartner/Auftraggeber der XXXX werden?

AGV: Ausschließlich die SCHIG soll AG und Vertragspartner der XXXX werden.

AStV: Primär werde die SCHIG als AG geführt, dies ergebe sich auch durch die Reihung im

Nachprüfungsantrag. In der Presseaussendung vom 23.05.2017 werden lediglich der

Verkehrsminister und das Land Tirol, jedoch nicht die SCHIG erwähnt. In der Vorinformation gemäß PSO-VO, in der Veröffentlichung auf der Homepage des BMVIT werde unter Rubrik

"kurze Beschreibung des Auftrages" angeführt, dass die Republik Österreich und das Land

Tirol, beide vertreten durch das BMVIT, einen Dienstleistungsauftrag an die XXXX zu

vergeben beabsichtigen. Erst im Folgesatz ist angeführt, dass die AG ausschließlich die

SCHIG-mbH sei. Diese Vorinformation bzw. Bekanntmachung ist daher widersprüchlich und

intransparenten und verstößt auch deshalb schon gegen die PSO-VO. Nur auf Grund dieser

widersprüchlichen und intransparenten Angaben, werden neben der SCHIG auch die

weiteren Rechtspersonen als AG geführt.

VR: Wird weiterhin bezweifelt, dass die SCHIG alleiniger AG der gegenständlichen Vergabe

sein soll?

AStV: Anhand der angefochtenen Entscheidungen, kann dies von der ASt wegen der dortigen

widersprüchlichen Angaben, nicht beurteilt werden, weshalb sämtliche juristische Personen

als AG genannt werden.

Auf Frage des AGV, hält er AStV fest, dass das Zitat zur Veröffentlichung auf der Homepage

des BMVIT stammt tatsächlich aus der Vorinformation iSd der PSO-VO stammt.

AGV: Die Zitierung des Punktes II.1.3. im ersten Satz "über die Schieneninfrastruktur-,

DienstleistungsgesellschaftmbH als Auftraggeberin [ ]" fehlt im Zitat des AStV.

Im nächsten Satz der Vorinformation wird nachvollziehbar und eindeutig festgehalten, dass

ausschließlich die SCHIG AG werden soll. Dies im eigenen Namen und auf eigene Rechnung.

Dieser Umstand der alleinigen AG-Eigenschaft der SCHIG wurde auch vom VwGH mit

Erkenntnis vom 21.12.2016 bestätigt und wird dieses Urteil in der Vorinformation auch

erwähnt.

AStV bestreitet unter Verweis auf das bisherige Vorbringen und führt aus, dass das Zitat nur

verkürzt zur leichteren Protokollierung wiedergegeben wurde und verweist darauf, dass der

Text der Vorinformation vollinhaltlich im Nachprüfungsantrag abgedruckt ist.

VR: Wie hoch soll der geschätzte Auftragswert über die Vertragslaufzeit sein?

V des BMVIT: In der Presseaussendung wurde ein Betrag von € 700 Mio. genannt und

handelt es sich diesbezüglich um jenen Betrag, der von der öffentlichen Hand (Bund und Land Tirol) auf Basis der Informationen abgeschätzt wurde.

AStV würde gerne wissen, wie sich dieser Finanzierungsbetrag zwischen den

Gebietskörperschaften aufteilt.

V des BMVIT: Es ist jedenfalls davon auszugehen, dass der Finanzierungsanteil des Bundes

mehr als 50 %-Anteil beträgt. Die Relevanz für das gegenständliche Verfahren wird bestritten, da AG die SCHIG sein soll und die Zuständigkeit des BVwG bereits geklärt ist.

AStV: Wie wurde der Betrag von € 700 Mio. errechnet?

V des BMVIT: Es handelt sich bei dem Betrag von € 700 Mio. um einen sachkundig

geschätzten Betrag. Grundlage der Schätzung waren die auszuschreibenden und zu

erbringenden Kilometer durch das Eisenbahnverkehrsunternehmen, unter Bezugnahme auf

die Vorinformation.

AStV: Von wem wurde die sachkundliche Schätzung vorgenommen?

V des BMVIT: Die Schätzung basiert auf Informationen der SCHIG, des BMVIT, des Landes

Tirol, des Verkehrsverbundes Tirol GesmbH und auf Basis eines externen Gutachtens.

VR: Gab es im Vorfeld der Veröffentlichung der Vorinformation Gespräche zwischen SCHIG,

BMVIT, Land Tirol und der XXXX ?

VR: Wie wurden die Informationen bezüglich der Fahrpläne eingeholt bzw. welche

Vorgespräche gab es und mit wem?

DI Mag. XXXX : Die Fahrplanentwürfe, welche der Vorinformation

angeschlossen waren, wurden von der Verkehrsverbund Tirol GesmbH erarbeitet und diese

bildeten die Basis für die Kostenschätzungen. Bezüglich der Fahrplanentwürfe, gab es im

Vorfeld Abstimmungsgespräche mit der SCHIG und dem BMVIT. Die Abstimmungsgespräche

bezüglich der Fahrplanentwürfe haben im Sommer 2016 begonnen und die letzten

Präzisierungen wurden kurz vor Veröffentlichung der Vorinformation eingearbeitet.

VR: War die XXXX in die Erarbeitung der Fahrplanentwürfe eingebunden und wenn "ja",

wie?

DI Mag. XXXX : In die Erarbeitung der gegenständlichen Fahrplanentwürfe war

die XXXX nicht eingebunden. Es gibt von Seiten des Landes Tirol und der Verkehrsverbund

Tirol GmbH laufend Gespräche mit der XXXX , zumal diese auch der derzeitige Vertragspartner ist und es regelmäßig notwendig ist, Fahrpläne anzupassen. Bezüglich der

Fahrplanentwürfe, welche den derzeitig geplanten Umfang der zu erbringenden

Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen ab dem Fahrplanjahr 2020 widerspiegeln, gab es

keinerlei Abstimmungen oder Gespräche mit der XXXX

XXXX : Das Vorbringen wird bestätigt.

AStV: Hat es Gespräche bezüglich der Fahrplanentwürfe zwischen der XXXX und der SCHIG

gegeben?

Mag. XXXX : Nein, im Zusammenhang mit den Fahrplanentwürfen für den Fahrplan ab

2020, hat es keine Gespräche mit der XXXX gegeben.

XXXX : Dieser Umstand wird von der XXXX bestätigt.

AStV: Ist es richtig, dass der Geschäftsführer der Verkehrsverbund Tirol GmbH vorher bei der

ÖBB-PV beschäftigt gewesen ist?

V des Land Tirol: Ja.

AStV: Hat es eine Anfrage seitens der SCHIG oder des Landes Tirol oder des Verkehrsverbund

Tirol GmbH gegeben, vor Veröffentlichung der Musterfahrpläne, ob die XXXX bereit und in

der Lage ist, diese in den Musterfahrplänen vorgesehen Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen zu erbringen.

Mag. XXXX : Von Seiten der SCHIG hat es keine solche Anfrage an die XXXX gegeben.

V des Land Tirol: Von Seiten des Landes des Tirol und von Seiten des Verkehrsverbund Tirol

GmbH gab es ebenfalls keine Anfrage an die XXXX .

VR: Wäre eine solche Abstimmung mit einem präsumtiven Zuschlagsempfänger zwingend

von Nöten, um Musterfahrpläne in der gegenständlichen Ausprägung, zu erarbeiten?

Mag. XXXX : Nein, ist nicht erforderlich, da sachkundige Mitarbeiter der SCHIG, des

BMVIT, des Landes Tirol und des Tirol Verkehrsverbund GmbH auch durch Unterstützung

entsprechender Softwareprogramme durchaus in der Lage sind, Musterfahrpläne in der

gegenständlichen Detailgenauigkeit erarbeiten zu können.

BMVIT, Land Tirol und Tirol Verkehrsverbund GmbH schließen sich diesen Ausführungen an.

XXXX schließt sich den Ausführungen an und verweist darauf, dass die derzeit gültigen

Bestandsfahrpläne in diversen Medien jederzeit abrufbar sind.

Dr. XXXX : Ich kann mir nicht vorstellen, dass Musterfahrpläne in der gegenständlichen

Detailgenauigkeit ohne Abstimmung mit dem EVU erarbeitet werden können. Diesbezüglich

sind genaue Informationen bezüglich des einzusetzenden Fahrzeugmaterials und dessen

Wartung, etc., erforderlich. In der gegenständlichen Ausschreibung, werden auch Vorgaben

an das einzusetzende Fahrzeugmaterial gestellt und überdies ist ein überregionaler Verkehr

nach Südtirol geplant.

Dr. SCHRAMM: Von Seiten der AG wurde das Führen von Abstimmungsgesprächen in Abrede

gestellt und ausgeführt, dass auch externe Sachkunde beigezogen wurde. Dies wurde auch

von Seiten der XXXX bestätigt und ergibt sich daraus, nachvollziehbar, dass die

Fahrplanerstellung ohne Einbindung der XXXX möglich war.

Dr. XXXX : Das Vorbringen wird unter Hinweis auf die eigene Erfahrung bestritten.

VR: Wer hat die Spezifikationen des in der Vorinformation genannten Fahrzeugmateriales

vorgegeben?

DI Mag. XXXX : Das Land Tirol hat mehrere Vergleiche bezüglich des

einzusetzenden Fahrzeugmaterials angestellt. Die nun vorgelegte Variante ist eine Mischung

aus bestehenden Fahrzeugen, die derzeit im Einsatz sind und neuen Fahrzeugen, die zur

Kapazitätserhöhung und zum Betrieb in Italien erforderlich sind. Die Spezifikation dieser

neuen Fahrzeuge, erfolgte in Abstimmung mit dem Land Vorarlberg, das diesbezüglich schon

Vorarbeiten geleistet hat.

VR: War die SCHIG bzw. das Land Tirol bzw. das BMVIT in diese Auswahlentscheidung

bezüglich der Fahrzeuge eingebunden

Mag. XXXX : Die SCHIG war nicht eingebunden.

V des BMVIT: Auch das BMVIT war nicht eingebunden.

DI Mag. XXXX : Land Tirol und der Verkehrsverbund Tirol GmbH haben es

gemeinsam gemacht.

VR: War die XXXX eingebunden?

DI Mag. XXXX : Nein.

VR: Von wem stammen die Informationen, welche in der Vorinformation veröffentlicht

wurden?

DI Mag. XXXX : Bezüglich der in der Vorinformation genannten Anforderungen

an das Fahrzeugmaterial gibt es zwei Typen, welche nach Information des Landes Tirol in

Frage kommen. Eines davon wird bereits von der XXXX eingesetzt. Die derzeit von der

XXXX verwendeten Fahrzeuge sind ebenfalls bekannt. Präzisiert wird, dass es allfällig auch

weitere Fahrzeugtypen geben kann, welche die Spezifikationen erfüllen würden. Vom Land

Tirol wurden lediglich zwei Fahrzeugtypen konkret besichtigt. Beide dieser Fahrzeugtypen

können von der Kapazität her und den Fahreigenschaften nach den Vorgaben des Musterfahrplanes erfüllen. Der zweite Fahrzeugtyp wurde gemeinsam mit dem Land

Vorarlberg im Mai 2016 in Berlin besichtigt.

AStV: Gab es seitens der AG Anfragen an die XXXX vor Veröffentlichung der

Vorinformation, ob die XXXX im Falle der Vergabe an sie, die in der Vorinformation

genannten Fahrzeuge mit den genannten Spezifikationen ab dem Fahrplanjahr 2020 zur

Verfügung stehen könnten.

Mag. XXXX : Die SCHIG war in dem Prozess bezüglich der Fahrzeugspezifikationen nicht

eingebunden und gab es daher auch keine Gespräche mit der XXXX .

V des BMVIT: Dies gilt auch für das BMVIT.

DI Mag. XXXX : Die Fahrzeugspezifikationen sind auch der XXXX bekannt,

dass sie Fahrzeuge, welche den Spezifikationen entsprechen, bereits einsetzt. Von Seiten des

Landes Tirol und des Verkehrsverbund Tirol GmbH gab es keine Anfragen an die XXXX , ob

diese im Falle der Beauftragung, das geforderte Fahrzeugmaterial einsetzen kann.

AStV: Wurde vom Land Tirol bzw. dem Verkehrsverbund Tirol GmbH vor Veröffentlichung der

Vorinformation der XXXX mitgeteilt, dass geplant ist, ab Fahrplanjahr 2020, Fahrzeuge der

in der Vorinformation entsprechenden Spezifikationen einzusetzen.

DI Mag. XXXX : Es gab von Seiten des Landes Tirol einen Besichtigungstermin

bei der ÖBB bezüglich der von der ÖBB bereits eingesetzten Fahrzeuge, welche den

Spezifikationen der Vorinformationen entsprechen. Dies ist auch notwendig gewesen, um

eine Kostenschätzung zu erarbeiten. Es werden regelmäßig neue Fahrzeuge besichtigt, um

aus sachkundiger Sicht am aktuellen Stand zu bleiben. Von Seiten des Landes Tirol wurde im

Vorfeld der Veröffentlichung der Vorinformation, bei der XXXX notwendiger Weise

nachgefragt, ob Fahrzeuge, welche den in der Vorinformation genannten Spezifikationen entsprechen, am Markt verfügbar sind. Eine konkrete Aussage gegenüber der XXXX vor

Vorinformation, dass geplant ist, die XXXX ab Fahrplanjahr 2020 direkt zu beauftragen und

der XXXX damit bereits vor Veröffentlichung der Vorinformation, die Informationen

bezüglich des geplant einzusetzenden Fahrzeugmaterials der XXXX zur Verfügung gestellt

wurde, gab es weder vom Land Tirol, noch vom Verkehrsverbund Tirol GmbH. Präzisierend

wird ausgeführt, dass es sich bei dem von der ÖBB derzeit bereits eingesetzten Fahrzeug,

welches für das Fahrplanjahr 2020 in Frage käme, um ein Fahrzeug der Firma XXXX

handelt. Das von der ÖBB derzeit eingesetzte Fahrzeug, hat eine Länge von ca. 75 Metern,

eingesetzt werden sollen jedoch Fahrzeuge mit einer Länge von ca. 100 Metern, um

abzuklären, ob XXXX Fahrzeuge der geplanten Spezifikationen überhaupt liefern kann, gab

es schon im Jahr 2015 am Produktionsstandort von XXXX in XXXX eine Besichtigung, zu

der auch die XXXX zu gegen war. Dabei sollte mit XXXX geklärt werden, ob Fahrzeuge,

der in der Vorinformation genannten Spezifikation lieferbar wären. Gegenüber der Firma

XXXX wurde der Besichtigungstermin damit begründet, dass es sich um eine

Markterkundung handelt, da mit dem derzeit eingesetzten Rollmaterial, die zukünftigen

Kapazitäten nicht erfüllt werden könnten. Einen direkten Hinweis gegenüber der XXXX

oder der XXXX , dass das besichtigte Fahrzeugmaterial allfällig im Rahmen einer

Direktvergabe nach PSO-VO eingesetzt werden soll, gab es nicht.

Bei diesem Termin handelte sich nicht um einen öffentlichen, welcher im Vorfeld

kundgemacht worden wäre. Anwesend waren glaublich auch Vertreter des Landes

Vorarlberg, genau kann ich das nicht mehr sagen, da es mehrere Termine gab.

XXXX bestreitet, dass es solche Informationen vor Veröffentlichung der Vorinformation

gegeben hat.

VR: Wie genau sind die Musterfahrpläne? Stimmen diese mit dem zu erwartenden

Auftragsumfang überein?

Mag. XXXX : Die AG gehen alle auf Grund der bisher zur Verfügung stehenden

Informationen davon aus, dass die Musterfahrpläne im Falle der Beauftragung, auch in etwa

diesem Umfang umgesetzt werden.

VR: Warum hat man sich für eine Bruttovergabe entschieden?

DI Mag. XXXX : Auf Grund der Tarifsituation und der geplanten tariflichen

Weiterentwicklung kam die Entscheidung bezüglich der Wahl der Bruttovergabe, anstelle der derzeit geltenden Nettovergabe, vom Land Tirol und vom Verkehrsverbund Tirol GmbH

gemeinsam. Die Bruttovergabe erscheint als die wirtschaftlichste Lösung. Bei dieser Lösung

kann das Risiko am besten abgeschätzt werden. Von Seiten der SCHIG und dem BMVIT wurde

die Wahl der Bruttovergabe akzeptiert.

AStV: Gibt es im Rahmen der geplanten Bruttovergabe einen Anreiz für die XXXX ,

Leistungen in höherer Qualität zu erbringen?

DI Mag. XXXX : Die Vereinbarung solche Anreizsysteme wird von Seiten der AG

angestrebt und ist dafür gemäß Anhang zur PSO-VO auch Vorsorge zu treffen.

AStV: Wurden von der XXXX Fahrzeuge, welche den konkreten Spezifikationen, laut

Vorinformation entsprechen, bereits geordert?

XXXX : Nein, es gibt diesbezüglich keine Bestellung.

AStV: Gibt es eine Ausschreibung der XXXX bezüglich der zuvor genannten Fahrzeuge bzw.

einen Vorstandsbeschluss?

XXXX : Die XXXX hätte verschiedene Möglichkeiten diese Fahrzeuge zu beschaffen.

Einerseits gibt es zwei Rahmenvereinbarungen, aus denen die Fahrzeuge abgerufen werden

könnten. Theoretisch könnten die Fahrzeuge auch separat ausgeschrieben werden.

Es gibt einen allgemeinen Aufsichtsratsbeschluss zur Genehmigung der Beschaffung von

Elektrotriebwagen, welche auch in Tirol eingesetzt werden könnten. Es ist noch nicht

abschließend geklärt, ob dieser Beschluss auch die Beschaffung von Fahrzeugen, der in der

Vorinformation genannten Spezifikationen (z. B. Länge von 100 Metern) umfasst. Der

Aufsichtsratsbeschluss, datiert aus Juli 2017. Das genaue Datum weiß ich nicht.

AStV: Ist diesem Aufsichtsratsbeschluss, ein Antrag vom Vorstand vorausgegangen und wenn

"ja", von wann?

XXXX : Diese Detailinformationen habe ich nicht.

AStV2: Kann bei der XXXX ein Aufsichtsratsbeschluss auch ohne Antrag des Vorstandes

gefällt werden?

XXXX : Ja, das ist generell möglich. Es ist davon ausgehen, dass der Vorstand eingebunden war. Ich war in die Erstellung von Unterlagen für den Aufsichtsratsbeschluss eingebunden.

AStV2: Was ist den Unterlagen für den Aufsichtsratsbeschluss drinnen gestanden? Ist konkret

auf die Anforderungen des Landes Tirol und auf den Einsatz in Tirol eingegangen worden?

XXXX : Die Erarbeitung der Unterlagen erfolgten auf den Informationsstand nach

Veröffentlichung der Vorinformation.

VR: Wurde mit der XXXX bereits ein schriftlicher/mündlicher Vertrag über die zu

erbringenden Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen geschlossen?

Mag. XXXX und sämtliche Vertreter der AG: Nein.

XXXX : Nein.

VR: Werden die in eventu gestellten Feststellungsanträge in allen drei Verfahren weiter

aufrechterhalten?

AStV: Ja.

VR: Gibt es noch Fragen?

AStV an XXXX : Welches Vorstandsmitglied bei der XXXX ist für Beschaffungen zuständig?

XXXX : Beim Vorstand handelt es sich um ein Kollegialorgan und dies ist auch bei der XXXX so. Im Vorstand der XXXX gibt es jedoch eine Ressortzuteilung der Vorstandsmitglieder.

Das zuständige Vorstandsmitglied für den Nah- und Regionalverkehr ist

Fr. Mag. XXXX , sie allein kann jedoch keinen Vorstandsbeschluss fällen.

AStV: Gab es seitens der XXXX bereits Gespräche mit Firmenvertretern über die allfällig für

Tirol zu liefernden Fahrzeuge?

XXXX : Es gab bisher keine solchen Gespräche, da die Spezifikationen derzeit noch nicht

ausreichend sind. Nach der Veröffentlichung der Vorinformation, gab es Versuche von

Herstellern, Kontakt mit der XXXX aufzunehmen, um deren Absatz zu fördern.

AStV: Welche Vorlaufzeit ist erforderlich, um das Fahrzeugmaterial zu beschaffen?

XXXX : Diese Frage stellt sich derzeit nicht, da sie erst Gegenstand konkreter Vertragsverhandlungen sein wird.

Mag. XXXX : Von Seiten der AG wäre es wünschenswert, wenn die Fahrzeuge gesamt, mit

Beginn des Fahrplanwechsels, eingesetzt werden könnten. Dies wird jedoch erst Gegenstand

von Vertragsverhandlungen sein.

Dr. XXXX : Die Vorlaufzeiten sind meiner Erfahrung nach so lange, dass ohne bereits

erfolgte Bestellung, kein einziges Fahrzeug mit Fahrplanwechsel 2020 zur Verfügung stünde.

Dies betrifft insbesondere den Verkehr nach Südtirol, da dort ein anderes Stromsystem

gegeben ist.

XXXX : Sollten derzeit bereits Fahrzeuge, welche den Spezifikationen entsprechen würden,

in Fertigung sein, wäre ein Liefertermin Ende 2019 wahrscheinlich möglich.

AStV: Es wurde von der XXXX Anfang 2016 eine Ausschreibung bezüglich von Fahrzeugen

gestartet. Sind diese nur für Vorarlberg bestimmt?

XXXX : Anfang 2016 hat die XXXX ein Vergabeverfahren zum Abschluss einer

Rahmenvereinbarung über Fahrzeuge eingeleitet, welche in Gesamt-Österreich und im

grenznahen Bereich eingesetzt werden können.

AStV: Ihrer persönlichen Information nach, wie lange dauert eine Entscheidung in der ÖBB-PV

bis ein Vergabeverfahren zur Beschaffung der gegenständlichen Fahrzeuge gestartet

werden kann?

Dr. XXXX : Auf Grund meiner Erfahrung in der XXXX , sollte sich zwischenzeitlich nichts

geändert haben, hat ein Entscheid über einen Beschaffungsvorgang eine Vorlaufzeit von ca.

einem halben Jahr, sodass jedenfalls im Frühjahr 2017, spätestens der Prozess gestartet hätte müssen.

XXXX : Es wird darauf verwiesen, dass Dr. XXXX die XXXX bereits 2011 verlassen hat.

AStV: Der XXXX waren die Spezifikationsanforderungen für die in Tirol neu zum Einsatz

kommenden Zuggarnituren, wie in der Vorinformation enthalten, zumindest teilweise bereits

vor Veröffentlichung dieser Vorinformation bekannt und wurde bereits vor Veröffentlichung

dieser Vorinformation, der Beschaffungsvorgang hinsichtlich der neuen Zügen bzw.

Zuggarnituren vor Veröffentlichung der verfahrensgegenständlichen Vorinformation in die

Wege geleitet und der Bestellvorgang beim Fahrzeughersteller XXXX in Gang gesetzt.

Zum Beweis dafür beantrage ich die Ladung und Vernehmung des Vorstandsmitglieds

Mag. XXXX , p. A. der XXXX und Herrn XXXX , Geschäftsführer der

XXXX und Generalbevollmächtigter des XXXX Konzerns in Österreich, p. A., XXXX . Beweis ist deshalb zu

erheben, da diesbezüglich eine unzulässige "Hinterzimmervergabe" nachgewiesen werden

könnte und in diesem Falle die Direktvergabe unzulässig wäre. Dies wegen des Verstoss des

Transparenzgebots und des Diskriminierungsverbotes.

AGV: Erst- und Zweitantragsgegnerin bestreiten das Vorbringen und beantragen die Zurück-bzw. Abweisung der gestellten Anträge, dies mangels Relevanz für das gegenständliche

Vergabekontrollverfahren und weil es sich um unzulässige Erkundungsbeweise handelt.

Dr. GAST: Viert- und Fünftantragsgegner schließen sich dem Vorbringen der Erst- und

Zweitantragsgegnerin an.

MbP schließt dem Vorbringen der AG an und verweist darauf, dass die ASt damit wirbt,

Leistungen mit neuen Fahrzeugen innerhalb von 18 Monaten anbieten zu können.

AStV2: Die ASt ist ein privates Unternehmen und kann flexibler und schneller bestellen.

Die Beweisanträge werden mangels Relevanz für die gegenständliche Entscheidung abgewiesen.

Die Parteien bringen nichts mehr vor.

Der Verhandlungsleiter teilt mit, dass das Ermittlungsverfahren geschlossen ist."

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt)

Die Republik Österreich (Bund), vertreten durch den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie hat im Wege der zu 100% im Eigentum des Bundes stehenden

Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH einen Verkehrsdienstvertrag für die Erbringung von Personenverkehrsdienstleistungen in Österreich mit der XXXX abgeschlossen, welcher bis zum 31.12.2019 läuft. Dieser Verkehrsdienstvertrag wurde als öffentlicher Dienstleistungsauftrag im Sinne des Art. 3 Abs. 1 der VO 1370/2007 gemäß Art. 5 Abs. 6 der VO 1370/2007 direkt vergeben. Der Vertrag deckt das Grundangebot ab. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; Stellungnahme der Auftraggeberin)

Das Land Tirol hat einen Verkehrsdienstvertrag mit der XXXX für die Erbringung von Personenverkehrsdienstleistungen im Land Tirol, die über das Grundangebot hinausgehen. Dieser Vertrag läuft bis 31.12.2019. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; Stellungnahme der Auftraggeberin)

Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin führte unter der Bezeichnung "Rahmenvereinbarung über die Konstruktion, Herstellung und Lieferung von Elektrotriebwagen für den Personennahverkehr" eine Ausschreibung für eine Rahmenvereinbarung für Triebwagenzüge mit einer Länge von 75 Metern und 100 Metern durch. Dieses Verfahren wurde mit der Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der europäischen Union vom 16.02.2016, 2016/S 032-052246 bekanntgemacht. Mit Bekanntmachung über vergebene Aufträge im Supplement zum Amtsblatt der europäischen Union vom 04.02.2017, 2017/S 025-044433 wurde bekannt gemacht, dass die Rahmenvereinbarung am 27.12.2016 geschlossen wurde. (Supplement zum Amtsblatt der europäischen Union)

Die Republik Österreich (Bund) und das Land Tirol, beide vertreten durch das Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie beabsichtigen über die Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH als Auftraggeberin einen Dienstleistungsauftrag gemäß Art. 5 Abs. 6 PSO-VO ab 15.12.2019 neu zu beauftragen.

Auftraggeberin der beabsichtigten Direktvergabe im Sinne des § 2 Z 8 BVergG 2006 wird ausschließlich die Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH. Zuständige Behörde im Sinne des Art. 2 lit b PSO-VO ist das Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie. Der geschätzte Auftragswert liegt mit ca. € 700.000.000 für die gesamte Vertragslaufzeit im Oberschwellenbereich. Der Dienstleistungsauftrag soll im Wege einer Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 6 PSO-VO an die XXXX erteilt werden. (Unterlagen des Vergabeverfahrens, Auskunft der Auftraggeberin; Vorinformation im Supplement zum Amtsblatt der europäischen Union vom 27.05.2017, 2017/S 101-202835).

Die "Richtlinie über die Abwicklung der Bestellung gemeinwirtschaftlicher Leistungen im Schienenpersonenverkehr" wurden von der Republik Österreich als Vertrag zwischen der Republik Österreich, vertreten durch die Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie und der SCHIG am 03.02.2011 erlassen. In diesen Richtlinien ist unter anderem die Beauftragung und Abwicklung gemeinwirtschaftlicher Schienenpersonenverkehrsleistungen durch die SCHIG geregelt, wobei die Stellung des Bundes als zuständige Behörde im Sinne der PSO-VO unberührt bleibt. Diese Richtlinie trat mit 01.04.2010 in Kraft und gilt auf unbestimmte Zeit ("Richtlinie über die Abwicklung der Bestellung gemeinwirtschaftlicher Leistungen im Schienenpersonenverkehr" vom 03.02.2011; Unterlagen des Vergabeverfahrens).

Die XXXX erstellte eine Kostenmodellierung für den Schienenpersonennahverkehr im Land Tirol Mittelwerte 2020-2029, Stand 27.02.2017, welche unterschiedliche Szenarien vorsieht. (Kostenmodellierung SPNV Tirol, Stand 27.02.2017; Unterlagen des Vergabeverfahrens).

Die SCHIG erstellte eine "Dokumentation zur Entscheidungsfindung über die Wahl des Verfahrens für die Vergabe von gemeinwirtschaftlichen Schienenpersonenverkehrsleistungen in Tirol" vom 30.03.2017. Darin begründete die SCHIG im Wesentlichen die Wahl der Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 6 PSO-VO mit der sich daraus ergebenden Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit für die in den Jahren 2020-2029 in Tirol zu erbringenden gemeinwirtschaftlichen Schienenpersonenverkehrsleistungen. Bezüglich der Rechtmäßigkeit der beabsichtigten Direktvergabe von Schienenpersonenverkehrsleistungen wird insbesondere auf ein Rechtsgutachten vom 18.07.2016 verwiesen. Den verkehrspolitischen Zielsetzungen entsprechend beabsichtige Bund/BMVIT und das Land Tirol die Vergabe der für den Zeitraum 2020 bis 2029 im Bundesland Tirol gemeinwirtschaftlich zu erbringenden Schienenpersonenverkehrsleistungen zu harmonisieren und dabei das von Bund/BMVIT und dem Bundesland Tirol geplante Modell anzuwenden. Die im Zusammenhang mit der Wahl des Vergabeverfahrens im Rechtsgutachten vom 18.07.2016 dargelegten Sachverhalte und deren rechtliche und wirtschaftliche Beurteilung sind nicht nur für das Bundesland Vorarlberg sondern grundsätzlich für das gesamte Bundesgebiet und somit auch auf die Vergabe von gemeinwirtschaftlichen Schienenpersonenverkehrsleistungen für das Bundesland Tirol zutreffend. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; "Dokumentation zur Entscheidungsfindung für die Wahl des Verfahrens für die Vergabe von gemeinwirtschaftlichen Schienen-Personenverkehrsleistungen in Tirol" vom 30.03.2017)

Die SCHIG erstellte weiters eine Abhandlung "Pensionslasten des Bundes im Falle einer Vergabe von SPV-Leistungen an einen anderen Betreiber als die XXXX " vom 15.03.2017. Darin wurden die Personalstruktur des XXXX -Konzerns und die zu erwartenden Kosten für den Bund untersucht, sollten die definitivgestellten Bediensteten nicht mehr benötigt werden. Daraus errechnet sich ein näher genannter Betrag um den ein allfälliger Mitbewerber billiger sein müsste um diese zu erwartenden Kosten zu kompensieren. ("Pensionslasten des Bundes im Falle einer Vergabe von SPV-Leistungen an einen anderen Betreiber als die XXXX " vom 15.03.2017; Unterlagen des Vergabeverfahrens).

Das Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie beauftragte ein "Rechtsgutachten zur Begründung der Entscheidung, die Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen im Los Vbg 1 (Vorarlberg) im Wege der Direktvergabe gemäß Art. 5 Abs. 6 VO 1370/2007 (PSO) an die XXXX zu vergeben". Dieses Gutachten datiert vom 18.07.2016. Darin kommen die Gutachter zum Schluss, dass die Beauftragung der Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen unter Einsatz von neuem Rollenmaterial nicht in zulässigerweise unter dem bestehenden Verkehrsdienstvertrag-Bund VDV-Bund erfolgen kann und daher im Wege einer Leistungsvergabe nach der PSO-VO erfolgen muss. Art. 5 Abs. 6 PSO-VO sieht die Direktvergabe als Ausnahme vom Regelfall der Vergabe in einem wettbewerblichen Verfahren vor. Die PSO-VO knüpft die Zulässigkeit der Direktvergabe in das Vorliegen sachlicher Gründe. Nach Prüfung dieser Gründe am Maßstab des Art. 5 Abs. 4a der Verordnung 2016/2338 , die noch nicht in Kraft steht, kommen die Gutachter zu dem Schluss, dass eine Direktvergabe der Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen im Los Vbg 1 an die XXXX gerechtfertigt ist (Unterlagen des Vergabeverfahrens; Rechtsgutachten vom 18.07.2016).

Die SCHIG beauftragte ein "Versicherungsmathematisches Gutachten über die Bewertung der Mehrkosten infolge organisatorischer Ruhestandsversetzungen zum 31.12.2019" worin die entstehenden Mehrkosten im Falle einer vorzeitigen Ruhestandsversetzung mit 31.12.2019 für die Jahre 2020 bis 2029 dargestellt wurden. ("Versicherungsmathematisches Gutachten über die Bewertung der Mehrkosten infolge organisatorischer Ruhestandsversetzungen zum 31.12.2019"; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

Die Republik Österreich, vertreten durch den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie und das Land Tirol, vertreten durch den Landeshauptmann haben in einem "Memorandum of Understanding zur zukünftigen Ausgestaltung des Schienenpersonennahverkehrs im Bundesland Tirol" vereinbart, gemeinsam ein Gesamtangebot in der Höhe von rund 7,1 Millionen Fahrplankilometern in Tirol zur Verfügung zu stellen. Dieses Fahrplanangebot soll grundsätzlich ab Fahrplanwechsel 2019/20 bereitgestellt werden. Es ist vorgesehen, dass sowohl bei den bisher vom Bund, als auch bei den bisher vom Land bestellten Leistungen neue Schienenfahrzeuge als Ersatz für die ab 2020 auszumusternden Fahrzeuge eingesetzt werden sollen. Der Einsatz der neuen Fahrzeuge soll entsprechend den zu erwartenden Vorlaufzeiten mit Fahrplanwechsel 2019/20 beginnen. Aufgrund der historischen engen Beziehungen innerhalb der Euregio Tirol, Südtirol, Trentino und um den direkten Verkehr zwischen den Landesteilen zu fördern, soll ein Teil der Fahrzeuge mit einer zusätzlichen Zulassung für italienische Schieneninfrastruktur ausgestattet sein. Es sollen Elektrotriebwagen mit hohem Niederfluranteilen, rund 300 Sitzplätzen und Fahrradbeförderungsmöglichkeiten eingesetzt werden. Bund und Land beabsichtigen ihre Aufgaben gemäß ÖPNRV-G 1999 im Rahmen einer Gesamtangebotsvergabe im Schienenpersonennahverkehr zu bündeln und diese Leistungen ab Fahrplanwechsel 2019/20 im Rahmen eines zehnjährigen Verkehrsdienstvertrages über die SCHIG neu zu beauftragen. Der Verkehrsdienstvertrag wird als Bruttovertrag mit Anreizsystemen gestaltet. Das Land hat die Tarifhoheit. ("Memorandum of Understanding zur zukünftigen Ausgestaltung des Schienenpersonennahverkehrs im Bundesland Tirol abgeschlossen zwischen der Republik Österreich, vertreten durch den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie (im Folgenden Bund genannt) und dem Land Tirol, vertreten durch den Landeshauptmann (im Folgenden Land genannt)" in den Unterlagen des Vergabeverfahrens als nicht unterfertigter abgestimmter Entwurf enthalten)

Das bmvit veröffentlichte am 23.05.2017 eine OTS Presseaussendung unter der Überschrift "Bahnpaket: Verkehrsministerium und Land Tirol bestellen 7,1 Millionen Bahnkilometer". (Unterlagen des Vergabeaktes; Stellungnahmen der Parteien)

Auf der Website des bmvit sind unter der Rubrik "Aktuelle Vergaben", jedenfalls vor der der Veröffentlichung der Vorinformation gemäß Art 7 Abs. 2 PSO-VO im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 27.05.2017, 2017/S 101-202835, unter https://www.bmvit.gv.at/verkehr/nahverkehr/finanzierung/vdv Informationen abrufbar gewesen. So zum Beispiel unter "AT33 Tirol" Musterfahrpläne. (Website des bmvit, zuletzt abgerufen am 27.07.2017)

Die Auftraggeberin veröffentlichte eine Vorinformation für öffentliche Dienstleistungsaufträge im Supplement zum Amtsblatt der EU vom 27.05.2017, 2017/S101-202835.

Diese lautet, so weit relevant, wie folgt:

" Abschnitt II: Auftragsgegenstand

II.1)Beschreibung

II.1.1)Bezeichnung des Auftrags:

Erbringung von Verkehrdienstleistungen im Schienenpersonennah- und -regionalverkehr (SPNV) im Bundesland Tirol.

II.1.2)Art des Auftrags, vom öffentlichen Verkehrswesen abgedeckte(r) Bereich(e)

Dienstleistungskategorie Nr T-01: Eisenbahnverkehr

Vom öffentlichen Verkehrswesen abgedeckte BereicheHauptort der Ausführung, Lieferung oder Dienstleistungserbringung: Bundesland Tirol (konkret siehe NUTS-Codes).

NUTS-Code AT33,AT332,AT333,AT334,AT335,AT32,AT322

II.1.3)Kurze Beschreibung des Auftrags

Die Republik Österreich und das Land Tirol, beide vertreten durch das Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie, Radetzkystr. 2,1030 Wien, als zuständige Behörde gemäß Art. 2 lit b VO (EG) 1370/2007 beabsichtigen über die Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH (SCHIG mbH) als Auftraggeberin einen Dienstleistungsauftrag gemäß Art. 5 Abs. 6 VO (EG) Nr. 1370/2007 direkt an die XXXX zu vergeben.

Auftraggeberin der beabsichtigten Direktvergabe im Sinne des § 2 Z 8 BVergG 2006 wird ausschließlich die SCHIG mbH. Diese soll den Dienstleistungsvertrag mit dem Eisenbahnverkehrsunternehmen in eigenem Namen und auf eigene Rechnung abschließen. Nachdem die SCHIG mbH ein Rechtsträger gemäß Art 126b Abs 2 B-VG ist, handelt es sich im konkreten Fall um eine Vergabe im Vollziehungsbereich des Bundes gemäß Art 14b Abs 2 Z 1 lit c B-VG (vgl. auch VwGH 21.12.2016, Ra 2016/04/0139-3).

Beabsichtigter Auftragsgegenstand ist die Erbringung von SPNV-Leistungen ab voraussichtlich 15. Dezember 2019 auf folgenden Streckenabschnitten mit folgendem beschriebenen Systemangebot. Ein dem aktuellen Entwurfsstand entsprechender Musterfahrplan, der noch Änderungen in der Planung und trassentechnischen Umsetzbarkeit unterliegt, ist unter folgender Adresse ersichtlich:

https://www.bmvit.gv.at/verkehr/nahverkehr/downloads/vergaben/at33.pdf

Vorbemerkung:

Durchbindungen zwischen Zügen unterschiedlicher Linien sind vereinzelt möglich und zulässig. Abweichungen vom beschriebenen Grundmuster sind den Musterfahrplänen zu entnehmen.

Im Zeithorizont bis Fpl. 2020 gibt es in beiden Varianten taktmäßige Durchbindungen zwischen den Linien RX1 und RX4 in Innsbruck.

Im Zeithorizont ab Fpl. 2021 entfallen in beiden Varianten diese Durchbindungen zugunsten der Durchbindungen der Linie RX4 am Brenner nach Südtirol mit italienfähigen Mehrsystemfahrzeugen.

Der Zeithorizont bis Fpl. 2023 stellt die Taktlagen gemäß Status quo dar. Der Zeithorizont ab Fpl. 2024 stellt eine mögliche Trassenlage ab der Inbetriebnahme Koralmbahn und Riggertalschleife dar.

In der Variante 2 gibt es in allen Zeithorizonten taktmäßige Durchbindungen zwischen den Linien S3 und RX2 in Innsbruck (Verschiebung von Kilometerleistungen von Linie S3 "Innsbruck – Hall" zu RX2) sowie den Linien RX2 und S6 in Wörgl.

Die angegebenen Kilometerwerte (km) beziehen sich auf Fahrplan-Kilometer pro Jahr:

Systemangebot auf der Linie S1 Kufstein – Innsbruck – Telfs-Pfaffenhofen ( – Ötztal – Landeck) (rund 1,44 Mio. km p.a.):

alle Varianten und Zeithorizonte

S-Bahn Grundtakt täglich: je Richtung 19 bzw. 19 Kurse

Zusätzliche Nightliner: je Richtung 2 bzw. 3 Kurse

Zusätzliche HVZ-S-Bahnen: je Richtung 1 bzw. 3 Kurse

Systemangebot auf der Linie S2 (Wörgl – ) Jenbach – Innsbruck – Telfs-Pfaffenhofen – Ötztal (- Imst-Pitztal – Landeck) (rund 0,95 Mio. km p.a.): alle Varianten und Zeithorizonte

S-Bahn Grundtakt Werktäglich: je Richtung 20 bzw. 17 Kurse

Zusätzliche HVZ-S-Bahnen: je Richtung 2 bzw. 0 Kurse

Systemangebot auf der Linie S3 Hall in Tirol – Innsbruck – Steinach in Tirol (-Brennero/Brenner) (rund 0,32 Mio. km p.a.): Variante 1 bis Inbetriebnahme Brennerbasistunnel

S-Bahn Grundtakt Werktag außer Samstag zwischen Hall in Tirol und Innsbruck: je Richtung 14 bzw. 11 Kurse sowie bzw. werktäglich zwischen Innsbruck und Steinach in Tirol: je Richtung 16 bzw. 16 Kurse

Zusätzliche HVZ-S-Bahn: je Richtung 0 bzw. 1 Kurse

Zusätzliche Nightliner: je Richtung 1 bzw. 0 Kurse

Nach Inbetriebnahme der Riggertalschleife ist eine Änderung der Taktlagen zwischen Innsbruck und Steinach in Tirol (Brennero/Brenner) wahrscheinlich sowie der Linienbruch in Innsbruck. Das Kilometervolumen bleibt allerdings unverändert.

Nach Inbetriebnahme des Brennerbasistunnels ist eine weitere Änderung der Taktlagen möglich. Auswirkungen auf das Kilometervolumen sind noch nicht absehbar.

Systemangebot auf der Linie S3 Hall in Tirol – Innsbruck – Steinach in Tirol (-Brennero/Brenner) (rund 0,27 Mio. km p.a.): Variante 2 bis Inbetriebnahme Brennerbasistunnel

S-Bahn Grundtakt Werktag außer Samstag zwischen Hall in Tirol und Innsbruck: je Richtung 1 bzw. 2 Kurse bzw. werktäglich zwischen

Innsbruck und Steinach in Tirol: je Richtung 16 bzw. 16 Kurse

Zusätzliche HVZ-S-Bahn: je Richtung 0 bzw. 1 Kurse

Zusätzliche Nightliner: je Richtung 1 bzw. 0 Kurse

Nach Inbetriebnahme der Riggertalschleife ist eine Änderung der Taktlagen zwischen Innsbruck und Steinach in Tirol (Brennero/Brenner) wahrscheinlich sowie der Linienbruch in Innsbruck. Das Kilometervolumen bleibt allerdings unverändert.

Nach Inbetriebnahme des Brennerbasistunnels ist eine weitere Änderung der Taktlagen möglich. Auswirkungen auf das Kilometervolumen sind noch nicht absehbar.

Systemangebot auf der Linie S4 (Völs –) Innsbruck – Brennero/Brenner (rund 0,07 Mio. km p.a.): Variante 1 und 2 bis Fahrplan 2020

S-Bahn Grundtakt täglich: je Richtung 3 bzw. 2 Kurse

Systemangebot auf der Linie S4 (Völs –) Innsbruck – Brennero/Brenner (rund 0,07 Mio. km p.a.): Variante 1 und 2 ab Fahrplan 2021 bis Inbetriebnahme Brennerbasistunnel

S-Bahn Grundtakt täglich: je Richtung 3 bzw. 2 Kurse

Eine vorzeitige Kündigung für ca. 32 000 km p.a. dieser Verkehrsleistung ist voraussichtlich für den Fahrplan 2025 vorzusehen (geplante Neuvergabe durch die Autonome Provinz Bozen), um den länderübergreifenden SPNV Lienz – Innichen – Franzensfeste und Innsbruck – Brenner – Bozen – Mals neu zu vergeben und werden mit Mehrsystemfahrzeugen der beauftragten EVU (ca. 26.000 Fahrzeugkilometer p.a. mit italientauglichen Mehrsystemfahrzeugen der ggst. Vergabe, ca. 10.000 Fahrzeugkilometer p.a. der Linie RX4 mit Mehrsystemfahrzeugen der durch die Autonome Provinz Bozen beauftragten EVU, ca. 6.000 Fahrzeugkilometer p.a. durch restliche Fahrzeugflotte der ggst. Vergabe) erbracht.

Nach Inbetriebnahme der Riggertalschleife ist eine Änderung der Taktlagen zwischen Innsbruck und Brennero/Brenner wahrscheinlich. Das Kilometervolumen bleibt allerdings unverändert.

Nach Inbetriebnahme des Brennerbasistunnels ist eine weitere Änderung der Taktlagen möglich. Auswirkungen auf das Kilometervolumen sind noch nicht absehbar.

Systemangebot auf der Linie S5 Innsbruck – Seefeld – Scharnitz (rund 0,32 Mio. km p.a.): alle Varianten und Zeithorizonte

S-Bahn Grundtakt täglich: je Richtung 9 bzw. 11 Kurse

S-Bahn Grundtakt Werktag außer Samstag: zusätzlich je Richtung 6 bzw. 6 Kurse

Systemangebot auf der Linie S6 Wörgl – Hochfilzen (- Saalfelden) (rund 0,67 Mio. km p.a., davon rund 0,05 Mio. km p.a. auf Salzburger Landesgebiet): alle Varianten und Zeithorizonte

S-Bahn Grundtakt täglich: je Richtung 7 bzw. 7 Kurse

S-Bahn Grundtakt Werktag außer Samstag: zusätzlich je Richtung 9 bzw. 10 Kurse

Systemangebot auf der Linie RX1 Innsbruck – Wörgl – Kufstein (rund 0,77 Mio. km p.a.): Variante 1 bis Inbetriebnahme Brennerbasistunnel

REX-Grundtakt: je Richtung 16 bzw. 16 Kurse

Zusätzliche HVZ-REX: je Richtung 2 bzw. 2 Kurse

Systemangebot auf der Linie RX1 Innsbruck – Wörgl – Kufstein (rund 0,73 Mio. km p.a.): Variante 2 bis Inbetriebnahme Brennerbasistunnel

REX-Grundtakt: je Richtung 16 bzw. 16 Kurse

Zusätzliche HVZ-REX: je Richtung 2 bzw. 2 Kurse

Systemangebot auf der Linie RX2 Innsbruck – Wörgl (- Kufstein) (rund 0,07 Mio. km p.a.): Variante 1 bis Inbetriebnahme Brennerbasistunnel

REX-Grundtakt: je Richtung 4 bzw. 3 Kurse

Systemangebot auf der Linie RX2 Innsbruck – Wörgl (- Kufstein) (rund 0,39 Mio. km p.a.): Variante 2 bis Inbetriebnahme Brennerbasistunnel

REX-Grundtakt: je Richtung 12 bzw. 14 Kurse

Systemangebot auf der Linie RX3 Landeck – Innsbruck (rund 0,68 Mio. km p.a.): alle Varianten und Zeithorizonte

REX-Grundtakt täglich: je Richtung 5 bzw. 7 Kurse

REX-Grundtakt Werktag außer Samstag: zusätzlich je Richtung 5 bzw. 5 Kurse

Zusätzliche HVZ-REX: je Richtung 5 bzw. 5 Kurse

Systemangebot auf der Linie RX4 Innsbruck – Brennero/Brenner (rund 0,46 Mio. km p.a.): Variante 1 und 2 bis Fahrplan 2020

REX-Grundtakt täglich: je Richtung 17 bzw. 17 Kurse

Hier werden je Richtung 2 Kurse bis Fahrplan 2020 von der SAD bzw. TI von Brennero/Brenner bis Bolzano/Bozen – Mals/Trient weitergeführt – Kooperation mit den von der Autonomen Provinz Bozen beauftragten EVU erforderlich und werden mit deren Mehrsystemfahrzeugen (ca. 54.000 Fahrzeugkilometer p.a. in Tirol) erbracht.

Systemangebot auf der Linie RX4 Innsbruck – Brennero/Brenner (rund 0,46 Mio. km p.a.): Variante 1 und 2 ab Fahrplan 2021 bis Inbetriebnahme Brennerbasistunnel

REX-Grundtakt täglich: je Richtung 17 bzw. 17 Kurse

Diese Kurse werden ab Fahrplan 2021 von der SAD bzw. TI von Brennero/Brenner bis Bolzano/Bozen – Mals/Trient weitergeführt – Kooperation mit den von der Autonomen Provinz Bozen beauftragten EVU erforderlich – und werden mit Mehrsystemfahrzeugen der beauftragten EVU (ca. 155.000 Fahrzeugkilometer p.a. mit italientauglichen Mehrsystemfahrzeugen der ggst. Vergabe, ca. 270.000 Fahrzeugkilometer p.a. der Linie RX4 mit Mehrsystemfahrzeugen der durch die Autonome Provinz Bozen beauftragten EVU, ca. 35.000 Fahrzeugkilometer p.a. durch restliche Fahrzeugflotte der ggst. Vergabe) erbracht.

Eine vorzeitige Kündigungsmöglichkeit für die gesamte Verkehrsleistung RX4 ist voraussichtlich für den Fahrplan 2025 vorzusehen (geplante Neuvergabe durch die Autonome Provinz Bozen), um den länderübergreifenden SPNV Lienz – Innichen – Franzensfeste und Innsbruck – Brenner – Bozen – Mals neu zu vergeben.

Nach Inbetriebnahme der Riggertalschleife ist eine Änderung der Taktlagen zwischen Innsbruck und Brennero/Brenner wahrscheinlich. Das Kilometervolumen bleibt allerdings unverändert.

Nach Inbetriebnahme des Brennerbasistunnels ist eine weitere Änderung der Taktlagen möglich. Auswirkungen auf das Kilometervolumen sind noch nicht absehbar.

Systemangebot auf der Linie RX5 Innsbruck – Scharnitz/Grenze (rund 0,20 Mio. km p.a.: alle Varianten bis zu einer möglichen Neuvergabe

REX Grundtakt täglich: je Richtung 8 bzw. 8 Kurse

Diese Kurse werden derzeit von der DB Regio von Scharnitz/Grenze bis Garmisch-Partenkirchen bzw. München Hbf. weitergeführt – Kooperation mit von BEG beauftragtem EVU erforderlich – und mit von der BEG beauftragtem EVU im Ausmaß von ca. 102.000 Fahrzeugkilometer in Tirol erbracht.

Eine vorzeitige Kündigungsmöglichkeit für die gesamte Verkehrsleistung RX5 ist voraussichtlich für den Fahrplan 2025 (eventuell Fahrplan 2027) vorzusehen (geplante Neuvergabe durch die BEG), um den länderübergreifenden SPNV Innsbruck – Scharnitz/Grenze – Garmisch-Partenkirchen – München neu zu vergeben.

Systemangebot auf der Linie RX6 Wörgl – Hochfilzen (- Saalfelden) (rund 0,71 Mio. km p.a., davon rund 0,15 Mio. km p.a. auf Salzburger Landesgebiet): alle Varianten und Zeithorizonte

REX-Grundtakt täglich: je Richtung 6 bzw. 6 Kurse

REX-Grundtakt Werktag außer Samstag: zusätzlich je Richtung 9 bzw. 9 Kurse

Systemangebot auf der Linie RX7 Lienz – Staatsgrenze nächst Sillian – Innichen (rund 0,47 Mio. km p.a.: alle Varianten bis zu einer möglichen Neuvergabe

REX Grundtakt täglich: je Richtung 15 bzw. 14 Kurse

Zusätzliche Kurse in der Hauptverkehrszeit: je Richtung 0 bzw. 1 Kurse

Diese Kurse werden derzeit von der SAD bzw. TI von Innichen bis Franzensfeste weitergeführt – Kooperation mit den von der Autonomen Provinz Bozen beauftragten EVU erforderlich und werden mit Mehrsystemfahrzeugen dieser EVU erbracht.

Eine vorzeitige Kündigungsmöglichkeit für die gesamte Verkehrsleistung RX7 ist voraussichtlich für den Fahrplan 2025 vorzusehen (geplante Neuvergabe durch die Autonome Provinz Bozen), um den länderübergreifenden SPNV Lienz – Innichen – Franzensfeste und Innsbruck – Brenner – Bozen – Mals neu zu vergeben.

Die vom EVU zu erbringende Zugkilometerleistung unterliegt ausschließlich von der SCHIG mbH abzurufenden Anpassungen (Reduzierung und Ausweitung) aufgrund von laufenden Änderungen der Verkehrsbedürfnisse der Bevölkerung hinsichtlich geänderter demographischer, wirtschaftlicher oder infrastruktureller Rahmenbedingungen (z.B. geänderte Schulbeginnzeiten und -standorte, Veränderung der Arbeitsplatzsituation größerer Wirtschaftsstandorte; Nachfrageverlagerung im Bereich Freizeiteinrichtungen und Einkaufsstandorte; räumliche Verlagerungen im Zubringersystem, Entfall/Neuinbetriebnahme von Haltepunkten), insbesondere im Zuge des jährlichen Fahrplanwechsels. Solche Anpassungen der geschuldeten Leistung sind vertragsimmanente Erfüllungshandlungen.

Leistungsanpassungen in Form von Mehrleistungen von Zugkilometern sowie deren Auswirkungen auf den Gesamtabgeltungsbetrag dürfen insgesamt nicht mehr als plus 15 % des Auftragswerts des Gesamtangebotes (exklusive Valorisierung) während der gesamten Vertragslaufzeit betragen.

Leistungsanpassungen in Form von Reduktionen von Zugkilometern sowie deren Auswirkungen auf den Gesamtabgeltungsbetrag dürfen insgesamt nicht mehr als minus 15 % des Auftragswerts des Gesamtangebotes (exklusive Valorisierung) während der gesamten Vertragslaufzeit betragen.

Umschichtungen sind jederzeit zulässig mit der Einschränkung, dass sie kosten- und kilometerneutral erfolgen müssen.

Für die Erbringung der Verkehrsdienste sind neben 33 bereits im Einsatz befindlichen Bestandsfahrzeugen (32 Talent 4024, 1 Talent 4023) elektrisch betriebene Nahverkehrszüge mit folgenden

Eigenschaften einzusetzen:

Sitzplatzkapazität: rund 330 Plätze;

Länge: rund 100m;

Anzahl Türen: mindestens 6 pro Fahrzeugseite; Breite Türen: rund 1 300mm;

Einstiegshöhe: 600mm über Schienenoberkante; Höchstgeschwindigkeit:

zumindest 160km/h.

Zudem sollen die Fahrzeuge folgende Eigenschaften vorweisen:

Barrierefreiheit, Klimatisierung, Fahrgastinformationssysteme, Sanitäranlagen, Mehrzweckabteil, Zulassung für Österreich und Deutschland, darüber hinaus zumindest sechs Fahrzeuge eine Zulassung für Italien in für die Südtirolverkehre relevantem Umfang.

Auf den im Rahmen der Beauftragung zu erbringenden Leistungen sind grundsätzlich die Tarife der Verkehrsverbund Tirol GmbH gültig. Über die Ausgabe von Fahrkarten zu unternehmensspezifischen Tarifen hat sich das Eisenbahnunternehmen gegebenenfalls mit dem Auftraggeber sowie der Verkehrsverbund Tirol GmbH ins Einvernehmen zu setzen.

Der Leistungszeitraum des gegenständlichen Auftrages ist mit Fahrplanwechsel 2029/2030 beschränkt. Der Auftraggeber behält sich eine vorzeitige Kündigung, unter Bedingungen, die im Rahmen der Vertragsverhandlungen fixiert werden, vor.

Da

1. § 141 Abs. 3 Bundesvergabegesetz 2006 diese in Art. 5 Abs. 6 VO (EG) 1370/2007 zugelassene Direktvergabe ausdrücklich einräumt,

2. durch die Wahl eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens von bisher von der XXXX erbrachten SPNV-Leistungen der zuständigen Behörde Kosten entstehen, deren Kompensation durch ein wettbewerbliches Vergabeverfahren nicht zu erwarten ist und darüber hinaus

3. eine zur effizienten und kurzfristigen Erreichung der verkehrspolitischen Zielsetzungen erforderliche Harmonisierung des derzeit bestehenden dualen Bestellsystems und

4. die Steigerung der Wirtschaftlichkeit und Qualität der bestehenden gemeinwirtschaftlichen SPNV-Leistungen auch in einem direkt vergebenen öffentlichen Dienstleistungsauftrag sichergestellt werden können,

entspricht die Wahl eines direkten Vergabeverfahrens an die XXXX am besten den Anforderungen der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit auf der Grundlage der Ordnungsmäßigkeit und Rechtmäßigkeit.

Im Vergleich mit der bestellten Leistung der vorhergehenden Dienstleistungsaufträge auf den betreffenden Losen führt die geplante Bestellung zu einer deutlichen Qualitätsverbesserung. Diese beruht auf dem schrittweisen Einsatz qualitativ hochwertiger Neufahrzeuge während der Vertragslaufzeit und der Ausweitung des Qualitätsmanagements auf die nunmehr auch mitangekündigte und bisher vom Land bestellte Verkehrsleistung. In weitere Folge wird dadurch ein einheitlicher Qualitätsstandard mit damit verbundenen Effizienzverbesserungen erreicht.

II.1.4)Gemeinsames Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV)

60210000

II.2)Menge und/oder Wert der Dienstleistungen:

Variante 1: rd. 7,1 Mio. km p.a.;

Variante 2: rd. 7,4 Mio. km p.a.

km öffentlicher Personenverkehrsleistung: 7250000

Geschätzter Wert ohne MwSt:

Spanne von 0 bis 999 999 999 999,99 EUR

II.3)Geplanter Beginn und Laufzeit des Auftrags oder Schlusstermin

Beginn: 15.12.2019

Laufzeit in Monaten: 120 (ab Auftragsvergabe)

III.1.5)Gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen:

Spezifikationen: Teilnahme am Verkehrsverbund Tirol, Beitritt zu allen hierfür erforderlichen Verbundverträgen

III.1.6)Sonstige besondere Bedingungen:

Für die Ausführung des Auftrags gelten besondere Bedingungen: ja

Der Vertrag wird als Bruttovertrag konzipiert, das Erlösrisiko liegt beim Auftraggeber.

III.2)Teilnahmebedingungen

III.2.1)Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit

III.2.2)Technische Anforderungen

III.3)Qualitätsziele für Dienstleistungsaufträge

Beschreibung: Mit dem Dienstleistungsauftrag wird ein umfassendes Qualitätsmanagement implementiert. Zielsetzung ist ein hohes Qualitätsniveau der bestellten Leistungen. Dafür werden zahlreiche Qualitätsparameter identifiziert, für welche Zielwerte vereinbart werden. Die Qualitätsparameter machen die Qualität der Leistungen nach einheitlichen Kriterien mess- und bewertbar. Bei der Definition und Messung der Qualitätskriterien wird grundsätzlich unterschieden in objektiv gemessene und subjektiv von den Fahrgästen wahrgenommene Qualität.

Die objektiv gemessenen Parameter werden entweder auf Grundlage von automatischen Messungen bewertet oder von geschulten Qualitätsprüfern erhoben. Diese ermöglicht die laufende Messung und Überwachung der Abwicklung des Zugverkehrs. Die subjektiv von den Fahrgästen wahrgenommene Qualität wird mittels standardisierter Fragebögen bei umfangreichen Kundenbefragungen erhoben.

Information und Fahrkarten: Es gelten die Tarifbestimmungen der Verkehrsverbund Tirol GmbH.

Pünktlichkeit und Zuverlässigkeit:

Zugausfälle:

Prämien und Sanktionen:

Sauberkeit des Fahrzeugmaterials und der Bahnhofseinrichtungen:

Befragung zur Kundenzufriedenheit:

Beschwerdebearbeitung:

Betreuung von Personen mit eingeschränkter Mobilität:

Sonstige:

Abschnitt IV: Verfahren

IV.1)Verfahrensart

für Eisenbahnverkehr (Art. 5.6 von 1370/2007)

Abschnitt V: Auftragsvergabe

Name und Anschrift des gewählten Betreibers

XXXX

Am Hauptbahnhof 2

1100 Wien

Österreich

Internet-Adresse: http://personenverkehr.oebb.at/de/personenverkehr

Abschnitt VI: Weitere Angaben

VI.1)Zusätzliche Angaben:

Die Auftraggeberin behält sich einen Widerruf dieser Vorinformation aus nach Auftraggebersicht wichtigen Gründen vor.

Die Angabe der Preisspanne entspricht dem maximal möglichen Rahmen in eNotices und wurde nur angegeben, da diese Angabe in eNotices entgegen Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 zwingend als Pflichtfeld vorgesehen ist. Weiters ist der Preis und damit in weiterer Folge die Höhe der Ausgleichsleistung Verhandlungsgegenstand mit dem Auftragnehmer.

VI.2)Rechtsbehelfsverfahren/Nachprüfungsverfahren

VI.2.1)Zuständige Stelle für Rechtsbehelfs-/Nachprüfungsverfahren

Bundesverwaltungsgericht

Erdbergstraße 192-196

1030 Wien

Österreich

VI.4)Tag der Absendung dieser Bekanntmachung:

24.5.2017"

Über die Vorinformation waren Musterfahrpläne über die angeführten Strecken angeschlossen. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

Die Auftraggeberin hat weder den Zuschlag erteilt, noch das gegenständliche Vergabeverfahren widerrufen (Stellungnahme der Auftraggeberin)

Die Musterfahrpläne, welche der Vorinformation im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union angeschlossen waren, wurden vom Verkehrsverbund Tirol GesmbH, nach Abstimmungsgesprächen mit der SCHIG und dem bmvit erstellt. Die XXXX war in die Erarbeitung nicht eingebunden und gab es vor Veröffentlichung der Vorinformation auch keine diesbezüglichen Anfragen gegenüber der XXXX . (Aussagen DI Ekkehard XXXX für das Land Tirol, Mag. XXXX , Mitarbeiter der SCHIG; Mag. XXXX für die XXXX in der mündlichen Verhandlung)

Die Eigenschaften bezüglich der in der Vorinformation genannten und einzusetzenden Nahverkehrszüge wurden vom Land Tirol und der Verkehrsverbund Tirol GesmbH vorgegeben. Die SCHIG, das bmvit und die XXXX waren in den Entscheidungsfindungsprozess nicht eingebunden. (Aussagen DI XXXX für das Land Tirol, Mag. XXXX , Mitarbeiter der SCHIG und Mag. XXXX Mitarbeiter des bmvit in der mündlichen Verhandlung)

Nicht festgestellt werden kann, dass es vor Veröffentlichung der Vorinformation zu konkreten Informationsweitergaben über die geplante Direktvergabe iSd. Art 5 Abs. 6 PSO von Seiten der SCHIG, des bmvit, des Landes Tirol oder der Verkehrsverbund Tirol GesmbH gegenüber der XXXX gekommen ist. (Aussagen DI XXXX für das Land Tirol, Mag. XXXX , Mitarbeiter der SCHIG, Mag. XXXX Mitarbeiter des bmvit und Mag. XXXX für die XXXX in der mündlichen Verhandlung)

Es hat ein Besichtigungstermin von Fahrzeugen der Firma XXXX bereits 2015 am Produktionsstandort der Firma XXXX stattgefunden. Dabei sollte geklärt werden, ob XXXX Fahrzeuge mit den in der Vorinformation schließlich genannten Eigenschaften auch liefern kann. Bei diesem Termin handelte es sich um eine Markterkundung, bei welchem auch die XXXX zugegen war. Bereits zu diesem Zeitpunkt war klar, dass mit dem jetzt im Land Tirol eingesetzten Rollmaterial die zukünftig erforderlichen Kapazitäten nicht abgedeckt werden können. (Aussagen DI XXXX für das Land Tirol und Mag. XXXX für die XXXX in der mündlichen Verhandlung)

Von der Antragstellerin wurden für alle drei Verfahren gesamt €

3.696,- an Pauschalgebühren entrichtet (Verfahrensakt des BVwG)

2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin oder die jeweils genannte Verfahrenspartei erteilen kann. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung:

Anwendbare rechtliche Vorgaben:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetz –

BVwGG idgF. lauten:

"Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes-oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist."

Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG idgF. lauten:

"Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) "

Inkrafttreten

§ 58. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.

(2) Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes-oder Landesgesetzen, die zum Zeit-punkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt.

(3) ..."

Zu Bestimmungen gemäß § 58 Abs 2 VwGVG zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält und daher als lex specialis den Bestimmungen des BVergG vorgeht. Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006), BGBl I 2006/17 idF BGBl II 2016/7 lauten:

"Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

1. 8. Auftraggeber ist jeder Rechtsträger, der vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt.

9. Auftragnehmer ist jeder Unternehmer, mit dem vertraglich vereinbart wird, dem Auf-traggeber eine Leistung gegen Entgelt zu erbringen.

10. 12. Bewerber ist ein Unternehmer oder ein Zusammenschluss von Unternehmern, der sich an einem Vergabeverfahren beteiligen will und dies durch einen Teilnahmeantrag

oder eine Anforderung bzw. das Abrufen von Ausschreibungsunterlagen bekundet hat.

13. Bieter ist ein Unternehmer oder ein Zusammenschluss von Unternehmern, der ein Angebot eingereicht hat.

14. 42. Vergebende Stelle ist jene Organisationseinheit oder jener Bevollmächtigter des Auf-traggebers, die bzw. der das Vergabeverfahren für den Auftraggeber durchführt.

43. Dienstleistungsaufträge

§ 6. Dienstleistungsaufträge sind entgeltliche Aufträge, die keine Bau-oder Lieferaufträge sind und deren Vertragsgegenstand Dienstleistungen im Sinne der Anhänge III (prioritäre Dienstleistungsaufträge) oder IV (nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge) sind.

Nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge

§ 141. (1) Für die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen durch Auftrag-geber gelten ausschließlich die Bestimmungen dieses Abschnittes, der 1. Teil mit Ausnahme des § 2 Z 16, die §§ 3 Abs. 1 und 6, 6, 9, 10, 12 Abs. 1 und 3, 13, 16, 20 Abs. 2, 3 und 5, 21, 44, 49, 51, 87a, 98, 99a und 140 Abs. 9 sowie der 4. bis 6. Teil dieses Bundesgesetzes.

(2) Nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge sind von Auftraggebern unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes zu vergeben. Soweit dies auf Grund des Wertes und des Gegenstandes des Auftrages erforderlich erscheint, sind nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge grundsätzlich in einem Verfahren mit mehreren Unternehmern, durch das ein angemessener Grad von Öffentlichkeit gewährleistet ist und das dem Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbes entspricht, zu vergeben. Von einer Bekanntmachung eines Verfahrens kann insbesondere Abstand genommen werden, wenn eine der in den §§ 30 Abs. 2 bzw. 38 Abs. 2 Z 3 bis 5 genannten Voraussetzungen vorliegt.

(3) Die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen in einem formfreien Verfahren unmittelbar an einen ausgewählten Unternehmer (Direktvergabe) ist nur bis zu einem geschätzten Auftragswert von 100 000 Euro zulässig; die Anwendung des Art. 5 Abs. 2 und 4 bis 6 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 bleibt unberührt. Die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen über geistige Dienstleistungen in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung mit nur einem Unternehmer ist zulässig, sofern die Durch-führung eines wirtschaftlichen Wettbewerbes auf Grund der Kosten des Beschaffungsvor-ganges für den Auftraggeber wirtschaftlich nicht vertretbar ist und der geschätzte Auftrags-wert 50vH des jeweiligen Schwellenwertes gemäß § 12 Abs. 1 Z 1 oder 2 nicht erreicht.

(4) Sofern eine Bekanntmachung zur Gewährleistung eines angemessenen Grades von Öffentlichkeit geboten ist, sind Bekanntmachungen in dem gemäß § 52 Abs. 1 für den jeweiligen Vollziehungsbereich festgelegten Publikationsmedium zu veröffentlichen. Im Oberschwellenbereich sind vergebene nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge gemäß § 54 bekannt zu geben.

(5) Als gesondert anfechtbare Entscheidung gilt jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers.

(6) Der Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß Abs. 7, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern wider-sprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde. Eine Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung besteht nicht, wenn

1. der Zuschlag dem einzigen bzw. dem einzigen im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter erteilt werden soll, oder

2. wenn auf Grund der in § 30 Abs. 2 Z 3 genannten Voraussetzungen von einer Bekanntmachung des Verfahren Abstand genommen wurde.

(7) Der Auftraggeber darf den Zuschlag bei sonstiger absoluter Nichtigkeit nicht inner-halb der Stillhaltefrist erteilen. Die Stillhaltefrist beginnt mit der Absendung der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung. Sie beträgt bei einer Übermittlung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax zehn Tage, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg 15 Tage. Bei der Durch-führung eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich verkürzt sich die Stillhaltefrist auf sieben Tage.

(8) Der Auftraggeber kann ein Vergabeverfahren widerrufen, wenn dafür sachliche Grün-de bestehen. Der Auftraggeber hat die Widerrufsentscheidung, soweit dies möglich ist, den im Vergabeverfahren verbliebenen Unternehmer unverzüglich und nachweislich mitzuteilen oder im Internet bekannt zu machen. Der Auftraggeber darf den Widerruf bei sonstiger Un-wirksamkeit nicht innerhalb der Stillhaltefrist erklären. Die Stillhaltefrist beginnt mit der Ab-sendung der Mitteilung der Widerrufsentscheidung oder mit der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung der Widerrufsentscheidung. Bei einer Übermittlung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax sowie bei einer Bekanntmachung beträgt die Stillhaltefrist zehn Tage, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg 15 Tage. Bei der Durchführung von Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich verkürzt sich die Stillhaltefrist auf sieben Tage. Im Übrigen gilt § 140 Abs. 6. Im Unterschwellenbereich kann der Auftraggeber von der Mitteilung bzw. Bekanntmachung der Widerrufsentscheidung absehen und den Widerruf unmittelbar und ohne Abwarten einer Stillhaltefrist erklären. In diesem Fall hat der Auftraggeber die im Vergabeverfahren verbliebenen Unternehmer, soweit dies möglich ist, unverzüglich und nachweislich von der Widerrufserklärung zu verständigen oder diese im Internet bekannt zu machen.

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 291. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 292. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß § 319 Abs. 3 oder die Ent-scheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten.

(2) Der Senat besteht aus einem Mitglied als Vorsitzenden und zwei fachkundigen Laien-richtern als Beisitzern. Von den fachkundigen Laienrichtern muss jeweils einer dem Kreis der Auftraggeber und der andere dem der Auftragnehmer angehören.

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 311. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz –VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 312. (1) (2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundes-gesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar an-wendbares Unionsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) Auskunftspflicht

§ 313. (1) Die dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Auftrag-geber bzw. vergebenden Stellen haben dem Bundesverwaltungsgericht alle für die Erfüllung ihrer Aufgaben notwendigen Auskünfte zu erteilen und alle hierfür erforderlichen Unterlagen vorzulegen. Gleiches gilt für die an einem Vergabeverfahren beteiligten Unternehmer.

(2) Hat ein Auftraggeber, eine vergebende Stelle oder ein Unternehmer Unterlagen nicht vorgelegt, Auskünfte nicht erteilt oder eine Auskunft zwar erteilt, die Unterlagen des Vergabeverfahrens aber nicht vorgelegt, so kann das Bundesverwaltungsgericht, wenn der Auf-traggeber oder der Unternehmer auf diese Säumnisfolge vorher ausdrücklich hingewiesen wurde, auf Grund der Behauptungen des nicht säumigen Beteiligten entscheiden.

Akteneinsicht

§ 314. Parteien und Beteiligte können bei der Vorlage von Unterlagen an das Bundes-verwaltungsgericht verlangen, dass bestimmte Unterlagen oder Bestandteile von Unterlagen aus zwingenden Gründen eines Allgemeininteresses oder zum Schutz von technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnisseim von der Akteneinsicht ausgenommen werden. Die in Betracht kommenden Unterlagen oder Bestandteile von Unterlagen sind bei ihrer Vorlage zu bezeichnen.

Gebührenersatz

§ 319. (1) Der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller hat Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

(2) Ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung besteht nur dann, wenn

1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und

2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

(3) Einleitung des Verfahrens

§ 320. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern

1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und

2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) Parteien des Nachprüfungsverfahrens

§ 324. (1) Parteien des Nachprüfungsverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht sind jedenfalls der Antragsteller und der Auftraggeber.

(2) Parteien des Nachprüfungsverfahrens sind ferner jene Unternehmer, die durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung unmittelbar in ihren rechtlichen geschützten Interessen nachteilig betroffen sein können (Antragsgegner); insbesondere ist im Falle der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung der für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter Partei des Nachprüfungsverfahrens.

(3) Der in einer Zuschlagsentscheidung für den Zuschlag in Aussicht genommene Bieter verliert seine Parteistellung, wenn er seine begründeten Einwendungen gegen die vom Antragsteller begehrte Entscheidung nicht binnen zehn Tagen ab Zustellung der Verständigung über die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens (§ 323 Abs. 4) erhebt. Andere Parteien im Sinne des Abs. 2 verlieren ihre Parteistellung, wenn sie ihre begründeten Einwendungen gegen die vom Antragsteller begehrte Entscheidung nicht binnen zehn Tagen ab Bekanntmachung der Verfahrenseinleitung nach § 323 Abs. 1 erheben. Sofern eine mündliche Verhandlung vor Ablauf dieser Fristen stattfindet, können die Einwendungen spätestens in der mündlichen Verhandlung erhoben werden. § 42 Abs. 3 AVG gilt sinngemäß.

(4) Haben mehrere Unternehmer dieselbe gesondert anfechtbare Entscheidung des Auf-traggebers angefochten, so kommt ihnen in allen Nachprüfungsverfahren betreffend diese Entscheidung Parteistellung zu.

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 325. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller in dem von ihm nach § 322 Abs. 1 Z 5 geltenden gemachten Recht verletzt, und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(2) "

Die Verordnung (EG) Nr 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) 1191/69 du 1107/70 des Rates, in der Folge PSO-VO, lautet auszugsweise:

"(2) Artikel 86 Absatz 2 des Vertrags bestimmt, dass für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, die Vorschriften des Vertrags, insbesondere die Wettbewerbsregeln, gelten, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgaben rechtlich oder tatsächlich verhindert.

(3) Artikel 73 des Vertrags stellt eine Sondervorschrift zu Artikel 86 Absatz 2 dar. Darin sind Regeln für die Abgeltung von gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen im Bereich des Landverkehrs festgelegt.

(9) Um die öffentlichen Personenverkehrsdienste optimal nach den Bedürfnissen der Bevölkerung gestalten zu können, müssen alle zuständigen Behörden die Möglichkeit haben, die Betreiber eines öffentlichen Dienstes gemäß den Bedingungen dieser Verordnung frei auszuwählen und dabei die Interessen von kleinen und mittleren Unter-nehmen zu berücksichtigen. Um die Anwendung der Grundsätze der Transparenz, der Gleichbehandlung konkurrierender Betreiber und der Verhältnismäßigkeit zu gewähr-leisten, wenn Ausgleichsleistungen oder ausschließliche Rechte gewährt werden, müssen in einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag der zuständigen Behörde an den ausgewählten Betreiber eines öffentlichen Dienstes die Art der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen und die vereinbarten Gegenleistungen festgelegt werden. Die Form oder Benennung dieses Vertrags kann je nach den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten variieren.

(12) Aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht ist es unerheblich, ob öffentliche Personenverkehrsdienste von öffentlichen oder privaten Unternehmen erbracht werden. Die vor-liegende Verordnung stützt sich auf den Grundsatz der Neutralität im Hinblick auf die Eigentumsordnung gemäß Artikel 295 des Vertrags sowie den Grundsatz der freien Gestaltung der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse durch die Mitgliedstaaten gemäß Artikel 16 des Vertrags und die Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit gemäß Artikel 5 des Vertrags.

(14) Wenn die zuständigen Behörden für die Organisation des öffentlichen Verkehrsnetzes verantwortlich sind, können hierzu neben dem eigentlichen Betrieb des Verkehrs-dienstes eine Reihe von anderen Tätigkeiten und Funktionen zählen, bei denen es den zuständigen Behörden freigestellt sein muss, sie selbst auszuführen oder ganz oder teilweise einem Dritten anzuvertrauen.

(15) Langzeitverträge können bewirken, dass der Markt länger als erforderlich geschlossen bleibt, wodurch sich die Vorteile des Wettbewerbsdrucks verringern. Um den Wettbewerb möglichst wenig zu verzerren und gleichzeitig die Qualität der Dienste sicher-zustellen, sollten öffentliche Dienstleistungsaufträge befristet sein. Eine Auftragsverlängerung könnte davon abhängig gemacht werden, dass die Verkehrsteilnehmer die Dienstleistung positiv aufnehmen. Die Möglichkeit, öffentliche Dienstleistungsaufträge um maximal die Hälfte ihrer ursprünglichen Laufzeit zu verlängern, sollte in diesem Rahmen dann vorgesehen werden, wenn der Betreiber eines öffentlichen Dienstes Investitionen in Wirtschaftsgüter tätigen muss, deren Amortisierungsdauer außergewöhnlich lang ist, und –aufgrund ihrer besonderen Merkmale und Zwänge –bei den in Artikel 299 des Vertrags genannten Gebieten in äußerster Randlage. Außerdem sollte eine noch weiter gehende Verlängerung möglich sein, wenn ein Betreiber eines öffentlichen Dienstes Investitionen in Infrastrukturen oder Rollmaterial und Fahrzeuge tätigt, die insofern außergewöhnlich sind, als es dabei jeweils um hohe Mittelbe-träge geht, und unter der Voraussetzung, dass der Vertrag im Rahmen eines fairen wettbewerblichen Vergabeverfahrens vergeben wird.

(16) Kann der Abschluss eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags zu einem Wechsel des Betreibers eines öffentlichen Dienstes führen, so sollten die zuständigen Behörden den ausgewählten Betreiber eines öffentlichen Dienstes verpflichten können, die Bestimmungen der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens oder Betriebsteilen (1) anzuwenden. Diese Richtlinie hindert die Mitgliedstaaten nicht daran, die Bedingungen für die Übertragung anderer Ansprüche der Arbeitnehmer als der durch die Richtlinie 2001/23/EG abgedeckten zu wahren und dabei gegebenen-falls die durch nationale Rechts und Verwaltungsvorschriften oder zwischen den Sozialpartnern geschlossene Tarifverträge oder Vereinbarungen festgelegten Sozialstandards zu berücksichtigen.

(20) Entscheidet eine Behörde, eine Dienstleistung von allgemeinem Interesse einem Dritten zu übertragen, so muss die Auswahl des Betreibers eines öffentlichen Dienstes unter Einhaltung des für das öffentliche Auftragswesen und Konzessionen geltenden Gemeinschaftsrechts, das sich aus den Artikeln 43 bis 49 des Vertrags ergibt, sowie der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung erfolgen. Insbesondere bleiben die Pflichten der Behörden, die sich aus den Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge ergeben, bei unter jene Richtlinien fallenden öffentlichen Dienstleistungsaufträgen von den Bestimmungen dieser Verordnung unberührt.

(21) Ein wirksamer Rechtschutz sollte nicht nur für Aufträge gelten, die unter die Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (1) und die Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (2) fallen, sondern auch für andere gemäß der vorliegen-den Verordnung abgeschlossene Verträge gelten. Es ist ein wirksames Nachprüfungs-verfahren erforderlich, das mit den entsprechenden Verfahren gemäß der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts-und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer-und Bauaufträge (3) bzw. der Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts-und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-und Verkehrs-versorgung sowie im Telekommunikationssektor (4) vergleichbar sein sollte.

(25) Der öffentliche Schienenpersonenverkehr wirft spezielle Fragen in Bezug auf die Investitionslast und die Infrastrukturkosten auf. Die Kommission hat im März 2004 eine Änderung der Richtlinie 91/440/EWG des Rates vom 29. Juli 1991 zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft (5) vorgeschlagen, damit alle Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft zur Durchführung grenzüberschreitender Personenverkehrsdienste Zugang zur Infrastruktur aller Mitgliedstaaten erhalten. Mit der vorliegenden Verordnung soll ein Rechtsrahmen für die Gewährung einer Ausgleichsleistung und/oder ausschließlicher Rechte für öffentliche Dienstleistungsaufträge geschaffen werden; eine weitere Öffnung des Marktes für Schienenverkehrsdienste ist nicht beabsichtigt.

(26) Diese Verordnung gibt den zuständigen Behörden im Falle öffentlicher Dienstleistungen die Möglichkeit, auf der Grundlage eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags einen Betreiber für die Erbringung öffentlicher Personenverkehrsdienste auszuwählen. Angesichts der unterschiedlichen territorialen Organisation der Mitgliedstaaten in dieser Hinsicht ist es gerechtfertigt, den zuständigen Behörden zu gestatten, öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr direkt zu vergeben.

(29) Hinsichtlich der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge sollten die zuständigen Behörden –außer bei Notmaßnahmen und Aufträgen für geringe Entfernungen –die notwendigen Maßnahmen ergreifen, um mindestens ein Jahr im Voraus bekannt zu geben, dass sie solche Aufträge zu vergeben beabsichtigen, so dass potenzielle Betreiber eines öffentlichen Dienstes darauf reagieren können.

(30) Bei direkt vergebenen öffentlichen Dienstleistungsaufträgen sollte für größere Transparenz gesorgt werden.

Artikel 1

Zweck und Anwendungsbereich

(1) Zweck dieser Verordnung ist es, festzulegen, wie die zuständigen Behörden unter Einhaltung des Gemeinschaftsrechts im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs tätig werden können, um die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem Interesse zu gewährleisten, die unter anderem zahlreicher, sicherer, höherwertig oder preisgünstiger sind als diejenigen, die das freie Spiel des Marktes ermöglicht hätte.

Hierzu wird in dieser Verordnung festgelegt, unter welchen Bedingungen die zuständigen Behörden den Betreibern eines öffentlichen Dienstes eine Ausgleichsleistung für die ihnen durch die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen verursachten Kosten und/oder ausschließliche Rechte im Gegenzug für die Erfüllung solcher Verpflichtungen gewähren, wenn sie ihnen gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen auferlegen oder entsprechende Aufträge vergeben.

(2) Diese Verordnung gilt für den innerstaatlichen und grenzüberschreitenden Personenverkehr mit der Eisenbahn und andere Arten des Schienenverkehrs sowie auf der Straße, mit Ausnahme von Verkehrsdiensten, die hauptsächlich aus Gründen historischen Interesses oder zu touristischen Zwecken betrieben werden. Die Mitgliedstaaten können diese Verordnung auf den öffentlichen Personenverkehr auf Binnenschifffahrtswegen und, unbeschadet der Verordnung (EWG) Nr. 3577/92 des Rates vom 7. Dezember 1992 zur Anwendung des Grundsatzes des freien Dienstleistungsverkehrs auf den Seeverkehr zwischen den Mitglied-staaten (Seekabotage) (1), auf das Meer innerhalb der Hoheitsgewässer anwenden.

(3) Artikel 2

Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck

a) "öffentlicher Personenverkehr" Personenbeförderungsleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, die für die Allgemeinheit diskriminierungsfrei und fortlaufend er-bracht werden;

b) "zuständige Behörde" jede Behörde oder Gruppe von Behörden eines oder mehrerer Mitgliedstaaten, die zur Intervention im öffentlichen Personenverkehr in einem bestimmten geografischen Gebiet befugt ist, oder jede mit einer derartigen Befugnis ausgestattete Einrichtung;

c) "zuständige örtliche Behörde" jede zuständige Behörde, deren geografischer Zuständigkeitsbereich sich nicht auf das gesamte Staatsgebiet erstreckt;

d) "Betreiber eines öffentlichen Dienstes" jedes privat-oder öffentlich-rechtliche Unter-nehmen oder jede Gruppe von privat-oder öffentlich-rechtlichen Unternehmen, das/die öffentliche Personenverkehrsdienste betreibt, oder eine öffentliche Einrichtung, die öffentliche Personenverkehrsdienste durchführt;

e) "gemeinwirtschaftliche Verpflichtung" eine von der zuständigen Behörde festgelegte oder bestimmte Anforderung im Hinblick auf die Sicherstellung von im allgemeinen Interesse liegenden öffentlichen Personenverkehrsdiensten, die der Betreiber unter Berücksichtigung seines eigenen wirtschaftlichen Interesses nicht oder nicht im gleichen Um-fang oder nicht zu den gleichen Bedingungen ohne Gegenleistung übernommen hätte;

f) "ausschließliches Recht" ein Recht, das einen Betreiber eines öffentlichen Dienstes berechtigt, bestimmte öffentliche Personenverkehrsdienste auf einer bestimmten Strecke oder in einem bestimmten Streckennetz oder Gebiet unter Ausschluss aller anderen solchen Betreiber zu erbringen;

g) "Ausgleichsleistung für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen" jeden Vorteil, insbesondere finanzieller Art, der mittelbar oder unmittelbar von einer zuständigen Behörde aus öffentlichen Mitteln während des Zeitraums der Erfüllung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung oder in Verbindung mit diesem Zeitraum gewährt wird;

h) "Direktvergabe" die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags an einen bestimmten Betreiber eines öffentlichen Dienstes ohne Durchführung eines vorherigen wettbewerblichen Vergabeverfahrens;

i) "öffentlicher Dienstleistungsauftrag" einen oder mehrere rechtsverbindliche Akte, die die Übereinkunft zwischen einer zuständigen Behörde und einem Betreiber eines öffentlichen Dienstes bekunden, diesen Betreiber eines öffentlichen Dienstes mit der Verwaltung und Erbringung von öffentlichen Personenverkehrsdiensten zu betrauen, die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unterliegen; gemäß der jeweiligen Rechtsordnung der Mitgliedstaaten können diese rechtsverbindlichen Akte auch in einer Entscheidung der zuständigen Behörde bestehen:

–die die Form eines Gesetzes oder einer Verwaltungsregelung für den Einzelfall haben kann oder

–die Bedingungen enthält, unter denen die zuständige Behörde diese Dienstleistungen selbst erbringt oder einen internen Betreiber mit der Erbringung dieser Dienstleistungen betraut;

j) "interner Betreiber" eine rechtlich getrennte Einheit, über die eine zuständige örtliche Behörde –oder im Falle einer Gruppe von Behörden wenigstens eine zuständige örtliche Behörde –eine Kontrolle ausübt, die der Kontrolle über ihre eigenen Dienststellen entspricht;

k) "Wert" den Wert eines Verkehrsdienstes, einer Strecke, eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags oder einer Ausgleichsregelung des öffentlichen Personenverkehrs, der den Gesamteinnahmen –ohne Mehrwertsteuer –des Betreibers oder der Betreiber eines öffentlichen Dienstes entspricht, einschließlich der Ausgleichsleistung der Behörden gleich welcher Art und aller Einnahmen aus dem Fahrscheinverkauf, die nicht an die betroffene zuständige Behörde abgeführt werden;

l) m) "integrierte öffentliche Personenverkehrsdienste" Beförderungsleistungen, die innerhalb eines festgelegten geografischen Gebiets im Verbund erbracht werden und für die ein einziger Informationsdienst, eine einzige Fahrausweisregelung und ein einziger Fahrplan besteht.

Artikel 3

Öffentliche Dienstleistungsaufträge und allgemeine Vorschriften

(1) Gewährt eine zuständige Behörde dem ausgewählten Betreiber ausschließliche Rechte und/oder Ausgleichsleistungen gleich welcher Art für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen, so erfolgt dies im Rahmen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags.

(2) 5

Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge

(1) Öffentliche Dienstleistungsaufträge werden nach Maßgabe dieser Verordnung vergeben. Dienstleistungsaufträge oder öffentliche Dienstleistungsaufträge gemäß der Definition in den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG für öffentliche Personenverkehrs-dienste mit Bussen und Straßenbahnen werden jedoch gemäß den in jenen Richtlinien vor-gesehenen Verfahren vergeben, sofern die Aufträge nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen im Sinne jener Richtlinien annehmen. Werden Aufträge nach den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG vergeben, so sind die Absätze 2 bis 6 des vorliegenden Artikels nicht anwendbar.

(2) (3) Werden die Dienste Dritter, die keine internen Betreiber sind, in Anspruch genommen, so müssen die zuständigen Behörden die öffentlichen Dienstleistungsaufträge außer in den in den Absätzen 4, 5 und 6 vorgesehenen Fällen im Wege eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens vergeben. Das für die wettbewerbliche Vergabe angewandte Verfahren muss allen Betreibern offen stehen, fair sein und den Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskriminierung genügen. Nach Abgabe der Angebote und einer eventuellen Voraus-wahl können in diesem Verfahren unter Einhaltung dieser Grundsätze Verhandlungen geführt werden, um festzulegen, wie der Besonderheit oder Komplexität der Anforderungen am besten Rechnung zu tragen ist.

(4) (6) Sofern dies nicht nach nationalem Recht untersagt ist, können die zuständigen Behörden entscheiden, öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr –mit Ausnahme anderer schienengestützter Verkehrsträger wie Untergrund-oder Straßenbahnen

–

direkt zu vergeben. Abweichend von Artikel 4 Absatz 3 haben diese Aufträge eine Höchst-laufzeit von zehn Jahren, soweit nicht Artikel 4 Absatz 4 anzuwenden ist.

(7) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass die gemäß den Absätzen 2 bis 6 getroffenen Entscheidungen wirksam und rasch auf Antrag einer Person überprüft werden können, die ein Interesse daran hat bzw. hatte, einen bestimmten Auftrag zu erhalten, und die angibt, durch einen Verstoß dieser Entscheidungen gegen Gemeinschaftsrecht oder nationale Vorschriften zur Durchführung des Gemeinschafts-rechts geschädigt zu sein oder geschädigt werden zu können.

Artikel 7

Veröffentlichung

(1) (2) Jede zuständige Behörde ergreift die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass spätestens ein Jahr vor Einleitung des wettbewerblichen Vergabeverfahrens oder ein Jahr vor der Direktvergabe mindestens die folgenden Informationen im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht werden:

a) der Name und die Anschrift der zuständigen Behörde;

b) die Art des geplanten Vergabeverfahrens;

c) die von der Vergabe möglicherweise betroffenen Dienste und Gebiete.

Die zuständigen Behörden können beschließen, diese Informationen nicht zu veröffentlichen, wenn der öffentliche Dienstleistungsauftrag eine jährliche öffentliche Personenverkehrsleistung von weniger als 50 000 km aufweist.

Sollten sich diese Informationen nach ihrer Veröffentlichung ändern, so hat die zuständige Behörde so rasch wie möglich eine Berichtigung zu veröffentlichen. Diese Berichtigung er-folgt unbeschadet des Zeitpunkts der Einleitung der Direktvergabe oder des wettbewerblichen Vergabeverfahrens.

Dieser Absatz findet keine Anwendung auf Artikel 5 Absatz 5.

(3) Bei der Direktvergabe von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen im Eisenbahnverkehr nach Artikel 5 Absatz 6 macht die zuständige Behörde innerhalb eines Jahres nach der Auftragsvergabe folgende Informationen öffentlich zugänglich:

a) den Namen des Auftraggebers, seine Eigentümer sowie gegebenenfalls den/die Namen der Partei oder Parteien, die eine rechtliche Kontrolle ausübt/ausüben;

b) die Dauer des öffentlichen Dienstleistungsauftrags;

c) eine Beschreibung der zu erbringenden Personenverkehrsdienste;

d) eine Beschreibung der Parameter für die finanzielle Ausgleichsleistung;

e) Qualitätsziele wie beispielsweise in Bezug auf Pünktlichkeit und Zuverlässigkeit und anwendbare Prämien und Sanktionen;

f) Bedingungen in Bezug auf die wichtigsten Wirtschaftsgüter.

(4) Die zuständige Behörde übermittelt jeder interessierten Partei auf entsprechen-den Antrag ihre Gründe für die Entscheidung über die Direktvergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags.

"

Zuständigkeit des BVwG und Zulässigkeit der Anträge

Zuständigkeit des BVwG

Alleinige Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Schieneninfrastruktur-Dienstleistungsgesellschaft mbH (SCHIG). Sie steht zur 100% im Eigentum der Republik Österreich (Bund). Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG (ständige Rechtsprechung z.B. BVwG 02.10.2015, W134 214723-1/2E; BVwG 29.09.2016, W187 2131055-2/47E, W187 2131178-2/46E, W187 2131180-1/46E; BVA 01.06.2011, F/0003-EVA/14/2011-45).

Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelte es sich um einen "Öffentlichen Dienstleistungsauftrag" gemäß Art. 2 lit. i PSO-VO. Dieser öffentliche Dienstleistungsauftrag gemäß Art. 2 lit. i PSO-VO erfüllt gleichzeitig die Voraussetzung eines nicht prioritären Dienstleistungsauftrages nach § 6 iVm. Anhang IV. BVergG. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt beträchtlich über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs. 1 Z 2 BVergG, sodass gemäß § 12 Abs. 1 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt. Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich der PSO-VO. Der Rechtsschutz nachdem IV. Teil des BVergG ist anwendbar (BVwG 29.09.2016, W187 2131055-2/47E, W187 2131178-2/46E und 2131180-1/46E).

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG und damit zivilrechtliche Vertragspartnerin der XXXX soll ausschließlich SCHIG werden. Der gegenständlich zu beurteilende Sachverhalt entspricht jenem, der der höchstgerichtlichen Entscheidung des VwGH vom 21.12.2016, Ra 2016/004/0139-3 zu Grunde lag. In der mit dem gegenständlichen Sachverhalt vergleichbaren Konstellation bestätigte der VwGH, dass die SCHIG als öffentlicher Auftraggeber agiert und ausschließlich das BVwG für die Vergabekontrollen zuständig ist. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs. 2 BVergG iVm. Art. 14b Abs. 2 . 1 lit c B-VG ist sohin gegeben, zumal es sich bei der SCHIG um einen Rechtsträger im Sinne von Art. 126b Abs. 2 B-VG handelt.

Da weiters gemäß Stellungnahmen der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das BVwG damit gemäß § 312 Abs. 2 Z 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers zuständig.

Zulässigkeit/Unzulässigkeit der Nachprüfungs- und Feststellungsanträge:

Der Antragstellerin fehlt die Antragslegitimation nicht. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (exemplarisch VwGH vom 22.06.2011, 2009/04/0128, mwN.) liegt ein dem Antragsteller drohender Schaden bereits dann vor, wenn die Möglichkeit des Antragstellers, am Vergabeverfahren teilzunehmen, durch die behauptete Rechtswidrigkeit beeinträchtigt werden kann. Dem Erfordernis, einen drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, wird bereits dann entsprochen, wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist. Ins Einzelne gehende genaueste Darlegungen sind jedoch nicht geboten (vgl. VwGH vom 24.02.2006, 2004/04/0127).

Dass es sich bei der Antragstellerin um ein in Österreich zugelassenes, privates Eisenbahnverkehrsunternehmen handelt, ist als notorische Tatsache anzusehen. Im Unterschied zu einem nach den Bestimmungen des BVergG abgeführten Vergabeverfahrens steht der Leistungsgegenstand im gegenständlichen Fall einer Direktvergabe nach Art 5 Abs. 6 PSO-VO nicht abschließend fest. Die Leistungsfähigkeit definiert sich jedoch nach dem Leistungsgegenstand. Der grundsätzlich leistungsfähigen Antragstellerin anhand eines noch nicht abschließend feststehenden bzw. eines allenfalls nicht detailliert genug beschriebenen Leistungsgegenstands die Antragslegitimation abzusprechen, würde eine ungerechtfertigte Verweigerung des Rechtsschutzes darstellen.

Die Ausführungen der XXXX in deren begründeten Einwendungen vom 08.06.2017 sind somit nicht geeignet, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Antragstellerin auszuschließen.

Der Antragstellerin mangelt es daher, offensichtlich weder an der technischen noch an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Der Eintritt eines Schadens kann daher nicht gesichert ausgeschlossen werden. (vgl. LVwG Wien vom 18.02.2015, VGW-123/061/34871/2014; VGW-123/061/34874/2014; VGW-123/061/875/2015; VGW-123/061/905/2015).

Der Antragstellerin fehlen daher die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG nicht offensichtlich.

Der Antrag auf Nichtigerklärung der Vorinformation, veröffentlicht im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, veröffentlicht am 27.05.2017, welcher zu W138 2159835-2, protokolliert wurde, richtet sich jedenfalls gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 141 Abs. 5 BVergG. Mit dieser gesondert anfechtbaren Entscheidung wurde die Wahl des Vergabeverfahrens als Direktvergabe gemäß Art 5 Abs. 6 PSO-VO und die Wahl des Zuschlagsempfängers bekannt gemacht.

Die Anträge auf Nichtigerklärung der auf der Webseite des bmvit am 22.05.2017/23.05.2017 abrufbaren, nach außen in Erscheinung getretenen Entscheidung, die zu W138 2159256-2, protokolliert wurde und der mit der Presseaussendung (OTS) des bmvit vom 23.05.2017 nach außen in Erscheinung getretenen Entscheidung, die zu W138 2159507-2 protokolliert wurde, richten sich inhaltlich ebenfalls gegen die Wahl des Vergabeverfahrens und die Auswahl des präsumtiven Zuschlagsempfängers.

Das Rechtsschutzregime des BVergG ist im Rahmen der bei der Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungen gesondert anfechtbaren Entscheidungen anwendbar. Aus § 141 Abs. 5 BVergG ergibt sich, dass jede nach außen getretene Entscheidung des Auftraggebers gesondert anfechtbar ist. Der von der Auftraggeberin vertretenen Rechtsansicht, dass nur privatrechtliche Willenserklärungen des Auftraggebers, welchen nach außen als Entscheidung in Erscheinung treten, für nichtig erklärt werden können, kann von Seiten des Gerichtes nicht gefolgt werden. Diesbezüglich wird auch exemplarisch auf die Bestimmung des § 2 Z 16 BVergG verwiesen, worin als gesondert anfechtbare Entscheidung jedenfalls die Zuschlagsentscheidung genannt ist, welche jedoch gemäß § 2 Z 49 BVergG die an die Bieter abgegebene, nicht verbindliche Absichtserklärung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll, ist. Die Zuschlagsentscheidung ist somit die den Bietern gegenüber geäußerte Wissenserklärung über die Auftraggeber interne Willensbildung, welcher Bieter den Zuschlag erhalten soll (BVA 02.03.2004, 3N-1/04-3; BVA 26.11.2004, 4N-96/04-43).

Damit sind die Anfechtungsgegenstände grundsätzlich zulässig. Im Ergebnis ist davon auszugehen, dass die Nachprüfungsanträge zulässig sind, da sie die notwendigen Inhalte gemäß § 322 Abs. 1 BVergG enthalten und kein Grund für die Unzulässigkeit gemäß § 322 Abs. 2 BVergG vorliegt.

Die in eventu gestellten Feststellungsanträge sind unzulässig, da die Auftraggeberin noch keinen Vertrag abgeschlossen hat, dieser jedoch gemäß § 312 Abs. 3 BVergG Voraussetzung für die Zuständigkeit des BVwG zur Entscheidung über die Anträge ist.

Die Pauschalgebühren wurden entrichtet.

Anträge auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Auftraggeberin über die Wahl des Vergabeverfahrens und die damit getroffene Wahl des Zuschlagsempfängers:

Die Antragstellerin behauptet im Wesentlichen, soweit dies für die Entscheidung rechtlich relevant ist, dass die Wahl der Direktvergabe und die Auswahl der XXXX unzulässig seien. Aus diesem Grund ist die Zulässigkeit der Wahl der Direktvergabe und die Auswahl der XXXX als Leistungserbringerin nach Art 5 Abs. 6 PSO-VO zu prüfen.

Die PSO-VO statuiert ein Sonderregime für die Vergabe von öffentlichen Personenverkehrsdiensten und erlaubt unter anderem die Vergabe von Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen abweichend von den allgemeinen Vergaberichtlinien (vgl. OGH 09.08.2011, 4OB 100/11a; BVwG vom 29.09.2016, W187 2131055-2/47E, W187 2131178-2/46E und W187 2131180-1/46E).

Das BVergG nimmt diese Vergaben jedoch nicht von seinem Anwendungsbereich aus (OGH 09.08.2011, 4OB 100/11a). Es ist das BVergG in dem in § 141 genannten Umfang für nicht prioritäre Dienstleistungen anzuwenden.

Im Anwendungsbereich der PSO-VO haben die Mitgliedsstatten gemäß Art 5 Abs. 7 PSO-VO die wirksame und rasche Nachprüfung sicher zu stellen. Nach der Begründungserwägung 21 der PSO-VO soll dieser Rechtsschutz unter anderem der RL 89/665/EWG entsprechen. Letztere ist insbesondere im IV. Teil des BVergG umgesetzt, weshalb § 141 Abs. 1 BVergG seine Geltung für die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungen anordnet.

Die zur Auslegung der RL 89/665/EWG ergangene Rechtsprechung ist auch für das gegenständliche Nachprüfungsverfahren von Bedeutung. Der Zweck von Nachprüfungsverfahren liegt in der Durchsetzung subjektiver Rechte des Bieters. Bei diesen Nachprüfungsverfahren geht es somit um die Ausübung einer Rechtsmäßigkeitskontrolle und keiner Zweckmäßigkeitskontrolle (vgl. EuGH 11.12.2014, C440/13 , Croce Amica One Italia, Rn 44).

Der österreichische Gesetzgeber hat von der nach der RL 89/665/EWG offen stehenden Möglichkeit, der Nachprüfungsbehörde eine weitere Kontrolle als jene der Rechtmäßigkeit zu übertragen, keinen Gebrauch gemacht, sondern gemäß § 312 Abs. 2 Z 2 BVergG das BVwG zur Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der Beschwerdepunkte, somit der Rechte, in denen sich der Antragsteller durch die angefochtene Entscheidung durch den Auftraggeber verletzt erachtet, zuständig gemacht.

Für die Antragslegitimation wurde gemäß § 320 Abs. 1 BVergG als Mindestvoraussetzungen gemäß Art 1 Abs. 3 RL 89/665/EWG , an das Interesse am Vertragsabschluss und an den Schaden geknüpft und die Nichtigerklärung gemäß § 325 Abs. 1 BVergG doppelt bedingt, indem sowohl die Verletzung des Antragstellers in einem geltend gemachten subjektiven Recht, als auch die objektive potentielle Wesentlichkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens dafür Voraussetzungen sind. Die Nachprüfungsverfahren dienen auch nach der innerstaatlichen Umsetzung der RL 89/665/EWG , ausschließlich der Durchsetzung der subjektiven Rechte des Bieters. Dementsprechend ist auch nur die Rechtmäßigkeit Vorgangsweise des Auftraggebers und nicht die Zweckmäßigkeit oder Sinnhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens.

Das BVwG ist somit nicht berechtigt, das in diese Richtung erstattete Vorbringen der Antragstellerin zu beurteilen und wird dieses daher nicht weiter behandelt.

Grundsätzlich ist es Sache des Auftraggebers und nicht des Bieters, den Gegenstand der Leistung festzulegen, solange es Unternehmen gibt, die die nachgefragte Leistung erbringen können (vgl. EuGH 17.09.2002, C-513/99 , Rn 86). Es muss sich nicht jeder Unternehmer ungeachtet seiner technischen Möglichkeiten und seiner Fähigkeiten an dem Vergabeverfahren beteiligen können. Aus dem zitierten Urteil ergibt sich, dass auch der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter dem nicht entgegensteht. Es sind daher nur jene Gründe des Nachprüfungsantrages zu berücksichtigen, die sich auf die Verletzung subjektiver Rechte der Antragstellerin beziehen. Die behaupteten verletzten Rechte, die sich nicht aus dem materiellen Vergaberecht ableiten lassen, haben dabei allerdings außer Betracht zu bleiben. Vorbringen, das die Zweckmäßigkeit oder Sinnhaftigkeit von Festlegungen zu hinterfragen oder aus einer subjektiven Betroffenheit eine objektive Unmöglichkeit zu schließen sucht, ist daher nicht unbeachtlich und wird in weiterer Folge mangels vergaberechtlicher Relevanz nicht behandelt.

Das auf den gegenständlichen Fall anzuwendende Recht bestimmt sich nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens, gegenständlich somit zum Zeitpunkt der Absendung der Vorinformation zur Veröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union geltenden Recht (vgl. EuGH 11.07.2013, C-576/10 , Rn 52f; 26.03.2015, C-601/13 , Rn 24). Dies war im gegenständlichen Fall der 27.05.2017. Unionsrechtlich ist die RL 2004/18/EG nicht von Bedeutung, da die Umsetzungsfrist für die RL 2014/24/EU , die auch die RL 2004/18/EG aufhob, am 18.04.2016 in Österreich ungenutzt ablief.

Eine Auslegung bestehenden Rechts im Lichte des neuen Rechts, das dieses Recht ersetzen soll, käme nur dann in Frage, wenn damit bestehende Rechtsprechung zusammengefasst oder bestehendes Recht präzisiert wird (vgl. EuGH 07.04.2016, C-324/14 , Rn 87; 02.06.2016, C-27/15 , Rn 32). Damit können Rechtsakte, die zu dem relevanten Zeitpunkt noch nicht in Kraft waren, zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidungen nichts beitragen. Die Verordnung (EU) 2016/2338 vom 14.12.2016 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007, tritt erst am 24.12.2017 in Kraft. Gemäß dieser noch nicht in Kraft getretenen Verordnung finden Art 5 Abs. 6 und Art 7 Abs. 3 der PSO-VO Nr. 1370/2007 überdies erst ab dem 25.12.2023 keine Anwendung mehr. Die Voraussetzungen für die Wahl der Direktvergabe gemäß der noch nicht in Kraft getretenen Verordnung (EU) 2016/2338 können daher über die Rechtmäßigkeit der Wahl der Direktvergabe im gegenständlichen Fall nichts aussagen. Damit ist das vom bmvit beauftragte Rechtsgutachten zwar für die Zukunft von Relevanz, für das gegenständliche Verfahren jedoch ohne Bedeutung.

Zur Auslegung der PSO-VO ist festzuhalten, dass der generelle unionsrechtliche Grundsatz besteht, dass abschließend harmonisierte Bereiche des Unionsrechts nicht anhand der Bestimmungen des Primärrechts, sondern anhand dieser Harmonisierungsmaßnahme zu beurteilen sind (vgl. EuGH 17.11.2015, C-115/14 , Rn 57). Die PSO-VO harmonisiert die Vorgangsweise bei der Vergabe von Verkehrsdienstleistungen auf der Schiene und auf der Straße. Es handelt sich somit um eine solche sekundärrechtliche Harmonisierung, weshalb ein Rückgriff auf das Primärrecht nicht angezeigt erscheint. In Art 1 Abs.1 erster Satz PSO-VO wird auch ausdrücklich festgehalten, dass die Ziele der VO "unter Einhaltung des Gemeinschaftsrechts" umgesetzt werden.

Diesbezüglich ist auch darauf hinzuweisen, dass Art 10 lit. i RL 2014/24/EU ebenso wie Artikel 21 lit. g RL 2014/25/EU , öffentliche Dienstleistungsaufträge, die öffentliche Personenverkehrsdienste auf der Schiene zum Gegenstand haben, von ihrem Geltungsbereich ausnehmen. Ein Rückgriff auf das Primärrecht der Union ist im gegenständlichen Fall nicht notwendig und auch nicht zulässig. Die Möglichkeit der Direktvergabe von Dienstleistungen nach den Vorgaben der PSO-VO im Eisenbahnverkehr ist daher auch als mit dem EU-Primärrecht vereinbar anzusehen. Der EuGH hat auch bereits festgestellt, dass die PSO-VO den allgemeinen EU-Vergaberichtlinien, also auch der Richtlinie 2004/18/EG , als lex specialis vorgeht (vgl. EuGH 27.10.2016, Rs C 292/15 , Rn 44 ff; VwGH 21.12.2016, Ra 2016/04/0139-3). Auch wurde vom EuGH in der Rechtssache Corsia Ferries France ausgesprochen, dass die Grundfreiheiten und damit das EU-Primärrecht im Verkehrsbereich ohne sekundärrechtliche Marktöffnung keine Anwendung finden (EuGH 13.12.1989 Rs C-49/89 , Rn 10 ff). Eine derartige sekundärrechtliche Marktöffnung im Eisenbahnbereich sieht die PSO-VO nicht vor. Dies wird zweifelsfrei auch durch den Erwägungsgrund 25 der PSO-VO verdeutlicht.

Eine in anderen Mitgliedsstaaten gelebte Praxis, ebenso wie die Rechtsprechung von Höchstgerichten anderer Mitgliedstaaten, kann außer Betracht bleiben. So sind Urteile des deutschen BGH für den österreichischen Rechtsrahmen nicht relevant, weil man in Deutschland eine der österreichischen BVergG-Novelle 2010 vergleichbare Regelung nicht aufgenommen hat, sodass in Deutschland der in Art 5 Abs. 6 PSO-VO statuierte Untersagungsvorbehalt anwendbar ist. Die Rechtslage ist somit nicht vergleichbar.

Obiges vorausgeschickt und zusammengefasst sind die Fragen der Zulässigkeit der Wahl der Direktvergabe zur Beauftragung der gegenständlichen Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen und der Auswahl der XXXX ausschließlich auf der Grundlage der PSO-VO zu beurteilen.

§ 141 Abs. 3 BVergG erlaubt im Allgemeinen die Direktvergabe von nicht prioritären Dienstleistungen bis zu einem Schwellenwert von Euro 100.000. Allerdings lässt diese Bestimmung die Anwendung von Art 5 Abs 2 und 4-6 PSO-VO unberührt. Unberührt kann nur in dem Sinne verstanden werden, dass ungeachtet der sonstigen Anordnungen des § 141 Abs. 3 BVergG die Anwendung von Art 5 Abs. 2 und 4-6 PSO-VO jedenfalls zulässig ist. Damit ist die Zulässigkeit der Vorgangsweise der Auftraggeberin ausschließlich auf der Grundlage des Art 5 Abs. 6 PSO-VO zu beurteilen. Der Schwellenwert des § 141 Abs. 3 BVergG ist somit für die Vergabe von Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen ohne Bedeutung. Es sind vielmehr die Grenzen des Art 5 Abs. 6 PSO-VO zu beachten (vgl. VwGH 26.02.2014, 2011/04/0134). Somit ist grundsätzlich eine Direktvergabe von Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen zulässig (OGH 09.08.2011, 4 Ob 100/11a; VwGH 11.12.2013, 2012/04/0082; BVwG 29.09.2016, W 187 2121055-2/47E, W 187 8131178-2/46E und W 187 2131180-1/46E).

Zum Vorbringen der Antragstellerin hinsichtlich einer allfälligen Unzulässigkeit der Wiedereinsetzung der Direktvergabe in Österreich ist festzuhalten, dass bereits vom VwGH (VwGH 11.12.2013, 2012/04/0082) die unmittelbare Anwendung des Art 5 Abs. 6 PSO-VO in Österreich ausdrücklich bestätigt wurde und keinerlei Zweifel an der Zulässigkeit des § 141 Abs. 3 BVergG gehegt wurde. Dies obwohl die dortige Antragstellerin ein identes Vorbringen zur angeblichen Unzulässigkeit der Wiederzulassung der Direktvergabe erstattet hat. Die PSO-VO trat gemäß Art 12 leg. cit. am 03.12.2009 in Kraft. Der österreichische Gesetzgeber hat eine von ihm als notwendig erachtete ergänzende Regelung in § 141 Abs. 3 BVergG 2006 zeitnah im Zuge der BVergG-Novelle 2010 eingefügt. Der österreichische Gesetzgeber hat damit in zulässiger Weise eine Reaktion auf die Möglichkeit, welche die sekundärrechtliche PSO-VO vorsieht und allen Mitgliedstaaten gewährt wurde, getroffen.

Die einzigen Voraussetzungen, die Art 5 Abs. 6 PSO-VO für die Direktvergabe aufstellt, sind lediglich, dass die Direktvergabe nicht nach nationalem Recht untersagt ist, dass es sich um öffentliche Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr, ausgenommen Untergrund- und Straßenbahnen handelt und der Auftraggeber eine Höchstlaufzeit von zehn Jahren einhält. Weitere Voraussetzungen für eine Direktvergabe enthält Art 5 Abs. 6 PSO-VO nicht. Bei der Wahl der Direktvergabe handelt es sich um eine Ermessensentscheidung des Auftraggebers, wobei Art 5 Abs. 6 PSO-VO keine Parameter für das Ausüben dieses Ermessens enthält. Damit ist der Auftraggeber frei, das Verfahren zur Direktvergabe zur Beauftragung von Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen zu wählen. Auch enthält Art 5 Abs. 6 PSO-VO keine Verpflichtung des Auftraggebers, ein wettbewerbliches Verfahren durchzuführen. Ein solches ist in Art 5 Abs. 3 PSO-VO geregelt. Die Wortinterpretation ergibt, dass Art 5 Abs. 3 PSO-VO grundsätzlich ein wettbewerbliches Verfahren festlegt, jedoch ausdrücklich insbesondere in dem in Art 5 Abs. 6 PSO-VO genannten Fall, davon abzuweichen erlaubt, ohne weitere Voraussetzungen für ein solches Abweichen aufzustellen. Daher ergibt eine Auslegung der PSO-VO, dass der Auftraggeber frei ist, Schienenpersonenverkehrsleistungen mit einer Laufzeit bis zu zehn Jahren im Wege einer Direktvergabe zu vergeben (VwGH 11.12.2013, 2012/04/0082; 26.02.2014, 2011/04/0134). Dazu ist auf Art 2 lit. h PSO-VO zu verweisen, welche die Direktvergabe als "die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages an einen bestimmten Betreiber eines öffentlichen Dienstes ohne Durchführung eines vorherigen wettbewerblichen Vergabeverfahrens" definiert. Daraus ergibt sich, dass eine Diskriminierung eines Dritten, hier der Antragstellerin, im Fall einer Direktvergabe nach Art 5 Abs. 6 PSO-VO ausgeschlossen ist (vgl. BVwG 03.11.2016, W134 2114723-2).

Bezüglich der von der Antragstellerin thematisierten Relevanz der Auslegungsleitlinien der Kommission zur Verordnung Nr. 1370/2007 , hat der VwGH im Erkenntnis vom 15.03.2017, Ra 2016/04/0064 festgehalten, dass entsprechend der Rechtsprechung des EuGH derartige Bekanntmachungen der Kommission für die Mitgliedstaaten nicht verbindlich sind (EuGH 13.12.2012, Rs C-226/11 ). Die Auslegung des EU-Rechtes ist in jedem Fall Sache des Gerichtshofes der Europäischen Union und nicht der Kommission. Die Auslegungsleitlinien zur Kommission zu VO Nr. 1370/2007 sind daher bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit bei der Wahl der Direktvergabe nach Art 5 Abs. 6 PSO-VO nicht zu berücksichtigen.

Im vorliegenden Fall ist eine harmonisierte Vergabe beabsichtigt. Die XXXX soll durch die SCHIG für den Bund und das Land Tirol beauftragt werden, um gemeinwirtschaftliche Interessen zu bündeln und eine abgestimmte Fahrplangestaltung zu ermöglichen.

Ein Auftraggeber kann bei einem Wechsel des Betreibers auch soziale Aspekte berücksichtigen. Dazu zählt die Übernahme der bisher mit der Erbringung des Personenverkehrsdienstes befassten Mitarbeiter (Hartig/Gstettenbauer in Schramm/Aicher/Fruhmann, BVergG 2006², Vergaberechtliche Aspekte der VO über öffentliche Personenverkehrsdienste, Rz 41). Damit ist eine Berücksichtigung der Personalkosten im XXXX -Konzern in den Überlegungen zur Vergabe des Auftrages zulässig (BVwG 29.09.2016, W187 2131055-2/47E, W187 2131178-2/46E und W187 2131180-1/46E).

Der Auftraggeber muss eine Vorinformation nach Art 7 Abs. 2 PSO-VO veröffentlichen und die in dieser Bestimmung genannten Informationen, nämlich den Namen und die Anschrift der zuständigen Behörde, die Art des geplanten Vergabeverfahrens, in die von der Vergabe möglicherweise betroffenen Dienste und Gebiete, kundtun. Nach Art 7 Abs. 3 PSO-VO muss der Auftraggeber innerhalb eines Jahres nach Vertragsabschluss weitere Informationen veröffentlichen, nämlich den oder die Vertragspartner und deren Eigentümer, die Dauer des öffentlichen Dienstleistungsauftrages, die Beschreibung der zu erbringenden Personenverkehrsdienste, die Beschreibung der Parameter für die finanzielle Ausgleichsleistung, die Qualitätsziele, die Bedingungen in Bezug auf die wichtigsten Wirtschaftsgüter und auf Anfrage eine Begründung über die Entscheidung zur Direktvergabe (Hartig/Gstettenbauer in Schramm/Aicher/Fruhmann, BVergG 2006², Vergaberechtliche Aspekte der VO über öffentliche Personenverkehrsdienste, Rz 50). Die in den Feststellungen widergegebene Vorinformation über die Direktvergabe der gegenständlichen Leistungen erfüllt die inhaltlichen Anforderungen des Art 7 Abs. 2 PSO-VO. Auch vermag sie nicht zuletzt auf Grund der angeschlossenen Musterfahrpläne ein klares Bild zu geben, welche Verkehrsdienstleistungen zu erbringen sein werden.

Damit entspricht die Vorinformation den Vorgaben von Art 7 Abs. 2 PSO-VO (vgl. VwGH 11.12.2013, 2012/04/0082). Insbesondere die von der Antragstellerin verlangten Abrechnungsmodalitäten gehören nicht zu den erforderlichen Angaben, die Art 7 Abs. 2 PSO-VO verlangt und konnten daher noch unterbleiben. Die Abrechnungsmodalitäten, eigentlich die Parameter für die finanzielle Ausgleichsleistung gemäß Art 3 Abs. 3 lit. d PSO-VO, sind erst innerhalb eines Jahres nach Vertragsabschluss zu veröffentlichen. Die Vorinformationen sollen interessierten Unternehmen nur verdeutlichen, welche Verkehrsdienstleistungen vergeben werden sollen, um sich ein Bild von der zu erbringenden Leistung machen zu können. Die nach Vertragsabschluss zu veröffentlichenden Informationen gemäß Art 7 Abs. 3 PSO-VO sind erst das Ergebnis von Verhandlungen, welche im Detail zum Zeitpunkt der Vorinformation vor Vertragsabschluss denkmöglich noch gar nicht zur Verfügung stehen können.

Dem Wesen der Direktvergabe ist es immanent, dass das Verfahren formfrei abläuft und der Auftraggeber seinen Vertragspartner ohne wettbewerbliches Verfahren frei auswählt. Markterkundungen, das heißt Gespräche über Möglichkeiten und allenfalls sogar Preise, sind bei der Direktvergabe denkbar und zulässig. Es besteht lediglich die Verpflichtung, eingeholte Angebote oder unverbindliche Preisauskünfte zu dokumentieren. Die Grundsätze des Vergabeverfahrens nach § 19 Abs. 1 BVergG sind anwendbar, sodass die Vergabe nur an einen geeigneten Bieter erfolgen darf. Die Eignung der XXXX zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung ist grundsätzlich anzunehmen, zumal die XXXX bereits Verkehrsdienstleistungen für den Bund und das Land Tirol in Tirol erbringt. Auch hat die XXXX , wie in den Feststellungen wiedergegeben, eine Rahmenvereinbarung über die Anschaffung von rollendem Material abgeschlossen. Diese dient einer Erneuerung der Regionalverkehrstriebwagen in ganz Österreich. Das erforderliche rollende Material muss jeder potentielle Betreiber beschaffen.

Es ist darauf hinzuweisen, dass gemäß Art 7 Abs. 2 Satz 1 PSO-VO die Vorinformation spätestens ein Jahr vor Einleiten des wettbewerblichen Vergabeverfahrens oder ein Jahr vor der Direktvergabe zu erfolgen hat. Auf Grund des Wortlautes von Art 7 Abs. 2 Satz 1 PSO-VO dürfen bereits nach den Regeln der PSO-VO Gespräche bereits vor Veröffentlichung der Vorinformation und auch innerhalb der Einjahresfrist erfolgen. Von rechtlicher Seite ist daher bei einer Direktvergabe das Führen von Gesprächen vor Absendung der Vorinformation zulässig und daher die von der Antragstellerin beantragte Einvernahme eines Vorstandsmitgliedes der XXXX und des Geschäftsführers der XXXX Transportation Austria GmbH nicht erforderlich.

Abschließend ist darauf zu verweisen, dass unabhängig von der Frage, ob es sich bei den zu W138 3159256-2 und W138 3159507-2, protokollierten nach außenwirksamen Akten um solche im Sinne des § 141 Abs. 5 BVergG handelt, eine allfällige Rechtswidrigkeit dieser außenwirksamen Akte für den Ausgang des Vergabeverfahrens nicht von wesentlichen Einfluss im Sinne des § 325 Abs. 1 Z 2 BVergG wären. Zur Nichtigerklärung von Entscheidungen können nur jene Rechtsverstöße führen, die ein anderes Ergebnis des Vergabeverfahrens bewirken könnten. Völlig unzweifelhaft ist, dass jedenfalls die im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union (Zahl 2017/S 101-202835) publizierte Vorinformation gemäß Art 7 Abs. 2 PSO-VO im Hinblick auf die geplante Direktvergabe gemäß Art 5 Abs. 6 PSO-VO aufrecht bleibt, zumal die erforderlichen Informationen erteilt wurden. Den Anträgen zu den Verfahren W138 2159256-2 und W138 2159507-2, war aus diesem Grunde mangels wesentlichem Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahren jedenfalls nicht stattzugeben.

Zu III) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.