BVwG W120 2111451-1

Spruch:

W120 2111451-1/11E

W120 2111526-1/10E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christian Eisner als Vorsitzenden sowie die Richter Mag. Eduard Hartwig Paulus und Mag. Walter Tolar als Beisitzer über die Beschwerden der 1. XXXX und des 2. Österreichischen Rundfunks gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 24.06.2015, KOA 10.300/15-028, nach Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung

A)

zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde der erstbeschwerdeführenden Partei wird gemäß § 28 Abs 1 und 2 VwGVG iVm § 36 Abs 1 Z 1 lit c ORF-G iVm § 31 c Abs 1 Z 1 ORF-G als unbegründet abgewiesen.

und beschlossen:

II. Die Beschwerde der zweitbeschwerdeführenden Partei wird gemäß § 28 Abs 1 und § 31 Abs 1 VwGVG als unzulässig zurückgewiesen.

B)

I. Die ordentliche Revision ist hinsichtlich Spruchpunkt I. zulässig.

II. Die ordentliche Revision ist hinsichtlich Spruchpunkt II. nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schreiben vom 20.01.2014 erhob die erstbeschwerdeführende Partei Beschwerde gemäß § 36 Abs 1 Z 1 lit c ORF-G gegen die zweitbeschwerdeführende Partei wegen Verletzung des § 31c Abs 1 ORF-G. Die erstbeschwerdeführende Partei beantragte die bescheidmäßige Feststellung, dass die zweitbeschwerdeführende Partei durch den Erwerb der Übertragungsrechte für die Spiele der XXXX für die Saisonen 2015/16, 2016/17 und 2017/18 gegen § 31c Abs 1 ORF-G verstoßen habe, da diese in diesem Zusammenhang Mittel aus dem Programmentgelt eingesetzt habe, um hochkarätiges zuschauerattraktives Premium- XXXX programm zu erwerben, dessen Ausstrahlung für die Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags nicht erforderlich sei, wobei der Erwerb der Senderechte zu überhöhten, nach kaufmännischen Grundsätzen nicht gerechtfertigten Preisen erfolgt sei.

2. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 24.06.2015, KOA 10.300/15-028, entschied die die belangte Behörde über diese Beschwerde wie folgt:

"Die Beschwerde wird gemäß §§ 35, 36 Abs. 1 Z 1 lit. c iVm § 31c Abs. 1 Z 1 ORF-Gesetz (ORF-G), BGBl. Nr. 379/1984 idF BGBl. I Nr. 55/2014, als unbegründet abgewiesen."

In ihrer Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen Folgendes aus:

2.1. Die erstbeschwerdeführende Partei sei aufgrund des Bescheides der belangten Behörde vom 02.05.2007, KOA 2.100/07-046, Veranstalterin des über den Satelliten XXXX , verbreiteten Satellitenfernsehprogramms " XXXX ". Das Programm werde von der erstbeschwerdeführenden Partei aufgrund des Bescheides der belangten Behörde vom 16.08.2012, KOA 2.120/12-008, über den Satelliten XXXX , in HD, aufgrund des Bescheides der belangten Behörde vom 04.05.2015, KOA 4.470/15-003, berichtigt mit Bescheid der belangten Behörde vom 08.05.2015, KOA 4.470/15-004, in HD über die der XXXX mit Bescheid der belangten Behörde vom 28.03.2013, KOA 4.270/13-001, zugeordnete Multiplex-Plattform für terrestrischen Rundfunk "MUX F" sowie in SD im Standard DVB-T2 über die der XXXX mit Bescheid der belangten vom 23.02.2008, KOA 4.200/06-002, geändert mit Bescheid vom 20.04.2015, KOA 4.200/15-013, zugeordnete Multiplex-Plattform für terrestrischen Rundfunk "MUX B (DVB-T2)" sowie österreichweit in Kabelnetzen weiterverbreitet. Darüber hinaus sei die erstbeschwerdeführende Partei Veranstalterin mehrerer anzeigepflichtiger audiovisueller Mediendienste.

Die erstbeschwerdeführende Partei habe für die Saisonen 2012/13 bis 2014/15 über exklusive Übertragungsrechte an den Live- XXXX der XXXX für Österreich verfügt und zum Erwerb der gegenständlichen Übertragungsrechte an der XXXX für die Saisonen 2015/16 bis 2017/18 gegenüber XXXX ein Gebot abgegeben.

Die Übertragungsrechte für Österreich für die Spiele der XXXX in den Saisonen 2015/16 bis 2017/18 seien von der Agentur XXXX für die XXXX vergeben worden. Für die Rechte für Österreich hätten der Fernsehveranstalter XXXX (im Folgenden: XXXX ) und die beschwerdeführenden Parteien Gebote abgegeben.

Die Rechte seien von XXXX im Rahmen der an die interessierten Fernsehveranstalter übermittelten, in englischer Sprache gehaltenen "Invitation to Submit Offers" (= ISO) in unterschiedlichen Paketen angeboten worden. Die Abgabe der Gebote gegenüber XXXX sei über ein standardisiertes Verfahren erfolgt, wonach neben der Angabe der Pakete, hinsichtlich derer Angebote gelegt worden seien, sowie des dafür gebotenen Preises, vom Fernsehveranstalter jeweils anzugeben gewesen sei, ob ein Paket "exklusiv" oder "ko-exklusiv" erworben werden solle. Im Fall des exklusiven Erwerbs hätten von XXXX keinem weiteren Free-TV-Anbieter Rechte am Inhalt des jeweiligen Pakets, also etwa im Fall des Pakets A1 das Recht zur Live-Übertragung eines Spiels eines österreichischen Teams oder des sonstigen "first pick", gewährt werden können. Die Vergabe von Pay-TV Rechten werde aber dadurch nicht ausgeschlossen.

Die zweitbeschwerdeführende Partei habe für das Paket A1, welches ua als einziges Paket das Recht zur Übertragung des Finalspiels sowie das Recht zur Übertragung eines Live- XXXX pro Spielrunde nach Wahl ("first pick") und die Verpflichtung zur Ausstrahlung von Highlights von bis zu vier Spielen im Anschluss an das Live- XXXX im Umfang von maximal vier Minuten pro Spiel und maximal zehn Minuten insgesamt ("limited Highlights") beinhalten würde, auf exklusiver Basis einen Preis von EUR XXXX für die Saison 2015/16, EUR XXXX für die Saison 2016/17 und EUR XXXX für die Saison 2017/18 (insgesamt somit EUR XXXX ) geboten. Erwerb auf exklusiver Basis bedeute in diesem Fall, dass weitere Free-TV-Veranstalter vom Paket A1 ausgeschlossen seien, Übertragungsrechte für dieselben Spiele aber parallel an Pay-TV-Anbieter vergeben werden könnten. Für den Fall der Vergabe des Pakets A2, welches ebenfalls eine Live-Übertragung pro Runde ("second pick") zuzüglich "limited highlights" beinhalten würde (nicht aber XXXX und XXXX sowie das jeweils vom Rechteinhaber des Pakets A1 gewählte Spiel), an einen anderen Free-TV- Veranstalter sei seitens der zweitbeschwerdeführenden Partei ein bedingter Preisabschlag hinsichtlich deren Gebots für das Paket A1 vorgesehen worden.

Die Ausgestaltung der Rechtepakete zur Highlight-Berichterstattung weiche von jener für die Lizenzperiode 2012/13 bis 2014/15 ab, in der die erstbeschwerdeführende Partei die Spiele der XXXX für Österreich exklusiv übertragen habe. Die erstbeschwerdeführende Partei als Rechteinhaberin für diesen Zeitraum habe hierfür ein Paket betreffend die Übertragung der Live- XXXX und eines für die Highlight-Berichterstattung der übrigen Spiele erworben, wobei im Paket für die Live- XXXX keine (etwa mit den "Limited Highlights" für die verfahrensgegenständliche Lizenzperiode vergleichbaren) Rechte für Highlights enthalten gewesen seien.

Neben der zweitbeschwerdeführenden Partei hätten auch die erstbeschwerdeführende Partei und XXXX Gebote für die Free-TV-Rechte an der XXXX für die Saisonen 2015/16 bis 2017/18 abgegeben, wobei das Gebot von XXXX das höchste eines privaten Fernsehveranstalters (und damit insgesamt das zweithöchste nach jenem der zweitbeschwerdeführenden Partei) gewesen sei.

Die erstbeschwerdeführenden Partei habe für das Paket A1 einen Preis von EUR XXXX pro Saison (2015/16 bis 2017/18) geboten. Dies ebenfalls auf exklusiver Basis hinsichtlich Free-TV ohne Ausschluss der Verwertung im Pay-TV. Das Gebot hätte also die gleichzeitige Ausstrahlung des von der erstbeschwerdeführenden Partei gezeigten Live- XXXX im (österreichischen) Pay-TV, nicht aber durch einen anderen (österreichischen) Free-TV-Veranstalter ermöglicht. Der Erwerb der Pakete A2, C1 und C2 durch andere Fernsehveranstalter sei von der erstbeschwerdeführenden Partei nicht ausgeschlossen worden. Für die Pakete C1 und C2, welche zur Ausstrahlung einer Highlight-Sendung vom jeweiligen Spieltag (Dienstag oder Mittwoch) berechtigen und verpflichten würden, wobei deren Beginnzeit (frühestens 22:45 Uhr), Dauer (mindestens 24 Minuten) und Inhalt (Berichte über sämtliche Spiele des jeweiligen Spieltags) vorgegeben seien, seien EUR XXXX pro Saison geboten worden. Für den Fall der Vergabe des Pakets A2 an einen anderen Free-TV-Veranstalter seien wie von der zweitbeschwerdeführenden Partei ein Preisabschlag hinsichtlich des Gebots für A1 vorgesehen worden.

Dem gegenüber habe die erstbeschwerdeführende Partei für die Lizenzperiode 2012/13 bis 2014/15 einen Preis von EUR XXXX pro Saison für die Live- XXXX (zuzüglich jeweils EUR XXXX für zwei Highlights-Pakete) bezahlt.

XXXX habe ein Gebot für die Pakete A1 sowie C1 und C2 abgegeben und dafür einen Gesamtpreis von EUR XXXX für die Saison 2015/16, EUR

XXXX für die Saison 2016/17 und EUR XXXX für die Saison 2017/18 geboten, in Summe also ein Gebot von EUR XXXX , wobei durch das Gebot für das Paket A1 andere Free-TV-Anbieter ausgeschlossen werden sollten, andere Pay-TV-Anbieter jedoch nicht. Das Gebot sei also wie im Fall der beschwerdeführenden Parteien auf exklusiver Basis hinsichtlich Free-TV und ko-exklusiv gegenüber Pay-TV erfolgt. Für die Rechtepakete C1 und C2 allein (also ohne das Paket A1) sei nicht geboten worden. In der Gesamtsicht - also innerhalb des Gesamtgebotes - habe XXXX den Paketen C1 und C2 keinen bzw. kaum eigenständigen Wert beigemessen, sondern sei vielmehr davon ausgegangen, dass die Ausstrahlung der ausführlichen Highlights auf Basis der Pakete C1 und C2 ihr primär auf das Paket A1 gerichtetes Gebot aufwerte, da dadurch dem Produkt XXXX im Programm von XXXX mehr Präsenz eingeräumt werde.

Die zweitbeschwerdeführende Partei habe die Rechte an der XXXX für die Saisonen 2015/16 bis 2017/18 im dargestellten Umfang und um den oben genannten Preis erworben. Die erstbeschwerdeführende Partei und XXXX seien mit ihren Geboten nicht erfolgreich gewesen. Daneben werde " XXXX " der XXXX (wie auch schon in den Saisonen 2012/13 bis 2014/15) sämtliche Spiele der XXXX in den Saisonen 2015/16 bis 2017/18 in Österreich im Pay-TV ausstrahlen. Der von der erstbeschwerdeführenden Partei vorgesehene Abschlag für den Fall der Vergabe des Pakets A2 an einen Free-TV-Anbieter sei nicht schlagend geworden.

Das Gebot zum Erwerb der gegenständlichen Übertragungsrechte sei für die zweitbeschwerdeführende Partei durch den Generaldirektor abgegeben worden. Eine vorherige Zustimmung des Stiftungsrates sei nicht eingeholt worden.

2.2. Mit Schreiben vom 23.09.2014 sei XXXX zum Amtssachverständigen bestellt und mit der Erstellung eines Gutachtens zur Frage beauftragt worden, ob für die Übertragungsrechte an der XXXX für die Saisonen 2015/16 bis 2017/18 ein objektiver Marktpreis feststellbar sei und wenn ja, in welchem Preiskorridor ein solcher gelegen wäre, wobei im Rahmen der gutachterlichen Prüfung insbesondere auf die zugrunde liegende Marktstruktur und die in Frage kommenden Methoden der Preisfindung einzugehen sei.

Am 12.11.2014 habe der Amtssachverständige sein Gutachten vorgelegt, in dem im Rahmen einer Modellrechnung ein Preiskorridor für einen an Entscheidungsparametern privater Bieter orientierten simulierten Wettbewerbspreis für den speziellen Fall des Erwerbs der verfahrensgegenständlichen Übertragungsrechte errechnet werde. Dabei werde im Wesentlichen simuliert, dass der höchstbietende private Anbieter unter Beibehaltung seiner eigenen Entscheidungsvariablen, aber unter der Annahme der (höheren) Reichweiten und Werbetarife der zweitbeschwerdeführenden Partei, zu einem (je nach berechnetem Szenario um 17,5 % bis 24,1 %) höheren maximalen Gebotspreis kommen hätte können. Das Modell bilde ab, dass jeder Veranstalter, der den Wert seines Gebots nach üblichen Entscheidungsparametern privater Bieter bestimme, mit dem relativ höheren Reichweitenniveau und dem relativ höheren Werbetarifniveau der zweitbeschwerdeführenden Partei selbst zu einer ähnlichen Markteinschätzung bezüglich des angemessenen Preises kommen könne. Aus wettbewerbsökonomischer Sicht stelle der so berechnete Wettbewerbspreis den maximalen Preis dar, der unter Berücksichtigung der üblichen Entscheidungsparameter privater Bieter sowie unter Berücksichtigung von Reichweitenvorteilen der zweitbeschwerdeführenden Partei und einem höheren Werbetarifniveau der zweitbeschwerdeführenden Partei gerechtfertigt werden könne.

In der Zusammenfassung seines Gutachtens führe der Amtssachverständige wie folgt aus:

"Zusammenfassung

Zum Produkt Übertragungsrechte an der ‚ XXXX ' existieren kaum vergleichbare Produkte, womit diese Premium- XXXX -Übertragungen für Veranstalter schwer austauschbar sind. Die Rechte werden üblicherweise jeweils für drei Jahre in einem nicht transparenten Vergabeverfahren eines Exklusiv-Vermarkters unter anderem auf Basis des gebotenen Preises an einen Bieter vergeben. Die wesentlichen Eckpunkte der Vergabe- und Vertragsbedingungen werden fix durch einen Angebotsmonopolisten vorgegeben. Die Nachfrager nach nationalen Übertragungsrechten sind wenige private Veranstalter sowie der öffentlich-rechtliche Österreichische Rundfunk.

Unter den in diesem Fall vorliegenden besonderen Charakteristika des Produktes, des Marktes und des Vergabeverfahrens können Methoden zur Ermittlung eines Wettbewerbspreises (z.B. kostenbasierte Verfahren, Benchmarking oder die Analyse von Zeitreihen), wie sie in anderen Marktkonstellationen üblicherweise verwendet werden, nicht zur Anwendung kommen.

Im speziellen Fall der XXXX Übertragungsrechte wird der Marktpreis ausschließlich über nachfrageseitige Gebote in einem auktionsähnlichen Vergabeverfahren bestimmt. Wären im Vergabeverfahren ausschließlich miteinander vergleichbare private Nachfrager beteiligt, würde das reale Auktionsergebnis einem nachfrageseitigen Wettbewerbspreis entsprechen.

Im gegenständlichen Vergabeverfahren treten einerseits private Nachfrager und andererseits der öffentlich-rechtliche Nachfrager als Bieter auf. Zusätzlich zu den bei privaten Bietern üblichen Entscheidungsparametern über die Höhe eines angemessenen Gebots, berücksichtigt der öffentlich-rechtliche Veranstalter weitere Überlegungen bezüglich des öffentlich-rechtlichen Auftrags und er verfügt über eine privilegierte Finanzierungssituation.

In einer solchen Nachfragerkonstellation stellt sich ex-post die Frage, ob ein öffentlich- rechtlicher Anbieter Mittel aus der privilegierten Finanzierung herangezogen hat, um über einen Wettbewerbspreis, der ausschließlich auf Entscheidungsparametern privater Bieter basiert, mit seinem eigenen Gebot hinauszugehen. Um diese Frage beantworten zu können, muss als Referenzwert der maximale Wettbewerbspreis bekannt sein, der aufgrund der Entscheidungsparameter privater Bieter in diesem Vergabeverfahren gerechtfertigt sein kann. Dieser Wettbewerbspreis wird im Rahmen einer Simulation anhand objektiver und nachvollziehbarer Kriterien berechnet.

Zur Berechnung eines nicht durch einen öffentlich-rechtlichen Anbieter verzerrten Wettbewerbspreises sind dabei zwei Werte für die Höhe von Geboten von besonderer Bedeutung.

1. Das höchste reale private Gebot stellt den Bezugspunkt dar, in welchem anzunehmen ist, dass in die Entscheidung zur Festlegung dieser konkreten Gebotshöhe alle üblichen Entscheidungsparameter von privaten Bietern eingeflossen sind und daher dieser Wert nicht durch öffentlich-rechtliche Entscheidungskriterien wettbewerblich verzerrt sein kann.

2. Die zweite (simulierte) Gebotshöhe basiert auf dem gerade genannten Referenzwert, berücksichtigt aber innerhalb der Entscheidungsparameter von privaten Bietern die Möglichkeit, vom tatsächlichen Höchstgebot abweichende Annahmen im Bereich einer höheren relativen Reichweite sowie eines höheren relativen Werbetarifniveaus im Umfeld der XXXX Übertragungen zu treffen.

Mittels einer Simulation kann unter der Annahme plausibilisierter Werte für Unterschiede in Reichweiten und Werbetarifniveau ein maximaler Zuschlag auf das höchste reale private Gebot berechnet werden. Aus rein wettbewerbsökonomischer Sicht stellt dieser berechnete Wettbewerbspreis den maximalen Preis dar, der unter Anwendung der üblichen Entscheidungsparameter von privaten Bietern im konkreten Fall gerechtfertigt sein kann.

Die Berechnungen für den Wettbewerbspreis wurden mit den empirisch beim ORF relativ zum Markt vorliegenden Größenordnungen der Parameter Reichweite und Werbetarifniveau im Umfeld der XXXX Übertragungen durchgeführt. Die Simulation ergibt einen möglichen maximalen prozentuellen Zuschlag auf das höchste tatsächlich abgegebene private Gebot in einer Höhe von 17,5 % bis 24,1 %.

Ob es zulässig wäre, dass der ORF mit seinem tatsächlichen Gebot gegebenenfalls über diesen Wert aufgrund einer besonderen Berücksichtigung der Erfüllung seines öffentlich-rechtlichen Auftrags hinausgehen könnte, ist eine juristische Frage bzw. eine Frage der rechtlichen Rahmenbedingungen und war daher nicht im Rahmen dieses Gutachtens zu klären."

Mit Schreiben vom 24.02.2015 habe die belangte Behörde den Amtssachverständigen beauftragt, sein Gutachten vom 12.11.2014 im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 29.01.2015 dahingehend zu ergänzen, dass 1.) unter Zugrundelegung der von der erstbeschwerdeführenden Partei vorgelegten Daten aus dem Teletest weitere Szenarien gemäß der im Gutachten entwickelten Formel berechnet werden würden und 2.) ausgeführt werden würde, ob und inwieweit der tatsächliche Umfang der im Umfeld der Übertragung der XXXX gesendeten Werbung Auswirkungen auf die im Gutachten angenommene Differenz der Werbetarifniveaus haben könne. Dieser Gutachtensauftrag sei den beschwerdeführenden Parteien mit Schreiben vom 02.03.2015 zur Kenntnis übermittelt worden.

Am 27.03.2015 habe der Amtssachverständige XXXX der belangten Behörde das Ergänzungsgutachten "Wettbewerbspreis für Übertragungsrechte an der XXXX " vorgelegt. Darin seien zunächst unter Zugrundelegung der von der erstbeschwerdeführenden Partei vorgelegten Daten aus dem Teletest weitere Szenarien gemäß der im Gutachten vom 12.11.2014 entwickelten Formel berechnet worden, wobei insgesamt sechs Vergleiche angestellt worden seien. Dabei seien vom Amtssachverständigen Abweichungen der Vergleichsbasis soweit möglich eliminiert bzw. im Übrigen offengelegt worden. Die durchgeführten Vergleiche hätten in der Simulation Werte für den möglichen Zuschlag auf das höchste tatsächlich abgegebene private Gebot in Prozent im Bereich von 17,6 % bis 30,5 % ergeben und seien somit im Bereich der Bandbreite aus dem Gutachten vom 12.11.2014 (17,5 % bis 24,1 %) gelegen.

Zum Zusammenhang von Werbetarifniveau und Menge der Werbung habe der Amtssachverständige eine Anpassung des Werbetarifniveaus in der Simulation nach unten aufgrund höherer in das Modell einfließender Werbemengen nicht für angezeigt erachtet. Die Analyse der Daten zeige, dass das Werbemengenpotential der zweitbeschwerdeführenden Partei im Umfeld von Übertragungen der XXXX bzw. der XXXX in einer mit realen Werbemengen privater Anbieter vergleichbaren Größenordnung liege. Anhand der vorliegenden Daten sei bei steigender Werbemenge kein sinkender (sondern eher ein steigender) Werbetarif zu erkennen.

Das Ergänzungsgutachten sei den Beschwerdeführern mit Schreiben der belangten Behörde jeweils vom 27.03.2015 übermittelt worden.

In der Zusammenfassung seines Gutachtens habe der Amtssachverständige wie folgt ausgeführt:

"Zusammenfassung

Ergänzung von Szenarien mittels Teletest-Daten

Laut Gutachtensauftrag wurden unter Zugrundelegung der von XXXX vorgelegten Daten aus dem Teletest weitere Szenarien gemäß der im Gutachten entwickelten Formel berechnet. Insgesamt wurden sechs Vergleiche und Berechnungen angestellt.

Die durchgeführten Vergleiche ergeben in der Simulation Werte für den Zuschlag auf das höchste tatsächlich abgegebene private Gebot in Prozent im Bereich von 17,6 % bis 30,5 %. Bei jenen Vergleichen, wo eine relativ geringe strukturelle Abweichung der Vergleichsbasis und daher eine relativ hohe Vergleichbarkeit besteht (Vergleiche 3, 5 und 6) ergeben sich Werte von 21,1 %, 18,2 % und 30,5 %. Der Mittelwert aus diesen drei Vergleichen liegt bei 23,27 %.

Im Gutachten vom 12. November 2014 ergab sich mit den dort verwendeten Daten und Vergleichen eine entsprechende Bandbreite von 17,5 % bis 24,1 %. Die hier durchgeführte ergänzende Datenanalyse und Berechnung weiterer Szenarien zeigt, dass es plausibel ist, für den ORF im Simulationsmodell ein relativ höheres direktes Erlöspotential als ein privater Höchstbieter anzunehmen. Die im Ergänzungsgutachten berechneten Werte liegen im Bereich der im Gutachten vom 12. November 2014 bereits dargestellten Ergebnisse.

Untersuchung des Zusammenhangs von Werbetarifniveau und Menge der Werbung

Laut Gutachtensauftrag wurde untersucht, inwieweit der tatsächliche Umfang der im Umfeld der Übertragung der XXXX gesendeten Werbung Auswirkungen auf die im Gutachten angenommene Differenz der Werbetarifniveaus haben könnte.

Werbemengenpotential: Die Analyse der Daten zeigt, dass das Werbemengenpotential des ORF im Umfeld von XXXX bzw. XXXX Übertragungen in einer mit realen Werbemengen privater Anbieter vergleichbaren Größenordnung liegt.

Die Untersuchung der Abhängigkeit zwischen Werbemenge und Tarifniveau wurde auf drei Ebenen - nämlich dem gesamten Fernsehwerbemarkt, auf Ebene eines einzelnen Unternehmens sowie auf Ebene eines einzelnen Unternehmens im Umfeld von XXXX - Übertragungen - durchgeführt. Für die Simulation ist die Betrachtungsebene eines einzelnen Unternehmens im Umfeld von XXXX -Übertragungen relevant.

Gesamtmarkt: Einschlägige Berichte aus Deutschland und Großbritannien gehen in einer Gesamtsicht für den Fernsehwerbemarkt davon aus, dass eine Ausdehnung von Werbezeiten mittel- und langfristig zu einem sinkenden Werbetarifniveau führt.

Einzelnes Unternehmen: Auf der Ebene von Einzelunternehmen ist der Zusammenhang sinkender Werbetarife bei steigendem Angebot nicht zwingend gegeben. Die Betrachtung von Einzelunternehmen ergibt, dass eine Erhöhung der Werbemenge eher zu steigenden durchschnittlichen Werbetarifen für diesen Anbieter führen kann. Diese Sichtweise ergibt sich zum Beispiel aus einem Sonderbericht der KEF aus Deutschland.

Einzelnes Unternehmen im Umfeld von XXXX -Übertragungen: Bei der gegenständlichen Simulation geht es konkret um relative Werbetarifniveaus im Umfeld von XXXX League Übertragungen und nicht um Tarifniveaus des gesamten Fernsehwerbemarkts. Aus diesem Grund wurde der Zusammenhang zwischen angebotener Werbemenge und dem Werbetarifniveau im Umfeld von XXXX -Übertragungen anhand der vorliegenden Daten analysiert. Alle diesbezüglich durchgeführten Berechnungen zeigen, dass eher ein Zusammenhang von steigenden Werbetarifen bei steigender Werbemenge existiert. Auf Basis dieser Ergebnisse ist daher in der Simulation keine Anpassung des Werbetarifniveaus nach unten aufgrund höherer in das Modell einfließender Werbemengen notwendig."

2.3. Im Rahmen der Beweiswürdigung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass der Amtssachverständige, die Beschwerde und das von der erstbeschwerdeführenden Partei vorgelegte Gutachten von XXXX würden im Ergebnis davon ausgehen, dass ein Wettbewerbspreis für die Übertragungsrechte an der XXXX nur anhand eines "Simulationsmodells" (auch wenn XXXX seine Wirtschaftlichkeitsrechnung aus Sicht eines abstrakten Marktteilnehmers nicht "Simulationsmodell" nenne) aus Sicht des Nachfragers berechnet werden könne, der Wettbewerbspreis also anhand eines "abstrakten" Marktteilnehmers anzunehmen sei.

Soweit die erstbeschwerdeführende Partei (etwa in ihrer Stellungnahme vom 23.12.2014) gleichzeitig die vom Amtssachverständigen vorgenommene "ex-post"-Betrachtung kritisiere, sei darauf hinzuweisen, dass dies dem Gutachtensauftrag (Frage nach einem "objektiven Marktpreis") entspreche, der seinerseits wiederum von der nach § 31c Abs 1 ORF-G maßgeblichen Problemstellung ausgehe. Die im Nachhinein anzustellende Überprüfung, ob sich der im Rahmen eines bestimmten Erwerbsvorganges von der zweitbeschwerdeführenden Partei bezahlte Preis als "wettbewerbsverzerrend" iSd Bestimmung darstelle, also nur durch Heranziehung von Mitteln aus dem Programmentgelt erreicht werden könne, könne schon denklogisch nur durch einen nachträglichen Vergleich mit dem (hypothetischen) Gebot eines Anbieters, der nicht über die privilegierte Finanzierung der zweitbeschwerdeführenden Partei verfüge, vorgenommen werden. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei somit eine "ex-post"-Überprüfung einer bereits getroffenen Entscheidung, nicht aber etwa eine "Vorab-Genehmigung" für die zweitbeschwerdeführende Partei, wobei auch die Entscheidung der zweitbeschwerdeführenden Partei für die Zukunft getroffen worden und im Gutachten überprüft worden sei, ob die dafür getätigten Annahmen aufgrund der Erfahrungen aus der Vergangenheit plausibel seien bzw. sein könnten.

Die Reichweite der Simulation sei vom Amtssachverständigen durchwegs klargestellt worden. Die Einzelfallbezogenheit (= Erwerbsvorgang) habe sich auch inhaltlich aus der Errechnung verschiedener, konkreter aufgezeigter Szenarien ergeben. Kern der Simulation sei es folglich, zur Berechnung eines Wettbewerbspreises die zweitbeschwerdeführende Partei für den konkreten Erwerbsvorgang als (nicht von öffentlich-rechtlichem Auftrag und Gebührenfinanzierung beeinflussten) Privaten zu simulieren. Vom tatsächlichen privaten Höchstgebot könne aber nur dann abgewichen werden, wenn im Rahmen der gegenständlichen bzw. von vergleichbaren XXXX übertragungen von konkreten höheren Reichweitenvorteilen und/oder höheren Werbetarifen ausgegangen werden könne. Könne ein solcher Vorteil gegenüber den konkurrierenden Bietern im Zusammenhang mit bestimmten Programminhalten nicht plausibel dargestellt werden, würde auch das zulässige (wettbewerbskonforme) Höchstgebot der zweitbeschwerdeführenden Partei nicht von deren Geboten abweichen. Die von der zweitbeschwerdeführenden Partei befürchtete Generalisierung sei dem Gutachten somit nicht zu entnehmen.

Der "Wettbewerbspreis" als "zulässiger Höchstpreis" sei für die zweitbeschwerdeführende Partei iSd § 31c Abs 1 ORF-G jener Preis, der sich bei Ausklammerung der Gebührenfinanzierung der zweitbeschwerdeführenden Partei (§ 31c Abs 1: "aus Programmentgelt zufließende Mittel") ergeben würde, nicht aber jener, der sich bei gänzlicher Abwesenheit der zweitbeschwerdeführenden Partei aufgrund der übrigen Gebote bilde.

Dem Zweck der Berechnung eines solchen Wettbewerbspreises diene aber das Modell des Amtssachverständigen in schlüssiger Weise, wenn dort ausgehend von dem - von öffentlich- rechtlichen Erwägungen nicht beeinflussten - privaten Höchstgebot erwogen werde, inwiefern für die zweitbeschwerdeführende Partei aufgrund der Kriterien Reichweite und Werbetarif, bei denen es sich ebenfalls um (nicht vom öffentlich-rechtlichen Auftrag der zweitbeschwerdeführenden Partei abhängige) Marktergebnisse bzw. um Parameter, die nicht reguliert seien, handle, eine Abweichung von diesem Gebot möglich sei.

Im Ergebnis unterscheide sich das Modell des Amtssachverständigen von jenem der zweitbeschwerdeführenden Partei ( XXXX ) also im Wesentlichen durch die Heranziehung des privaten Höchstgebots, statt des Gebots eines fiktiven durchschnittlichen Fernsehveranstalters, als Referenzwert und die Berücksichtigung eines indirekten bzw. strategischen Nutzens der Übertragung der XXXX . Die zweitbeschwerdeführende Partei werde also mit ihrer eigenen "Größe" (Reichweite, Werbetarifniveau) berücksichtigt und nicht als "durchschnittliche" Anbieterin.

Soweit die erstbeschwerdeführende Partei kritisiere, dass es den im Modell des Amtssachverständigen simulierten abstrakten privaten Marktteilnehmer mit dem Reichweiten- und Erlöspotential der zweitbeschwerdeführenden Partei nicht gebe, könne dies die Schlüssigkeit des Gutachtens schon insofern nicht erschüttern, als es das Wesen der Simulation darstelle, einen hypothetischen maximalen Preis als Referenzwert für die zweitbeschwerdeführende Partei zu bestimmen, und insofern auch gegenüber dem Modell der erstbeschwerdeführenden Partei einzuwenden wäre, dass der von ihr angenommene "durchschnittliche" Free-TV-Anbieter in der Realität nicht existiere. Entscheidend sei vielmehr, dass die Simulation des Amtssachverständigen in sich konsistent und nachvollziehbar sei, als sie im Gegensatz zu jenem der erstbeschwerdeführenden Partei einem klaren und offengelegten Konzept folge, wonach der "simulierte" Bieter (die zweitbeschwerdeführende Partei in der Situation eines Privaten) durch "Wegdenken" sämtlicher von Gebührenfinanzierung und öffentlich-rechtlichem Auftrag beeinflusster Kriterien zu bilden sei. Im Modell des Amtssachverständigen würden alle üblicherweise von privaten Veranstaltern herangezogenen Entscheidungsparameter (zB indirekte Erlöse, strategischer Wert) in die Modellierung einbezogen werden. Dem gegenüber sei das Modell der erstbeschwerdeführenden Partei etwa dort inkonsequent, wo - abweichend vom grundsätzlich abstrakten Zugang, einen Wettbewerbspreis anhand der Situation eines durchschnittlichen privaten Anbieters herzuleiten - die Berücksichtigung einer durch die Übertragung der XXXX erzielbaren Imageverbesserung konkret "auf den ORF bezogen" verneint werde. In diesem Ansatz solle die zweitbeschwerdeführende Partei zwar als Privater simuliert werden, aber es würden eben nicht alle Entscheidungskriterien eines privaten Bieters in die Berechnung einbezogen werden. Das Gleiche gelte für die - insbesondere in der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2015 geäußerte - Kritik der erstbeschwerdeführenden Partei, wonach der Amtssachverständige konkrete Daten mit Annahmen vermengt habe: Dass einerseits Annahmen getroffen werden würden, andererseits aber schlussendlich die Berechnung eines Wettbewerbspreises durch Einfügung konkreter Werte durchgeführt werde, liege in der Natur des herausgearbeiteten Simulationsmodells und sei dem Grunde nach nicht zu kritisieren. Entscheidend sei vielmehr, dass der Amtssachverständige in sich konsistent - nämlich vor dem Hintergrund des Zwecks der Simulation (die zweitbeschwerdeführende Partei "als Privater") - und im Einzelnen nachvollziehbar begründet habe, welche Annahmen er treffe, sowie dass die herangezogenen - überwiegend von der erstbeschwerdeführenden Partei vorgelegten - konkreten Daten entsprechend nachvollziehbar bzw. plausibilisiert seien. Ausgehend vom vorliegenden Gutachten könne anhand des realen privaten Höchstbieters als Basis sowie der klar nachvollziehbaren Reichweiten- und Tarifniveauunterschiede für die zweitbeschwerdeführende Partei ein maximaler Wettbewerbspreis berechnet werden.

Das Gutachten folge dem nachvollziehbaren Unterscheidungskriterium, wonach (nur) jene Modellparameter als variabel anzusetzen seien, die nicht von den Vorgaben des ORF-G, also dem öffentlich-rechtlichen Auftrag, der Gebührenfinanzierung und der sich daraus ergebenden behördlichen Regulierung, beeinflusst seien, nämlich die direkten Werbeerlöse, die sich aus Reichweite und Werbetarifniveau ergeben würden. Im Gegensatz dazu seien die anderen Modellgrößen vom öffentlich-rechtlichen Auftrag abhängig und würden zur Simulation als konstant zum privaten Höchstgebot definiert werden. Einen derart nachvollziehbaren Zugang, der gleichermaßen auf die in Österreich tätigen privaten Anbieter (durch die sich das private Höchstgebot ergebe) wie auf die zweitbeschwerdeführende Partei (die zu diesen aufgrund ihrer tatsächlichen Größe in ein Verhältnis gesetzt werde) zurückzuführen sei, fehle es an den Zugängen der erstbeschwerdeführenden Partei, die einen gänzlich abstrakten Anbieter simuliere, dessen Kosten- und Erlössituation sich weder von jener der beteiligten privaten Bieter noch von jener der zweitbeschwerdeführenden Partei ableiten lasse.

Als unbeeinflusst vom öffentlich-rechtlichen Auftrag seien vom Amtssachverständigen die direkten Werbeerlöse im Umfeld der Übertragungen der XXXX identifiziert worden, die sich aus erwarteten Reichweiten und Werbetarifen ergeben würden. So seien etwa die Werbetarife der zweitbeschwerdeführenden Partei in § 31c Abs 1 Z 2 ORF-G ausdrücklich nur "nach unten" reguliert. Die Positionen würden im Rahmen der Simulation variabel gesetzt werden. Ein Überbieten des privaten Höchstgebotes durch die zweitbeschwerdeführende Partei sei also wettbewerbsneutral dann (und nur dann) zulässig, wenn diese mit höheren direkten Werbeerlösen im Umfeld der Übertragungen der Spiele der XXXX rechnen könne. Diese Annahme entspreche schlüssig dem grundsätzlichen Zugang des Gutachtens und werde auch von der erstbeschwerdeführenden Partei nicht prinzipiell in Frage gestellt. Diese kritisiere jedoch, neben dem Anknüpfungspunkt "Höchstgebot" für die Simulation, die konkret angenommenen Differenzen sowohl in Hinblick auf die Werbetarife als auch auf die Reichweitenvorteile.

In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass die Annahmen zu Werbetarif und Reichweitenvorteilen lediglich der Erstellung von (plausiblen und konkreten) Szenarien dienen würden, nicht aber zur Berechnung eines fixen Vorteils der zweitbeschwerdeführenden Partei, beruhe doch auch die Kalkulation eines Gebots der zweitbeschwerdeführenden Partei wie eines privaten Veranstalters auf einer Einschätzung zukünftiger Erlösmöglichkeiten (ua) aufgrund von Erfahrungen aus der Vergangenheit (hinsichtlich XXXX übertragungen). So seien im Gutachten des Amtssachverständigen Reichweitenvorteile der zweitbeschwerdeführenden Partei von 15 bis 20 % plausibilisiert worden. Insofern schade es auch nicht, dass der Großteil der Vergleiche zwischen den Beschwerdeführern angestellt worden seien, obwohl sich letztlich herausgestellt habe, dass das private Höchstgebot, das den Vergleichsmaßstab für die Simulation darstelle, von der erstbeschwerdeführenden Partei abgegeben worden sei. Einerseits würden nämlich die erstbeschwerdeführende Partei und XXXX über eine vergleichbare Marktstellung verfügen, sodass ein ähnlicher "Größenvorteil" der zweitbeschwerdeführenden Partei angenommen werden könne, und andererseits zeige der im Gutachten zwischen den Beschwerdeführern vorgenommene Vergleich in Hinblick auf Übertragungen von Spielen des österreichischen XXXX (zumindest) eine ähnliche Tendenz, nämlich einen deutlichen Reichweitenvorteil der zweitbeschwerdeführenden Partei. Die Plausibilität der schließlich berechneten Szenarien ergebe sich insbesondere daraus, dass alle angestellten Vergleiche ähnliche Ergebnisse - nämlich Reichweiten- und Tarifniveauvorteile der zweitbeschwerdeführenden Partei - ergeben würden. Dies widerspreche der - unbelegten - Behauptung im Gutachten von XXXX , wonach die Zahl der Zuseher der XXXX unabhängig vom ausstrahlenden Sender sei.

Damit erweise es sich - entgegen der Kritik der erstbeschwerdeführenden Partei - auch nicht als problematisch, dass als ein Ausgangswert für die vom Amtssachverständigen berechneten Szenarien eine diesbezügliche Angabe des Generaldirektors der zweitbeschwerdeführenden Partei gegenüber dem Stiftungsrat herangezogen worden sei, stelle diese doch nur die Grundlage für eines von mehreren Szenarien dar, während gleichzeitig einerseits aus Sicht des Generaldirektors, andererseits aufgrund der vorliegenden weiteren Daten, nicht ersichtlich sei, dass diese Einschätzung nicht auf bestehenden Erfahrungswerten beruhe.

Soweit die erstbeschwerdeführende Partei hinsichtlich der angenommenen Reichweiten- und Werbetarifvorteilte in ihrer Stellungnahme vom 21.01.2015 sowie im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2015 insbesondere die Datenbasis für die Annahmen des Amtssachverständigen als zu klein kritisiere und dazu Daten aus dem Teletest vorgelegt habe, habe die belangte Behörde dies zum Anlass genommen, den Amtssachverständigen mit der Erstellung eines Ergänzungsgutachtens unter Zugrundelegung der vorgelegten Daten zu beauftragen. Dieses bestätige die Annahmen des ursprünglichen Gutachtens, würden doch alle dort zusätzlich (und unter näher begründeter Ausblendung verzerrender Unterschiede der verglichenen Spiele) berechneten Szenarien im Rahmen der schon zuvor vorliegenden Ergebnisse liegen. In diesem Zusammenhang habe der Amtssachverständige auch nochmals nachvollziehbar dargelegt, dass aufgrund der Problematik der eingeschränkten Vergleichbarkeit unterschiedlicher XXXX übertragungen in zeitlicher oder inhaltlicher Hinsicht ein bestimmter Einzelvergleich keinen allgemeingültigen Wert liefere, und die Schwächen der Vergleiche auch im Einzelnen offengelegt werden würden. Insgesamt sei jedoch auf eine Reihe von Vergleichen zurückgegriffen worden, wodurch sich ein "sicherer Bereich" ergebe, innerhalb dessen mögliche Verzerrungen, wie sie sich bei der Heranziehung eines Einzelvergleichs ergeben könnten, vernachlässigbar seien.

Die von der erstbeschwerdeführenden Partei in Vorbereitung der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2015 vorgelegten Daten würden Reichweiten-, Tarif- und darauf aufbauend Erlöswerte aus dem Teletest für XXXX übertragungen auf ORF eins und XXXX ( XXXX auf ORF eins in der Saison 2011/12, XXXX auf ORF eins in der Saison 2013/14, XXXX auf XXXX in der Saison 2013/14) umfassen, wobei hinsichtlich der Zahlen von der erstbeschwerdeführenden Partei, nicht aber für die zweitbeschwerdeführende Partei, zwischen Einnahmen aus "klassischer" Werbung und solchen "inklusive Sonderwerbeformen" unterschieden werde. Der Amtssachverständige habe zur Berechnung der Szenarien im Ergänzungsgutachten in Hinblick auf die Werbetarife jeweils die Werte für "klassische" Werbeformen herangezogen, weil nur ein Vergleich von gleichen Werbeformen einen relevanten, nicht verzerrten Eingangswert für das Simulationsmodell ergebe.

Mit dem Vorbringen der erstbeschwerdeführenden Partei werde nicht aufgezeigt, dass bestimmte werbliche Inhalte, die für die erstbeschwerdeführende Partei in der Auswertung "inklusive Sonderwerbeformen" erfasst seien, auch von der zweitbeschwerdeführenden Partei in gleicher Weise angeboten werden würden, dort aber in der Auswertung für "klassische" Werbung enthalten seien. Es sei nämlich gerade nicht ersichtlich, dass es sich bei den genannten Sonderwerbeformen der erstbeschwerdeführenden Partei - auch wenn diese die Dauer von klassischen Werbespots aufweisen würden - um bloße Erst- und Letztplatzierungen innerhalb eines (als "klassische" Werbung erfassten) Werbeblocks handeln würde. Die Auswertungen würden sich immer auf ganze Werbeblöcke beziehen. Davon scheine auch die zweitbeschwerdeführende Partei auszugehen, wenn diese vorbringe, dass Zuschläge für Platzierungen im Rahmen der Teletest-Auswertung für beide beschwerdeführenden Parteien nicht erfasst seien. Vielmehr ergebe sich schon aus der Bezeichnung dieser Werbeformen als "Splits, Cut-Ins und Single Spots", dass es sich um eigene (Sonder‑)Werbeformen handle, die nicht lediglich auf "best positioning" beruhen würden. Darüber hinaus umfasse die Auswertung "inklusive Sonderwerbeformen" auch noch sogenanntes "Formatsponsoring". Diese Ansicht werde dadurch erhärtet, dass die zweitbeschwerdeführende Partei die genannten Sonderwerbeformen in ihrer Tarifliste gar nicht ausweise. Zudem sei nicht anzunehmen, dass die erstbeschwerdeführende Partei nicht auch (zusätzlich) für die Erst- und Letztplatzierung innerhalb von Werbeblocks Zuschläge verlange, betone sie doch selbst das Absinken der Reichweite während eines Werbeblocks. Ein Abweichen des Gutachtens von der übereinstimmenden Darstellung der Verfahrensparteien liege somit entgegen der Ansicht der erstbeschwerdeführenden Partei nicht vor.

Zwar sei der Auftrag zur Erstattung des Ergänzungsgutachtens dahingehend formuliert worden, weitere Szenarien "unter Zugrundelegung der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Daten aus dem Teletest" zu berechnen, jedoch sei er unzweifelhaft darauf gerichtet, die (von der erstbeschwerdeführenden Partei als zu eng kritisierte) Datenbasis für die im ursprünglichen Gutachten berechneten Szenarien zu verbreitern, und sei zudem jedenfalls in Verbindung mit dem ursprünglichen Gutachtensauftrag zu lesen, womit schon grundsätzlich jede Tätigkeit des Sachverständigen, die zur Plausibilisierung eines "Wettbewerbspreises" diene, als vom Gutachtensauftrag gedeckt anzusehen sei. Die von der erstbeschwerdeführenden Partei vorgelegten Daten würden Werte für die Übertragung der XXXX 2011/12 durch die zweitbeschwerdeführende Partei enthalten. Daten für die in der gleichen Saison auf XXXX übertragenen Spiele der XXXX seien dem gegenüber in der Datenübermittlung der erstbeschwerdeführenden Partei nicht enthalten gewesen. Es scheine somit nachvollziehbar, wenn der Amtssachverständige diese selbst und über die gleiche Datenquelle (AGTT) beschafft habe.

Der weiteren Kritik, wonach dieser Vergleich zudem inhaltlich unbrauchbar sei, sei zu entgegnen, dass der Amtssachverständige ganz allgemein auf im Einzelnen bestehende Probleme hinsichtlich der Vergleichbarkeit hingewiesen und daher auch nicht einen einzelnen Vergleich absolut gesetzt, sondern mehrere Vergleiche zur Plausibilisierung seines Ergebnisses herangezogen habe. Schließlich sei zur Kritik, die herangezogenen Daten seien "falsch", darauf zu verweisen, dass durch die eigene Auswertung der erstbeschwerdeführenden Partei in Hinblick auf die Übertragungen der XXXX XXXX in der Saison 2011/12 (ausgehend von dessen Anhang 1) jedenfalls keine rechnerische Unrichtigkeit des Ergänzungsgutachtens aufgezeigt werde, sondern allenfalls Differenzen in Bezug auf die einzubeziehenden Werbeblöcke bestehen würden, wobei nicht ersichtlich sei, dass diese im Ergebnis etwas an der (auch) durch diesen Vergleich nachgewiesenen Tendenz ändern könnten.

Im Rahmen des Ergänzungsgutachtens sei auch auf den Einwand der erstbeschwerdeführende Partei eingegangen worden, wonach die Herangehensweise des Gutachtens, für die als Privaten "simulierte" erstbeschwerdeführende Partei die Werbemenge eines privaten Anbieters anzunehmen, wie es dem dargestellten grundsätzlichen Zugang des Gutachtens entspreche, nicht haltbar sei.

Auch insofern komme das Ergänzungsgutachten zu dem empirisch nachvollziehbaren Ergebnis, dass eine Korrektur der Annahme, wonach für die simulierte zweitbeschwerdeführende Partei von der Werbemenge eines privaten Bieters ausgegangen werden könne, nicht angezeigt sei, zeige doch die angestellte Analyse von XXXX übertragungen auf ORF und auf XXXX in den Saisonen 2011/12 und 2013/14 keine negative, sondern sogar eine leicht positive Korrelation zwischen angebotener Werbemenge und Tarif. Mit anderen Worten: Bei Spielen, für die ein hoher Tarif angesetzt worden sei, habe von beiden Veranstaltern nicht weniger, sondern sogar regelmäßig mehr Werbung verkauft werden können. Dies scheine auch die erstbeschwerdeführende Partei anzuerkennen, wenn sie in ihrer Stellungnahme zum Ergänzungsgutachten vom 29.04.2015 ausführe, dass eine festgestellte Korrelation nicht mit einer kausalen Beziehung zwischen den untersuchten Merkmalen gleichgesetzt werden dürfe und die vom Amtssachverständigen festgestellte Korrelation zwischen (hoher) Werbemenge und (hohem) Tarif dahingehend zu interpretieren sei, dass sowohl die Höhe des Werbetarifs als auch die absetzbare Werbemenge naheliegender Weise von der Attraktivität des zugrunde liegenden TV-Ereignisses abhängen würden und somit der Fernsehveranstalter bei attraktiven Spielen über eine höhere Preissetzungsmacht verfüge. Mit dieser Interpretation werde aber gerade nicht die von der erstbeschwerdeführenden Partei behauptete (negative) Korrelation belegt, wonach der Werbetarif der zweitbeschwerdeführenden Partei im Fall der Annahme einer steigenden Werbemenge jedenfalls sinken müsse. Soweit die erstbeschwerdeführende Partei dazu überdies auf sinkende Reichweiten (und damit Tarife) innerhalb von längeren Werbeblöcken verweise ("Werbeblockreichweite"), lasse sich der damit suggerierte (zwingende) Zusammenhang zwischen Werbedauer und Werbetarif eben nicht mit den empirischen Darstellungen des Sachverständigen sowie Teilen des eigenen Vorbringens der erstbeschwerdeführenden Partei in Übereinstimmung bringen. Zudem sei darauf hinzuweisen, dass höhere Werbemengen sich - je nach Programmgestaltung - nicht zwingend ausschließlich in längeren Werbeblöcken niederschlagen müssten. Auch werde von der erstbeschwerdeführenden Partei zudem zum Niveau der Werbetarife der zweitbeschwerdeführenden Partei im Umfeld von XXXX übertragungen (auch) auf dessen "besondere Marktposition" verwiesen, ohne aber näher auszuführen, worin diese gelegen wäre.

Nicht nachvollziehbar sei in diesem Zusammenhang die Kritik der erstbeschwerdeführenden Partei an den Ausführungen des Sachverständigen zu möglichen Auswirkungen der Veränderung der Werbemenge im gesamten TV-Markt bzw. für einen Anbieter, werde darin doch lediglich dargelegt, dass auch Überlegungen zu Veränderungen auf diesen Ebenen nicht zwingend für eine negative Korrelation zwischen Werbemenge und Werbetarif sprechen würden. Als relevant werde in der Folge jedoch die Werbemenge im Umfeld von XXXX übertragungen erachtet, wobei die zu anderen Ebenen angestellten Betrachtungen darauf nicht übertragen werden könnten.

Im Ergebnis sei somit keine Korrektur der Annahme vorzunehmen, wonach die "als Private" simulierte zweitbeschwerdeführende Partei (auch) hinsichtlich der Werbemenge über dieselben Möglichkeiten verfüge wie jener private Fernsehveranstalter, dessen Gebot die Bezugsgröße für die Berechnung des maximal zulässigen Preises darstelle.

2.3.1. Die erstbeschwerdeführende Partei habe in der Beschwerde Angaben zur Höhe des von ihr für die gegenständlichen Übertragungsrechte abgegebenen Gebotes sowie zum Preis, zu dem sie die Übertragungsrechte an der XXXX für die Saisonen 2012/13 bis 2014/15 erworben habe, gemacht, gleichzeitig eine um diese Informationen geschwärzte Version der Beschwerde vorgelegt und der zweitbeschwerdeführenden Partei nur die "nicht vertrauliche" Version der Beschwerde übermittelt bzw. die "vertrauliche" Version gemäß § 17 Abs 3 AVG von der Akteneinsicht auszunehmen beantragt.

Die zweitbeschwerdeführende Partei habe Unterlagen "nur für die Behörde" vorgelegt bzw. beantragt, diese von der Akteneinsicht auszunehmen, und zwar einerseits mit Schreiben vom 13.06.2014 ("Konzept des ORF über die Kriterien für die Sendeauswahl sowie über die Evaluierung von ORF XXXX - Produktionen", "Management Info zur XXXX -Ausschreibung 2015-2018") und andererseits mit Schreiben vom 23.12.2014 ("Ausschnitt aus dem ORF- XXXX Vertrag zum Erwerb der Übertragungsrechte für die XXXX ").

Sämtliche Akteninhalte - also auch diejenigen, auf die sich die dargestellten Anträge der beschwerdeführenden Parteien auf Ausnahme von der Akteneinsicht bezogen hätten - seien der jeweils anderen Verfahrenspartei von der belangten Behörde zur Kenntnis gebracht worden.

2.4. In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde im Wesentlichen Folgendes aus:

2.4.1. Im vorliegenden Fall sei zu prüfen, ob der Erwerb der Übertragungsrechte an der XXXX , deren Preis unbestritten sowohl insgesamt als auch für jeweils eine Saison EUR XXXX überschritten habe, gemäß § 21 Abs 2 Z 11 ORF-G der Zustimmung des Stiftungsrates bedurft hätte. Nach dieser Bestimmung sei zum Erwerb und zur Veräußerung von Patent- und von Verwertungsrechten an Urheberrechten, deren Wert im Einzelfall EUR XXXX übersteige, die Zustimmung des Stiftungsrates notwendig. Eine derartige Zustimmung sei seitens des Generaldirektors unbestrittener Weise nicht eingeholt worden.

Zunächst sei es auch für die belangte Behörde unzweifelhaft, dass weder die Leistung des XXXX veranstalters noch XXXX darbietungen an sich urheberrechtlichen Schutz genießen würden, da beide keine schutzfähigen Werke iSd § 1 UrhG darstellen würden. Insbesondere werde die XXXX liche Darbietung nach herrschender Ansicht nicht als Werk der Literatur oder Kunst angesehen und es bestehe nach österreichischer Rechtslage auch weder zum Schutz des einzelnen Wettkampfteilnehmers noch zugunsten des Veranstalters ein entsprechendes Sonderschutzrecht. Das bloße Recht, als Fernsehveranstalter eine XXXX veranstaltung zu übertragen, stelle somit jedenfalls kein Verwertungsrecht an Urheberrechten iSd § 21 Abs 2 Z 11 ORF-G dar.

Dem gegenüber liege sehr wohl ein Werk im iSd § 1 UrhG vor, wenn von einem Fernsehveranstalter nicht das bloße Recht, von einer XXXX lichen Darstellung eine Übertragung herzustellen, sondern ein bereits vorproduziertes Signal erworben werde, dem Fernsehveranstalter also die Übertragung an einer XXXX veranstaltung bereitgestellt werde (bzw. er diese "mitkaufe"). Tatsächlich handle es sich bei Aufzeichnungen von XXXX ereignissen um Filmwerke gemäß § 4 UrhG, wenn etwa die Kameraführung, Bildregie (einschließlich Wiederholungen, Einblenden von Grafiken und andere Gestaltungsmittel) und gegebenenfalls auch der Kommentar eine individuelle Zuordnung zum (jeweiligen) Schöpfer erlauben würden (vgl. zur Einordnung von Übertragungen von XXXX spielen in diesem Sinne ausführlich OGH 17.12.2013, 4 Ob 184/13g mwN). Eine bestimmte "Werkhöhe" sei für das Greifen des urheberrechtlichen Schutzes nicht erforderlich, eine schutzauslösende "Eigentümlichkeit" liege bereits dann vor, wenn die Übertragung unterscheidbar gestaltet werde. Als Rechteinhaber komme im Fall von XXXX veranstaltungen einerseits (gemäß § 38 Abs 1 UrhG) der Filmhersteller, andererseits aber etwa auch - bei entsprechender vertraglicher Regelung - der Veranstalter in Betracht, der die Aufzeichnung veranlasse.

Von den Verwertungsrechten gemäß §§ 14 ff UrhG sei hier das Senderecht gemäß § 17 UrhG von besonderer Bedeutung. Dieses Ausschließungsrecht, das Werk (zB die Übertragung eines XXXX spiels) durch Rundfunk oder auf eine ähnliche Art zu senden, stehe grundsätzlich alleine dem Urheber zu. Dieses Recht könne der Rechteinhaber jedoch anderen Personen (zB Rundfunkunternehmern) im Rahmen einer Werknutzungsbewilligung (nicht-exklusiv) oder eines Werknutzungsrechts (exklusiv) einräumen.

In diesem Zusammenhang komme es nach Ansicht der belangten Behörde auch nicht auf den Wert der urheberrechtlich geschützten Leistung an. Liege ein urheberrechtlich geschütztes Werk vor, komme eine Differenzierung hinsichtlich des Wertes der in dieses Werk eingeflossenen Elemente (urheberrechtlicher- bzw. nicht urheberrechtlicher Natur) nicht mehr in Betracht.

Damit stelle sich die Frage, ob Fälle wie der vorliegende, nämlich der Erwerb von Senderechten an einer XXXX veranstaltung, wobei große Teile des entsprechenden Sendesignals vom Rechteinhaber zur Verfügung gestellt werden würden, wobei die Verpflichtung bestehe, bestimmte Übertragungen als "Host-Broadcaster" selbst herzustellen und das Signal daran wiederum dem Rechteinhabern bzw. den anderen übertragenden Fernsehveranstaltern zur Verfügung zu stellen, vom Zustimmungserfordernis des Stiftungsrates gemäß § 21 Abs 2 Z 11 ORF-G umfasst seien. Dabei handle es sich nicht um eine urheberrechtliche, sondern allein um eine rundfunkrechtliche Beurteilung anhand der entsprechenden Bestimmung des ORF-G, zumal die urheberrechtliche Einordnung der erworbenen "Senderechte" aus Sicht der belangten Behörde eindeutig sei.

Dem Wortlaut zufolge fordere § 21 Abs 2 Z 11 ORF-G die Zustimmung des Stiftungsrates zum Erwerb und zur Veräußerung von Patent- und von Verwertungsrechten an Urheberrechten.

Im Unterschied zu Patenten, die gemäß § 33 PatG auch unter Lebenden übertragbar (veräußerlich) seien, können Urheberrechte und die einzelnen urheberrechtlichen Verwertungsrechte gemäß § 23 UrhG nur von Todes wegen auf einzelne Sondernachfolger übertragen werden. Einzige Ausnahme von diesem Grundsatz sei gemäß § 40 UrhG die Möglichkeit des Filmherstellers, die ihm zustehenden Verwertungsrechte (auch unter Lebenden) zu veräußern.

Davon ausgehend, dass im Tätigkeitsbereich der zweitbeschwerdeführenden Partei Verwertungsrechte an Filmwerken regelmäßig die (zahl- und wertmäßig) bedeutendste Form der Urheberrechte sein werde, insofern also die im UrhG für Filmrechte bestehende Ausnahme gerade für Fernsehveranstalter einschlägig sein werde, erscheine es jedenfalls vertretbar, die Bestimmung des § 21 Abs 2 Z 11 ORF-G in diesem Sinne eng zu verstehen, sodass davon tatsächlich nur der Erwerb und die Veräußerung von Patent- und von Verwertungsrechten an Urheberrechten (im Fall von Urheberrechten demnach lediglich von Filmrechten), nicht aber der bloße Erwerb von Sendelizenzen umfasst sei. Ausgehend von der Tätigkeit der zweitbeschwerdeführenden Partei würde nämlich auch diese enge Auslegung der Bestimmung des § 21 Abs 2 Z 11 ORF-G - selbst in Hinblick auf "Urheberrechte" (nämlich jenen an Filmwerken) - einen gewissen Anwendungsbereich belassen.

Auch die Systematik des § 21 ORF-G gebiete keine weite Auslegung des Begriffs "Verwertungsrechte an Urheberrechten": Dazu sei auszuführen, dass die in § 21 ORF-G geregelten Aufgaben des Stiftungsrates grundsätzlich mit der Position des Aufsichtsrates einer Aktiengesellschaft vergleichbar seien, die einzelnen Kompetenzen des angeführten Kataloges jedoch deutlich von jenen des § 95 AktG abweichen würden (vgl. ErlRV 634 BlgNR 21. GP : "Die Aufgaben und Befugnisse des Stiftungsrates werden an jene des Aufsichtsrates einer Aktiengesellschaft angenähert. Primäre Aufgabe des Stiftungsrates ist die Überwachung der Geschäftsführung

[...].").

Der Katalog gemäß § 21 Abs 1 und 2 ORF-G enthalte eine Reihe von unterschiedlichen Aufgaben und Kompetenzen, wobei es schwer falle, diese - über den grundsätzlichen Zweck der "Kontrolle der Geschäftsführung" hinaus - zu systematisieren. Aus Sicht der belangten Behörde können jedoch immerhin jene Teile des Katalogs gemäß Abs 2, die ein Zustimmungserfordernis des Stiftungsrates zu einzelnen Geschäftsführungsmaßnahmen statuieren würden, dahingehend verstanden werden, dass davon keine Tätigkeiten des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes umfasst seien, sondern nur solche, die aufgrund ihrer Art bzw. Häufigkeit Ausnahmen im täglichen Betrieb der zweitbeschwerdeführenden Partei darstellen würden. Eine Generalbestimmung, wonach sämtliche Investitionen der zweitbeschwerdeführenden Partei, die bestimmte Anschaffungskosten (im Einzelnen oder innerhalb eines Geschäftsjahres) übersteigen würden, enthält das ORF-G (im Gegensatz zum AktG) nicht. Programmliche Entscheidungen seien grundsätzlich nur in Hinblick auf die langfristige Programmplanung von der Zustimmungspflicht des Stiftungsrates umfasst (vgl. § 21 Abs 2 Z 1 und 2 ORF-G), nicht aber in Bezug auf einzelne Programminhalte. Es würden also auch systematische Überlegungen dagegen sprechen, über eine extensive Interpretation des § 21 Abs 2 Z 11 ORF-G ein Zustimmungserfordernis des Stiftungsrates zu einzelnen Programmentscheidungen zu statuieren, die eben den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb eines Rundfunkveranstalters darstellen und nicht nur ausnahmsweise auftreten würden. Zudem erscheine auch die mit einem solchen Verständnis einhergehende Differenzierung, wonach - innerhalb des Bereichs der Programmentscheidungen - zwar der Erwerb von Sendelizenzen ab einem Betrag von EUR XXXX , nicht aber die Entscheidung für Eigenproduktionen mit vergleichbaren Kosten, der Zustimmung des Stiftungsrates bedürfe, wenig sachgerecht.

Schließlich spreche im Ergebnis auch der Aufbau der Bestimmung gemäß § 21 ORF-G für dieses Ergebnis, da das Zustimmungserfordernis des Stiftungsrates "zum Erwerb und zur Veräußerung von Patent- und von Verwertungsrechten an Urheberrechten" (Z 11) nicht im Zusammenhang mit der Programmplanung (§ 21 Abs 2 Z 1 und 2 ORF-G) stehe, wo eben kein Zustimmungserfordernis zu einzelnen Entscheidungen statuiert werde, sondern im weitesten Sinn im Bereich der "Investitionsentscheidungen" (vgl. etwa § 21 Abs 2 Z 10: "Aufnahme von Anleihen, Darlehen und Krediten", bzw. Z 13: "Erwerb, Veräußerung und Belastung von Beteiligungen") zu finden.

Auch eine historische Interpretation lege eine abweichende Interpretation, wonach vom Zustimmungserfordernis gemäß § 21 Abs 2 Z 11 ORF-G auch der Erwerb bloßer Sendelizenzen (Werknutzungsrechte) umfasst sei, nicht nahe, weil eine vergleichbare Bestimmung - mit einer Wertgrenze von ATS XXXX - bereits in der Stammfassung des Rundfunkgesetzes (RFG), BGBl Nr 397/1974, in § 8 Abs 2 Z 9 - systematisch im Zusammenhang mit "Investitionsentscheidungen" - enthalten gewesen sei, die Zustimmungserfordernisse des (damaligen) Kuratoriums zu programmlichen Entscheidungen bis zur Rundfunkgesetznovelle 1984, BGBl Nr 246/1984, noch enger gefasst gewesen seien. So sei das Erfordernis der Zustimmung des Kuratoriums zu den vom Generalintendanten zu erstellenden Jahressendeschemata gemäß § 8 Abs 2 Z 1a RFG erst mit der RFG-Novelle 1984, BGBl Nr 246/1984, eingefügt worden. Nichts für das Verständnis der Bestimmung zu gewinnen sei aus der (erst- und einmaligen) Erhöhung der Wertgrenze von ATS XXXX auf EUR XXXX mit BGBl Nr 83/2001, zumal sich das Verhältnis der derzeitigen Wertgrenze zu jener in der Stammfassung in einer ähnlichen Größenordnung bewege wie bei anderen Tatbeständen des § 21 ORF-G (vgl. etwa betreffend die Aufnahme von Krediten " XXXX " in § 21 Abs 2 Z 10 ORF-G im Vergleich zu " XXXX " in § 8 Abs 2 Z 8 RFG).

Im Ergebnis sei somit der von der zweitbeschwerdeführenden Partei vorgelegten Stellungnahme zu folgen, wonach für den hier verfahrensgegenständlichen Erwerb von Übertragungsrechten an Spielen der XXXX keine Zustimmung des Stiftungsrates gemäß § 21 Abs 2 Z 11 ORF-G erforderlich gewesen sei. Ein Zustimmungserfordernis nach dieser Bestimmung im Fall des Rechteerwerbs bestehe vielmehr immer nur dann, wenn entweder Patentrechte oder Verwertungsrechte an Filmrechten im Wert von mehr als EUR 1 Million erworben werden würden (und von diesem auch wiederum veräußerbar seien), nicht aber im Fall des Erwerbs von Werknutzungsrechten (Sendelizenzen), der zum Bereich der Programmplanung gehöre und demnach nur im Rahmen des § 21 Abs 2 Z 2 ORF-G der Zustimmung des Stiftungsrates bedürfen würde.

Die zweitbeschwerdeführende Partei habe die gegenständlichen Übertragungsrechte somit nicht unter Verletzung von § 21 Abs 2 Z 11 ORF-G erworben.

Aus dem im Gutachten des Amtssachverständigen entwickelten Simulationsmodell ergebe sich, dass das erfolgreiche Gebot der zweitbeschwerdeführenden Partei dem höchsten Gebot eines privaten Fernsehveranstalters, also den Feststellungen zufolge jenem von XXXX gegenüberzustellen gewesen und davon ausgehend zu prüfen sei, ob die Differenz zwischen den beiden Geboten aufgrund der im Gutachten herausgearbeiteten Kriterien objektiv gerechtfertigt werden könne. Falls dies nicht der Fall wäre, erwiese sich der von der zweitbeschwerdeführenden Partei bezahlte Preis als "überhöht" iSd § 31c Abs 1 Z 1 ORF-G.

Festgestellt worden sei, dass das höchste Gebot eines privaten Fernsehveranstalters (im konkreten Fall von XXXX ) für die Übertragungsrechte an der XXXX für die Saisonen 2015/16 bis 2017/18 insgesamt EUR XXXX betrage (EUR XXXX für die Saison 2015/16, EUR XXXX für die Saison 2016/17 und EUR XXXX für die Saison 2017/18) und die zweitbeschwerdeführende Partei diese Rechte um EUR XXXX (EUR XXXX für die Saison 2015/16, EUR XXXX für die Saison 2016/17 und EUR XXXX für die Saison 2017/18) erworben habe. Das Gesamtgebot der zweitbeschwerdeführenden Partei sei also um 17,4 % über jenem von XXXX als höchstem eines privaten Fernsehveranstalters gelegen.

Einschränkungen hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Gebote seien nicht zu treffen gewesen.

Der für das gegenständliche Verfahren maßgebliche § 31c Abs 1 ORF-G statuiere, dass die zweitbeschwerdeführende Partei die ihr aus Programmentgelt zufließenden Mittel nicht in einer zur Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags nicht erforderlichen wettbewerbsverzerrenden Weise verwenden dürfe. Beispielhaft (arg. "insbesondere") werde in diesem Zusammenhang ua angeführt (Z 1), dass die zweitbeschwerdeführende Partei Senderechte nicht zu überhöhten, nach kaufmännischen Grundsätzen nicht gerechtfertigten Preisen erwerben dürfe.

Die Bestimmung des § 31c Abs 1 ORF-G gehe von der bestehenden dualen Finanzierung der zweitbeschwerdeführenden Partei aus, die diese potenziell in die Lage versetze, durch die Verwendung der ihr aus Programmentgelt zufließenden Mittel den Wettbewerb mit anderen Rundfunkveranstaltern, die sich allein aus Werbung finanzieren würden, zu verzerren. Aus dem Wortlaut und Aufbau von § 31c Abs 1 erster Satz ORF-G ergebe sich zunächst, dass der zweitbeschwerdeführenden Partei wettbewerbsverzerrendes Verhalten nicht generell verboten werde, sondern nur insoweit, als dies nicht zur Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags erforderlich sei. Dies ergebe sich etwa daraus, dass in der Folge mit den Fällen des Sendungsrechteerwerbs zu überhöhten Kosten und des Werbedumpings lediglich Beispiele genannt ("insbesondere"), aber keine Sonderregelungen für diese als (besonders) einschlägig erachteten Fälle getroffen werden würden.

§ 31c Abs 1 ORF-G verlange also eine zweistufige Prüfung, wonach zunächst zu untersuchen sei, ob die zweitbeschwerdeführende Partei durch eine bestimmte Mittelverwendung den Wettbewerb verzerrt habe. Ist diese Frage zu bejahen, sei im Anschluss zu beurteilen, ob die festgestellte Wettbewerbsverzerrung zur Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags erforderlich gewesen sei. Sei dies der Fall, komme eine Verletzung des § 31c Abs 1 ORF-G nicht in Betracht.

Als Beispiel für das Vorliegen einer Wettbewerbsverzerrung - nicht aber bereits für das Vorliegen einer Verletzung des § 31c Abs 1 ORF-G, die dazu noch die Nicht-Erforderlichkeit für die Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags bedinge - werde in Z 1 leg cit jene genannt, dass die zweitbeschwerdeführende Partei Senderechte zu überhöhten, nach kaufmännischen Grundsätzen nicht gerechtfertigten Preisen erwerbe. Im Rahmen des genannten Erwerbs von Senderechten würden XXXX rechte zweifelsohne einen wirtschaftlich bedeutenden Bereich darstellen.

In diesem Zusammenhang sei zu beurteilen, ob den in Form einer Aufzählung angeführten Tatbestandselementen "überhöht" und "nach kaufmännischen Grundsätzen nicht gerechtfertigt" in § 31c Abs 1 Z 1 ORF-G eine jeweils eigenständige Bedeutung neben dem Element "wettbewerbsverzerrend" in § 31c Abs 1 erster Satz ORF-G zukomme. Dies liege zunächst schon deshalb nicht nahe, als die in Z 1 und 2 leg cit genannten Fälle lediglich Beispiele für die allgemeine Regel des § 31 Abs. 1 ORF-G bilden würden, das Tatbestandsmerkmal "wettbewerbsverzerrend" also jedenfalls der zentrale Anknüpfungspunkt für die Beurteilung einer Verletzung dieser Bestimmung bleibe. Damit sei nach Ansicht der belangten Behörde zunächst davon auszugehen, dass überhöht im Fall des Erwerbs von Senderechten eben jener Preis sei, der zu einer Wettbewerbsverzerrung führe. Sinngemäß gleichlautend sei auch der Fall der Z 2 leg cit aufgebaut, wo die Wettbewerbsverzerrung im "Werbedumping", also in der Vergabe von kommerzieller Kommunikation zu Preisen gelegen sei, die zu niedrig seien. Überhöht bzw. zu niedrig beschreibe also nur näher, wodurch die Wettbewerbsverzerrung im konkreten (Beispiel‑)Fall bewirkt werde; es komme diesen Tatbestandselementen aber kein eigenständiger normativer Gehalt zu.

Der Begriff "wettbewerbsverzerrend" werde aber auch noch durch die Formulierung "nach kaufmännischen Grundsätzen nicht gerechtfertigt" weiter determiniert. In weiterer Folge sei also zu überprüfen, ob die Beurteilung dieses Tatbestandselements in Bezug auf die konkrete Situation der zweitbeschwerdeführenden Partei so zu verstehen sei, dass das kaufmännische Handeln anhand der dem konkreten Erwerbsvorgang zugrunde liegenden Kalkulation zu prüfen sei, oder die Bindung an "kaufmännische Grundsätze" die zweitbeschwerdeführende Partei lediglich in Beziehung zu den privaten ("kaufmännisch" handelnden) Fernsehveranstaltern setzen solle, mit denen diese in Konkurrenz stehe. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die konkrete Kalkulation (zB einer programmlichen Entscheidung) im Fall der zweitbeschwerdeführenden Partei, deren gesamtes programmliches Handeln durch den öffentlich-rechtlichen Kernauftrag gemäß § 4 ORF-G gesetzlich determiniert sei, nicht von der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags und der dualen Finanzierung abstrahiert werden könne, und dass durch § 31c Abs 1 ORF-G doch gerade nicht bestimmte Tätigkeiten (etwa die Übertragung von Premium- XXXX bewerben) vom öffentlich-rechtlichen Auftrag der zweitbeschwerdeführenden Partei ausgenommen seien und etwa (allein) privaten Fernsehveranstaltern überantwortet werden würden. Vielmehr würden der zweitbeschwerdeführenden Partei (lediglich) im Rahmen der Erfüllung ihres öffentlich-rechtlichen Auftrags - und unter Bezugnahme auf das Faktum der Gebührenfinanzierung - finanzielle Grenzen gesetzt werden, sofern durch ihr Verhalten der Wettbewerb mit privaten Fernsehveranstaltern verzerrt werde.

Dass die Übertragung von Premium- XXXX bewerben prinzipiell vom öffentlich-rechtlichen Auftrag umfasst sei, ergebe sich unzweifelhaft aus § 4 Abs 1 Z 1, Abs 1 letzter Satz und Abs 2 iVm § 4b Abs 1 und 4 ORF-G. Die Frage, ob eine bestimmte Tätigkeit (abstrakt) vom öffentlich-rechtlichen Auftrag umfasst sei, sei jedoch von jener zu trennen, ob sie (konkret) iSd § 31c Abs 1 ORF-G zur Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags erforderlich gewesen sei, welcher Umstand erst dann zu prüfen sei, wenn eine Wettbewerbsverzerrung festgestellt worden sei.

Damit eigne sich die Betrachtung der von der zweitbeschwerdeführenden Partei zu einem konkreten Erwerbsvorgang angestellten Kalkulation aber nicht, diese zu ihren nicht an einen derartigen gesetzlichen Auftrag gebundenen privaten Konkurrenten in ein Verhältnis zu setzen. Vielmehr liege es nahe, den gesetzlichen Auftrag auch für einen der Z 1 leg cit unterfallenden Sachverhalt nicht bereits bei der Beurteilung, ob eine Wettbewerbsverzerrung vorliege, sondern erst bei der Frage, ob eine solche zur Erfüllung des gesetzlichen Auftrags erforderlich sei, einfließen zu lassen. Die Bejahung des Umstandes, dass ein bestimmtes Verhalten der zweitbeschwerdeführenden Partei sich nach kaufmännischen Grundsätzen nicht rechtfertigen lasse, führe also ebenso nur zur Annahme einer Wettbewerbsverzerrung, nicht aber bereits zur Annahme einer Verletzung des § 31c Abs 1 ORF-G. Dies jedenfalls im Fall der Z 1 leg cit, wo weiter zu prüfen sei, ob der Erwerb der Senderechte zu überhöhten Preisen aufgrund des öffentlich-rechtlichen Auftrags erforderlich gewesen sei, wobei aber beispielsweise auch für den Fall der Z 2 leg cit der Fall in Betracht komme, wonach etwa verbilligte Werbetarife für soziale oder karitative Zwecke aufgrund des öffentlich-rechtlichen Auftrags der zweitbeschwerdeführenden Partei geboten sein könnten.

Soweit der Begriff des "kaufmännischen" Handelns in der österreichischen Rechtsordnung auch an anderen Stellen vorkomme, spreche dies nach Ansicht der belangten Behörde ebenfalls nicht für ein Verständnis, wonach die Frage, ob ein Preis "kaufmännisch gerechtfertigt" sei, anhand der konkreten Kalkulation der zweitbeschwerdeführenden Partei im Einzelfall zu prüfen sei. Auch daraus sei nämlich kein konkreter Handlungsmaßstab in Hinblick auf den Erwerb von Senderechten zu gewinnen. Soweit nämlich einerseits die "Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns" einen Maßstab zur Beurteilung unternehmerischen Handelns in Bezug auf Kridadelikte darstelle, könne der Bestimmung des § 31c ORF-G nicht unterstellt werden, dass deren Verletzung erst dann anzunehmen sei, wenn der konkrete Erwerb von Senderechten strafrechtlich verpöntem Verhalten nahe komme. Ebenso wenig bilde - vor dem Hintergrund des für jegliche programmliche Tätigkeit maßgeblichen gesetzlichen Auftrags - die "Sorgfalt des ordentlichen Kaufmanns" als zivilrechtlicher Haftungsmaßstab einen Anhaltspunkt dafür, welcher Erwerb von Senderechten gemäß § 31c Abs 1 Z 1 ORF-G nach kaufmännischen Grundsätzen gerechtfertigt werden könne.

Darüber hinaus komme die Wendung "nach kaufmännischen Grundsätzen" in der österreichischen Rechtsordnung als Handlungsmaßstab im Fall der Ausgliederung staatlicher Tätigkeiten in privatrechtliche Gesellschaften vor, wenn etwa in § 14 Abs 1 Bundesgesetz über die Gesundheit Österreich GmbH angeordnet werde, dass die Gesellschaft nach kaufmännischen Grundsätzen, insbesondere jenen der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit, zu führen sei. Ein spezieller Maßstab zum Verhalten im Wettbewerb sei aus derartigen Anordnungen nicht zu entnehmen, handle es sich dabei doch nach dem Verständnis der belangten Behörde lediglich um einen allgemeinen Sparsamkeits- und Sorgfaltsmaßstab, dem in vergleichbarer Form auch die zweitbeschwerdeführende Partei bei der Führung ihrer Geschäfte - unabhängig von deren wettbewerblichen Konsequenzen - unterliege (vgl. zur Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit § 40 Abs 3 ORF-G).

Die belangte Behörde verstehe die Bestimmung § 31c Abs 1 ORF-G im Ergebnis also dahingehend, dass dabei immer die oben dargestellte zweistufige Prüfung gemäß Abs 1 erster Satz leg cit vorzunehmen sei, wobei die Bezugnahme auf "kaufmännische Grundsätze" in den beispielhaft genannten Fällen der Z 1 und 2 leg cit es nahe lege, das Vorliegen einer Wettbewerbsverzerrung durch die Frage nach einem Wettbewerbspreis, wie er sich bei Beteiligung lediglich privater Anbieter ergeben würde, zu messen. So könne das Verbot gemäß § 31c Abs 1 Z 2 ORF-G, wonach die zweitbeschwerdeführende Partei kommerzielle Kommunikation nicht zu Preisen vergeben dürfe, die gemessen an kaufmännischen Grundsätzen zu niedrig seien und lediglich dazu dienen würden, den Marktanteil am Werbemarkt zu Lasten der Mitbewerber anzuheben, nur so verstanden werden, dass die zweitbeschwerdeführende Partei verpflichtet sei, für kommerzielle Kommunikation am Markt jenen Preis zu verlangen, der für diese zu einer Gewinnmaximierung führe (was sich auch aus § 40 Abs 3 ORF-G ergebe).

Soweit die Bestimmung des § 31c Abs 1 ORF-G also verlange, dass sich die zweitbeschwerdeführende Partei beim Erwerb von Senderechten nicht von "kaufmännischen Grundsätzen" entfernen dürfe, sei dies nach dem Gesagten so zu verstehen, dass ihr Handeln an jenem eines privaten Fernsehveranstalters - in der Situation der zweitbeschwerdeführenden Partei - zu messen sei.

"Wettbewerbsverzerrend" sei demnach ein Verhalten, das ein privater, zwingend allein "kaufmännisch" handelnder Fernsehveranstalter nicht setzen könnte. Ein solcher Privater setze somit auch den Maßstab für das Vorliegen eines wettbewerbskonformen Gebots.

Aus diesem Verständnis ergebe sich auch der Gutachtensauftrag der belangten Behörde an den Amtssachverständigen XXXX , der eben auf die Möglichkeit der Berechnung eines "objektiven" - vom konkreten, (auch) durch den öffentlich-rechtlichen Auftrag und die damit verbundene Gebührenfinanzierung determinierten Gebot der zweitbeschwerdeführenden Partei unabhängigen - Marktpreises gerichtet gewesen sei.

Die Formulierung des Gutachtensauftrages sei in Hinblick darauf, auf welche Weise der Amtssachverständige zu einem derartigen Markt- bzw. Wettbewerbspreis komme, bewusst offen formuliert worden, da schon zur Frage, wie überhaupt für die verfahrensgegenständlichen Übertragungsrechte ein Wettbewerbspreis ermittelt werden könne, die Heranziehung gutachterlichen Sachverstandes erforderlich gewesen sei.

Die Entwicklung eines "Simulationsmodells" für einen hypothetischen privaten Anbieter mit den Möglichkeiten der zweitbeschwerdeführenden Partei betreffend Reichweite und Werbetarif, wonach der zulässige Preis in Form eines (prozentuellen) Zuschlages auf das höchste tatsächlich abgegebene private Gebot im gegenständlichen Vergabeverfahren zu berechnen sei, liege somit jedenfalls im Rahmen des Gutachtensauftrages an den Amtssachverständigen und widerspreche auch nicht dem durch § 31c ORF-G zur Beurteilung der Wettbewerbskonformität des Verhaltens der zweitbeschwerdeführenden Partei vorgegebenen rechtlichen Rahmen, setze die Bestimmung des § 31c ORF-G doch die Einbeziehung hypothetischer Sachverhalte in die Beurteilung geradezu voraus. Im hier vorliegenden Fall der nachträglichen behördlichen Überprüfung der Einhaltung dieser Bestimmungen sei es nämlich erforderlich, zunächst einen "hypothetischen" Sachverhalt festzustellen, sich zu diesem Zweck allenfalls des Sachverstandes eines Sachverständigen zu bedienen und diesen dann dem tatsächlich gesetzten Verhalten gegenüber zu stellen. Aus der Formulierung in § 31c Abs 1 ORF-G ergebe sich, dass das Vorliegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens daran zu messen sei, welches Gebot ein mit der zweitbeschwerdeführenden Partei - ohne Berücksichtigung von deren spezieller Situation, soweit sie sich aus dem öffentlich-rechtlichen Auftrag ergebe - vergleichbarer privater Fernsehveranstalter abgeben könne.

Dies erscheine schon deshalb konsequent, als auch die zweitbeschwerdeführende Partei im Zeitpunkt der Gebotsabgabe vor der Situation stehe, ein nicht wettbewerbsverzerrendes Höchstgebot ausgehend von hypothetischen Überlegungen - "Ausblenden" von Gebührenfinanzierung und öffentlich-rechtlichem Auftrag - festzulegen, zumal die Prüfung der Einhaltung der Bestimmung des § 31c iVm § 36 Abs 1 ORF-G jedenfalls nur ex-post erfolgen könne.

Zu diesem Zweck sei es aber nicht geboten, einen bestimmten privaten Fernsehveranstalter bzw. einen privaten Fernsehveranstalter von bestimmter Größe ("hypothetischer durchschnittlicher Veranstalter") zum Vergleich heranzuziehen. Der Bestimmung des § 31c Abs 1 Z 1 ORF-G sei nämlich nicht zu unterstellen, dass diese die zweitbeschwerdeführende Partei (auch) dazu verpflichten würde, sich in Hinblick auf den Erwerb von Senderechten wie ein abstrakter, nicht seiner tatsächlichen Größe entsprechender privater Fernsehveranstalter zu verhalten. Die tatsächliche Größe der zweitbeschwerdeführenden Partei werde von § 31c Abs 1 ORF-G, der eine konkrete Antwort auf das Beihilfeverfahren betreffend die Finanzierung der zweitbeschwerdeführenden Partei gewesen sei, ebenso wie das Bestehen der dualen Finanzierung und des öffentlich-rechtlichen Auftrags vorausgesetzt. Sie möge zwar historisch bedingt sein, eine Berücksichtigung dieses Umstandes bei der Feststellung eines Wettbewerbspreises sei in § 31c Abs 1 ORF-G aber nicht vorgesehen, da es sich um eine beihilfenrechtliche Norm handle, die auf die Verhinderung einer Verzerrung des Wettbewerbs aufgrund des Einsatzes öffentlicher Mittel abziele. Das wiederholte Vorbringen der erstbeschwerdeführenden Partei, es gäbe (in Hinblick auf die vom Amtssachverständigen entwickelte Simulation) keinen der zweitbeschwerdeführenden Partei hinsichtlich Reichweiten und Werbetarife vergleichbaren Privaten, gehe damit insofern ins Leere, als für die Zwecke dieser Bestimmung von einer solchen Fiktion ausgegangen werden müsse, gehe es doch darum, einen Wettbewerbspreis für ein Unternehmen der Größe der zweitbeschwerdeführenden Partei zu ermitteln. Die Bestimmung des § 31c Abs 1 ORF-G gehe erkennbar vom tatsächlichen Wettbewerb auf dem österreichischen Fernsehmarkt aus, ohne bereits die bloße Existenz der zweitbeschwerdeführenden Partei (in ihrer historisch gewachsenen Größe) als wettbewerbsverzerrend einzustufen. Der Vollständigkeit halber sei anzumerken, dass es sich insofern auch nicht um eine (Sonderwettbewerbs)Norm handle, die auf eine Regulierung der Marktmacht der zweitbeschwerdeführenden Partei abziele (womit sich etwa auch ein an der Regulierung marktmächtiger Unternehmen im Telekombereich orientiertes Verständnis als ungeeignet zur Auslegung des § 31c ORF-G erweise). In dieser Hinsicht müsse auf einschlägige kartellrechtliche Vorschriften zurückgegriffen werden.

Wettbewerbspreis iSd § 31c Abs 1 ORF-G sei demnach jener Preis, der sich bei Ausklammerung der Gebührenfinanzierung der zweitbeschwerdeführenden Partei (§ 31c Abs 1 leg cit: "aus Programmentgelt zufließende Mittel") ableite, nicht aber jener, der sich bei gänzlicher Abwesenheit der zweitbeschwerdeführenden Partei aufgrund der Gebote der verbleibenden Fernsehveranstalter ergebe. Nach dem Wortlaut der Bestimmung sei nämlich nicht jedes von der zweitbeschwerdeführenden Partei abgegebene Gebot als wettbewerbsverzerrend anzusehen, sondern nur ein Preis, den die zweitbeschwerdeführende Partei lediglich unter Heranziehung von Gebührengeld zu zahlen in der Lage sei. Damit könne aber auch zwingend nur eine als privater Veranstalter simulierte zweitbeschwerdeführende Partei den Vergleichsmaßstab für das hypothetische Höchstgebot darstellen, nicht aber "irgendein" - etwa durchschnittlicher - privater Bieter.

Das vom Amtssachverständigen gewählte Simulationsmodell, wonach eine Wettbewerbsverzerrung dann nicht vorliege, wenn der für Senderechte bezahlte Preis maximal jenem entspreche, den auch ein privater Fernsehveranstalter von der Größe der zweitbeschwerdeführenden Partei aufgrund deren eigener Kalkulation hätte bezahlen können, erfülle somit die rechtlichen Anforderungen des § 31c ORF-G an die Bestimmung eines "Wettbewerbspreises".

Der Kritik am Gutachten des Amtssachverständigen, der den zulässigen Preis in Form eines Zuschlages auf das höchste im Rahmen der gegenständlichen Rechtevergabe tatsächlich abgegebene private Gebot bestimme, sei entgegenzuhalten, dass die vorgeschlagenen Modelle, in denen einerseits auf die eigene Kalkulation der erstbeschwerdeführenden Partei bzw. andererseits auf einen "durchschnittlichen" Anbieter abgestellt werde, von einem unrichtigen Verständnis der zugrundeliegenden Bestimmung ausgehen würden, wonach die zweitbeschwerdeführende Partei durch § 31c ORF-G dazu verhalten werden solle, im Wettbewerb wie ein "kleinerer" privater Fernsehveranstalter zu agieren. Eine solche Einschränkung sei, wie bereits erwähnt, dem Gesetz nicht zu entnehmen.

Dies betreffe einerseits die in der Beschwerde angestellte "einfache Investitionsrechnung", in der nicht nur die eigene "Business Case Logik" der erstbeschwerdeführenden Partei, wonach indirekte und strategische Effekte der Übertragung der XXXX in der Kalkulation eines Fernsehveranstalters nicht berücksichtigt werden können, zugrunde gelegt seien, sondern auch von deren eigenen Erfahrungen und Schätzungen betreffend Kosten und Erlösen in Kombination mit Annahmen zu den Kosten und Erlösen der zweitbeschwerdeführenden Partei ausgegangen werde, und andererseits die in der Stellungnahme von XXXX angestellte Modellrechnung für einen durchschnittlich gut geführten privaten Anbieter.

Sofern die erstbeschwerdeführende Partei das Gebot der zweitbeschwerdeführenden Partei mit dem eines fiktiven "durchschnittlichen" Anbieters vergleiche, finde eine solche Maßgröße nach dem Gesagten keine Deckung im Gesetz, gehe diese Berechnung doch nicht vom bestehenden - von § 31c ORF-G vorausgesetzten - Wettbewerb auf dem österreichischen Fernsehmarkt aus. Wenn die erstbeschwerdeführende Partei kritisiere, dass das Gutachten einen abstrakten privaten Marktteilnehmer mit dem konkreten Reichweiten- und Erlösvorteil der zweitbeschwerdeführenden Partei fingiere, den es tatsächlich nicht gebe, sei dem zu entgegnen, dass dieser hypothetische Anbieter nach dem Gesagten gerade den von § 31c Abs 1 ORF-G geforderten Vergleich ermögliche. Gleichzeitig gebe es auch den von XXXX fingierten "durchschnittlich großen, erfolgreichen privaten Free-TV-Anbieter" in der Realität nicht, wobei diese Maßfigur zudem der vorliegenden Fragestellung, wonach der "Erwerb" von Übertragungsrechten im Rahmen eines auktionsähnlichen Verfahrens, wo das Höchstgebot den Zuschlag erhalte, zu überprüfen sei, nicht gerecht werde. Würden nämlich - wie von XXXX (ua) vorgeschlagen - die Reichweitenvorteile der zweitbeschwerdeführenden Partei gegenüber einem "durchschnittlichen" privaten Anbieter simuliert werden, diene einerseits als Ausgangspunkt der Simulation ein fiktiver Anbieter, der im Rahmen eines auktionsähnlichen, auf den Höchstbieter abzielenden Vergabedesigns nicht zum Zuge kommen könnte. Dieser wäre auch im Rahmen der gegenständlichen Rechtevergabe durch XXXX nicht zum Zuge gekommen, weil das tatsächlich abgegebene höchste private Gebot den von XXXX errechneten "durchschnittlichen" Wert substanziell überschritten habe. Andererseits sei nicht ersichtlich, welcher Marktteilnehmer den Anknüpfungspunkt für eine solche Vorgehensweise darstellen solle, während das Gutachten des Amtssachverständigen von der eindeutigen Prämisse ausgehe, dass zur Berechnung des zulässigen Wettbewerbspreises die zweitbeschwerdeführende Partei "als Privater" auf Basis des höchsten realen privaten Gebots (hier von XXXX ) zu simulieren sei, womit erst eine Bestimmung des (für die zweitbeschwerdeführende Partei) zulässigen Preises ermöglicht werde.

Deutlich werde diese Entfernung der Ansicht der erstbeschwerdeführenden Partei vom Gehalt des § 31c Abs 1 ORF-G etwa in der Stellungnahme von XXXX vom 19.01.2015, wenn dort kritisiert werde, dass das Modell des Gutachtens eine (verbotene) Quersubventionierung der XXXX durch Erlöse aus anderen Dienstleistungsbereichen der zweitbeschwerdeführenden Partei ("Zuseher des sonstigen TV-Programms" vs. "Zuseher der XXXX ") erlaube. In diesem Zusammenhang werde einerseits angenommen, dass ein "Marktpreis" nur unter gänzlicher Außerachtlassung der zweitbeschwerdeführenden Partei anhand der Gebote privater Bieter zu bilden sei, und andererseits bereits in der Ausnützung der Größenvorteile der zweitbeschwerdeführenden Partei (gegenüber diesem "Marktniveau") eine verbotene Quersubventionierung zu erkennen sei. Beide Annahmen seien mit § 31c Abs 1 ORF-G, nach dessen Wortlaut eindeutig (allein) jener Vorteil als wettbewerbsverzerrend in Betracht komme, der sich aus der Gebührenfinanzierung ergebe, nicht in Übereinstimmung zu bringen. Auch werde impliziert, dass die zweitbeschwerdeführende Partei für die Übertragung von Premium- XXXX bewerben eine Trennungsrechnung zu führen habe. Die einzige einschlägige Vorschrift für die zweitbeschwerdeführende Partei (vgl. dazu § 8a ORF-G) in Hinblick auf die Führung getrennter Rechnungen für unterschiedliche Geschäftsbereiche sei aber jene, die eine Trennung nach öffentlich-rechtlichen, konnex-kommerziellen und stand-alone kommerziellen Bereichen anordne.

Soweit die erstbeschwerdeführende Partei ihr Modell eines hypothetischen effizienten Anbieters mit Verweis auf Regulierungsansätze im Telekommunikationsbereich begründe, würden sich die genannten Ansätze schon aufgrund der Fragestellung als ungeeignet zur Übertragung auf den vorliegenden Sachverhalt erweisen, diene die Modellierung eines hypothetischen effizienten Anbieters doch im Rahmen der Netzzugangsregulierung regelmäßig der Beantwortung der Frage, zu welchen Tarifen ein marktbeherrschendes Unternehmen anderen seine Leistungen anbieten müsse, während gegenständlich der Erwerb von Übertragungsrechten, im Fall der XXXX im Rahmen eines auktionsähnlichen Verfahrens, zu überprüfen sei. Gegenstand der Beurteilung gemäß § 31c Abs 1 Z 1 ORF-G sei die Frage, ob ein tatsächlich bezahlter Preis (also jener Preis, zu dem die zweitbeschwerdeführende Partei bei der Rechtevergabe zum Zug gekommen sei) auch ohne Heranziehung von Mitteln aus dem Programmentgelt gerechtfertigt werden könnte.

Ein anderes Verständnis ergebe sich auch nicht aus Art 107 Abs 1 AEUV: Die zur Konkretisierung der "Altmark-Kriterien" (vgl. EuGH 23.07.2003, C-280/00, Altmark) ergangene "DAWI-Mitteilung" der Europäischen Kommission betreffend "Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse", wonach die Höhe des erforderlichen Ausgleichs auf Grundlage einer Kostenanalyse eines durchschnittlichen, gut geführten Unternehmens zu berechnen sei, könne nämlich schon deshalb keinen Maßstab für die Überprüfung gemäß § 31c Abs 1 ORF-G bilden, als es gegenständlich - im Gegensatz zu dem der Entscheidung des EUGH in der Rechtssache "Altmark" - nicht darum gehe, die "Beihilfefreiheit" eines Entgelts (des "Ausgleichs") für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interess iSd Art 107 Abs 1 AEUV nachzuweisen, stelle die Finanzierung der zweitbeschwerdeführenden Partei durch Programmentgelt doch gerade den Anknüpfungspunkt für § 31c ORF-G dar. Die Bestimmung diene vielmehr der von der Europäischen Kommission in Hinblick auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk geforderten Sicherung der Verhältnismäßigkeit betreffend die Ausnahme einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse von den Wettbewerbsvorschriften iSd Art 106 Abs 2 AEUV. In diesem Zusammenhang sei aber darauf zu verweisen, dass die Prüfung gemäß Art 106 Abs 2 AEUV für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk nach eigenen, in der "Rundfunkmitteilung" der Europäischen Kommission näher konkretisierten Kriterien erfolge und der "DAWI-Rahmen" auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk ausdrücklich nicht anwendbar sei.

Im Rahmen der vorzunehmenden Verhältnismäßigkeitsprüfung werde untersucht, ob die Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunkunternehmens den gemeinsamen Markt nicht in unverhältnismäßig hohem Maße beeinträchtige, was nicht bereits durch eine Mischfinanzierung aus Gebühren und Werbung ausgeschlossen werde. Dieser Verhältnismäßigkeitsprüfung, wonach neben dem grundsätzlichen Verbot der Quersubventionierung zwischen öffentlich-rechtlichen und kommerziellen Aktivitäten und der Überkompensierung die Sicherstellung eines adäquaten Marktverhaltens der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sicherzustellen sei, diene ua die Bestimmung des § 31c ORF-G, die insofern in engem Zusammenhang mit dem Verbot der Überkompensierung stehe.

Damit sei aber wiederum nicht ersichtlich, dass das vom Amtssachverständigen entwickelte Simulationsmodell anhand eines privaten Bieters in der Größe der zweitbeschwerdeführenden Partei (und eben nicht eines durchschnittlichen privaten Bieters) dem Zweck des § 31c ORF-G nicht gerecht werden würde, könne doch nicht angenommen werden, dass jegliches Marktverhalten eines Rundfunkveranstalters in der Größe der zweitbeschwerdeführenden Partei wettbewerbswidrig iSd Art 106 Abs 2 AEUV und der Rundfunkmitteilung der Europäischen Kommission sei.

Auch aus dem europäischen Beilhilferecht ergebe sich somit im Ergebnis nicht, dass eine Wettbewerbsverzerrung iSd § 31c Abs 1 ORF-G schon dann vorliegen würde, wenn die von der zweitbeschwerdeführenden Partei aufgewandten Kosten jene übersteigen würden, die für einen "durchschnittlichen" Anbieter vertretbar erscheinen würden.

Schließlich könnten auch Praktikabilitätserwägungen insofern, als die erstbeschwerdeführende Partei das Modell des Amtssachverständigen für "manipulationsanfällig" halte und deshalb ihr eigenes Modell bevorzugt wissen möchte, schon grundsätzlich nicht dazu führen, das Simulationsmodell des Sachverständigen durch einen gänzlich anderen Ansatz zu ersetzen, der nach dem bisher Gesagten zur Beantwortung der maßgeblichen Frage nach dem Vorliegen einer Wettbewerbsverzerrung weniger geeignet sei.

Die von der erstbeschwerdeführenden Partei in diesem Zusammenhang geäußerten Bedenken würden aber auch inhaltlich schon dem Grunde nach nicht zutreffen: Soweit die erstbeschwerdeführende Partei die Anwendung ihres eigenen Ansatzes mit der "Manipulationsanfälligkeit" des Gutachtens durch "bewusst zu hohe" oder "bewusst zu niedrige" Gebote begründe, verkenne sie, dass die Prüfung der Einhaltung des § 31c Abs 1 ORF-G zwingend die hier durchgeführte ex-post-Betrachtung anhand des bestehenden Marktes um die gegenständlichen Rechte sowie eines hypothetischen (unter Außerachtlassung der Gebührenfinanzierung der zweitbeschwerdeführenden Partei ermittelten) Gebots darstelle. Dass die übrigen am Markt abgegebenen Gebote auf den tatsächlichen Erwerb von Übertragungsrechten gerichtet seien, und nicht allein der Manipulation einer allenfalls nachträglich erfolgenden Überprüfung durch die belangte Behörde dienen sollten, könne (und müsse) ein solches Modell voraussetzen, wolle man nicht die Vollziehbarkeit der zugrunde liegenden Bestimmung insgesamt in Frage stellen.

Davon unabhängig sei freilich im Einzelfall zu beurteilen, ob das vom Sachverständigen entwickelte Modell zur Beurteilung der jeweils behaupteten Verletzung geeignet sei oder ob der Wettbewerbspreis auf andere Weise besser ermittelt werden könne (vgl. wiederum den - insofern offen formulierten - Gutachtensauftrag im gegenständlichen Verfahren).

Das Gutachten des Amtssachverständigen gehe somit ausschließlich von rational handelnden Teilnehmern am Verfahren zur Rechtevergabe aus, womit eine "Manipulation" innerhalb des Modells des Gutachtens gar nicht denkbar sei. Darüber hinaus sei es eine Frage der Beweiswürdigung, zu beurteilen, ob ein für das Simulationsmodell heranzuziehendes Gebot allenfalls von einem "irrational" handelnden Marktteilnehmer stamme und insofern auszuschließen wäre.

Die Frage, ob durch den gegenständlichen Rechteerwerb der zweitbeschwerdeführenden Partei eine Wettbewerbsverzerrung bewirkt werde, sei also in Anwendung des vom Amtssachverständigen entwickelten Simulationsmodells dahingehend zu beantworten, indem der von der zweitbeschwerdeführenden Partei bezahlte Preis dem höchsten Gebot eines privaten Bieters (dabei handle es sich den Feststellungen zufolge um jenes von XXXX ) gegenüber gestellt und geprüft werde, ob die Überzahlung durch die bestehenden Reichweiten- und Tarifvorteile der zweitbeschwerdeführenden Partei gerechtfertigt werden könne (also im Rahmen des vom Sachverständigen als zulässig ermittelten maximalen Zuschlags auf das höchste tatsächlich abgegebene private Gebot im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren liege).

Dabei sei zu berücksichtigen, dass es sich bei den vom Amtssachverständigen entwickelten "Szenarien" nicht um fixe Obergrenzen für ein Gebot anhand unveränderlicher Kriterien handle, sondern um Annahmen für zukünftige Erlöse (die Rechtevergabe sei für die kommenden drei Saisonen der XXXX erfolgt) anhand von Erfahrungen aus der Vergangenheit, die (lediglich) plausibel erscheinen müssen. Dies entspreche auch der Vorgehensweise von Rundfunkveranstaltern bei der Abgabe ihrer Gebote, die ihren Annahmen in Hinblick auf die mit der Übertragung der XXXX zu erzielenden Erlöse ebenfalls Erfahrungswerte aus der Vergangenheit zugrunde legen (müssen).

Damit könne das Simulationsmodell aber keine fixe Grenze für ein zulässiges Gebot dahingehend liefern, wonach etwa das niedrigste von mehreren - allesamt als plausibel erachteten - Szenarien eine absolute Obergrenze darstelle. Vielmehr sei die vom Sachverständigen errechnete "Bandbreite" dahingehend zu verstehen, dass damit - nur dies werde nämlich nach Ansicht der belangten Behörde der ex-post-Prüfung eines Gebots gerecht, das seinerseits zwingend auf Annahmen für die Zukunft (anhand von Erfahrungen aus der Vergangenheit) beruhe - ein Bereich abgesteckt werde, innerhalb dessen keine Wettbewerbsverzerrung anzunehmen sei, da auch ein privater Anbieter in der Situation der zweitbeschwerdeführenden Partei ein derartiges Angebot aufgrund plausibler Annahmen hätte abgeben können.

Die Gegenüberstellung der Gebote ergebe im vorliegenden Fall, dass das Gebot der zweitbeschwerdeführenden Partei in der Höhe von insgesamt EUR XXXX für drei Saisonen um 17,39 % über dem Gebot von XXXX in der Höhe von EUR XXXX für drei Saisonen gelegen sei. Damit liege die Differenz zum höchsten privaten Gebot am untersten Ende jenes Bereichs von 17,5 % bis 24,1 %, der vom Amtssachverständigen in seinem Gutachten als Preiskorridor definiert worden sei, innerhalb dessen ein höheres Gebot aufgrund plausibler, an Entscheidungsparametern privater Bieter orientierter Annahmen vertretbar erscheine. Weiters liege diese Differenz auch unter dem Wert von 18,2 %, der sich aufgrund des untersten der im Ergänzungsgutachten berechneten, auf Basis von Daten aus dem Teletest empirisch weiter abgesicherten Szenarien ergebe.

Somit sei das Vorliegen einer Wettbewerbsverzerrung iSd § 31c Abs 1 Z 1 ORF-G zu verneinen und die Beschwerde schon deshalb abzuweisen gewesen.

Bei diesem Ergebnis könne dahingestellt bleiben, inwiefern der Erwerb der gegenständlichen Übertragungsrechte zur Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags "erforderlich" iSd § 31 c Abs 1 erster Satz ORF-G gewesen sei und insofern eine Wettbewerbsverzerrung rechtfertigen könnte.

2.4.2. Seitens der belangten Behörde seien den Anträgen der beschwerdeführenden Parteien, bestimmte Aktenteile von der Akteneinsicht auszunehmen, bzw. der jeweils anderen Verfahrenspartei nicht zur Kenntnis zu bringen, nicht nachgekommen worden.

Ein Fall, dass nämlich jene Beweismittel, deren Geheimhaltung beantragt worden sei, nicht notwendigerweise verwertet werden müssen, um den maßgebenden Sachverhalt festzustellen, liege nach Ansicht der belangten Behörde aber gegenständlich jedenfalls nicht vor.

Sowohl bei den Angaben der erstbeschwerdeführenden Partei zu dem von ihr gebotenen bzw. in der vergangenen Lizenzperiode bezahlten Preis, als auch bei zwei der von der zweitbeschwerdeführenden Partei vorgelegten Unterlagen ("Management Summary", Auszug aus dem Vertrag mit XXXX ) handle es sich um zentrale Beweisergebnisse im gegenständlichen Verfahren, dessen Kern darin bestehe, zu beurteilen, ob sich der von der zweitbeschwerdeführenden Partei für die Übertragungsrechte an der XXXX für die Saisonen 2015/16 bis 2017/18 bezahlte Preis als "überhöht" darstelle. Dem gegenüber sei hinsichtlich des von der zweitbeschwerdeführenden Partei vorgelegten "Konzepts zur Sendeauswahl" nicht ersichtlich, aufgrund welcher Inhalte dieser Unterlage eine Verletzung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen vorliegen könnte.

Die Kenntnis sämtlicher preisrelevanter Informationen sei für die belangte Behörde jedenfalls verfahrenserheblich gewesen, insbesondere vor dem Hintergrund, dass im gegenständlichen Verfahren die erstmalige Auslegung der Bestimmung des § 31c ORF-G gefordert sei. Eine Anwendung des § 31c Abs 1 Z 1 ORF-G erscheine geradezu denkunmöglich, ohne dass der von der zweitbeschwerdeführenden Partei bezahlte Preis offengelegt werde, da sich eine allfällige Rechtsverletzung nach dieser Bestimmung nur an der Höhe eines bezahlten "Preises" messen könne. Wichtig sei weiters die Angabe der erstbeschwerdeführenden Partei zu dem von ihr gebotenen Preis gewesen, diene diese doch der Untermauerung der zentralen verfahrenseinleitenden Behauptung, wonach der von der zweitbeschwerdeführenden Partei bezahlte Preis überhöht gewesen sei. Zudem sei diese von der erstbeschwerdeführenden Partei zu diesem Zeitpunkt ja gerade anhand des Vergleichs mit der eigenen Einschätzung des Wertes der Rechte begründet worden. Dasselbe gelte für die Angaben/Unterlagen, deren Geheimhaltung die zweitbeschwerdeführende Partei fordere (also die ihrem Gebot zugrunde liegende "Management Summary" sowie den Auszug aus dem Vertrag mit XXXX , aus dem der Umfang der erworbenen Rechtepakete sowie die dafür bezahlten Summen - nach Saisonen - hervorgehen würden): Die Kenntnis des Gebots und des genauen Umfanges der erworbenen Rechtepakete sei tragend für die Entscheidung der belangten Behörde in der Sache. Die Einschätzung der in das Gebot einfließenden Überlegungen, wie sie aus der "Management Summary" hervorgehe, sei bereits - wie aus dem Gutachten ersichtlich - maßgeblich in die Überlegungen des Sachverständigen zur Preisbildung in Hinblick auf XXXX -Übertragungsrechte und damit die den Kern des Gutachtens bildende Simulation eingeflossen.

Die zur Erledigung der verfahrensgegenständlichen Beschwerde notwendigen Feststellungen seien für die belangte Behörde auch nicht (allein) aufgrund anderer, in Hinblick auf die behaupteten Geheimhaltungsinteressen unproblematischer Beweismittel zu treffen gewesen. Soweit die zweitbeschwerdeführende Partei die Ausnahme des vorgelegten Auszugs aus dem Vertrag mit XXXX von der Akteneinsicht beantragt und dazu angeregt habe, zur Sachverhaltsfeststellung alternativ Mitarbeiter der zweitbeschwerdeführenden Partei als Zeugen zur Frage einzuvernehmen, ob die zweitbeschwerdeführende Partei die vom Amtssachverständigen errechnete Preisbandbreite überschritten habe, entspreche dies schon nicht den für die Entscheidung erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen. Die bloße Feststellung, ob die zweitbeschwerdeführende Partei das Preisband gemäß dem Sachverständigengutachten überschritten habe, erscheine nämlich schon deshalb nicht ausreichend, als sich die belangte Behörde mit dem Vorbringen der erstbeschwerdeführenden Partei auseinandersetzen müsse, wonach sich die maßgeblichen Gebote (von den beschwerdeführenden Parteien und XXXX ) auf unterschiedliche Rechtepakete bezogen hätten und daher unterschiedlich zu gewichten seien. Es seien daher sowohl der exakte Preis als auch die Angaben zum Inhalt der erworbenen Rechtepakete entscheidungswesentlich. Der bezahlte Preis und der Umfang der Rechteeinräumung könnten aber durch die Einvernahme von Zeugen nicht ermittelt werden, ohne die von der zweitbeschwerdeführenden Partei gegen die Vorlage von Unterlagen angeführten Geheimhaltungsinteressen zu berühren.

Insgesamt scheine es in Bezug auf die Angreifbarkeit der behördlichen Beweiswürdigung nicht denkbar, diese allein auf eine Zeugenaussage eines Mitarbeiters der zweitbeschwerdeführenden Partei zu stützen, der erstbeschwerdeführenden Partei aber gleichzeitig eine der Behörde bekannte, sichere Beweisquelle, nämlich den Auszug aus dem Vertrag über den Erwerb der Übertragungsrechte, vorzuenthalten.

Ähnliches gelte für die Heranziehung von Angaben der Agentur XXXX :

Zum einen habe sich diese auf schriftliche Fragen der belangten Behörde zum Verhältnis der Höhe der abgegebenen Gebote ihrerseits auf das Bestehen von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen bzw. (vertragliche) Verschwiegenheitspflichten berufen und komme eine Ladung von Mitarbeitern der Agentur als Zeugen schon aufgrund deren Sitzes in der XXXX nicht in Betracht. Zum anderen gelte auch hier, dass die nach Ansicht der belangten Behörde erforderlichen Feststellungen allein aufgrund von Angaben von XXXX nicht getroffen werden könnten, ohne die behaupteten Geheimhaltungsinteressen zu berühren.

Damit liege aber weder ein Fall vor, nach dem Beweismittel, die für die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen nicht notwendigerweise verwertet werden müssten, gegenüber den Parteien geheim gehalten werden könnten, noch könnte eine Interessenabwägung iSd Urteils des EuGH vom 14.02.2008, C-450/06, Varec SA, zugunsten der geltend gemachten Geheimhaltungsinteressen ausschlagen, da in einem solchen Fall in Bezug auf die Verfolgung der Parteirechte nicht "insgesamt ein faires Verfahren beachtet" werden würde.

Im Übrigen werde von der belangten Behörde auf die geltend gemachten Geheimhaltungsinteressen insbesondere im Rahmen der Veröffentlichung der vorliegenden Entscheidung gemäß § 19 Abs 1 KOG Bedacht genommen. Darüber hinaus würden entsprechende Geheimhaltungspflichten der Verfahrensparteien über ihnen von der belangten Behörde nach den oben dargestellten Maßstäben bekannt gegebene Informationen gegenüber nicht am Verfahren beteiligten Dritten bestehen.

Im Ergebnis seien somit beiden Verfahrensparteien zur Wahrung eines rechtstaatlichen Verfahrens sämtliche Akteninhalte zur Kenntnis zu bringen gewesen, was in Form förmlicher Gewährung von Parteiengehör durch die belangte Behörde erfolgt sei.

3. Gegen diesen Bescheid erhoben die erstbeschwerdeführende Partei sowie die zweitbeschwerdeführende Partei fristgerecht Beschwerde.

3.1. Im Rahmen der Beschwerde der erstbeschwerdeführenden Partei, mit welcher der verfahrensgegenständliche Bescheid seinem gesamten Inhalt nach angefochten wurde, wurde im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

3.1.1. Die erstbeschwerdeführende Partei mache als Beschwerdegründe inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit in Folge der Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

3.1.2. Wenngleich die erstbeschwerdeführende Partei die Ansicht teile, dass eine zweistufige Prüfung geboten sei, spreche - nicht zuletzt aufgrund des Wortlauts der Bestimmung - viel dafür, dass zunächst die Frage zu prüfen sei, ob ein bestimmtes Marktverhalten der zweitbeschwerdeführenden Partei zur Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrages erforderlich sei (und die Frage, ob damit eine Wettbewerbsverzerrung einhergehe) nicht mehr geprüft werden müsse und nicht umgekehrt. Ein - wie im konkreten Fall durchaus aufwendiges - Ermittlungsverfahren zum Tatbestand des Elements der Wettbewerbsverzerrung könne immer dann, wenn die Erforderlichkeit bejaht werde, unterbleiben.

Die Argumentation der belangten Behörde stütze sich ganz wesentlich auf die Rechtsansicht, dass die einzelnen Tatbestandselemente des § 31c Abs 1 Z 1 ORF-G (arg. "überhöht, nach kaufmännischen Grundsätzen nicht gerechtfertigt'') letztendlich keinen eigenständigen Regelungsgehalt hätten, sondern - wenn überhaupt - das in der Generalklausel des § 31c Abs 1 ORF-G enthaltene Tatbestandselement "wettbewerbsverzerrend" bloß näher determinieren würden.

Diese Interpretation der Bestimmung sei freilich aus der Sicht der erstbeschwerdeführenden Partei mit dem Wortlaut und vor allem der Systematik der Bestimmung des § 31c ORF-G nicht vereinbar. Denn tatsächlich sei vielmehr davon auszugehen, dass die in den Z 1 und 2 leg cit genannten Konstellationen nach Ansicht des Gesetzgebers jedenfalls als Wettbewerbsverzerrungen zu qualifizieren seien. Dafür spreche auch, dass in den Materialien klargestellt sei, dass die in das Gesetz aufgenommenen Beispiele das Ergebnis der Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission zu beihilfenrechtlichen Anforderungen der Finanzierung vom öffentlich-rechtlichen Rundfunk darstellen würden.

Daraus ergebe sich freilich geradezu zwangsläufig, dass immer dann, wenn ein Rechteerwerb zu einem kaufmännisch nicht gerechtfertigten Preis erfolge, ohne nähere Prüfung von einer Wettbewerbsverzerrung ausgegangen werden müsse.

Zentraler Aspekt der Beurteilung sei demgemäß auf der Basis dieser Sichtweise der belangten Behörde die (Sachverhalts)Frage, ob der von der zweitbeschwerdeführenden Partei gebotene Preis "wettbewerbsverzerrend" sei, während bei richtiger Sichtweise der Fokus auf der (betriebswirtschaftlich darstellbaren) kaufmännischen Rechtfertigung liegen müsse.

Die zweitbeschwerdeführenden Partei habe auch im Zuge dieses Verfahrens keine wie auch immer geartete Wirtschaftlichkeitsrechnung, in der Kosten und Erlöse sowie erforderliche Quersubventionierungen aus Gebührengeldern abgebildet seien, vorgelegt. Die von der zweitbeschwerdeführenden Partei durchgeführte Bemessung der Preisobergrenze folge nicht diesem üblichen Industriestandard zur Modellierung von Investitionen, sondern beruhe ausschließlich auf einem sogenannten "Management Letter", in dem durch allgemeine Beschreibungen, Reichweitenvergleiche zu anderen Programmen und kolportierten Preisen aus anderen Märkten ein maximaler Gebotspreis der zweitbeschwerdeführenden Partei festgelegt werde. Diese unübliche Vorgehensweise für eine Preisfindung könne per se nicht den oben angeführten Grundsätzen folgen, denn sie stelle letztlich eine bloße Schätzung dar.

Auf der Basis ihres nach Ansicht der erstbeschwerdeführenden Partei verfehlten Zugangs habe die belangte Behörde im Rahmen des Gutachtensauftrags daher auch bloß die "Ermittlung eines allfälligen Marktpreises" abgefragt.

3.1.3. Der Gutachtensauftrag sei die Beantwortung der Frage gewesen, ob ein Marktpreis feststellbar sei und in welchem Preiskorridor dieser liege. Der Amtssachverständige nehme diesen ohne nähere Erläuterung im Rahmen der Zusammenfassung als "Wettbewerbspreis" bezeichneten Preis als jenen an, der "im Rahmen einer Simulation anhand objektiver und nachvollziehbarer Kriterien berechnet (wird)".

Im Rahmen der "Interpretation der Ergebnisse" gehe der Amtssachverständige dann allerdings davon aus, dass der ermittelte "Preiskorridor für einen nach Entscheidungsparametern privater Bieter orientierten simulierten Wettbewerbspreis" der Zuschlag auf das höchste tatsächlich abgegebene private Gebot sein solle. Schon daraus erhelle, dass das Gutachten strukturelle Unklarheiten aufweise, die von der belangten Behörde hätten berücksichtigt werden müssen.

Und (nur wenig) vereinfacht basiere das Simulationsmodell auf folgender Überlegung:

* Der von einem privaten Bieter gebotene Preis sei grundsätzlich kaufmännisch gerechtfertigt,

* alle Entscheidungsparameter mit Ausnahme der direkt im Zusammenhang mit dem ausgestrahlten Programm erzielten Werbeerlöse seien bei allen Bietern gleich,

* ein fiktiver privater Bieter mit der Marktposition der zweitbeschwerdeführenden Partei hätte gegenüber dem privaten Bieter mit dem höchsten Gebot Vorteile der Refinanzierung durch höhere Reichweiten und höhere Werbetarife und

* könnte daher im Rahmen des kaufmännisch Gerechtfertigten einen höheren Preis zahlen als der private Bieter mit dem höchsten Gebot.

Diese Sichtweise führe freilich dazu, dass das Regelungsziel des § 31c ORF-G geradezu ad absurdum geführt werde. Denn dies führe dazu, dass jene privilegierte Finanzierungssituation, die der zweitbeschwerdeführenden Partei eine überragende Marktposition verschafft habe und die dazu beitrage, dass die zweitbeschwerdeführende Partei tatsächlich immer noch Reichweitenvorteile habe und deutlich höhere Tarife als private Wettbewerber im Markt durchsetzen könne, im Ergebnis die Rechtfertigung für das Überschreiten des höchsten privaten Gebotes durch die zweitbeschwerdeführende Partei bilde.

Der Amtssachverständige stütze seine Simulation eines Wettbewerbspreises auf einen wissenschaftlichen Beitrag von XXXX und stelle die Behauptung auf, dass sein Ansatz als "prinzipiell geeignete Methode" dargestellt werde. Das zur Begründung herangezogene Zitat sei freilich aus dem Zusammenhang gerissen und dadurch gerade in das Gegenteil der Aussage verkehrt:

Denn auf die Formulierung, dass "eine wettbewerbskonforme Überbietung von privaten Bietern durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk etwa dann vorläge, wenn, wenn der öffentlich-rechtliche Rundfunk durch die Qualität seines Programms mehr Zuschauer attrahieren und dadurch höhere tatsächliche oder potentielle Werbeeinnahmen generieren würde [...]" folge bei XXXX die Formulierung: "Eine Überbietung der privaten Konkurrenten wäre jedoch wettbewerbswidrig, wenn das höhere Gebot der öffentlich-rechtlichen Anstalten durch eine Quersubventionierung aus Rundfunkgebühren zustande gekommen wäre!"

Damit sei aber zwangsläufig verbunden, dass die unstrittige Verwendung von Programmentgelten zum Erwerb der Senderechte (die zweitbeschwerdeführende Partei gehe selbst nur von einem Refinanzierungsanteil von etwa einem Drittel aus) zu einem strukturellen Vorteil der zweitbeschwerdeführenden Partei führen werde und ausschließlich werbefinanzierte private Anbieter selbst dann von einem Erwerb ausschließe, wenn ihr Gebot isoliert betrachtet stark durch strategische Überlegungen geprägt und daher kurzfristig nicht kaufmännisch darstellbar (gerechtfertigt) sei.

Auch XXXX anerkenne, dass sich das öffentlich-rechtliche Fernsehen auf Basis von Gebührengeldern seine heutige Marktposition (Seheranteil, Image etc) aufgebaut habe. Erlaube man die Anerkennung eines (faktisch) höheren Werbetarifs, der letztlich nichts anderes als die Abbildung dieser - mit öffentlichen Gebührengeldern finanzierten - Marktposition darstelle, so werde das Privatfernsehen gleich zweimal diskriminiert: Einmal aufgrund des Umstandes der (einseitigen) Gebührenfinanzierung als solcher und noch einmal aufgrund der Anerkennung gerade dieses Umstandes als sachliche Rechtfertigung dafür, dass private Bieter in einem marktfähigen Umfeld durch den öffentlich-rechtlichen Anbieter überboten werden dürfen.

Die Annahme, dass kostenseitige Entscheidungsparameter bei allen Anbietern (also auch einen fingierten privaten Bieter mit der Marktposition der zweitbeschwerdeführenden Partei) gleich seien (also in der Berechnung als konstant angenommen werden würden), lasse außer Acht, dass die erlösseitigen Vorteile der zweitbeschwerdeführenden Partei zwangsläufig mit kostenseitigen Nachteilen verknüpft seien, die in der Simulation aufgrund der getroffenen Annahmen außer Betracht bleiben würden.

Aus der Sicht der erstbeschwerdeführenden Partei sei dies ein in dem gesamten Verfahren nicht aufgelöstes strukturelles Problem des Sachverständigengutachtens, dass im Rahmen der Simulation Annahmen, die noch dazu zum Teil völlig lebensfremd seien, mit konkreten empirisch ermittelten Ergebnissen verknüpft werden würden. Konkret wolle der Amtssachverständige einen fiktiven privaten Marktteilnehmer mit einer Marktposition (also Reichweiten und Erlösmöglichkeiten) der zweitbeschwerdeführenden Partei simulieren; in seine Berechnungen würden aber dann konkrete Unterschiede zwischen den Beschwerdeführern als Basis für einen Preisaufschlag auf das höchste Gebot (das überdies, wie sich im Verfahren herausgestellt habe, von XXXX gewesen sei) herangezogen werden. Die Simulation vermische daher simulierte Annahmen mit konkreten Daten, die ausschließlich im Zusammenhang mit der zweitbeschwerdeführenden Partei dargestellt werden können.

Dies sei umso überraschender, als der Amtssachverständige im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 29.01.2015 zugestanden habe, dass es einen solchen privaten Anbieter (also einen, der ein ähnlich hohes Tarifniveau habe wie die zweitbeschwerdeführende Partei) nicht gebe. Daraus könne kein anderer Schluss gezogen werden, als dass in die Simulation unrealistische Werte eingeflossen seien.

Wenn die belangte Behörde diese Kritik mit der Begründung verwerfe, es sei das Wesen der Simulation, mit Hypothesen zu arbeiten, sei sie damit nur theoretisch im Recht. Denn im konkreten Fall sei es der zentrale Kritikpunkt an dem Gutachten, dass das Wesen der Simulation dort verlassen werde, wo Annahmen mit konkreten Daten vermengt werden würden. Es werde freilich nicht erklärt, warum die Kombination von Annahmen und empirischen Daten wissenschaftlich gerechtfertigt sei.

Dass im Übrigen die Reichweiten und Tarifvorteile der zweitbeschwerdeführenden Partei in einem Vergleich mit der erstbeschwerdeführenden Partei herausgearbeitet und dann als Aufschlag auf das Höchstgebot eines anderen Marktteilnehmers herangezogen werden würden, sei ein weiterer Beweis für die fehlende Stringenz des Gutachtens. Die belangte Behörde rechtfertige dies damit, dass die erstbeschwerdeführende Partei und XXXX über eine vergleichbare Marktstellung verfügen würden, "sodass ein ähnlicher ‚Größenvorteil' des ORF angenommen werden kann". Damit offenbare die belangte Behörde freilich ein weiteres strukturelles Defizit des der Sachverhaltsfeststellung zugrunde gelegten Gutachtens:

Denn wenn der Größenvorteil der zweitbeschwerdeführenden Partei gegenüber der erstbeschwerdeführenden Partei und XXXX gleich groß sei, bedeute dies zwangsläufig, dass deren simuliertes direktes Erlöspotential gleichgesetzt werden könne. In der Systematik des Simulationsmodells des Gutachters, wonach außer Reichweite und Tarif (also die Komponenten des direkten Erlöspotentials) alle anderen Entscheidungsparameter als Konstante angenommen werden könnten, müssten - für die Zwecke der Simulation - auch die Gebote der erstbeschwerdeführenden Partei und von XXXX gleichgesetzt werden.

Dass der Unterschied im konkreten Fall so groß gewesen sei, sei wohl auch damit zu erklären, dass XXXX jene Vorteile die die erstbeschwerdeführende Partei als unmittelbare Mitbewerberin durch die Ausstrahlung der XXXX in der vorherigen Rechteperiode erlangt habe (signifikante Steigerung der Marktanteile in allen Zielgruppen) nachziehen habe wollen, obwohl der gebotene Preis isoliert betrachtet kaufmännisch nicht darstellbar gewesen sei und ein fortgesetztes Bieterverhalten in diesem Sinn - ohne privilegierte Finanzierung - zur Insolvenz führen hätte müssen.

Wenn es aber der zweitbeschwerdeführenden Partei erlaubt sei, jedes Mal noch signifikant mehr zu bieten als ein privates Höchstgebot, das für sich alleine kaufmännisch nicht gerechtfertigt sei und daher auch nicht wiederholt werden könne, ermögliche das der zweitbeschwerdeführenden Partei dauerhaft zu überzahlen, was nur aufgrund der privilegierten Finanzierung durch staatliche Beihilfen möglich sei.

Im Ergebnis erweise sich daher eine vollständige Simulation anhand von realistischen Annahmen und Marktdaten (hypothetischer effizienter Bieter) als besser geeignetes Modell, auch wenn solche Modelle vielleicht ursprünglich für andere Fragestellungen konzipiert seien.

3.1.4. Auch in der Systematik des XXXX -Gutachtens erweise sich daher der "strategische Wert" der XXXX als entscheidender Entscheidungsparameter. Dass der Amtssachverständige diesen für die Zwecke seiner Simulation als konstant angenommen habe, sei selbst dann schwer nachvollziehbar, wenn man davon ausgehe, dass in dem Zeitpunkt der Gutachtenserstattung die Höhe des höchsten Gebots eines privaten Bieters noch nicht bekannt gewesen sei.

Der Umstand, dass tatsächlich zwischen den Geboten der privaten Bieter auf der Basis seiner Annahmen nur durch eine unterschiedliche Bewertung des strategischen Werts begründbarer Unterschied von etwa 91 % bestehe (also das Referenzgebot fast doppelt so hoch sei wie das der zweitbeschwerdeführenden Partei) mache diese Annahme grob vereinfachend und sei daher nicht nachvollziehbar, dass sie im Laufe des Verfahrens nicht angepasst oder wenigstens von der belangten Behörde korrigiert worden sei.

Denn es sei unbestreitbar, dass die Möglichkeiten, die Positionierung, die Imagebildung und die Kundenbildung durch Ausstrahlung von Premium XXXX inhalten zu verbessern von der jeweiligen Ausgangslage eines Senders stark bestimmt sei. Nachdem im Verfahren die gravierenden Unterschiede zwischen den privaten Geboten hervorgekommen seien (und von der belangten Behörde auch so festgestellt worden seien) hätte die Gutachtensannahme des strategischen Werts als Konstante von der belangten Behörde verworfen werden müssen.

3.1.5. Es sei bemerkenswert, dass die belangte Behörde sich mit dem auf Teletestdaten gestützten Vorbringen der erstbeschwerdeführenden Partei, wonach die in dem Gutachten vorgenommene Simulation, die für ein Unternehmen wie die zweitbeschwerdeführende Partei ein höheres Erlöspotential ermittelt habe, einer Verprobung an den tatsächlichen Gegebenheiten nicht stand halte, inhaltlich - soweit erkennbar - nicht auseinandergesetzt habe.

Sie habe insbesondere keine Feststellungen zu den von den Beschwerdeführern tatsächlich erzielten Erlösen getroffen und auch nicht dargelegt, warum diese Sachverhaltskomponenten für die Entscheidung unwesentlich sein sollen. Tatsächlich habe die erstbeschwerdeführende Partei im Verfahren unwidersprochen belegt, dass sie höhere Gesamterlöse erzielt habe als die zweitbeschwerdeführende Partei. Wenn man aber davon ausgehe, dass die Grundüberlegung der belangten Behörde (auf der Basis des Sachverständigengutachtens) sei, den für die zweitbeschwerdeführende Partei ohne Wettbewerbsverzerrung zulässigen Preis über einen Zuschlag zum privaten Höchstgebot zu ermitteln, komme deutlich hervor, dass die Grundannahme, dass höhere Reichweite und höhere durchschnittliche Tarife zwangsläufig zu einem höheren Erlöspotential führen würden, verfehlt sei. Damit falle freilich das vom Amtssachverständigen entwickelte Modell ohne entsprechende Adaptierungen in sich zusammen. Der angefochtene Bescheid sei schon aus diesem Grund mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet.

3.1.6. Im ersten Gutachten habe der Amtssachverständige zunächst - statt durchgehend auf vorhandene valide überprüfbare Daten aus dem Teletest zu vertrauen - einzelne für seine Simulation erforderliche Berechnungsparameter ohne Begründung und ohne erkennbaren Grund anhand von statistisch unzulässig kleinen Stichproben selbst ermittelt und sich dabei ausschließlich auf Angaben der Parteien des Verfahrens gestützt, die teilweise in ganz anderem Zusammenhang zusammengestellt worden seien. Das habe dazu geführt, dass er in seinen Überlegungen und Berechnungen zu geradezu beliebigen Ergebnissen gelangt sei, die von den Daten aus der Fernsehforschung in wesentlichen Punkten krass abweichen würden. Die solcherart erzielten Ergebnisse seien daher als Grundlage für die Sachverhaltsfeststellungen nicht geeignet.

Das offensichtliche Bemühen des Gutachters in seinem Ergänzungsgutachten, seine Annahmen zu bestätigen, habe freilich dazu geführt, dass auch in diesen neuen Szenarien die Daten teilweise so modifiziert und manipuliert seien, dass die "Ergebnisse" unzutreffend seien.

3.1.7. In dem Ergänzungsgutachten habe der Amtsgutachter nunmehr auf der Basis von umfassenden Teletestdaten weitere Berechnungen angestellt. Er habe allerdings - ohne überzeugende Begründung - die vorhandenen Daten einseitig zum Nachteil der erstbeschwerdeführenden Partei verändert und deren Kritikpunkte bloß kursorisch abgehandelt. Denn die Außerachtlassung von jenen Werbespots (also inhaltlich klassischer Werbung) die von der zweitbeschwerdeführenden Partei als "Sonderwerbeformen" codiert und daher im Teletest so ausgewiesen worden sei, führe dazu, dass nicht nur die Aussagen zur Werbedauer verzerrt seien, sondern auch das relative Tarifniveau, weil die weggelassenen Sonderwerbeformen hohe Sekundenpreise hätten.

Die belangte Behörde habe sich nicht die Mühe gemacht dieser - für die Entscheidung unmittelbar wesentlichen - Sachverhaltsfrage auf den Grund zu gehen. Sie begnüge sich mit Spekulationen und lapidaren Hinweisen auf die angebliche Schlüssigkeit des Gutachtens. Sie habe dadurch die durch §§ 37 und 39 AVG auferlegte Verpflichtung zur amtswegigen Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts verletzt. Auch aus diesem Grund sei der angefochtene Bescheid mit Rechtswidrigkeit behaftet.

Gleiches gelte für die Ausführungen der belangten Behörde zur Kritik an der Einbeziehung von Vergleichsdaten aus Zeiträumen, in denen die erstbeschwerdeführende Partei gar nicht Inhaber der exklusiven Übertragungsrechte gewesen sei.

3.1.8. Besonders drastisch zeige sich dieser Zugang im Zusammenhang mit der vom Amtssachverständigen als irrelevant für die Preisbildung erachteten Werbemenge. Die belangte Behörde begründe die Schlüssigkeit des Gutachtens in Wahrheit mit den Argumenten des Gutachtens selbst und lasse eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den von der erstbeschwerdeführenden Partei ins Treffen geführten Argumenten vermissen.

Auf die Frage, ob eine (fiktive) zweitbeschwerdeführende Partei das festgestellte relativ höhere Tarifniveau auch halten könne, wenn die Werbemenge auf die eines privaten Mitbewerbers angehoben werde, würden die empirischen Auswertungen, auf die die belangte Behörde ihre Beurteilung stütze, nach Ansicht der erstbeschwerdeführenden Partei nicht einmal theoretisch eine Antwort geben.

Der Amtssachverständige habe im Rahmen der mathematischen Regression jeweils nur die Ist-Daten einer Saison gegenübergestellt und dies noch dazu jeweils isoliert nur für einen Anbieter. Dass sich damit eine mögliche Veränderung des Preisniveaus durch eine Änderung der Geschäftspolitik in Hinblick auf die Werbemenge nicht ableiten lasse, verstehe sich von selbst.

Die belangte Behörde hätte daher Im Rahmen ihrer Verpflichtung zur amtswegigen Erforschung der materiellen Wahrheit erkennen müssen, dass der Amtssachverständige nicht über die notwendigen Spezialkenntnisse der Zusammenhänge des Fernseh-Werbemarktes verfüge. Sie hätte daher für den Fall, dass sie die Argumentation der erstbeschwerdeführenden Partei und die von ihr dafür vorgelegten Beweise nicht für überzeugend halte, einen weiteren Gutachter hinzuziehen müssen, um diese entscheidungsrelevante Frage zu klären.

Denn wie die erstbeschwerdeführenden Partei in der Stellungnahme vom 29.04.2015 dargestellt habe, reduziere eine zur Vermeidung von Verzerrung gebotene Berücksichtigung des Faktors Werbemenge (in der Systematik des XXXX -Gutachtens) den möglichen Erlösvorteil einer fiktiven zweitbeschwerdeführenden Partei signifikant und mit dem Ergebnis, dass der errechnete zulässige Zuschlag weit unter der tatsächlichen Überzahlung von etwa 17,5 % liege.

Zusammen mit diesem Schriftsatz habe die erstbeschwerdeführende Partei der belangten Behörde eine Zusammenstellung aller im Verfahren dargestellten (und wenn auch mit nicht aufgeklärten Abweichungen in das Ergänzungsgutachten übernommenen) Daten übermittelt, um die belangte Behörde in die Lage zu versetzen, sich selbst einen Überblick über die relevanten Zusammenhänge zu verschaffen. Dass die belangte Behörde davon offenbar keinen Gebrauch gemacht, sondern die fehlerhaften Ausführungen des Gutachters unkorrigiert übernommen habe, lasse keinen anderen Schluss zu, als dass die belangte Behörde jedenfalls in dem Stadium des Verfahrens nicht daran interessiert gewesen sei, eine möglichst umfassende Sachverhaltsgrundlage zu ermitteln.

3.1.9. Die erstbeschwerdeführende Partei stelle daher den Antrag,

"[d]en angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass festgestellt wird, dass der ORF durch den Erwerb der exklusiven Übertragungsrechte für die XXXX für die Saisonen 2015/2016 bis 2017/2018 Senderechte in marktverzerrender Weise zu kaufmännisch nicht gerechtfertigten Preisen erworben und damit gegen § 31 c ORF-G verstoßen hat.

in eventu

den angefochtenen Bescheid aufzuheben und der KommAustria eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen."

3.2. In der bei der belangten Behörde eingelangten Beschwerde der zweitbeschwerdeführenden Partei wurde im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

3.2.1. Wie im Folgenden gezeigt werde, habe die belangte Behörde Geschäftsgeheimnisse der zweitbeschwerdeführenden Partei ermittelt und der erstbeschwerdeführenden Partei übermittelt, auf die sich die belangte Behörde in der Entscheidung entweder gar nicht stütze oder die für eine inhaltliche Entscheidung nicht unbedingt erforderlich gewesen wären, weil alternative Beweismittel oder zumindest eine gestaffelte Vorgehensweise ein gelinderes Mittel dargestellt hätten. Selbst wenn die Beweismittel für eine inhaltliche Entscheidung erforderlich gewesen wären, hätte die belangte Behörde im Rahmen einer Interessensabwägung zum Schluss kommen müssen, den Geheimhaltungsinteressen der zweitbeschwerdeführenden Partei gegenüber der möglichen Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte der erstbeschwerdeführenden Partei den Vorrang einzuräumen.

Die Gewährung der Akteneinsicht bzw. Ermittlung des genauen Gebotsbetrags sowie der genannten weiteren Unterlagen sei erstens nicht nötig gewesen, da die verfahrenseinleitende Beschwerde selbst im Fall des Zutreffens der diesbezüglichen Beschwerdebehauptungen abzuweisen gewesen wäre.

Zweitens habe die belangte Behörde (die Gebotshöhe einmal außen vor lassend) die "Management Info zur XXXX -Ausschreibung 2015-2018" und das Konzept der zweitbeschwerdeführenden Partei über die Kriterien für die Sendeauswahl sowie über die Evaluierung von XXXX -Produktionen überhaupt nicht für eine Entscheidung benötigt.

Hierzu führe die belangte Behörde lediglich an, dass die Einschätzung der in das Gebot einfließenden Überlegungen, wie sie aus der "Management Summary" hervorgehe, "bereits - wie aus dem Gutachten ersichtlich - maßgeblich in die Überlegungen des Sachverständigen zur Preisbildung in Hinblick auf XXXX -Übertragungsrechte und damit die den Kern des Gutachtens bildende Simulation eingeflossen" sei. Der Amtssachverständige habe zur Erstellung seines Gutachtens daraus aber lediglich "Themen" destilliert, die in Entscheidungen von Rundfunkveranstaltern, ob die Rechte erworben werden sollen und wenn ja wieviel hierfür maximal geboten werde, einfließen würden (zB Kosten, Erlöse, Vermarktungsmöglichkeiten, Redaktion, Image etc). Nicht aber seien die darin enthaltenen konkreten Einschätzungen und Wertungen der zweitbeschwerdeführenden Partei für die Erstellung des Gutachtens verwendet oder benötigt worden; gleichwohl seien diese der erstbeschwerdeführenden Partei übermittelt worden. Zudem würden sich die "Themen" bereits aus anderen Stellungnahmen der zweitbeschwerdeführenden Partei, wie auch der Beschwerde selbst ergeben.

Das Argument, es sei in Hinblick auf das vorgelegte "Konzept zur Sendeauswahl" nicht ersichtlich, aufgrund welcher Inhalte ohne die Zustellung dieser Unterlage an die erstbeschwerdeführende Partei eine Verletzung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen vorliegen könnte, versuche lediglich die Tatsache zu verschleiern, dass das Dokument nichts enthalte, worauf sich die belangte Behörde in ihrer Entscheidung stütze. Das Dokument beinhalte - für jeden leicht erkennbar - zahlreiche interne Informationen, die für die vorliegenden Fragen völlig unerheblich seien, aber Mitbewerbern Rückschlüsse auf interne Prozesse und Planungszeiten erlauben würden, welche sie im Wettbewerb zu ihren Gunsten einsetzen könnten.

Drittens wäre die belangte Behörde auch aus Verhältnismäßigkeitsgründen gehalten gewesen, nicht eine bestimmte sondern eine ausreichende Beweisquelle zu wählen. Es sei daher nur teilweise richtig, dass dann, wenn sich die belangte Behörde auf ein Beweismittel stütze, sie den Verfahrensparteien hierzu zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben habe. Zunächst sei nämlich die Frage zu stellen, ob ein bestimmtes Beweismittel überhaupt erforderlich sei oder weniger einschneidende Ermittlungen zum selben Ziel führen würden.

In diesem Sinne hätte die Möglichkeit bestanden, dass die belangte Behörde auch von amtswegen andere Beweismittel, als das schriftliche Gebot bzw. die genaue Gebotshöhe heranziehe, insbesondere die, die zweitbeschwerdeführende Partei und deren berechtigten Interessen nicht bzw. nicht in diesem Ausmaß beeinträchtigen würden. Beispielsweise wäre es ohne weiteres - im Fall des Zutreffens der Theorien des Gutachtens und einer entsprechenden rechtlichen Würdigung - möglich, Mitarbeiter der zweitbeschwerdeführenden Partei zeugenschaftlich zur Frage zu vernehmen, ob die zweitbeschwerdeführende Partei die vom Amtssachverständigen errechnete "Preisbandbreite" überschritten habe.

Hierzu führe die belangte Behörde lediglich aus, dass die bloße Feststellung, ob die zweitbeschwerdeführende Partei das Preisband gemäß dem Sachverständigengutachten überschritten habe, schon deshalb nicht ausreichend erscheine, "als sich die KommAustria mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinandersetzen muss, wonach sich die maßgeblichen Gebote (von ORF, XXXX und XXXX ) auf unterschiedliche Rechtepakete bezogen haben und daher unterschiedlich zu gewichten sind." Damit verkenne die belangte Behörde, dass die zweitbeschwerdeführende Partei in ihrem Schreiben vom 23.12.2014 ohne weiteres Auskunft erteilt habe, auf welche Rechtepakete sich das Gebot bezogen habe und diese in diesem Zusammenhang auch gar nicht beantragt habe, diese Information von der Akteneinsicht auszunehmen. Davon zu unterscheiden sei aber die Bekanntgabe der genauen Gebotshöhe.

Aus welchen Gründen die belangte Behörde finde, es schiene "im Hinblick auf die Angreifbarkeit der behördlichen Beweiswürdigung nicht denkbar, diese allein auf eine Zeugenaussage eines Mitarbeiters [der zweitbeschwerdeführenden Partei] zu stützen, der Beschwerdeführerin aber gleichzeitig eine der Behörde bekannte, sichere Beweisquelle, nämlich den Auszug aus dem Vertrag über den Erwerb der Übertragungsrechte, vorzuenthalten" bleibe unerfindlich, zumal sowohl die belangte Behörde als auch die zweitbeschwerdeführende Partei im Fall der Einvernahme von Zeugen noch Gelegenheit gehabt hätten, die Glaubwürdigkeit der Aussagen des genannten Zeugen zu bezweifeln. In diesem Fall wäre es immer noch möglich gewesen, auf eine (vermeintlich) "sichere" Beweisquelle zu greifen. Diese Ansicht stelle sich also als genau jene vorgreifende Beweiswürdigung dar, die die belangte Behörde - wie sie selbst festhalte - eigentlich vermeiden wolle.

Viertens gebe es keinen apodiktischen Grundsatz, jedes Beweismittel rechtlichem Gehör zu unterziehen.

Die belangte Behörde begründe in keiner Weise, weshalb es für die Rechte der erstbeschwerdeführenden Partei entscheidend oder besser sein solle, den genauen Gebotsbetrag zu wissen, anstatt über die Information zu verfügen, dass die zweitbeschwerdeführende Partei nicht über der letztlich entscheidenden Grenze von zB EUR XXXX im Durchschnitt pro Saison geboten habe. Im Übrigen wäre es zumindest möglich gewesen, zunächst (nur) diese letztere Information dem rechtlichen Gehör zu unterziehen und abhängig vom Vorbringen der erstbeschwerdeführenden Partei das weitere Vorgehen zu wählen.

Dass ein faires Verfahren iSd Art 6 EMRK im gegenständlichen Fall nur durch Übermittlung aller Daten gewährleistet werden könne, sei im Übrigen nicht anzunehmen, da die belangte Behörde auch einen objektiven Dritten, mit der Prüfung und Bestätigung hätte beauftragen können, inwieweit bestimmte Angaben vorliegen würden und korrekt bewertet worden seien. Auf diese Weise könnten Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse gewahrt werden. Zudem könne es verhindert werden, dass die Antragstellerin Geschäftsgeheimnisse erfahre und es könne dennoch eine den Anforderungen von Art 6 EMRK bzw. Art 47 GRC entsprechende objektive Nachprüfung der Entscheidung gewährleistet werden.

Fünftens habe die zweitbeschwerdeführende Partei zur Modellrechnung des Amtssachverständigen zur ex-post Simulation eines "Wettbewerbspreises" ausdrücklich vorgebracht, dass diese ex-post Betrachtung auf das Vorliegen von Voraussetzungen (zB Daten des zweitbesten Gebots, zeitaufwändige Auswertungen etc) angewiesen sei, über die die zweitbeschwerdeführende Partei bei der Entscheidungsfindung für die Abgabe eines Lizenzgebots bei Versteigerungen nicht verfüge und die daher ex-ante gar nicht möglich sei.

Wolle man der zweitbeschwerdeführenden Partei den Erwerb von XXXX rechten durch Teilnahme an Versteigerungen nicht unmöglich machen, müsse bei der rechtlichen Würdigung einer ex-post Modellrechnung nach § 31c ORF-G der simulierte Wettbewerbspreis als "Orientierungsgröße" verstanden werden. Nur dadurch könne gewährleistet werden, dass ein ex-ante vertretbares ORF-Gebot zu keiner unzulässigen Erfolgshaftung ex-post führe. Folge man dieser Ansicht, sei die Ermittlung des exakten Gebots nicht erforderlich, um eine Entscheidung über die verfahrenseinleitende Beschwerde zu treffen. Vielmehr sei es auch in dieser Hinsicht ausreichend, zu ermitteln, ob die zweitbeschwerdeführende Partei bestimmte Gebotsschwellen überschritten habe.

Indem die belangte Behörde dies verkannt habe, habe diese die Verfahrensanordnung bzw. den Bescheid, soweit er die Anträge auf Ausnahme von Informationen von der Akteneinsicht nicht stattgegeben habe, mit Rechtswidrigkeit belastet.

3.2.2. Die Nichtzulassung der Beschwerde der zweitbeschwerdeführenden Partei an das Bundesverwaltungsgericht ließe außer Betracht, dass die rechtswidrige Gewährung von Akteneinsicht die zweitbeschwerdeführende Partei in ihren subjektiven Rechten iSd § 17 Abs 3 AVG sowie auf Schutz von Geschäftsgeheimnissen nach Art 8 EMRK bzw. DSG 2000 verletzt habe und eine solche Verletzung daher aus rechtsstaatlichen Gründen einer Beschwerde zugänglich sein müsse. Dies nicht nur dann, wenn "zusätzlich" auch noch andere subjektive Rechte (durch den Spruchpunkt des Bescheids) verletzt werden würden, wie dies im Fall der rechtswidrigen Nichtgewährung von Akteneinsicht regelmäßig der Fall sei. Auch wenn also die Beschwerdebehauptung auf die Verletzung von Verfahrensvorschriften gerichtet sei, deren Einhaltung im konkreten Fall in Hinblick auf die Erledigung der verfahrenseinleitenden Beschwerde kein anderes Ergebnis gebracht hätte, hätte die Beachtung der Verfahrensvorschriften die zweitbeschwerdeführende Partei von der Verletzung ihrer subjektiven Rechte bewahrt.

Eine Anfechtungsbefugnis könne dabei unter Hinweis auf die Rechtsprechung abgeleitet werden, die festhalte, dass eine Behörde aus Rechtsschutzgründen gehalten sein könne, die Nichtgewährung der Akteneinsicht durch einen selbständigen (anfechtbaren) Bescheid zu erledigen (vgl. VwGH 19.09.1996, 95/19/0778; Hengstschläger/Leeb, AVG § 17 Rz 14 mwN). Analog sei in Fällen wie dem vorliegenden erforderlich, eine selbständige Anfechtung der Verfahrensanordnung zuzulassen, obwohl die bescheidmäßige Erledigung des verfahrenseinleitenden Antrags den Verletzten nicht in seinen Rechten beeinträchtigt habe. Anders gewendet enthalte der angefochtene Bescheid auch implizit eine bescheidmäßige Erledigung iS einer Abweisung der Anträge der zweitbeschwerdeführenden Partei auf Ausnahme bestimmter Akten von der Akteneinsicht, die durch die vorliegende Beschwerde anfechtbar sein müsse und angefochten werde.

Fraglich sei damit, worauf eine solche zulässige Beschwerde gerichtet sei, sei doch durch die Übermittlung der entsprechenden Aktenbestandteile ein nicht wiederherstellbarer Zustand geschaffen worden. In einem solchen Fall dürfe das Bundesverwaltungsgericht ausnahmsweise gehalten sein, analog zu § 28 Abs 6 VwGVG die Vorgehensweise für rechtswidrig zu erklären und festzustellen, dass die Ermittlung der Fakten bzw. Gewährung der Akteneinsicht rechtswidrig gewesen sei.

3.2.3. Es werde daher der Antrag gestellt,

"[d]as BVwG möge feststellen, dass die Abweisung der Anträge des ORF auf Ausnahme bestimmter Aktenbestandteilen von der Akteneinsicht bzw die Verfahrensanordnung, mit der der mitbeteiligten Partei bestimmte Aktenbestandteile übermittelt wurden, rechtswidrig war."

4. Mit Beschwerdevorlage vom 29.07.2015 übermittelte die belangte Behörde die verfahrensgegenständlichen Verfahrensakten an das Bundesverwaltungsgericht. Die Beschwerden wurden den beschwerdeführenden Parteien mit Schreiben der belangten Behörde vom 29.07.2015 wechselseitig zur Kenntnis gebracht.

5. Mit hg am 14.08.2015 eingelangtem Schreiben übermittelte die erstbeschwerdeführende Partei eine Stellungnahme, in welcher beantragt wurde, "die Bescheidbeschwerde des Österreichischen Rundfunks als unzulässig zurückzuweisen; in eventu als unbegründet abzuweisen."

6. Am 13.03. und 17.07.2017 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentlich mündliche Verhandlung statt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Zum vorliegend entscheidungswesentlichen Sachverhalt ist zunächst auf die unter I. getroffenen Ausführungen zu verweisen.

1.2. Des Weiteren sind die folgenden (in den Beschwerden unbestritten gebliebenen) Feststellungen des angefochtenen Bescheides (vgl. dessen Seiten 87 bis 92) heranzuziehen, welche wörtlich wiedergegeben werden:

"2.1. Zur Beschwerdelegitimation

Die XXXX (FN XXXX beim XXXX ) ist aufgrund des Bescheides der KommAustria vom 02.05.2007, KOA 2.100/07-046, Veranstalterin des über den Satelliten XXXX , verbreiteten Satellitenfernsehprogramms ‚ XXXX '. Das Programm wird von der XXXX aufgrund des Bescheides der KommAustria vom 16.08.2012, KOA 2.120/12-008, über den Satelliten XXXX , Polarisation: horizontal, in HD, aufgrund des Bescheides der KommAustria vom 04.05.2015, KOA 4.470/15-003, berichtigt mit Bescheid der KommAustria vom 08.05.2015, KOA 4.470/15-004, in HD über die der XXXX mit Bescheid der KommAustria vom 28.03.2013, KOA 4.270/13-001, zugeordnete Multiplex-Plattform für terrestrischen Rundfunk ‚MUX F' sowie in SD im Standard DVB-T2 über die der XXXX mit Bescheid der KommAustria vom 23.02.2008, KOA 4.200/06-002, geändert mit Bescheid vom 20.04.2015, KOA 4.200/15-013, zugeordnete Multiplex-Plattform für terrestrischen Rundfunk ‚MUX B (DVB-T2)' sowie

Österreich weit in Kabelnetzen weiterverbreitet. Darüber hinaus ist die XXXX Veranstalterin mehrerer anzeigepflichtiger audiovisueller Mediendienste.

Die XXXX verfügt für die Saisonen 2012/13 bis 2014/15 über exklusive Übertragungsrechte an den XXXX der XXXX für Österreich und hat zum Erwerb der gegenständlichen Übertragungsrechte an der XXXX für die Saisonen 2015/16 bis 2017/18 gegenüber XXXX ein Gebot abgegeben.

2.2. Zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde

Die von der XXXX mit der Rechtevergabe befasste Agentur XXXX informierte XXXX , der ihr gegenüber im Bieterverfahren betreffend die verfahrensgegenständlichen Übertragungsrechte an den Spielen der XXXX als Berater sowie Vertreter der [erstbeschwerdeführenden Partei] fungierte, am 05.12.2013 dahingehend, dass diese den Zuschlag für die gegenständlichen Übertragungsrechte nicht erhalten habe. Gleichzeitig wurde ihm mitgeteilt, dass der obsiegende Bieter Anfang der darauf folgenden Woche nach Vertragsunterzeichnung öffentlich bekanntgegeben würde.

Am 09.12.2013 informierte [die zweitbeschwerdeführende Partei] die Öffentlichkeit in Form einer Presseaussendung darüber, dass [diese] die Übertragungsrechte für die XXXX für die Saisonen 2015/16 bis 2017/18 erworben hat.

Vor der genannten Presseaussendung fand am Vormittag des 09.12.2013 ein Telefongespräch zwischen dem Geschäftsführer der [erstbeschwerdeführenden Partei] XXXX und dem Kaufmännischen Direktor [der zweitbeschwerdeführenden] XXXX statt, in dem XXXX aufgrund der Vermutung, dass [die zweitbeschwerdeführende Partei] die Rechte erworben habe, XXXX für den Fall, dass [die erstbeschwerdeführende Partei] das Rechtepaket A2 erworben hat, einen Vorschlag zur gemeinsamen Kommunikation dieses Rechteerwerbs machte.

Nicht festgesteilt werden konnte, dass die Organe der [erstbeschwerdeführenden Partei] bereits vor dem 09.12.2013 gesicherte Kenntnis vom Rechteerwerb durch [die zweitbeschwerdeführende Partei] hatten, insbesondere konnte nicht festgestellt werden, dass der Erwerb der gegenständlichen Übertragungsrechte durch [die zweitbeschwerdeführende Partei] bereits am 03.12.2013 Thema eines Gesprächs zwischen dem Geschäftsführer der [erstbeschwerdeführenden Partei] und einem ‚Mitglied der ORF-Geschäftsführung' gewesen wäre.

2.3. Zum Inhalt der abgegebenen Gebote

Die Übertragungsrechte für Österreich für die Spiele XXXX in den Saisonen 2015/16 bis 2017/18 wurden von der Agentur XXXX ( XXXX ) für die XXXX vergeben. Für die Rechte für Österreich haben die Fernsehveranstalter XXXX , XXXX , [die erstbeschwerdeführende Partei] und [die zweitbeschwerdeführende Partei] Gebote abgegeben.

Die Rechte wurden von XXXX im Rahmen der an die interessierten Fernsehveranstalter übermittelten, in englischer Sprache gehaltenen ‚Invitation to Submit Offers' (ISO) in unterschiedlichen Paketen angeboten. Das Paket A1 beinhaltet jeweils ein XXXX nach Wahl (‚first pick'). Dabei besteht im Fall der Beteiligung einer österreichischen XXXX die Wahl auch hinsichtlich des Wochentags (Dienstag oder Mittwoch), wodurch jeweils deren Spiel übertragen werden kann (‚follow your team'). Das Paket A1 beinhaltet als einziges Paket das Recht zur Übertragung des Finalspiels. Daneben beinhaltet das Paket A1 das Recht (und die Verpflichtung) zur Ausstrahlung von Highlights von bis zu vier XXXX im Anschluss an das XXXX im Umfang von maximal vier Minuten pro Spiel und maximal zehn Minuten insgesamt (‚limited Highlights').

Der das Paket A1 erwerbende Fernsehveranstalter hat die Verpflichtung, als ‚Host Broadcaster' für Spiele österreichischer Teilnehmer aufzutreten und als solcher die Übertragung nach definierten Vorgaben zu produzieren und der XXXX bzw. den übrigen Rechteinhabern zur Verfügung zu stellen.

Darüber hinaus wurden - soweit für das gegenständliche Verfahren von Interesse - ein Paket A2, das ebenfalls eine Live-Übertragung pro Runde (‚second pick') zuzüglich ‚limited highlights' beinhaltet (nicht aber XXXX und XXXX sowie das jeweils vom Rechteinhaber des Pakets A1 gewählte Spiel), sowie die Pakete C1 (‚Tuesday Highlights') und C2 (‚Wednesday Highligts') angeboten. Die Pakete C1 und C2 berechtigen (und verpflichten) zur Ausstrahlung einer Highlight-Sendung vom jeweiligen Spieltag (Dienstag oder Mittwoch), wobei deren Beginnzeit (frühestens 22:45 Uhr), Dauer (mindestens 24 Minuten) und Inhalt (Berichte über sämtliche Spiele des jeweiligen Spieltags) vorgegeben sind.

Die ‚Invitation to Submit Offers' enthält umfangreiche Vorgaben zur Übertragung (Dauer und Inhalt, Einschränkungen der kommerziellen Verwertung, Vorgaben zur Ausstrahlung von Magazin-Programmen, Logos, Sponsorhinweisen und Trailern), zur Tätigkeit des Host-Broadcasters, insbesondere den technischen Produktions- und Übertragungsstandards, sowie zu den Zahlungsbedingungen. Sämtliche dieser Vorgaben können von den Fernsehveranstaltern bei Abgabe ihrer Gebote abgeändert bzw. eingeschränkt werden, wobei diese Einschränkungen bei der Bewertung der abgegebenen Gebote durch XXXX berücksichtigt werden und somit allenfalls den Wert des jeweiligen Gebots schmälern.

Die Abgabe der Gebote gegenüber XXXX erfolgte über ein standardisiertes Verfahren, wonach neben der Angabe der Pakete, auf die geboten wurde, sowie des dafür gebotenen Preises, vom Fernsehveranstalter jeweils anzugeben war, ob ein Paket ‚exklusiv' oder ‚ko- exklusiv' erworben werden soll. Im Fall des exklusiven Erwerbs können von XXXX keinem weiteren Free-TV-Anbieter Rechte am Inhalt des jeweiligen Pakets, also etwa im Fall des Pakets A1 das Recht zur Live-Übertragung eines Spiels eines österreichischen Teams oder des sonstigen ‚first pick', gewährt werden. Die Vergabe von Pay-TV Rechten wird aber dadurch nicht ausgeschlossen.

[Die zweitbeschwerdeführende Partei] hat für das Paket A1 auf exklusiver Basis einen Preis von EUR XXXX . für die Saison 2015/16, EUR XXXX . für die Saison 2016/17 und EUR XXXX . für die Saison 2017/18 (insgesamt somit EUR XXXX .) geboten. Erwerb auf exklusiver Basis bedeutet in diesem Fall, dass weitere Free-TV-Veranstalter vom Paket A1 ausgeschlossen sind, Übertragungsrechte für dieselben Spiele aber parallel an Pay-TV-Anbieter vergeben werden können. Für den Fall der Vergabe des Pakets A2 an einen anderen Free-TV-Veranstalter wurde seitens [der zweitbeschwerdeführenden Partei] ein bedingter Preisabschlag hinsichtlich ihres Gebots für das Paket A1 vorgesehen. [Die zweitbeschwerdeführende Partei] hat kein Gebot für die Pakete C1 und C2 abgegeben. Diese waren [für die zweitbeschwerdeführende Partei] nicht von Interesse, da die Möglichkeit zur Highlight-Berichterstattung in eingeschränktem Umfang bereits im Paket A1 enthalten ist und man sich von den Paketen C1 und C2 daher - aufgrund der dafür bestehenden Vorgaben (Verpflichtung zur Gestaltung einer Sendung mit vorgegebener Dauer und zu einer vergleichsweise späten Sendezeit, Verpflichtung zur Ausstrahlung von Highlights sämtlicher Spiele des jeweiligen Tages) - keinen Mehrwert versprochen hat.

Die Ausgestaltung der Rechtepakete zur Highlight-Berichterstattung weicht von jener für die Lizenzperiode 2012/13 bis 2014/15 ab, in der die [erstbeschwerdeführende Partei] die Spiele der XXXX für Österreich exklusiv überträgt. Die [erstbeschwerdeführende Partei] als Rechteinhaberin für diesen Zeitraum hat hierfür ein Paket betreffend die Übertragung der Live- XXXX und eines für die Highlight-Berichterstattung der übrigen Spiele erworben, wobei im Paket für die Live- XXXX keine (etwa mit den ‚Limited Highlights' für die verfahrensgegenständliche Lizenzperiode vergleichbare) Rechte für Highlights enthalten waren.

Neben [der zweitbeschwerdeführenden Partei] haben auch die [erstbeschwerdeführende Partei] und die XXXX Gebote für die Free-TV-Rechte an der XXXX für die Saisonen 2015/16 bis 2017/18 abgegeben, wobei das Gebot der XXXX das höchste eines privaten Fernsehveranstalters (und damit insgesamt das zweithöchste nach jenem [der zweitbeschwerdeführenden Partei]) war.

Die [erstbeschwerdeführende Partei] hat für das Paket A1 einen Preis von EUR XXXX . pro Saison (2015/16 bis 2017/18) geboten. Dies ebenfalls auf exklusiver Basis hinsichtlich Free-TV ohne Ausschluss der Verwertung im Pay-TV. Das Gebot hätte also die gleichzeitige Ausstrahlung des von der [erstbeschwerdeführenden Partei] gezeigten Live- XXXX im (österreichischen) Pay-TV, nicht aber durch einen anderen (österreichischen) Free-TV-Veranstalter ermöglicht. Der Erwerb der Pakete A2, C1 und C2 durch andere Fernsehveranstalter wurde von der [erstbeschwerdeführenden Partei] nicht ausgeschlossen. Für die Pakete C1 und C2 wurden EUR XXXX pro Saison geboten. Für den Fall der Vergabe des Pakets A2 an einen anderen Free-TV-Veranstalter wurde wie [von der zweitbeschwerdeführenden Partei] ein Preisabschlag hinsichtlich des Gebots für A1 vorgesehen.

Dem gegenüber hat die [erstbeschwerdeführende Partei] für die Lizenzperiode 2012/13 bis 2014/15 einen Preis von EUR XXXX . pro Saison für die Live- XXXX (zuzüglich jeweils EUR XXXX für zwei Highlights-Pakete) bezahlt.

Die XXXX hat ein Gebot für die Pakete A1 sowie C1 und C2 abgegeben und dafür einen Gesamtpreis von EUR XXXX . für die Saison 2015/16, EUR XXXX für die Saison 2016/17 und EUR XXXX . für die Saison 2017/18, in Summe also EUR XXXX . geboten, wobei durch das Gebot für A1 andere Free-TV-Anbieter ausgeschlossen werden sollten, andere Pay-TV-Anbieter jedoch nicht. Das Gebot erfolgte also wie im Fall [der erst- und zweitbeschwerdeführenden Partei] auf exklusiver Basis hinsichtlich Free-TV und ko-exklusiv gegenüber Pay-TV. Für die Rechtepakete C1 und C2 allein (also ohne das Paket A1) wurde nicht geboten. In der Gesamtsicht - also innerhalb des Gesamtgebotes - hat die XXXX den Paketen C1 und C2 keinen bzw. kaum eigenständigen Wert beigemessen, sondern ist vielmehr davon ausgegangen, dass die Ausstrahlung der ausführlichen Highlights auf Basis der Pakete C1 und C2 ihr primär auf das Paket A1 gerichtetes Gebot aufwertet, da dadurch dem Produkt XXXX im Programm von XXXX mehr Präsenz eingeräumt wird.

[Die zweitbeschwerdeführende Partei] hat die Rechte an der XXXX für die Saisonen 2015/16 bis 2017/18 im dargestellten Umfang und um den oben genannten Preis erworben. Die [erstbeschwerdeführende Partei] und die XXXX waren mit ihren Geboten nicht erfolgreich. Daneben wird ‚ XXXX ' der XXXX (wie auch schon in den Saisonen 2012/13 bis 2014/15) sämtliche Spiele der XXXX in den Saisonen 2015/16 bis 2017/18 in Österreich im Pay-TV ausstrahlen. Der [von der zweitbeschwerdeführenden Partei] vorgesehene Abschlag für den Fall der Vergabe des Pakets A2 an einen Free-TV-Anbieter ist nicht schlagend geworden.

Nicht festgestellt werden konnte, dass in den Geboten [der zweitbeschwerdeführenden Partei] und der XXXX substanzielle Änderungen der in der ‚Invitation to Submit Offers' vorgegebenen Zahlungsbedingungen vorgesehen wurden, vielmehr ist XXXX bei seinem Gebot von dem in der ‚Invitation to Submit Offers' vorgesehenen Zahlungsplan ausgegangen. Auch konnte - mangels Konkretisierung - nicht festgestellt werden, dass Zu- oder Abschläge zu den abgegebenen Geboten (etwa im Hinblick auf den teilweisen Ausschluss kommerzieller Verpflichtungen) vorgenommen bzw. angeboten wurden, womit die Vergleichbarkeit der festgestellten Gebote gegeben ist.

2.4. Zur Abgabe des Gebots durch [die zweitbeschwerdeführende Partei]

Das Gebot zum Erwerb der gegenständlichen Übertragungsrechte wurde für [die zweitbeschwerdeführende Partei] durch den Generaldirektor abgegeben. Eine vorherige Zustimmung des Stiftungsrates wurde nicht eingeholt.

2.5. Zur Höhe des maximalen wettbewerbsneutralen Gebots

Zum Produkt Übertragungsrechte an der XXXX existieren kaum vergleichbare Produkte, womit diese Premium- XXXX -Übertragungen für Veranstalter schwer austauschbar sind. Die Nachfrager nach nationalen Übertragungsrechten sind wenige private Veranstalter sowie der öffentlich-rechtliche Österreichische Rundfunk.

Unter den in diesem Fall vorliegenden besonderen Charakteristika des Produktes, des Marktes und des Vergabeverfahrens können Methoden zur Ermittlung eines Wettbewerbspreises (z.B. kostenbasierte Verfahren, Benchmarking oder die Analyse von Zeitreihen), wie sie in anderen Marktkonstellationen üblicherweise verwendet werden, nicht zur Anwendung kommen. Im speziellen Fall der XXXX Übertragungsrechte wird der Marktpreis ausschließlich über nachfrageseitige Gebote in einem auktionsähnlichen Vergabeverfahren bestimmt. Wären im Vergabeverfahren ausschließlich miteinander vergleichbare private Nachfrager beteiligt, würde das reale Auktionsergebnis einem nachfrageseitigen Wettbewerbspreis entsprechen.

Im gegenständlichen Vergabeverfahren treten einerseits private Nachfrager und andererseits der öffentlich-rechtliche Nachfrager als Bieter auf. In einer solchen Nachfragerkonstellation stellt sich ex-post die Frage, ob ein öffentlich-rechtlicher Anbieter Mittel aus der privilegierten Finanzierung herangezogen hat, um über einen Wettbewerbspreis, der ausschließlich auf Entscheidungsparametern privater Bieter basiert, mit seinem eigenen Gebot hinauszugehen. Um diese Frage beantworten zu können, muss als Referenzwert der maximale Wettbewerbspreis bekannt sein, der aufgrund der Entscheidungsparameter privater Bieter in diesem Vergabeverfahren gerechtfertigt sein kann. Dieser Wettbewerbspreis wird im Rahmen einer Simulation anhand objektiver und nachvollziehbarer Kriterien berechnet.

Das höchste reale private Gebot stellt den Bezugspunkt dar, in welchem anzunehmen ist, dass in die Entscheidung zur Festlegung dieser konkreten Gebotshöhe alle üblichen Entscheidungsparameter von privaten Bietern eingeflossen sind und daher dieser Wert nicht durch öffentlich-rechtliche Entscheidungskriterien wettbewerblich verzerrt sein kann. Die simulierte Gebotshöhe basiert auf dem gerade genannten Referenzwert, berücksichtigt aber innerhalb der Entscheidungsparameter von privaten Bietern die Möglichkeit, vom tatsächlichen Höchstgebot abweichende Annahmen im Bereich einer höheren relativen Reichweite sowie eines höheren relativen Werbetarifniveaus im Umfeld der XXXX Übertragungen zu treffen.

Mittels einer Simulation kann unter der Annahme plausibilisierter Werte für Unterschiede in Reichweiten und Werbetarifniveau ein maximaler Zuschlag auf das höchste reale private Gebot berechnet werden. Aus rein wettbewerbsökonomischer Sicht stellt dieser berechnete Wettbewerbspreis den maximalen Preis dar, der unter Anwendung der üblichen Entscheidungsparameter von privaten Bietern im konkreten Fall gerechtfertigt sein kann. Die Berechnungen für den Wettbewerbspreis wurden mit den empirisch [bei der zweitbeschwerdeführenden Partei] relativ zum Markt vorliegenden Größenordnungen der Parameter Reichweite und Werbetarifniveau im Umfeld der XXXX Übertragungen durchgeführt. Die Simulation ergibt einen möglichen maximalen prozentuellen Zuschlag auf das höchste tatsächlich abgegebene private Gebot in einer Höhe von 17,5 % bis 24,1 %.

Weitere, im Rahmen des Ergänzungsgutachtens aufgrund von Vollerhebungen der AGTT (Arbeitsgemeinschaft Teletest) berechnete Szenarien, für die die Durchschnittstarife für Übertragungen von Spielen der XXXX bzw. XXXX auf XXXX bzw. ORF eins in unterschiedlichen Saisonen herangezogen wurden, führen zu einem maximalen Zuschlag auf das höchste tatsächlich abgegebene private Gebot in der Höhe von 21,1 %, 18,2 % und 30,5 %.

2.6. Zu den behaupteten Geheimhaltungsinteressen

Die [erstbeschwerdeführende Partei] machte in der Beschwerde Angaben zur Höhe des von ihr für die gegenständlichen Übertragungsrechte abgegebenen Gebots sowie zum Preis, zu dem sie die Übertragungsrechte an der XXXX für die Saisonen 2012/13 bis 2014/15 erworben hat, legte gleichzeitig eine um diese Informationen geschwärzte Version der Beschwerde vor und beantragte, [der zweitbeschwerdeführenden Partei] nur die ‚nicht vertrauliche' Version der Beschwerde zu übermitteln, bzw. die ‚vertrauliche' Version gemäß § 17 Abs. 3 AVG von der Akteneinsicht auszunehmen.

[Die zweitbeschwerdeführende Partei] verweist im Hinblick auf mit ihrem Gebot verbundene Informationen ebenfalls auf das Vorliegen von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, weil die Kenntnis ihres genauen Bietverhaltens wie auch die Kenntnis der diesbezüglich vorgelagerten Prozesse es der [erstbeschwerdeführenden Partei] ermögliche, bei zukünftigen Ausschreibungen von Übertragungsrechten treffsicherere und erfolgreichere Gebote abgeben zu können. Gestützt auf diese Argumentation legte [die zweitbeschwerdeführende Partei] Unterlagen ‚nur für die Behörde' vor bzw. beantragte, diese von der Akteneinsicht auszunehmen, und zwar einerseits mit ihrem Schreiben vom 13.06.2014 (‚Konzept des ORF über die Kriterien für die Sendeauswahl sowie über die Evaluierung von ORF XXXX -Produktionen', ‚Management Info zur XXXX -Ausschreibung 2015-2018') und andererseits mit Schreiben vom 23.12.2014 (‚Ausschnitt aus dem ORF-XXXX Vertrag zum Erwerb der Übertragungsrechte für die XXXX ').

Sämtliche Akteninhalte - also auch diejenigen, auf die sich die dargestellten Anträge der [erstbeschwerdeführenden Partei] und [der zweitbeschwerdeführenden Partei] auf Ausnahme von der Akteneinsicht bezogen - wurden der jeweils anderen Verfahrenspartei von der KommAustria zur Kenntnis gebracht."

2. Beweiswürdigung:

Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis erhoben mittels Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung sowie durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde - insbesondere in den angefochtenen Bescheid vom 24.06.2015 - sowie in die Beschwerden und die Stellungnahmen der beschwerdeführenden Parteien.

Die Feststellungen entsprechen den von Seiten der beschwerdeführenden Parteien in ihren Beschwerden unbestritten gelassenen Feststellungen im angefochtenen Bescheid und können insoweit auch dieser Entscheidung zugrunde gelegt werden.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchpunkt A)

3.1. Gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl I Nr 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art 135 Abs 1 B-VG sowie § 2 VwGVG). Die entsprechende Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält § 36 KOG, wonach das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden in jenen Fällen, in denen die KommAustria belangte Behörde ist (§ 9 Abs 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes - VwGVG, BGBl I Nr 33/2013), durch Senat entscheidet.

3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg cit). Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl Nr 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl Nr 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl Nr 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 17 VwGVG iVm § 39 Abs 2 AVG wurden die vorliegenden Beschwerdeverfahren aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.

3.3. § 28 VwGVG ("Erkenntnisse"), BGBl I Nr 33/2013, lautet auszugsweise:

"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

[...]"

§ 31 Abs 1 VwGVG ("Beschlüsse") ordnet Folgendes an:

"§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

[...]"

3.4. Zur Beschwerde der erstbeschwerdeführenden Partei:

3.4.1. In der vorliegenden Beschwerde wird zusammengefasst vorgebracht, dass in Bezug auf § 31c Abs 1 ORF-G eine zweistufige Prüfung erforderlich sei, und zwar in der Reihenfolge, dass als erstes zu untersuchen sei, ob das Marktverhalten zur Erfüllung des öffentlichen Auftrages erforderlich sei und zweitens, ob es in weiterer Folge zu einer Wettbewerbsverzerrung komme. Zudem sei der Erwerb von Senderechten zu überhöhten Preisen stets wettbewerbsverzerrend, weshalb zu prüfen sei, ob der von der zweitbeschwerdeführenden Partei gebotene Preis "kaufmännisch gerechtfertigt" sei.

Hinsichtlich dieses Vorbringens war Folgendes auszuführen:

§ 31c Abs 1 ORF-Gesetz (ORF-G), BGBl Nr 379/1984 idF BGBl I Nr 50/2010, lautet:

"Marktkonformes Verhalten

§ 31c. (1) Dem Österreichischen Rundfunk aus Programmentgelt zufließende Mittel dürfen nicht in einer zur Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags nicht erforderlichen wettbewerbsverzerrenden Weise verwendet werden. Insbesondere darf der Österreichische Rundfunk diese Mittel nicht dazu verwenden:

1. Senderechte zu überhöhten, nach kaufmännischen Grundsätzen nicht gerechtfertigten Preisen zu erwerben;

2. Kommerzielle Kommunikation zu Preisen zu vergeben, die gemessen an kaufmännischen Grundsätzen zu niedrig sind und lediglich dazu dienen, den Marktanteil am Werbemarkt zu Lasten der Mitbewerber anzuheben."

§ 31c Abs 1 ORF-G enthält eine Regelung, die den beihilfenrechtlichen Grundsatz umsetzt. Im Zusammenhang mit der Abschöpfung gemäß § 38a wird sichergestellt, dass im Falle nicht notwendiger Wettbewerbsverzerrungen der zweitbeschwerdeführenden Partei die dem

öffentlich-rechtlichen Auftrag gewidmeten, aber widmungswidrig verwendeten Mittel entzogen werden und diese daher letztlich keinen wirtschaftlichen Vorteil aus ihrem Verhalten zieht. Welche Verhaltensweisen von § 31c Abs 1 ORF-G erfasst sind, kann aufgrund der beihilfenrechtlichen Anforderungen, die jede nicht gemäß Art 86 Abs 2 EG-Vertrag [Art 106 AEUV] (bzw. dem Amsterdamer Protokoll) gerechtfertigte Wettbewerbsverzerrung ausschließen, zwangsläufig nur abstrakt geregelt werden. Aus der bisherigen beihilfenrechtlichen Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission ist aber ableitbar, dass unter das Verbot insbesondere das Werbedumping (zur Steigerung seines Werbemarktanteils drückt ein öffentlich-rechtlicher Rundfunkveranstalter seine Werbepreise und kompensiert den Einnahmenausfall durch öffentliche Finanzierung) und der Sendungsrechteerwerb zu überhöhten Kosten (ein öffentlich-rechtlicher Rundfunkveranstalter nutzt den ihm zukommenden Finanzierungsvorteil durch die öffentliche Finanzierung, um höhere Beträge für Senderechte zu bieten, als nach kaufmännischen Gesichtspunkten gerechtfertigt wäre, und verzerrt damit den Wettbewerb zu privaten Interessenten um diese Senderechte) zu subsumieren sein werden (vgl. Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze³ 306 f).

Betrachtet man die Struktur von § 31c Abs 1 ORF-G so ist davon auszugehen, dass dessen erster Satz die "Grundregel" enthält und dessen zweiter Satz eine demonstrative Auflistung von wettbewerbsverzerrenden Verhaltensweisen (arg. "[i]nsbesondere"). Dafür spricht insbesondere die sprachliche Anknüpfung des zweiten an den ersten Satz (arg. "darf" sowie "verwenden"). Konkret war daher im vorliegenden Fall zu prüfen, ob Senderechte zu überhöhten, nach kaufmännischen Grundsätzen nicht gerechtfertigten Preisen erworben wurden. Der erstbeschwerdeführenden Partei ist zuzustimmen, dass zu untersuchen war, ob der von der zweitbeschwerdeführenden Partei gebotene Preis "kaufmännisch gerechtfertigt" sei. Zur Frage, ob dazu die Ermittlung eines allfälligen Marktpreises geeignet ist, wird auf die folgenden Ausführungen verwiesen.

Für die Sichtweise, dass in einem ersten Schritt von der belangten Behörde einer Prüfung zu unterziehen wäre, ob mittels Programmentgelts zufließende Mittel in einer zur Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags erforderlichen Weise verwendet werden, gibt es aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes keine Anhaltspunkte. Der erstbeschwerdeführenden Partei ist zuzugestehen, dass aus rechtspolitischen Überlegungen im Zusammenhang mit einer unter der Überschrift "Marktkonformes Verhalten" stehenden Bestimmung auch Fragen, wie beispielsweise, ob die zweitbeschwerdeführende Partei überhaupt Gebühren für ein Programm, das nicht notwendig zur Erfüllung des öffentlich rechtlichen Auftrages und das obendrein auch werbefinanzierbar ist, verwenden dürfe, ihren Niederschlag finden könnten (vgl. Seite 10 des Verhandlungsprotokolls vom 31.03.2017). Auch die dort ausgeführte Überlegung, dass der zweitbeschwerdeführenden Partei erlaubt werden könnte, so viel Gebühren zu verwenden, wie diese stärker werbebeschränkt sei als ein privater Anbieter, könnte im Rahmen einer solchen Bestimmung aufgegriffen werden.

Im konkreten Fall sind für das Bundesverwaltungsgericht keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass solche Überlegungen ihren Niederschlag im Gesetzestext fanden, sodass diese auch bei der Auslegung nicht berücksichtigt werden können.

Aus § 31c ORF-G lässt sich für das Bundesverwaltungsgericht nicht ableiten, dass - wie von der erstbeschwerdeführenden Partei vorgebracht - zuerst die Erforderlichkeit eines bestimmten Marktverhaltens zur Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrages zu überprüfen wäre und erst daran anschließend die damit einhergehende Wettbewerbsverzerrung.

Wie ausgeführt, war im konkreten Fall zu untersuchen, ob Senderechte zu überhöhten, nach kaufmännischen Grundsätzen nicht gerechtfertigten Preisen erworben wurden.

Der Gesetzgeber stellt in § 31c Abs 1 Z 1 ORF-G darauf ab, ob der Erwerb "nach kaufmännischen Grundsätzen [zu] nicht gerechtfertigten Preisen" erfolgte. Was unter "kaufmännischen Grundsätzen" nach dieser Bestimmung zu verstehen ist, legt er hingegen nicht dar.

Die belangte Behörde ging davon aus, dass "die Bezugnahme auf ‚kaufmännische Grundsätze' in den beispielhaft genannten Fällen der Z 1 und 2 leg cit es nahe lege, das Vorliegen einer Wettbewerbsverzerrung durch die Frage nach einem Wettbewerbspreis, wie er sich bei Beteiligung lediglich privater Anbieter ergeben würde, zu messen" sei.

Das diesbezügliche Handeln der zweitbeschwerdeführenden Partei sei damit an jenem eines privaten Fernsehveranstalters - in der Situation der zweitbeschwerdeführenden Partei - zu messen.

"Wettbewerbsverzerrend" sei demnach ein Verhalten, das ein privater, zwingend allein "kaufmännisch" handelnder Fernsehveranstalter nicht setzen könnte. Ein solcher Privater setze somit auch den Maßstab für das Vorliegen eines wettbewerbskonformen Gebots.

Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes stellt dies eine plausible Sichtweise von § 31c Abs 1 ORF-G dar. Vor diesem Hintergrund ist auch der gewählte Gutachtensauftrag an den Amtssachverständigen XXXX ("[...] ob für die Übertragungsrechte an der XXXX ein objektiver Marktpreis feststellbar ist und wenn ja, in welchem Preiskorridor ein solcher gelegen wäre") plausibel nachvollziehbar, da dieser "auf die Möglichkeit der Berechnung eines ‚objektiven' - vom konkreten, (auch) durch den öffentlich-rechtlichen Auftrag und die damit verbundene Gebührenfinanzierung determinierten Gebot der zweitbeschwerdeführenden Partei unabhängigen - Marktpreises gerichtet gewesen sei."

Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes war der vorgenannte Gutachtensauftrag daher auch zur Beurteilung der Frage, ob "Senderechte zu überhöhten, nach kaufmännischen Grundsätzen nicht gerechtfertigten Preisen" erworben wurden, geeignet.

Soweit die erstbeschwerdeführende Partei vorbringt, dass "der Fokus auf der (betriebswirtschaftlich darstellbaren) kaufmännischen Rechtfertigung" liegen müsse (vgl. Seite 3 der Beschwerde), und im Ergebnis daher auch die Überprüfung anhand einer konkreten Wirtschaftlichkeitsrechnung hätte erfolgen müssen (vgl. Seite 4f der Beschwerde) ist ihr zu entgegnen, dass diese damit nicht die mangelnde Eignung des gewählten Gutachtensauftrages aufzeigt. Der Amtssachverständige räumte in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht selbst ein, dass er beide Zugänge als gleichwertig und als machbar ansehe (vgl. Seite 7 des Verhandlungsprotokolls vom 31.03.2017). Das gewählte Simulationsmodell habe aus seiner Sicht den Vorteil, dass es weniger Daten benötige und schneller zu einem Ergebnis führe. Dass es sich dabei um eine "unübliche Vorgehensweise" für eine Preisfindung (vgl. Seite 4 der Beschwerde) handeln mag, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern, da diese aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes zur Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhaltes in Hinblick auf das in § 31c Abs 1 Z 1 ORF-G normierte Kalkül geeignet ist. Der gewählte Ansatz, ein Verhalten in der Preiskalkulation, das ein privater, zwingend allein kaufmännisch handelnder Fernsehveranstalter nicht setzen könnte, und die daraus folgende Beurteilung, der gezahlte Preis sei überhöht und nach kaufmännischen Grundsätzen nicht gerechtfertigt (aus Sicht der belangten Behörde als wettbewerbsverzerrend), erscheint nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes eine nachvollziehbare Vorgehensweise.

Auch die weitere Vorgehensweise der belangten Behörde in diesem Zusammenhang, nämlich den Gutachtensauftrag hinsichtlich der Vorgehensweise des Amtssachverständigen, wie dieser zu der Annahme eines derartigen Markt- bzw. Wettbewerbspreises gelange, offen zu formulieren, ist gerade auch vor dem Hintergrund, dass schon die Frage, "wie überhaupt für die verfahrensgegenständlichen Übertragungsrechte ein Wettbewerbspreis ermittelt werden könne, die Heranziehung gutachterlichen Sachverstandes erforderlich gewesen sei" nachvollziehbar.

Das vom Amtssachverständigen gewählte "Simulationsmodell", mit dem ein hypothetischer privater Anbieter mit den Möglichkeiten der zweitbeschwerdeführenden Partei betreffend Reichweite und Werbetarif, simuliert und der zulässige Preis in Form eines (prozentuellen) Zuschlages auf das höchste tatsächlich abgegebene private Gebot ermittelt werde, wurde von der belangten Behörde als im Rahmen des Gutachtensauftrages liegend beurteilt und ist nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes auch geeignet, die sachverhaltsmäßige Grundlage für eine Beurteilung nach § 31c Abs 1 Z 1 ORF-G zu liefern.

Der belangten Behörde ist im Ergebnis auch zuzustimmen, dass es im Zusammenhang mit § 31c Abs 1 Z 1 ORF-G darum gehe, einen Preis zu ermitteln, der für ein Unternehmen der Größe der zweitbeschwerdeführenden Partei nicht überhöht und damit nach kaufmännischen Grundsätzen gerechtfertigt ist.

Vor dem Hintergrund der Textierung von § 31c Abs 1 ORF-G und den Gesetzesmaterialien ging die belangte Behörde zutreffend davon aus, dass "von dem tatsächlichen Wettbewerb auf dem österreichischen Fernsehmarkt [auszugehen sei], ohne bereits die bloße

Existenz der zweitbeschwerdeführenden Partei (in ihrer historisch gewachsenen Größe) als wettbewerbsverzerrend einzustufen." Für eine gegenteilige Sichtweise (wie sie etwa die erstbeschwerdeführende Partei vertritt) hätte es aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes einer anderen gesetzlichen Regelung bedurft oder hätte diese Absicht deutlich in den

Gesetzesmaterialien ihren Ausdruck finden müssen. Zutreffend ist die belangte Behörde davon ausgegangen, dass § 31c Abs 1 ORF-G eine konkrete Antwort auf das Beihilfeverfahren betreffend die Finanzierung der zweitbeschwerdeführenden Partei gewesen sei und daher das - per se nicht unionsrechtswidrige - Bestehen der dualen Finanzierung und des öffentlich-rechtlichen Auftrags bei Auslegung dieser Bestimmung mitbedacht werden muss.

Es ist demnach jener Preis zu ermitteln, der bei Ausklammerung der Gebührenfinanzierung für die zweitbeschwerdeführende Partei nach kaufmännischen Grundsätzen gerechtfertigt ist. Dies ergibt sich für das Bundesverwaltungsgericht gerade auch aus dem Zusammenhang zwischen § 31c Abs 1 erster und zweiter Satz ORF-G. Aufgrund dieses Zusammenhangs muss die Gebührenfinanzierung ("aus Programmentgelt zufließende Mittel dürfen nicht in einer zur Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags nicht erforderlichen wettbewerbsverzerrenden Weise verwendet werden") ausgeklammert werden, es wird aber damit nicht angeordnet, dass die tatsächliche Marktstellung der zweitbeschwerdeführenden Partei außer Betracht zu bleiben hat. Dass dabei auch historisch bedingte Größenvorteile zugunsten der zweitbeschwerdeführenden Partei ausschlagen, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern, zumal eine andere, die zweitbeschwerdeführende Partei stärker einschränkende Sichtweise, wie ausgeführt, deutlicher im Gesetz (etwa als Sonderwettbewerbsnorm) geregelt werden hätte müssen.

3.4.2. Hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Gutachtens wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass in diesem Annahmen mit konkreten empirisch ermittelten Daten verglichen werden würden. Zudem werde kritisiert, dass die kostenseitigen Nachteile der zweitbeschwerdeführenden Partei nicht mit deren erlösseitigen Vorteilen verknüpft werden würden. Darüber hinaus werde die im Gutachten vertretene Ansicht der Annahme eines strategischen Wertes der XXXX bestritten, da im Verfahren gravierende Unterschiede zwischen den privaten Geboten hervorgekommen seien. Des Weiteren sei ein Vergleich der Werbetarifniveaus ohne Berücksichtigung der tatsächlich angebotenen Werbemenge vorgenommen worden und somit das Ergebnis zugunsten der zweitbeschwerdeführenden Partei verzerrt worden.

3.4.2.1. Wenn die erstbeschwerdeführende Partei nunmehr vorbringt, dass im verfahrensgegenständlichen Gutachten Annahmen mit konkreten empirisch ermittelten Daten verglichen werden würden, ist ihr die diesbezügliche Argumentation der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid entgegenzuhalten. Im Gutachten wurde die zweitbeschwerdeführende Partei als privater Veranstalter in der Weise simuliert, als alle Kriterien, die von der Gebührenfinanzierung und dem öffentlich-rechtlichen Auftrag beeinflusst werden, gleichsam weggedacht wurden. In weiterer Folge wurden alle üblicherweise von privaten Veranstaltern herangezogenen Entscheidungsparameter (zB indirekte Erlöse, strategischer Wert) in die Modellierung einbezogen.

"Dass einerseits Annahmen getroffen werden, andererseits aber schlussendlich die Berechnung eines Wettbewerbspreises durch Einfügung konkreter Werte durchgeführt wird, liegt in der Natur des herausgearbeiteten Simulationsmodells und ist dem Grunde nach nicht zu kritisieren. Entscheidend ist vielmehr, dass der Amtssachverständige in sich konsistent - nämlich vor dem Hintergrund des Zwecks der Simulation (ORF ‚als Privater') - und im Einzelnen nachvollziehbar (siehe dazu sogleich) begründet hat, welche Annahmen er trifft, sowie dass die herangezogenen - überwiegend von der [erstbeschwerdeführenden Partei] vorgelegten - konkreten Daten entsprechend nachvollziehbar bzw. plausibilisiert sind. Ausgehend vom vorliegenden Gutachten kann anhand des realen privaten Höchstbieters als Basis sowie klar nachvollziehbarer Reichweiten- und Tarifniveauunterschiede für den ORF ein maximaler Wettbewerbspreis berechnet werden."

Schon alleine der Umstand, dass Annahmen und empirische Daten kombiniert werden, stellt aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes keine mangelnde Schlüssigkeit des Gutachtens dar, zumal der Amtssachverständige nachvollziehbar darlegte, welche Werte aus welchem Grund herangezogen wurden (vgl. zu den einzelnen getroffenen Annahmen, insbesondere auch dazu, dass einzelne Werte als konstant andere als variabel bewertet wurden und auf welche Weise Unterschiede ermittelt wurden, die folgenden Ausführungen).

3.4.2.2. Wenn die erstbeschwerdeführende Partei in der Beschwerde ins Treffen führt, dass kostenseitige Nachteile der zweitbeschwerdeführenden Partei nicht mit deren erlösseitigen Vorteilen verknüpft werden und die Annahme eines strategischen Wertes bestritten wird, sind ihr die Ausführungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid entgegenzuhalten:

"Im Gutachten des Amtssachverständigen werden aus den Entscheidungsparametern privater Bieter nachvollziehbar die Modellgrößen direkte Werbeerlöse, indirekte Werbeerlöse, strategischer Wert, Herstellkosten und Rechtekosten (= Gebot) definiert, wobei das Gutachten zu jeder Modellgröße eine detaillierte Analyse enthält, warum diese als konstant oder variabel angenommen wird.

Dabei folgt das Gutachten dem nachvollziehbaren Unterscheidungskriterium, wonach (nur) jene Modellparameter als variabel anzusetzen sind, die nicht von den Vorgaben des ORF-G, also dem öffentlich-rechtlichen Auftrag, der Gebührenfinanzierung und der sich daraus ergebenden behördlichen Regulierung, beeinflusst sind, nämlich die direkten Werbeerlöse, die sich aus Reichweite und Werbetarifniveau ergeben. Im Gegensatz dazu sind die anderen Modellgrößen vom öffentlich-rechtlichen Auftrag abhängig und werden zur Simulation als konstant zum privaten Höchstgebot definiert (siehe oben). [...]

Die Beeinflussung [...] durch den öffentlichen Auftrag [...]. Sie ergibt sich beispielsweise für die indirekten Werbeerlöse daraus, dass diese vom sonstigen Programm außerhalb der gegenständlichen XXXX übertragungen abhängig sind, für das die Zulässigkeit der Finanzierung aus Programmentgelt nicht in Frage steht, für die Position Image und Strategie daraus, dass sonstige Programmangebote des ORF (auch im XXXX bereich) stark durch den öffentlich-rechtlichen Auftrag determiniert sind, sowie für die Herstellkosten daraus, dass insbesondere aufgrund der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung zur Ausstrahlung von XXXX sendungen (vgl. etwa § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 sowie § 4b ORF-G) die dafür notwendige (auch personelle) Infrastruktur in hohem Maße vorhanden ist. [...]"

Um die Vergleichbarkeit zwischen der zweitbeschwerdeführenden Partei und Privaten im Zusammenhang der Festlegung eines Wettbewerbspreises zu erreichen, wurden "jene Parameter, die von jedem Bieter in seine Kalkulation einbezogen werden, im Fall des ORF aber durch den öffentlich-rechtlichen Auftrag beeinflusst sind (strategischer Wert, Herstellungskosten, indirekte Werbeerlöse), insofern" ausgeklammert, "als sie zwischen dem privaten Höchstgebot und dem ORF gleichgesetzt werden."

Zum strategischen Wert eines Erwerbs von XXXX -Übertragungsrechten führte der Amtssachverständige in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 17.07.2017 aus, dass dieser in der Realität je nach Unternehmen individuell sei. Er habe den strategischen Wert des höchsten privaten Gebotes für das Simulationsmodell gewählt, da dieser nicht durch öffentlich-rechtliche Überlegungen verzerrt sein kann. Es könne nicht gesagt werden, wie das Programmprofil der zweitbeschwerdeführenden Partei ohne öffentlich-rechtlichen Auftrag wäre. Der Amtssachverständige erklärte auch davon auszugehen, dass in der Realität ein anderer strategischer Wert für die zweitbeschwerdeführende Partei verglichen mit anderen Unternehmen bestehe. Aus seiner Sicht hänge die Berechnung des strategischen Wertes auch vom angenommenen Risiko des jeweiligen Unternehmens ab. Durch den gewählten Ansatz sei aber sichergestellt, dass für die zweitbeschwerdeführende Partei kein höheres bzw. niedrigeres Risiko kalkuliert werde als das höchste tatsächliche private Gebot angenommen habe.

Damit begründete der Amtssachverständige nachvollziehbar, weshalb er von einem konstanten strategischen Wert beim Erwerb von XXXX -Übertragungsrechten, ausgehend vom privaten Höchstgebot innerhalb des Simulationsmodells, ausging.

Auch der von der erstbeschwerdeführenden Partei in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 17.07.2017 angesprochene Umstand, dass der private Höchstbieter 80 % mehr als die erstbeschwerdeführende Partei geboten hat (arg. "BF: Wie können Sie dann in Ihrem Modell erklären, dass der private Höchstbieter ungefähr 80 % mehr geboten hat als die Beschwerdeführerin?"), vermag die Unschlüssigkeit des Gutachtens nicht aufzuzeigen.

Der Amtssachverständige verwies darauf, dass die erstbeschwerdeführende Partei offenbar von einer Refinanzierbarkeit der gegenständlichen Übertragungsrechte durch direkte Erlöse ausgegangen sei und diese den strategischen Wert und die indirekten Erlöse nicht berücksichtigt habe.

Wörtlich erklärte der Amtssachverständige:

"Aus meiner Sicht besteht hier kein Widerspruch. Jedes private Unternehmen kann die Entscheidung treffen, dass XXXX rechte nur durch direkte Erlöse finanziert werden sollen. Wie im Gutachten ausgeführt wird in der Literatur unter anderem auf die Relevanz des strategischen Wertes beim Erwerb solcher Rechte verwiesen. Ich bin daher wie ausgeführt davon ausgegangen, dass der Wert mit jenem des höchsten privaten Gebotes gleich gesetzt wird."

Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes wurde damit schlüssig dargelegt, weshalb der strategische Wert als konstant angenommen wurde. Vom Amtssachverständigen wurde auch überzeugend ausgeführt, auf welche Weise er ausschließt, dass deutlich überhöhte sowie gegebenenfalls deutlich zu niedrig kalkulierte Gebote einbezogen werden. Gerade auch durch die Abgrenzung von nicht rationalen Geboten (vgl. Seite 104 des angefochtenen Bescheides) ist der gewählte Ansatz, den strategischen Wert des höchsten privaten Gebotes heranzuziehen, schlüssig und nachvollziehbar.

Vor dem Hintergrund der gesetzlichen Vorgaben ist diese Vorgehensweise auch nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes zur Ermittlung eines allenfalls überhöhten nach kaufmännischen Grundsätzen nicht gerechtfertigten Preises geeignet.

3.4.2.3. Die erstbeschwerdeführende Partei kritisiert, dass die belangte Behörde keine Feststellungen zu den tatsächlich erzielten Erlösen getroffen habe (vgl. Seite 9 der Beschwerde) und dass diese in der Saison 2013/14 höhere Gesamterlöse erzielt habe als die zweitbeschwerdeführende Partei, wodurch die Annahme, dass höhere Reichweiten und höhere durchschnittliche Tarife zwingend ein höheres Erlöspotential bedeuten würde, widerlegt sei. Die belangte Behörde ging davon aus, dass im vorliegenden Gutachten jene Modellparameter als variabel anzusetzen seien, die nicht durch die Vorgaben des ORF-G, also den öffentlich-rechtlichen Auftrag, die Gebührenfinanzierung und die sich daraus ergebenden behördlichen Regulierung, beeinflusst seien, nämlich die direkten Werbeerlöse, die sich aus Reichweite und Werbetarifniveau ergeben würden.

Diese Positionen wurden im Rahmen der Simulation variabel angesetzt und es wurde geprüft, ob die zweitbeschwerdeführende Partei mit höheren direkten Werbeerlösen im Umfeld der Übertragungen der Spiele der XXXX rechnen konnte, da auf diese Weise ein zulässiges Überbieten des privaten Höchstgebotes rechtskonform möglich gewesen wäre.

Im angefochtenen Bescheid wird darauf verwiesen, "dass die Annahmen zu Werbetarif und Reichweitenvorteilen lediglich der Erstellung von (plausiblen und konkreten) Szenarien dienen würden, nicht aber zur Berechnung eines fixen Vorteils der zweitbeschwerdeführenden Partei, beruhe doch auch die Kalkulation eines Gebots der zweitbeschwerdeführenden Partei wie eines privaten Veranstalters auf einer Einschätzung zukünftiger Erlösmöglichkeiten (ua) aufgrund von Erfahrungen aus der Vergangenheit (hinsichtlich XXXX übertragungen)."

Es wurden Reichweitenvorteile der zweitbeschwerdeführenden Partei von 15 bis 20 % festgestellt. Die Plausibilität der berechneten Szenarien wurde damit begründet, dass mehrere durchgeführte Vergleiche jeweils ähnliche Ergebnisse hinsichtlich der Reichweiten- und Tarifniveauvorteile der zweitbeschwerdeführenden Partei ergeben hätten.

Es wurde nachvollziehbar ausgeführt, dass aufgrund der eingeschränkten Vergleichbarkeit unterschiedlicher XXXX übertragungen in zeitlicher oder inhaltlicher Hinsicht nicht auf einen Einzelvergleich alleine abgestellt werden habe können und daher auch eine größere Zahl an Vergleichen durchgeführt wurde. In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 17.07.2017 wurde vom Amtssachverständigen erörtert, dass er von einem Vergleich der Ist-Werte der zweitbeschwerdeführenden Partei mit jenen von XXXX und der erstbeschwerdeführenden Partei ausgegangen sei:

"Dabei wurden im Gutachten dargestellte Spiele unterschiedlicher europäischer Ligen bzw. der Österreichischen XXXX verglichen. Der ORF hatte dabei wesentlich höhere Reichweiten, eine geringere Werbemenge über die jeweilige Saison gesehen und höhere Werbetarife. Es wurden dabei mehrere Vergleiche angestellt, um mögliche Unschärfen durch eine möglichst breite Basis auszugleichen."

Alleine aus dem Umstand, dass die erstbeschwerdeführende Partei einen höheren Gesamterlös erzielt zu haben vermag, resultiert keine Unschlüssigkeit des Gutachtens. Es wurde auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 17.07.2017 ausgeführt, dass die gewählten Daten eine Vergleichbarkeit ermöglichen würden. Dass die zweitbeschwerdeführende Partei auch für einen gewissen Zeitraum nicht Inhaberin der exklusiven Übertragungsrechte war, begründet schon deshalb keine Rechtswidrigkeit als das Gutachten gerade nicht nur auf einem Vergleich fußt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 17.07.2017 wurde vom Amtssachverständigen zum Thema kurzfristige Programmgestaltung ausgeführt, "dass sich die jeweilige Spielpaarung häufig erst kurzfristig ergibt, sodass auch eine Vermarktung nur in einem kurzen Zeitfenster möglich ist. Die Attraktivität hängt unter anderem von der konkreten Spielpaarung ab. Bereits 10 Monate vor der Übertragung des ersten Spiels wurde die von der BF angesprochene Kooperation bereits bekannt gegeben. Dies möchte ich noch zum Thema der Kurzfristigkeit ergänzen."

In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 17.07.2017 wurde auch der Einwand der erstbeschwerdeführenden Partei behandelt, wonach im Ergänzungsgutachten Daten abweichend von der Datenbasis zu Grunde gelegt worden seien, und zwar jeweils so, dass sich das Ergebnis zu Lasten der erstbeschwerdeführenden Partei verschlechtert habe. Auf die Frage, warum er abweichend vom konkreten Gutachtensauftrag auch Daten aus der Saison 2011/2012 verwertet habe, führte der Amtssachverständige an, dass er eine möglichst breite Datenbasis erlangen habe wollen, welche ein repräsentatives Ergebnis widerspiegeln könne. Da die Daten für die zweitbeschwerdeführende Partei auch für die Saison 2011/2012 übermittelt worden seien, seien diese auch von ihm verwertet worden. Er erklärte auch nicht überprüft zu haben, ob die erstbeschwerdeführende Partei damals Rechteinhaberin gewesen sei. Es sei ihm nicht bewusst gewesen, dass das Signal von einem PAY-TV Sender übernommen worden sei. Er sehe auch die Relevanz nicht. Dem Einwand, wonach das Signal von einem PAY-TV Sender übernommen worden sei und es keine Werbeblöcke, keine Unterbrecherwerbung etc. gegeben habe, weshalb diese Daten aufgrund der geringen Werbemenge nicht repräsentativ seien, erklärte der Amtssachverständige, dass er basierend auf den übermittelten Daten damals nicht von einem "Ausreißer" hinsichtlich Werbemenge ausgegangen sei und auch heute nicht davon ausgehe. Der Umstand, dass die erstbeschwerdeführende Partei in dieser Saison um die Hälfte weniger Werbung ausstrahlte, sei auffallend und im Gutachten ausgewiesen worden. Es sei aber nicht weiter kommentiert worden.

Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes schadet es nicht, dass sich der Amtssachverständige im Zusammenhang mit dem Ergänzungsgutachten noch ergänzend zu den vorgelegten Daten, welche Werte für die Übertragung der XXXX 2011/12 durch die zweitbeschwerdeführende Partei enthielten, Daten für die in der gleichen Saison auf XXXX übertragenen Spiele der XXXX über die gleiche Datenquelle (AGTT) beschaffte, um einen weiteren Vergleich durchzuführen.

Wörtlich heißt es im angefochtenen Bescheid:

"Der weiteren Kritik, wonach dieser Vergleich zudem inhaltlich unbrauchbar sei, ist zu entgegnen, dass der Amtssachverständige ganz allgemein auf im Einzelnen bestehende Probleme hinsichtlich der Vergleichbarkeit hingewiesen und daher auch nicht einen einzelnen Vergleich absolut gesetzt, sondern mehrere Vergleiche zur Plausibilisierung seines Ergebnisses herangezogen hat (vgl. zum Umstand, dass der genannte Vergleich auch keine maßgeblichen Auswirkungen auf das inhaltliche Ergebnis hatte, im Rahmen der rechtlichen Beurteilung, Abschnitt 4.4.5). Schließlich ist zur Kritik, die herangezogenen Daten seien ‚falsch', darauf zu verweisen, dass durch die eigene Auswertung der Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Übertragungen der XXXX in der Saison 2011/12 (ausgehend von dessen Anhang 1) jedenfalls keine rechnerische Unrichtigkeit des Ergänzungsgutachtens aufgezeigt wird, sondern allenfalls Differenzen im Hinblick auf die einzubeziehenden Werbeblöcke bestehen, wobei nicht ersichtlich ist, dass diese im Ergebnis etwas an der (auch) durch diesen Vergleich nachgewiesenen Tendenz ändern könnten. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die damalige Vereinbarung mit XXXX habe keine langfristige Vermarktungsstrategie ermöglicht, wurde zudem nicht dargelegt, inwiefern sich diese Situation von den bei XXXX übertragungen üblichen Kurzfristigkeiten, etwa im Hinblick auf die Ansetzung von Spielpaarungen, unterscheidet."

Darüber hinaus wurden auch vor dem Bundesverwaltungsgericht keine konkreten Angaben dazu gemacht, wie sich dieser Umstand konkret auf die hier in Rede stehenden Daten auswirkte.

Nach der hier vertretenen Auffassung ist die Vorgehensweise des Amtssachverständigen zusätzlich zu den von der erstbeschwerdeführenden Partei vorgelegten Daten für die Übertragung der XXXX 2011/12 durch die zweitbeschwerdeführende Partei, auch Daten für die in der gleichen Saison auf XXXX übertragenen Spiele der XXXX über die gleiche Datenquelle zu besorgen, zulässig und im Rahmen des Gutachtensauftrags gelegen. Es ist zuzustimmen, dass diese Vorgehensweise der Verbreiterung der Datenbasis diente und daher vom Gutachtensauftrag gedeckt war.

Wie bereits ausgeführt, wurden mehrere Vergleiche angestellt und der besonders kritisierte Vergleich 6 wurde schon im angefochtenen Bescheid als nicht von maßgeblicher Bedeutung angesehen, sodass schon aus diesem Grund keine Rechtswidrigkeit in der Berücksichtigung dieser Daten gesehen werden kann. Dem Argument, dass eine Einbeziehung dieser Daten unzulässig gewesen sei, weil eine langfristige Vermarktungsstrategie nicht möglich gewesen sei, begegnete der angefochtene Bescheid zutreffend damit, dass aufgrund des Umstandes, dass sich die Attraktivität der einzelnen Matches (etwa aufgrund der möglichen Beteiligung einer österreichischen XXXX) nicht vorhersagen lässt, diese Kurzfristigkeit bei

XXXX übertragungen üblich sei.

Soweit die erstbeschwerdeführende Partei sich dagegen wendet, dass der Amtssachverständige zur Berechnung der Szenarien im Ergänzungsgutachten in Hinblick auf die Werbetarife jeweils die Werte für "klassische" Werbeformen heranzog, ist ihr die zutreffende Sichtweise der belangten Behörde entgegen zu halten, dass nur ein Vergleich von gleichen Werbeformen einen relevanten, nicht verzerrten Eingangswert für das Simulationsmodell in Hinblick auf das globale Werbetarifniveau ergibt. Ebenso wurde zutreffend argumentiert, dass die erstbeschwerdeführende Partei nicht vorbrachte, dass bestimmte werbliche Inhalte, die für erstbeschwerdeführende Partei in der Auswertung "inklusive Sonderwerbeformen" erfasst sind, auch von der zweitbeschwerdeführenden Partei in gleicher Weise angeboten werden, dort aber in der Auswertung für "klassische" Werbung enthalten sind:

"Es ist nämlich gerade nicht ersichtlich, dass es sich bei den genannten Sonderwerbeformen von XXXX - auch wenn sie die Dauer von klassischen Werbespots aufweisen - um bloße Erst- und Letztplatzierungen innerhalb eines (als ‚klassische' Werbung erfassten) Werbeblocks handeln würde. Die Auswertungen beziehen sich immer auf ganze Werbeblöcke. Davon scheint auch der ORF auszugehen, wenn er vorbringt, dass Zuschläge für Platzierungen im Rahmen der Teletest-Auswertung weder für ihn noch für die Beschwerdeführerin erfasst seien. Vielmehr ergibt sich schon aus der Bezeichnung dieser Werbeformen als ‚Splits, Cut-Ins und Single Spots', dass es sich um eigene (Sonder‑)Werbeformen handelt, die nicht lediglich auf ‚best positiong' beruhen. Darüber hinaus umfasst die Auswertung ‚inklusive Sonderwerbeformen' auch noch sogenanntes ‚Formatsponsoring' (vgl. die Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 29.04.2015, S. 21). Diese Ansicht wird dadurch erhärtet, dass der ORF die genannten Sonderwerbeformen in seiner Tarifliste gar nicht ausweist."

Zu seiner Vorgehensweise hinsichtlich des Vergleichs von klassischen Werbeformen unter Nichtberücksichtigung von Sonderwerbeformen befragt, gab der Amtssachverständige in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 17.07.2017 an, dass er nicht im Detail überprüft habe, welche Arten von Werbeformen sich in den Teletestdaten bei der Auswertung von der erstbeschwerdeführenden Partei unter Sonderwerbeformen finden würden. Die Klassifizierung in den Werbecodes sei ihm bekannt. Er legte nachvollziehbar dar, dass anhand der Werbecodes, die in der Auswertung der AGTT angegeben sind, erkannt werden könne, welche Art der Werbung konkret ausgewertet wurde.

Ebenso nachvollziehbar ist der Zugang, davon auszugehen, dass AGTT nicht in unterschiedlicher Weise für verschiedene Fernsehsender auswertet:

"Ich gehe davon aus, dass dann, wenn ich klassische Werbeformen von AGTT auswerten lasse, für z.B. ORF und XXXX AGTT die gleiche Definition von klassischer Werbung für beide Unternehmen verwendet. Sollte dies nicht der Fall sein, dann wären diese Vergleiche nicht valide. Gemeint sind die Vergleiche im Ergänzungsgutachten. Es ist meine Annahme, dass AGTT die gleichen Werbecodes für klassische Werbung für jedes Unternehmen hinein nimmt. Ich habe das nicht näher überprüft. Ich habe sehr wohl Stichproben überprüft, ob in den Auswertungen für klassische Werbung auch Codes drinnen sind, die auch in anderen Auswertungen wie etwa Sonderwerbeformen drinnen sind."

Die Annahme, dass bei einem Vergleich von klassischen Werbeformen der zweitbeschwerdeführenden Partei mit jenen von etwa der erstbeschwerdeführenden Partei keine Verzerrungen entstehen würden, ist nachvollziehbar. Auch die weitere Vorgehensweise, die Bedeutung der verwendeten Codes - "Ich habe eine solche Liste für die wichtigsten Codes übermitteln lassen." - davon abhängig zu machen, wie oft ein Code vorkommt, ist ebenfalls

schlüssig.

Insbesondere die Erörterung der Beilage vom April 2015 (Beilage zur Stellungnahme vom 29.04.2015 der erstbeschwerdeführenden Partei) in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht zeigte zwar die wirtschaftliche Bedeutung der Sonderwerbeformen und dabei wiederum der sogenannten "Splits" für die erstbeschwerdeführende Partei, sie vermochte aber nicht die Unschlüssigkeit des Gutachtens aufzuzeigen.

Der Amtssachverständige konnte vielmehr überzeugend argumentieren, dass diese nicht berücksichtigt werden hätten können, da es sonst zu einer Verzerrung gekommen wäre, welcher Umstand wiederum den versuchten Vergleich konterkariert hätte.

Wörtlich führte er dazu aus:

"SV: Die gerade angesprochenen Splits haben einen Werbecode. Sind in diesen Daten auch derartige Splits für den ORF mit dem entsprechenden Code enthalten?

BF: Das ist nicht enthalten.

SV: Ich ermittle ein relatives Tarifniveau und vergleiche Daten mit klassischer Werbeform mit Daten mit klassischer Werbeform (betreffend ORF einerseits und Privater Anderseits). Wenn jetzt in einer Datenbasis Splits enthalten sind und man das mit klassischen Werbeformen des ORF vergleicht, dann ist die Relation verzerrt um eben diese Splits."

Der Amtssachverständige erklärte weiter, dass diese Sonderwerbeformen im Modell später berücksichtigt werden würden, da in den direkten Erlösen von XXXX sicherlich auch Sonderwerbeformen Berücksichtigung fanden. Bei dem konkreten Vergleich müsse die Grundgesamtheit gleich sein.

Über Nachfrage der belangten Behörde, weshalb zwei in der Tabelle angeführte 15 sekundige Werbespots einmal als Sonderwerbeform und einmal nicht als Sonderwerbeform angeführt wurden bei gleicher Länge und gleichen TKP, führte die erstbeschwerdeführende Partei aus, dass das im Moment nicht beantwortet werden könne und der TKP nicht immer viel höher liege. Der TKP hänge von den tatsächlichen Zuschauern ab.

Für das Bundesverwaltungsgericht erhärten diese Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht die Annahme im angefochtenen Bescheid, dass nur der dargestellte Vergleich von gleichen Daten der AGTT geeignet ist, Daten für das Simulationsmodell zu erhalten.

3.4.2.4. Die erstbeschwerdeführende Partei kritisiert weiters die Annahme im Gutachten, dass die zweitbeschwerdeführende Partei ihr Werbetarifniveau auch bei Ausdehnung der Werbemenge halten könne. Im Gutachten werden mögliche Auswirkungen der Veränderung der Werbemenge im gesamten TV-Markt bzw. für einen Anbieter dargestellt und ausgeführt, dass auch bei Untersuchung dieser Bereiche nicht zwingend von einer negativen Korrelation zwischen Werbemenge und Werbetarif gesprochen werden könne. Die Analyse der Werbemenge im Umfeld von XXXX übertragungen wird als die für das Gutachten entscheidende erkannt und daraus die Schlussfolgerung gezogen, dass eine Erhöhung der Werbemenge bei der zweitbeschwerdeführenden Partei im Zusammenhang mit XXXX übertragungen nicht zu einer Verringerung des Tarifniveaus führe.

Im angefochtenen Bescheid wurde argumentiert, dass es empirisch nachvollziehbar sei, dass im Zusammenhang mit der simulierten zweitbeschwerdeführenden Partei von der Werbemenge eines privaten Bieters ausgegangen werden könne.

Dabei stützt sich der angefochtene Bescheid auf die im Ergänzungsgutachten angestellte Analyse von XXXX übertragungen der beschwerdeführenden Parteien in den Saisonen 2011/12 und 2013/14, aus denen sich keine negative, sondern sogar eine leicht positive

Korrelation zwischen angebotener Werbemenge und Tarif ergebe.

" Mit anderen Worten: Bei Spielen, für die ein hoher Tarif angesetzt wurde, konnte von beiden Veranstaltern nicht weniger, sondern sogar regelmäßig mehr Werbung verkauft werden. Dies scheint auch die Beschwerdeführerin anzuerkennen, wenn sie in ihrer Stellungnahme zum Ergänzungsgutachten vom 29.04.2015 (S. 17 f) ausführt, dass eine festgestellte Korrelation nicht mit einer kausalen Beziehung zwischen den untersuchten Merkmalen gleichgesetzt werden darf und die vom Gutachter festgestellte Korrelation zwischen (hoher) Werbemenge und (hohem) Tarif dahingehend zu interpretieren ist, dass sowohl die Höhe des Werbetarifs als auch die absetzbare Werbemenge naheliegender Weise von der Attraktivität des zugrunde liegenden TV-Ereignisses abhängen, und somit der Fernsehveranstalter bei attraktiven Spielen über eine höhere Preissetzungsmacht verfügt."

Zutreffend wird im angefochtenen Bescheid auch argumentiert, dass höhere Werbemengen sich - je nach Programmgestaltung - nicht zwingend ausschließlich in längeren Werbeblöcken niederschlagen müssen, weshalb mit dem entsprechenden Vorbringen in der Stellungnahme der erstbeschwerdeführenden Partei vom 29.04.2015 keine Unschlüssigkeit des Gutachtens aufgezeigt werden kann.

3.4.2.5. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich ein Eingehen auf die Frage, ob die Beschwerde nicht schon deshalb abzuweisen gewesen wäre, als die Übertragung der in Rede stehenden XXXX spiele der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags dient (§ 4 Abs 2 ORF-G) und von der erstbeschwerdeführenden Partei kein Sachverhalt vorgebracht ("durch den der Beschwerde zugrundeliegenden Sachverhalt") wurde, aus dem der Schluss gezogen werden könnte, dass konkret diese Übertragungsrechte nicht zur Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags erforderlich gewesen wären (zur Bindung an den der Beschwerde zugrundeliegenden Sachverhalt vgl. VwGH 06.04.2016, Ro 2015/03/0026).

3.5. Zur Beschwerde der zweitbeschwerdeführenden Partei:

In der Beschwerde der zweitbeschwerdeführenden Partei wird zusammengefasst vorgebracht, dass die rechtswidrige Gewährung der Akteneinsicht durch Verfahrensanordnung erfolgt sei und daher die Beschwerde gegen den in der Sache ergangenen Bescheid zulässig sei. Durch die rechtswidrige Gewährung der Akteneinsicht seien die subjektiven Rechte der zweitbeschwerdeführenden Partei iSd § 17 Abs 3 AVG sowie betreffend den Schutz von Geschäftsgeheimnissen nach Art 8 EMRK bzw. DSG 2000 verletzt worden. Eine solche Verletzung müsse aus rechtsstaatlichen Gründen einer Beschwerde zugänglich sein. Die Beachtung der Verfahrensvorschriften hätte die zweitbeschwerdeführende Partei vor der Verletzung ihrer subjektiven Rechte bewahrt. Der angefochtene Bescheid enthalte auch implizit eine bescheidmäßige Erledigung im Sinne einer Abweisung der Anträge der zweitbeschwerdeführenden Partei auf Ausnahme bestimmter Akten von der Akteneinsicht, welche durch die vorliegende Beschwerde anfechtbar sein müsse. Das Bundesverwaltungsgericht habe diesbezüglich § 28 Abs 6 VwGVG analog anzuwenden und die Vorgehensweise für rechtswidrig zu erklären und festzustellen, dass die Ermittlung der Fakten bzw. die Gewährung der Akteneinsicht rechtswidrig gewesen sei.

3.5.1. Art 130 B-VG idF BGBl I Nr 101/2014 lautet folgendermaßen:

"Artikel 130. (1) Die Verwaltungsgerichte erkennen über Beschwerden

1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit;

2. gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit;

3. wegen Verletzung der Entscheidungspflicht durch eine Verwaltungsbehörde;

4. gegen Weisungen gemäß Art. 81a Abs. 4.

(1a) Das Verwaltungsgericht des Bundes erkennt über die Anwendung von Zwangsmitteln gegenüber Auskunftspersonen eines Untersuchungsausschusses des Nationalrates nach Maßgabe des Bundesgesetzes über die Geschäftsordnung des Nationalrates.

(2) Durch Bundes- oder Landesgesetz können sonstige Zuständigkeiten der Verwaltungsgerichte zur Entscheidung über

1. Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens einer Verwaltungsbehörde in Vollziehung der Gesetze oder

2. Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens oder

3. Streitigkeiten in dienstrechtlichen Angelegenheiten der öffentlich Bediensteten vorgesehen werden. In den Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die nicht unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden, sowie in den Angelegenheiten der Art. 11, 12, 14 Abs. 2 und 3 und 14a Abs. 3 und 4 dürfen Bundesgesetze gemäß Z 1 nur mit Zustimmung der Länder kundgemacht werden.

(3) Außer in Verwaltungsstrafsachen und in den zur Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes des Bundes für Finanzen gehörenden Rechtssachen liegt Rechtswidrigkeit nicht vor, soweit das Gesetz der Verwaltungsbehörde Ermessen einräumt und sie dieses im Sinne des Gesetzes geübt hat.

(4) Über Beschwerden gemäß Abs. 1 Z 1 in Verwaltungsstrafsachen hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden. Über Beschwerden gemäß Abs. 1 Z 1 in sonstigen Rechtssachen hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(5) Von der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte ausgeschlossen sind Rechtssachen, die zur Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte oder des Verfassungsgerichtshofes gehören sofern nicht in diesem Gesetz anderes bestimmt ist."

Art 132 B-VG idF BGBl I Nr 164/2013 trägt folgenden Wortlaut:

"Artikel 132. (1) Gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde kann wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben:

1. wer durch den Bescheid in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet;

2. der zuständige Bundesminister in Rechtssachen in einer Angelegenheit der Art. 11, 12, 14 Abs. 2 und 3 und 14a Abs. 3 und 4 oder in Rechtssachen, in denen dem Bescheid eines Landesschulrates ein kollegialer Beschluss zugrunde liegt.

(2) Gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt kann wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben, wer durch sie in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet.

(3) Wegen Verletzung der Entscheidungspflicht kann Beschwerde erheben, wer im Verwaltungsverfahren als Partei zur Geltendmachung der Entscheidungspflicht berechtigt zu sein behauptet.

(4) Gegen Weisungen gemäß Art. 81a Abs. 4 kann der Landesschulrat auf Grund eines Beschlusses des Kollegiums Beschwerde erheben.

(5) Wer in anderen als den in Abs. 1 und 2 genannten Fällen und in den Fällen, in denen ein Gesetz gemäß Art. 130 Abs. 2 eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte vorsieht, wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben kann, bestimmen die Bundes- oder Landesgesetze.

(6) In den Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde kann Beschwerde beim Verwaltungsgericht erst nach Erschöpfung des Instanzenzuges erhoben werden."

3.5.2. In Art 132 B-VG wird daher die Beschwerdeberechtigung je Beschwerdetyp gesondert geregelt. Bei der Bescheidbeschwerde besteht nur dann eine Beschwerdeberechtigung, wenn der Beschwerdeführer behauptet "in seinen Rechten verletzt zu sein". Maßgeblich ist nun, dass der Beschwerdeführer (zB durch den angefochtenen Bescheid) die Verletzung von subjektiven Rechten behauptet (vgl. Götzl, in Götzl et al [Hrsg], Das neue Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte - Kommentierung des VwGVG und der Bestimmungen zum Rechtsschutz vor VwGH und VfGH [2015] § 7 VwGVG Anm 16-17).

Folglich ist eine Beschwerde nicht zulässig, wenn der angefochtene Bescheid die subjektiven Rechte des Beschwerdeführers (denkbar) nicht beeinträchtigen kann (vgl. Götzl, Das neue Verfahrensrecht § 7 VwGVG Anm 18).

Der Verwaltungsgerichtshof sprach hinsichtlich des Vorliegens eines Rechtsschutzbedürfnisses Folgendes aus (vgl. VwGH 26.06.1991, 90/09/0042):

"Jede Beschwerde setzt eine beschwerdeführende Partei und deren ‚Beschwer' begrifflich voraus. Das Rechtsschutzbedürfnis der beschwerdeführenden Partei besteht bei der Bescheidbeschwerde in ihrem OBJEKTIVEN INTERESSE an der Beseitigung des angefochtenen, sie beschwerenden Verwaltungsaktes. Dieses objektive Interesse an der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle gründet in der - bereits erwähnten - Beschwer. Eine solche liegt vor, wenn das angefochtene Verwaltungshandeln vom Antrag der beschwerdeführenden Partei an die Verwaltungsbehörde zu deren Nachteil abweicht (formelle Beschwer) oder wenn mangels Antrages die Verwaltungsbehörde die beschwerdeführende Partei durch ihren Verwaltungsakt belastet (materielle Beschwer) - vgl. z.B. den Beschluß des Verwaltungsgerichtshofes vom 10. März 1988, Zl. 87/16/0119, und die dort zitierte Vorjudikatur). [...]"

Hinsichtlich der Zulässigkeit eines Rechtsmittels führte der Verwaltungsgerichtshof Folgendes aus (vgl. ua VwGH 22.04.1994, 93/02/0283):

"Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setzt die Zulässigkeit des Rechtsmittels der Berufung voraus, daß der Berufungswerber einen Grund dafür hat, die Entscheidung der Erstinstanz zu rügen; dies ist jedoch nicht der Fall, wenn dem Parteiantrag bei antragsbedürftigen Verwaltungsakten vollinhaltlich entsprochen wurde (vgl. die Erkenntnisse vom 27. November 1972, Zl. 883/72, vom 27. Jänner 1988, Zl. 86/10/0191, vom 31. Mai 1988, Zl. 87/11/0096 und vom 24. Mai 1989, Zl. 88/02/0203). [...] Da nur der Spruch, nicht aber auch die Begründung eines Bescheides in Rechtskraft erwächst, kann der Beschwerdeführer durch die Aufzählung der Prüfungsgegenstände in der Begründung des erstinstanzlichen Bescheides in seinen Rechten nicht verletzt worden sein. Diese Begründungselemente waren auch nicht etwa als Auslegungsbehelf für den Inhalt des Spruches heranzuziehen, weil der Spruch des Bescheides, für sich allein beurteilt, keine Zweifel an seinem Inhalt offenläßt (vgl. den Beschluß des Verwaltungsgerichtshofes vom 12. März 1990, Zl. 90/19/0131).

Somit ist der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid in seinen Rechten nicht verletzt worden. Vielmehr hat die belangte Behörde die Berufung mit Recht als unzulässig zurückgewiesen. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen."

Folglich kann nur der Spruch des angefochtenen Bescheides eine Partei in ihren Rechten verletzten und nicht auch die Begründung (vgl. ua VwGH 11.05.2004, 2004/02/0157; 20.12.1993, 93/02/0188; 16.03.1993, 92/05/0340).

In sinngemäßer Anwendung der diesbezüglichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sind daher Beschwerden iSd Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG in den Fällen, in denen der Beschwerdeführer durch den Spruch des angefochtenen Bescheides nicht in seinen Rechten verletzt sein kann, vom Verwaltungsgericht als unzulässig zurückzuweisen (vgl. VwGH 28.01.2016, Ra 2015/11/0027, zur Zurückweisung der Beschwerde vor den Verwaltungsgerichten mangels Vorliegens der Prozessvoraussetzung des Rechtsschutzbedürfnisses, wenn dieses schon bei Einbringung der Beschwerde nicht vorliegt).

3.5.3. Im vorliegenden Fall begehrte die erstbeschwerdeführende Partei mit Schreiben vom 20.01.2014 bei der belangten Behörde die Feststellung gemäß § 36 Abs 1 Z 1 lit c ORF-G, dass die zweitbeschwerdeführende Partei "die exklusiven Free-TV Übertragungsgerechte für die Spiele der XXXX für die Saisonen 2015/2016, 2016/2017 und 2017/2018 erworben hat." Zudem wurde gemäß § 37 Abs 2 ORF-G die Aufhebung der Entscheidung des Generaldirektors (des betreffenden Organs), diese Übertragungsrechte zu erwerben, beantragt.

Der Spruch des verfahrensgegenständlichen Bescheides der belangten Behörde, mit welchem diese hinsichtlich der Beschwerde der erstbeschwerdeführenden Partei vom 20.01.2014 entschied, lautet wie folgt:

"Die Beschwerde wird gemäß §§ 35, 36 Abs. 1 Z 1 lit. c iVm § 31c Abs. 1 Z 1 ORF-Gesetz (ORF-G), BGBl. Nr. 379/1984 idF BGBl. I Nr. 55/2014, als unbegründet abgewiesen."

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde vom 27.07.2015 der zweitbeschwerdeführenden Partei wird die Feststellung begehrt, das "BVwG möge feststellen, dass die Abweisung der Anträge des ORF auf Ausnahme bestimmter Aktenbestandteile von der Akteneinsicht bzw die Verfahrensanordnung, mit der der mitbeteiligten Partei bestimmte Aktenbestandteile übermittelt wurden, rechtswidrig war."

3.5.4. Da im Spruch des angefochtenen Bescheides eine Abweisung der ursprünglichen Beschwerde der erstbeschwerdeführenden Partei vom 20.01.2014 ausgesprochen wurde und somit die zweitbeschwerdeführende Partei durch diesen im angefochtenen Bescheid enthaltenen Ausspruch nicht in ihren Rechten verletzt sein kann, war die Beschwerde der zweitbeschwerdeführenden Partei als unzulässig zurückzuweisen.

3.5.5. Wenn die zweitbeschwerdeführende Partei diesbezüglich vorbringt, dass der gegenständliche Bescheid auch implizit eine bescheidmäßige Erledigung im Sinne einer Abweisung der Anträge auf Ausnahme bestimmter Akten von der Akteneinsicht enthält, ist ihr diesbezüglich entgegenzuhalten, dass "Sache" des Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht jedenfalls nur jene Angelegenheit ist, die den Inhalt des Spruchs der vor dem Verwaltungsgericht belangten Verwaltungsbehörde bildete (vgl. VwGH 09.09.2015, Ro 2015/03/0032).

3.5.6. Im vorliegenden Fall ist - so wie von der zweitbeschwerdeführenden Partei vorgebracht - in Ermangelung einer Gesetzeslücke keine analoge Anwendung des § 28 Abs 6 VwGVG in Betracht zu ziehen, zumal dies zu einer Erweiterung der Zuständigkeit, die den Verwaltungsgerichten gemäß Art 130 Abs 1 B-VG zukommt, führen würde. Mangels Androhung einer zwangsweisen Realisierung durch die belangte Behörde bei Nichtbefolgung der Anordnung, scheidet im vorliegenden Fall eine Qualifikation der ausnahmslosen Gewährung von Akteneinsicht als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt aus (vgl. ua VwGH 03.10.1996, 96/06/0188).

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl Nr 10/1985 idF BGBl I Nr 24/2017, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision hinsichtlich Spruchpunkt I. ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig. Die vorliegende Entscheidung hängt von der Lösung einer Rechtsfrage ab, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, da es zu § 31c ORF-G bislang an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt und die Rechtslage nicht eindeutig ist.

Die Revision bezüglich Spruchpunkt II. ist gemäß Art 133 Abs 9 iVm Abs 4 B-VG nicht zulässig, da keine Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich sind. Die Rechtslage ist eindeutig und die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten höchstgerichtlichen Judikatur.