BVwG W148 2140531-1

Spruch:

W148 2140531-1/14E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Vorsitzenden und die Richterin Dr. Sibyll BÖCK und den Richter Mag. Philipp CEDE, LL.M., als Beisitzer über die Beschwerde des Herrn XXXX, XXXX, vertreten durch Dr. Andreas Köb, Rechtsanwalt in 1040 Wien, vom 12.10.2016 gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 14.09.2016, Zl. FMA-XXXX, in einer Angelegenheit nach dem Bankwesengesetz (BWG) zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nach dem Einleitungssatz ("Die Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) hat folgenden Sachverhalt festgestellt:") folgender Absatz hinzugefügt wird:

"Sie sind seit 25.06.2013 Geschäftsführer und Gesellschafter der XXXX GmbH, mit Sitz in XXXX, eingetragen im Firmenbuch des Landesgerichtes XXXX zu FN XXXX. Sie haben es in Ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer der XXXX GmbH gemäß § 9 Absatz 1 VStG zu verantworten, dass diese Gesellschaft im unten genannten Zeitraum die unten näher bezeichneten Einlagengeschäfte vermittelt hat."

II. Die Strafnorm lautet § 98 Abs. 1a BWG, BGBl Nr. 532/1993 idF BGBl I Nr. 98/2014 iVm § 1 Abs. 1 Z 18 lit. a iVm Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG, BGBl Nr. 532/1993.

III. Der Beschwerdeführer hat gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG einen Beitrag von 500 EUR zum Verfahren vor dem BVwG zu leisten, das sind 20 % der durch die FMA verhängten Strafe.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

I.1. Das angefochtene Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden auch: "FMA" oder auch "belangte Behörde") vom 14.09.2016, zugestellt am 16.09.2016, richtet sich an den Beschwerdeführer als Beschuldigten und enthält folgenden Spruch:

"Die Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) hat folgenden Sachverhalt festgestellt:

Sie haben im Zeitraum von 28.04.2014 bis 01.09.2015 (jeweils einschließlich) gewerblich fortgesetzt zwischen der XXXX AG, XXXX, eingetragen im Handelsregister XXXXn zu Firmennummer CHE-112.349.295, und Dritten das Einlagengeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Z 18 lit. a Bankwesengesetz (BWG), BGBl Nr. 532/1993 idgF, vermittelt, ohne über eine erforderliche Konzession gemäß § 4 Abs. 1 BWG zu verfügen.

Dies erfolgte dadurch, dass die XXXX AG zumindest im oben angeführten Zeitraum standardisierte Verträge mit Investoren abschloss. Diese Verträge sahen entweder eine Einmalzahlung oder regelmäßige Einzahlungen seitens der Investoren vor. Eine Verzinsung erfolgte je nach Vertragsvariante entweder variabel oder fix. Sämtliche Verträge sahen jedoch einen Anspruch auf Rückzahlung der hingegebenen Beteiligungssumme vor. Entsprechend dieser vertraglichen Ausgestaltung enthält jeder dieser Verträge folgende Bestimmung: "Das eingesetzte Kapital wird als Sondervermögen behandelt und wird durch die von der XXXX AG bereitgestellte Kapitalgarantie in voller Höhe abgesichert".

Sie haben den Investoren im Vorfeld Produktinformationen vorgelegt und in begleitenden Beratungsgesprächen eine von der XXXX AG abgegebene Kapitalgarantie erörtert. Zudem fertigten Sie von jedem Kunden ein Anlegerprofil an. Die genannten Verträge wurden zum Teil online unter Zuhilfenahme Ihres Tablet-PCs abgeschlossen, indem Investoren darauf Beteiligungsverträge elektronisch unterfertigten.

Sie haben im Zeitraum von 28.04.2014 bis 01.09.2015 (jeweils einschließlich) mindestens 36 Verträge an Investoren vermittelt (Beilagen ./1 und ./2 zum Straferkenntnis, die einen integrierten Bestandteil desselben bilden).

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 98 Abs. 1a iVm § 1 Abs. 1 Z 18 lit. a Bankwesengesetz (BWG), BGBl 532/1993 idgF

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von 2.500,- Euro

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 18 Stunden

Freiheitsstrafe von --

Gemäß §§ 98 Abs. 1a BWG 16, 19, 44a VStG

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft): --

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

• 250,- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

• 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für .

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 2.750,- Euro."

Dem angefochtenen Straferkenntnis ging eine Aufforderung zur Stellungnahme, dem BF zu eigenen Handen am 06.06.2016 zugestellt, voraus. Bereits in der Aufforderung zur Rechtfertigung war eine tabellarische Excel-Liste über alle 36 Geschäftsfälle beigefügt, in der Vor- und Zuname sowie Anschrift des Vertragspartners, Beteiligungsart, Vertragsnummer, Vertragssumme, Beginn und Ende des Vertrages,. Laufzeit, aktueller Gewinn, Ausschüttung, aktueller Kontostand, Vermittler (unter Anführung des Familiennamens des BF), Überschuss, etc. verzeichnet waren. Diese tabellarische Liste wurde dann als Beilage ./1 und ./2 dem angefochtenen Straferkenntnis als integrierender Bestandteil seines Spruches beigefügt.

I.2. Gegen das Straferkenntnis der FMA richtet sich die Beschwerde, die einen Postaufgabestempel mit Datum vom 12.10.2016 aufweist. Darin wird vorgebracht, dass eine unrichtige rechtliche Beurteilung vorgenommen worden sei. Der BF sei als bloßer Erfüllungsgehilfe der XXXX AG (in weiterer Folge auch "AG") tätig geworden und habe als selbständiger Vermögensberater bloß stille Beteiligungen zwischen seinen Kunden und der AG vermittelt. Seine Handlungen seien daher der AG zuzurechnen. Er habe bloß Personen namhaft gemacht (Tippgebung) und habe im Namen der AG beratungsvorbereitende Tätigkeiten sowie Beratung und Vermittlung von Produkten der AG getätigt. Der BF sei gemäß § 94 Z 75 Gewerbeordnung zur Vermittlung von stillen Beteiligungen berechtigt. Weiters habe er sofort nach Bekanntwerden des vereinbarungswidrigen Verhaltens der AG seine Vermittlertätigkeit eingestellt. Es sei ihm nicht bekannt gewesen und es habe nicht der leiseste Verdacht bestanden, dass die AG ein Einlagengeschäft betreibe. Er habe es deshalb unterlassen, über die Zulässigkeit der Vorgangsweise Erkundigungen einzuholen.

I.3. Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 10.11.2017 hat der BF die 36 vermittelten Geschäfte, wie sie in Beilagen ./1 und ./2 des angefochtenen Straferkenntnisses (integraler Bestandteil des Spruches) enthalten waren, bestätigt. Ebenso hat er bestätigt, dass die darin namentlich angeführten Personen seine Kunden seien. Weiters hat er angegeben, dass er seine Tätigkeit bei der Vermittlung bzw. Beratung (Vorgangsweise) als Erfüllungsgehilfe der AG ausgeübt habe. Er habe dabei insbesondere auch über die Kapitalgarantie der vermittelten Beteiligungen beraten. Er habe insgesamt Beteiligungen in Höhe von 349.00 EUR vermittelt und für seine Vermittlungstätigkeit eine Provision in Höhe von 8% der veranlagten Gelder erhalten, das habe insgesamt ca. 28.000 EUR Provisionshonorar entsprochen. Den Vertrag mit der AG habe er auf deren ausdrücklichen Wunsch als natürliche Person abgeschlossen, bei den Vermittlungsgeschäfte sei er jedoch im Rahmen seiner GmbH (als Geschäftsführer) aufgetreten; wörtlich erklärte er auf diesbezügliche Fragen: "Ja, ich bin Versicherungsmakler und da trete ich als XXXX GmbH auf" und: "Weil die Kunden mich als XXXX GmbH kennen. Die Kunden sind auch großteils bei mir vertreten." Und auf die Frage, woran sein Kunde, mit dem er gesprochen habe, gemerkt hätte, dass er im Rahmen seiner GmbH auftrete, gab der BF an: "An der Visitenkarte, die ich ihm gegeben habe. Man kennt sich ja seit längerem von anderen Vertragsabschlüssen. Ich lege eine Visitenkarte vor [...]." Die von ihm vermittelten Kundengelder seien von den Anlegern auf drei verschiedene Konten der AG eingezahlt worden. Die vermittelten Kunden hätten einen Anspruch auf Rückzahlung der überwiesenen Beträge gehabt. Der Gesamtverlust der vermittelten Gelder betrage wahrscheinlich 349.000 EUR, davon haben er und seine Familie selbst eine beträchtliche Summe verloren. Er werde bereits von einigen Anlegern zivilrechtlich geklagt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Aufgrund des Ermittlungsverfahrens wird folgender Sachverhalt festgestellt.

Der BF ist seit 25.06.2013 Geschäftsführer und Alleingesellschafter der XXXX GmbH mit Sitz in XXXX. Er verfügt über eine gewerberechtliche Genehmigung als Vermögensberater gemäß § 94 Z 75 GewO 1994. Der BF hat als natürliche Person mit der XXXX AG, XXXX, XXXX, per 28.04.2014 (Beginn des Tatzeitraumes) einen Kooperationsvertrag abgeschlossen. Gegenstand dieses Kooperationsvertrages war Namhaftmachung (Tippgebung) durch den BF (im Vertrag: "Partner") von Personen ("Investoren") an die AG, die an Produkten und Dienstleistungen der AG interessiert waren. Weiters waren im Vertrag (§ 1) beratungsvorbereitende Tätigkeiten sowie auch die Beratung und Vermittlung der betriebsgegenständlichen Produkte aus dem Produktportfolio der AG vorgesehen. Nach § 2 Abs. 3 des Vertrages bestand zwischen dem BF und der AG "kein Dienstverhältnis oder eine wirtschaftliche[n] Abhängigkeit", vielmehr hatte der BF "insbesondere gewerbe-, sozialversicherungs- und steuerrechtliche Verpflichtungen in Eigenverantwortung" zu tragen. Es bestanden keinerlei Weisungsrechte der AG gegenüber dem BF (§ 2 Abs. 4) und er hatte "alle Arbeitsmittel sowie sonstige Hilfs- und Betriebsmittel aus seinem eigenen Bestand zu verwenden"; ebenso hatte er für "sämtliche anfallenden Ausgaben und Kosten selbst" aufzukommen (§ 2 Abs. 5). Der BF war "nach eigenem Ermessen berechtigt, für die [...] AG [...] Geschäfte zu vermitteln" (§ 3 Abs. 1), hatte "sämtliche Anträge [...] an die [...] AG" weiterzuleiten, haftete "für die Richtigkeit und Ordnungsmäßigkeit dieser Anträge und der darin enthaltenen Angaben und hatte diese unverzüglich an die [...] AG weiter[zuleiten]" (§ 3 Abs. 2); er hatte dem Kunden in jedem Fall eine Durchschrift der ausgefüllten Formulare auszuhändigen (§ 3 Abs. 4). "Für vermittelte Geschäftsfälle, die der Partner [Anm: der BF] erbringt bzw. durch dessen Namhaftmachung (=Tippgebung) abgeschlossen worden sind, erhält dieser Provisionen" (§ 4 Abs. 1). Weiters enthielt der Vertrag ein absolutes Konkurrenzverbot zulasten des BF (§ 7 Abs. 1).

Der BF hat in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der XXXX GmbH zwischen 28.04.2014 und 01.09.2015 insgesamt 36 "Verträge über Beteiligungen" mit natürlichen Personen ("Investoren") an die XXXX AG vermittelt, mit denen sich die vom BF vermittelten Investoren gegenüber AG vertraglich verpflichtet haben, insgesamt 349.000 EUR auf drei Konten der AG einzuzahlen, damit diese die Kundengelder in Form von stillen Beteiligungen bei Dritten (Banken, Pharma-Unternehmen etc.) anlegt; in allen Fällen erfolgte auch tatsächlich eine Einzahlung mittels Erlagschein auf eines der drei Konten der AG. Der Vertrag zwischen der AG und den 36 "Investoren" wurde in einer von vier Varianten abgeschlossen, nämlich 1. als "Beteiligung am Bank-Anlagenkonto" mit periodischen Einzahlungen über die Vertragsdauer, 2. als "Beteiligung an internationalen Sachwerten und Immobilien in Form von Tax Deeds und Tax Liens", 3. als "Beteiligung am Bank-Anlagenkonto bei einer internationalen Großbank" sowie 4. als "Beteiligung an einem Bio-Pharmaunternehmen"; die Varianten 2 bis 4 wurden mit einer Einmalzahlung zu Vertragsbeginn abgeschlossen. Jede Vertragsvariante enthielt folgende Bestimmung: "Das eingesetzte Kapital wird als Sondervermögen behandelt und ist aufgrund der Kapitalgarantie in voller Höhe gesichert." Bei allen Verträgen bestand für den "Investor" ein Rechtsanspruch auf Rückzahlung des eingezahlten Geldes zu Vertragsende, in den meisten Fällen "automatisch" (Varianten 2 bis 4), in einigen Fällen (Variante 1) war dafür eine Kündigung unter Einhaltung einer Kündigungsfrist vorgesehen. Weiters wurde vereinbart, dass eine fixe Rendite in Form einer Gewinnbeteiligung bestand.

Es kann festgestellt werden, dass insgesamt 349.000 EUR aus den vermittelten 36 Verträgen auf drei Konten der AG eingezahlt wurden und ein vertraglicher Rückzahlungsanspruch der sowie eine vertragliche Kapitalgarantie ("Sondervermögen") gegenüber den Rückzahlungsberechtigten ("Investoren") bestanden hat. Der BF hat diese 36 Beteiligungsverträge vermittelt und zwar teilweise in Papierform, teilweise in elektronischer Form (über sein Tablet) und dann an die AG weitergeleitet; zuvor hat er ein Risikoprofil (Einkommens- und Vermögensverhältnisse) angelegt und die Kunden über Risiken und Risikokennziffern aufgeklärt. Die vom BF vermittelten Verträge kamen nicht schon bei Absenden des Online- oder Papier-Formulares zustande, sondern erst nachdem die AG ihre Einwilligung gegenüber dem "Investor" erklärt und diesem den Erlagschein zwecks Überweisung übermittelt hatte. Die Tätigkeit des BF war keine bloße Namhaftmachung (Tippgebung) von Personen an die AG. Der BF hat sich zur Frage der Vermittlung von Einlagengeschäften nicht bei der belangten Behörde oder bei einem einschlägig fachkundigen Rechtsberater erkundigt. Er hat lediglich eine Recherche auf der Homepage der Wirtschaftskammer über Vermittlung von Beteiligungsverträgen durchgeführt. Es wird festgestellt, dass auch nahe Angehörige, die mit dem BF im selben Haushalt leben, Beteiligungsverträge der gegenständlichen Art abgeschlossen haben und auch von möglichen bzw. wahrscheinlichen Totalausfällen betroffen sind.

Im Übrigen kann zu den Feststellungen auf das angefochtene Straferkenntnis verwiesen werden.

Es wird festgestellt, dass der BF gegenüber seinen Kunden, denen er die Beteiligungen der XXXX AG vermittelt hat, in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der XXXX GmbH aufgetreten ist. Er ist dabei gegenüber den Kunden selbständig im Namen der GmbH (Firmennamen) und auf deren Rechnung aufgetreten; es hat kein Dienst- oder Weisungsverhältnis zur AG bestanden und er (bzw. die GmbH) ist bei der Vertragsvermittlung nicht für die AG aufgetreten; er war im Sinne und nach dem Wortlaut des Kooperationsvertrages, den er als natürliche Person abgeschlossen hatte, nach eigenem Ermessen berechtigt, Beteiligungsverträge für die XXXX AG zu vermitteln. Er hat dafür insgesamt für die im Tatzeitraum vermittelten Verträge 28.000 EUR an Provisionen von der AG erhalten. Nach dem Ausbleiben von Provisionszahlungen im August 2015 hat der BF zuletzt am 01.09.2015 (Ende des Tatzeitraumes) Verträge vermittelt.

2. Beweiswürdigung:

Dieser festgestellte Sachverhalt gründet sich auf die Einsicht in das offene Firmenbuch beim Landesgericht XXXX (OZ 9), auf das offene Gewerberegister beim Bundesministerium für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft (OZ 10), auf Einsicht in den verwaltungsbehördlichen Akt sowie auf die Aussagen des BF und der FMA in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG.

Insbesondere kommt den Aussagen des BF vor der FMA und in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG eine hohe Glaubwürdigkeit zu. Der BF hat sich nicht nur nicht widersprochen, sondern konnte Details nachvollziehbar und genau schildern und vermittelte einen konsistenten überzeugenden Eindruck.

Der Aussage des BF in der mündlichen Verhandlung, dass er die Vermittlungsgeschäfte in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer (Organ) der XXXX GmbH getätigt hatte, konnte gefolgt werden, weil sie authentisch aufgrund einer spontanen Frage durch den erkennenden Senat geschildert wurde (unter Vorlage seiner Geschäftsvisitenkarte). Letztlich hat er damit indirekt selbst der Beschwerdebehauptung widersprochen, dass er als Erfüllungsgehilfe der XXXX AG aufgetreten ist. Aus dieser Aussage und aus den einzelnen Bestimmungen des Kooperationsvertrages hat sich für das BVwG ergeben, dass der BF bzw. die GmbH nicht auf Basis von Weisungen der XXXX AG gehandelt hat, sondern selbständig auf eigenen Namen und auf eigene Rechnung und nicht bloße Tippgebung bzw. Namhaftmachung von Kunden vorgelegen hat.

Die Feststellung, dass sich der BF auf der Homepage der Wirtschaftskammer über die Rechtmäßigkeit der Vermittlung von Beteiligungsverträgen erkundigt hat, geht auf seine schriftliche Aussage vor der belangten Behörde am 30.06.2016 (OZ 5 des FMA-Aktes) zurück. Dass der Beschwerdeführer darüber hinaus auch konkrete Erkundigungen, etwa durch Vorlage einer konkreten Anfrage unter Darstellung des gesamten Sachverhaltes unternommen hätte, hält das Bundesverwaltungsgericht nicht für glaubhaft, wurde dies doch im gesamten Verfahren nicht konkret behauptet; Erkundigungen wurden erst in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG behauptet, auch hier aber ohne konkretere Angaben oder Nachweise.

Beginn und Ende des Tatzeitraumes wurden weder in der Beschwerde noch im weiteren Verfahren bestritten.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und zur Zulässigkeit der Beschwerde:

Gemäß § 6 BVwGG und § 22 Abs. 2a FMABG liegt Senatszuständigkeit vor.

Die Beschwerde ist rechtzeitig und zulässig, jedoch wie im Folgenden dargelegt, nicht begründet.

3.2. Zu Spruchpunkt A)

3.2.1. Anwendbare Rechtsvorschriften.

§ 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall und Z 18 lit. a) Bankwesengesetz (BWG), BGBl. Nr. 532/1993 und bis dato unverändert lautet (auszugsweise):

"I. Allgemeine Bestimmungen

Kredit- und Finanzinstitute

§ 1. (1) Ein Kreditinstitut ist, wer auf Grund der §§ 4 oder 103 Z 5 dieses Bundesgesetzes oder besonderer bundesgesetzlicher Regelungen berechtigt ist, Bankgeschäfte zu betreiben. Bankgeschäfte sind die folgenden Tätigkeiten, soweit sie gewerblich durchgeführt werden:

1. Die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung oder als Einlage (Einlagengeschäft);

[...]

18. die Vermittlung von Geschäften nach

a) Z 1, ausgenommen durch Unternehmen der Vertragsversicherung;

[...]"

Bereits die Richtlinien 77/780/EWG und 89/646/EWG definierten jeweils in ihren Artikeln 1 das Kreditinstitut als ein Unternehmen, dessen Tätigkeit darin besteht, Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums entgegenzunehmen und Kredite für eigene Rechnung zu gewähren. Diese (gleichlautende) Definition findet sich nunmehr in Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung Nr. 575/2013 , auf den in Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2013/36/EU verwiesen wird. "Daraus folgt", so der VwGH (vom 29.11.2013, 2017/17/0242), "dass sich der Gesetzgeber bei der Schaffung des BWG am bereits vorgefundenen Gemeinschaftsrecht orientiert hat."

Nach den Erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zum BWG (RV 1130 BlgNR 18. GP , 113) stellt die "EG-Definition" des Begriffes des Kreditinstitutes einen Minimalbegriff dar, der vom nationalen Gesetzgeber auch weiter gefasst werden darf.

§ 4 Abs. 1 Bankwesengesetz (BWG), BGBl. Nr. 532/1993, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 184/2013, lautet auszugsweise samt Überschrift:

"II. Konzession

Konzessionserteilung

§ 4. (1) Der Betrieb der in § 1 Abs. 1 genannten Geschäfte bedarf der Konzession der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA)."

§ 98 Abs. 1a Bankwesengesetz (BWG), BGBl. Nr. 532/1993, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 98/2014, lautet auszugsweise samt Überschrift:

"XXII. Verfahrens- und Strafbestimmungen

[...]

§ 98. [...]

(1a) Wer andere als die in Abs. 1 angeführten Bankgeschäfte ohne die erforderliche Berechtigung betreibt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis zu 100 000 Euro zu bestrafen."

§ 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 3/2008, lautet samt Überschrift:

"Besondere Fälle der Verantwortlichkeit

§ 9. (1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist."

3.2.2. Erfüllung des objektiven Tatbestandes des § 1 Abs. 1 Z 18 lit. a BWG

Zur Begründung, dass ein Einlagengeschäft (§ 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG) vermittelt wurde, ist zunächst Folgendes auszuführen

1. Betrieb des Einlagengeschäftes durch die XXXX AG

"Einlagen iSd § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG liegen", so der VwGH (29.11.2013, 2017/17/0242), "dann, vor, wenn rückzahlbare Gelder des Publikums (der Öffentlichkeit), die der Anlage dienen, nicht bloß gelegentlich entgegengenommen werden. Auf die weitere Verwendung der entgegengenommenen Gelder kommt es hingegen nicht an, um von einer Einlage im Sinne dieser Bestimmung ausgehen zu können." (vgl auch Waldherr/Ressnik/Schneckenleitner in Dellinger [9. Lieferung, Stand Juli 2017] § 1 Rz 25)

Die "Entgegennahme" (solcher fremder Gelder) im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG bedeutet die Einräumung der tatsächlichen Verfügungsmacht in Bezug auf das Geld, wobei es dabei nicht unbedingt zu einer Eigentumsverschaffung kommen muss. Fremde Gelder müssen bei der entgegennehmenden Einrichtung aber zumindest einlangen. Dies kann auch in der Form geschehen, dass diese Gelder auf einem auf die genannte Einrichtung lautenden Konto, mag es auch als Anderkonto bezeichnet sein, eingezahlt werden (vgl. VwGH 22.02.2006, 2005/17/0195). "Fremdes Geld" wird entgegengenommen, wenn nach der Intention des Vertragspartners eine Forderung des Geldgebers entsteht (VwGH 14.11.2013, 2012/17/0048).

Da die XXXX AG Gelder von Anlegern (hier: 36 "Investoren" genannte natürliche Personen) durch Einzahlungen der Beträge auf drei von ihr geführte Konten entgegengenommen hat, liegt im vorliegenden Fall jedenfalls eine Entgegennahme fremder Gelder iSd. § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG vor.

Die belangte Behörde hat im Straferkenntnis wie folgt näher begründet, dass das vermittelte Vertragsverhältnis zwischen den jeweiligen Kunden ("Investoren") und der XXXX AG nicht als stille Beteiligung angesehen werden konnte.

"Zwar behauptet der Beschuldigte in seiner Stellungnahme, sämtlichen Verträgen lägen die Beteiligungsbedingungen zugrunde, welche ‚je nach Beteiligungsunternehmen' eine Verlustbeteiligung beinhalten würden. Es ist jedoch davon auszugehen, dass keine Verlustbeteiligung bedungen ist: Zum einen sehen die vermittelten ‚Beteiligungsverträge' explizit die Rückzahlung des einbezahlten Kapitals vor (‚Kapitalgarantie') und knüpfen dies an keinerlei weitere Bedingungen. Zum anderen ist den Verträgen keine solche Verlustbeteiligung zu entnehmen. Der Passus in den Beteiligungsbedingungen über eine mögliche Verlustbeteiligung ist daher lediglich informativer Natur: Gewisse Beteiligungen können eine Verlustbeteiligung vorsehen. Von dieser Möglichkeit wurde jedoch im Falle der vermittelten Verträge kein Gebrauch gemacht. Mangels tatsächlicher Verlustbeteiligung können die verfahrensgegenständlichen Beteiligungsverträge nicht als (typische) stille Gesellschaft im Rechtssinn qualifiziert werden."

Soweit in der Beschwerde weiterhin der Standpunkt vertreten wird, die vom Beschwerdeführer vermittelten Verträge seien stille Beteiligungen gewesen, begründet sie dies ausschließlich mit einem Hinweis auf die Beteiligungsbedingungen, ohne auf die wiedergegebene Argumentation des Straferkenntnisses einzugehen und sich insbesondere damit auseinanderzusetzen, dass die einzelnen Verträge mit der individuell explizit vereinbarten Rückzahlung des einbezahlten Kapitals (‚Kapitalgarantie') insofern als speziellere Klausel dem Hinweis auf allfällige "Verlustbeteiligungen" in den Beteiligungsbedingungen vorgingen. Auch das Bundesverwaltungsgericht ist daher nicht der Auffassung, dass der Beschwerdeführer (bzw. die GmbH) den Kunden stille Beteiligungen vermittelt hat.

Sollte das Beschwerdevorbringen hingegen so zu verstehen sein, dass damit argumentiert wird, dass die XXXX AG die entgegengenommenen Gelder ihrerseits in weiterer Folge in stille Beteiligungen bei Dritten Unternehmen weiter investiert, geht es ins Leere, weil es auf die weitere Verwendung (Zweckwidmung), also etwa in Form einer "stillen Beteiligung" bei Dritten, der entgegengenommen Gelder nicht ankommt. Der VwGH (29.11.2013, 2013/17/0242 mit Hinweis u.a auf EuGH 11.02.1999, Romanelli, Rs. C-366/97 ) geht davon aus, dass "es bei dem von der Richtlinie verwendeten Einlagenbegriff nicht auf die Zweckwidmung der entgegengenommenen Gelder ankommt" und laut Unionsrecht - und damit laut BWG - "eine enge Auslegung der Verbotsbestimmung des Art. 3 der Zweiten Richtlinie 89/646/EWG (nunmehr: Art. 5 der Richtlinie 2006/48/EG ) dazu führen würde, dass der Zweck des Schutzes der Verbraucher gegen den Schaden, den sie durch Geldgeschäfte erleiden könnten, vereitelt würde". Es kommt also nicht darauf an, dass die XXXX AG ihrerseits in stille Beteiligungen investiert hat.

Einlagenbegriff

Was als Einlage im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG zu verstehen ist, ist im BWG selbst nicht ausdrücklich geregelt.

Gemäß Judikatur des VwGH (VwGH 29.11.2013, 2013/17/0242) kann jedoch aus dem besonderen Einlagenbegriff des § 31 Abs. 1 BWG auch für den allgemeinen Einlagenbegriff des § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG gewonnen werden, dass es sich in jedem Fall um die Entgegennahme fremder Gelder, die nicht dem Zahlungsverkehr, sondern der Anlage dienen, handelt. Keine Einlagen i.e.S. sind regelmäßig als synallagmatische Gegenleistung entgegengenommene Gelder (z. B. Anzahlungs- und Ratengeschäfte). Zur Begründung eines Einlagengeschäftes kommt es darauf an, dass sich mindestens zwei Vertragspartner gegenüberstehen, die einander fremd sind. Die Begründung eines Einlagengeschäftes mit sich selbst ist nicht möglich. Gegenständlich sind sich zwei fremde Vertragspartner gegenübergestanden: XXXX AG einerseits und jeweils einer der 36 "Investoren" andererseits.

Von der durch Art. 5 zweiter Satz der Richtlinie 2006/48/EG geschaffenen Möglichkeit, für bestimmte ausdrücklich genannte Fälle gesetzliche Ausnahmen von der Konzessionspflicht im Falle der Entgegennahme solcher Einlagen vorzusehen, hat der österreichische Gesetzgeber keinen Gebrauch gemacht.

Weiteres Tatbestandselement für das Vorliegen des Einlagengeschäftes ist ein (unbedingter) Rückzahlungsanspruch des Einzahlers. Obwohl in der Richtlinie 2013/36/EU (sowie auch in den Vorgängerrichtlinien) ausdrücklich auf die Rückzahlbarkeit der Gelder abgestellt wird, hat diese keinen Eingang in die Textierung des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG gefunden. In richtlinienkonformer Interpretation ist die Rückzahlbarkeit der Gelder freilich als Voraussetzung für die Begründung einer Einlage mitzulesen (vgl. Waldherr/Ressnik/Schneckenleitner in Dellinger [9. Lieferung Stand Juli 2017] § 1 Rz 19).

Ausschlaggebend ist, dass dem Geldgeber (hier: "Investor") ein Anspruch auf Rückzahlung des eingesetzten Betrages nach Maßgabe der getroffenen Vereinbarung zusteht, dies unabhängig vom Eintritt eines zukünftigen, ungewissen Ereignisses. Aus dem festgestellten Sachverhalt geht hervor, dass alle Investoren nach Vertragsende einen absoluten Rechtsanspruch hatten, die angelegte Summe rücküberwiesen zu bekommen. Dass es darüber hinaus noch Gewinnbeteiligungen und Zusagen über fixe Verzinsungen oder Ähnliches gegeben hat, tut der Tatbestandsmäßigkeit des Rückzahlungsanspruches keinen Abbruch.

Publikum:

In der bereits oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 29.11.2013, 2013/17/0242) wird unter Rückgriff auf das Unionsrecht (Art. 5 der RL 2006/48/EG ) für die Erfüllung des Einlagenbegriffes iSd § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG auf die Entgegennahme von Geldern des Publikums (der Öffentlichkeit) abgestellt. Die Erfüllung dieses Kriteriums stellt der Beschwerdeführer nicht in Abrede. Es lagen auch keine sonstigen Umstände vor, die an der Tatbestandsmäßigkeit des Sachverhalts im Lichte dieses Tatbestandselementes zweifeln lassen. Die "Investoren" waren der XXXX AG fremd und wurden ihr vom BF (der GmbH) vermittelt. Sie erfüllen daher den Begriff des Publikums (Öffentlichkeit).

Gewerblichkeit:

Kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung umfasst § 1 Abs. 1 BWG nur jene Bankgeschäfte, die gewerblich durchgeführt werden (viertes Tatbestandselement). Dem BWG liegt nach den Materialien zur Stammfassung des BWG (RV 1130 BlgNR 18. GP , 113) der Gewerblichkeitsbegriff des § 2 Abs. 1 UStG zu Grunde.

Der Gewerblichkeitsbegriff des UStG umfasst nur (selbständige) Tätigkeiten, die nachhaltig ausgeübt werden und die auf die Erzielung von Einnahmen gerichtet sind. Gewerblich ist damit "jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber Mitgliedern tätig wird" (vgl. Karas/Träxler/Waldherr in Dellinger, BWG, § 1 Rz 6). Mangels des Erfordernisses einer Gewinnerzielungsabsicht kommt es somit nicht darauf an, zu welchem Zweck - etwa auch im Rahmen einer ideellen, karitativen oder gemeinnützigen Tätigkeit - eine wirtschaftliche Leistung erbracht wird (vgl. Karas/Träxler/Waldherr in Dellinger, BWG, § 1 Rz 10). Es ist gleichgültig, ob damit auch eine Gewinnerzielung bzw. überhaupt eine Deckung der Selbstkosten angestrebt wird (vgl. Laurer in FLPR, KWG, § 1 Rz 6; s. auch UVS Wien, 20.08.2013, GZ: UVS-06/FM/47/905/2013-9).

Die Notwendigkeit einer (selbständigen) Tätigkeit ist dem Begriff der Gewerblichkeit inhärent. Es muss sich in diesem Zusammenhang um eine Leistung im wirtschaftlichen - also unternehmerischen - Sinn handeln, worunter bereits das in eine Rechtsbeziehung mit Anderen treten zu verstehen ist. Weiters muss sich die Tätigkeit nach außen, also an Dritte wenden.

Mit der Entgegennahme der Gelder hat die XXXX AG gewerblich gehandelt; sie hat sich damit in unternehmerischer Weise laufend Einnahmen verschafft. Die Nachhaltigkeit ist das Kennzeichen jeder wirtschaftlichen Tätigkeit. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Judikat vom 29.11.2013, 2013/17/0242, festgehalten:

"Tätigkeiten werden nachhaltig ausgeführt, wenn sie wiederholt unter Ausnützung derselben Gelegenheit und desselben dauernden Verhältnisses ausgeübt werden. Den Gegensatz zur nachhaltigen Tätigkeit bildet die einmalige oder gelegentliche Tätigkeit. Eine solche liegt vor, wenn sie nur fallweise (sobald sich von außen die Gelegenheit bietet) ausgeführt wird, nicht jedoch, wenn jemand selbst darauf hinwirkt, die Voraussetzungen für sein Tätigwerden herbeizuführen. Aber auch eine (zunächst) einmalige Tätigkeit kann nachhaltig sein, wenn an Hand objektiver Umstände auf die Absicht, sie zu wiederholen, geschlossen werden kann (vgl. die bei Ruppe/Achatz, Umsatzsteuergesetz 19942, Tz 49f zu § 2 angeführte hg. Rechtsprechung)."

Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die XXXX AG während des Tatzeitraumes (etwas mehr als 1 Jahr und 15 Monate) von 36 von der GmbH des Beschwerdeführers vermittelten "Investoren" in Summe 349.000 EUR entgegen genommen hat, kann eine bloß gelegentliche oder einmalige Tätigkeit ausgeschlossen werden. Dass die Gelder in weiterer Folge möglicher Weise veruntreut worden sind, schadet der Erfüllung des Tatbestandselementes der Gewerblichkeit nicht. Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist festzuhalten, dass die XXXX AG im vorliegenden Fall eine nachhaltige gewerbliche Tätigkeit mit Einnahmenerzielungsabsicht durchgeführt hat. Der nach den Materialien (RV 1130 BlgNR 18.GP , 113) dem BWG zu Grunde zu legende Gewerblichkeitsbegriff des § 2 Abs. 1 UStG ist somit jedenfalls als erfüllt anzusehen.

Abschließend ist noch festzuhalten, dass bei der Subsumierung nicht der subjektive Eindruck (oder Wille) der Parteien ausschlaggebend ist, es kommt vielmehr "auf die objektive Ausgestaltung des Vertrages" an (VwGH 20.06.2012, 2008/17/0226).

Schlussfolgerung

Im vorliegenden Fall wurden im Rahmen des Abschlusses von 36 Beteiligungsverträgen mit der XXXX AG gewerblich fremde Gelder zur Einlage entgegengenommen und es liegt somit ein Bankgeschäft iSd § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall (Einlagengeschäft) BWG vor. Auf die Frage, ob die AG das Einlagengeschäft konzessionslos betrieben hat oder nicht, kommt es hier nicht an.

2. Vermittlung eines Einlagengeschäftes (§ 1 Abs. 1 Z 18 lit a) BWG)

In einem weiteren Schritt war zu prüfen, ob der BF Einlagengeschäfte vermittelt hat.

"Kennzeichnend für dieses Geschäft ist die Vermittlung einer Gelegenheit zum Abschluss eines Einlagengeschäftes gemäß Abs. 1 Z 1" (Waldherr/Ressnik/Schneckenleitner in Dellinger [9. Lieferung Stand Juli 2017] § 1 Rz 166f). Vermittlung ist dann erfüllt, wenn "erst das aktive Dazwischentreten eines Dritten die Verständigung und Willensübereinstimmung der Partner des Geschäftes [hier:

Einlagengeschäft zwischen XXXX AG und den "Investoren"] ermöglicht hat" (vgl. Waldherr/Ressnik/Schneckenleitner in Dellinger [9. Lieferung Stand Juli 2017] § 1 Rz 165 unter Verweis auf die Gesetzesmaterialien). Eine Vermittlungstätigkeit wird somit laut Literatur etwa durch "Informations-, Vorbereitungs- und Unterstützungstätigkeiten" (aaO mit Hinweis auf OGH 18.11.2003, 4 Ob 154/03f = ÖBA 2004/1215), die das Zustandekommen von Vertragsabschlüssen fördern, entfaltet. Die bloße Namhaftmachung (Tippgebung) von Vertragsparteien ist daher regelmäßig noch keine Vermittlungstätigkeit. Ob die Vermittlungstätigkeit zum Geschäftsabschluss führt, ist unerheblich.

Angewendet auf den festgestellten Sachverhalt liegt gegenständlich eindeutig ein Vermittlungsgeschäft und keine bloße Tippgebung (Namhaftmachung) vor. Der BF hat umfangreiche Vorbereitungen für den Vertragsabschluss geleistet. Er hat die aus seinem Kundenkreis stammenden "Investoren" aktiv kontaktiert, hat mit ihnen ein Beratungsgespräch geführt, sie über bestimmte Risiken aufgeklärt, über sie ein konkretes und individuelles Anlegerprofil erstellt und schließlich (in analoger oder in elektronischer Form) die ausgefüllten Vertragsformulare an die XXXX AG weiter geleitet. Diese Tätigkeit entspricht dem Tatbild der Vermittlung und geht über die - nicht konzessionspflichtige - Namhaftmachung (Tippgebung) weit hinaus.

Wenn die Beschwerde vorbringt, dass der BF als bloßer Erfüllungsgehilfe der XXXX AG aufgetreten ist, ist dies schon deswegen nicht zielführend, weil der Umstand, dass ein Unternehmer zivilrechtlich als Erfüllungsgehilfe eines anderen tätig wird, für sich genommen die Gewerblichkeit (Selbständigkeit) seiner Tätigkeit nicht in Frage stellt, was im Übrigen auch aus den in der Beschwerde angeführten Literaturstellen hervorgeht. Im Übrigen ist dem Beschwerdeführer sein eigenes Vorbringen in der mündlichen Verhandlung entgegenzuhalten. Er hat nämlich vorgebracht, dass er gegenüber allen seinen Kunden (den späteren "Investoren"), die ihm teilweise bereits aus Vorgeschäften bekannt waren, in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der XXXX GmbH aufgetreten ist. Er hat ihnen deshalb auch seine Visitenkarte mit dem Firmenlogo überreicht. Der BF hat kein Vorbringen erstattet, das darauf hindeutet, dass er in einer solchen Weise an Weisungen der XXXX AG gebunden war, dass seine Selbständigkeit verneint werden müsste. Alle Bestimmungen des zwischen ihm (als natürlicher Person) und der AG abgeschlossenen Vermittlungsvertrages ("Kooperationsvertrag") belegen eindeutig, dass es sich um ein Geschäft zwischen zwei selbständigen Unternehmen (bzw. Unternehmern) gehandelt hat. Die GmbH handelte daher selbständig.

Die Vermittlungstätigkeit selbst muss auch gewerblich betrieben werden (vgl. Waldherr/Ressnik/Schneckenleitner in Dellinger [9. Lieferung Stand Juli 2017] § 1 Rz 164 ff). Zum Tatbild des Gewerblichkeit im Sinne des § 1 Abs. 1 BWG kann auf das oben Gesagte verwiesen werden. Auch hier ist auf den Tatzeitraum von etwas mehr als einem Jahr und 15 Monaten, die Summe der vermittelten Geschäfte bzw. die Einnahmen aus Provisionen in Höhe von 28.000 EUR zu verweisen, alles Umstände, die eine bloß gelegentliche oder einmalige Tätigkeit ausschließen. Die Provisionszahlungen haben dem BF Einnahmen (nicht notwendiger Weise Gewinne) verschafft, weswegen von einer gewerblichen Tätigkeit auszugehen ist, nicht zuletzt auch, weil der BF im Rahmen seiner GmbH gehandelt hat.

Der Vollständigkeit halber wird festgehalten, dass es dem BF unbenommen gewesen wäre, (stille) Beteiligungen zu vermitteln, wenn seine Gewerbeberechtigung (gewerblicher Vermögensberater) dies erlaubt hätte. Ihm wird hier jedoch der Vorwurf gemacht, dass er dies im Wege der Vermittlung eines Einlagengeschäftes durchgeführt hat. Dazu ist auf das bereits oben Gesagte zu verweisen, wonach es nämlich beim Einlagengeschäft auf die weitere Verwendung der entgegengenommen Gelder, also deren Zweckwidmung, nicht mehr ankommt.

Fazit

Die XXXX GmbH hat das objektive Tatbild der konzessionslosen Vermittlung von Einlagengeschäften verwirklicht. Wie im Folgenden näher ausgeführt wird, hat der Beschwerdeführer als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der GmbH, dieses der GmbH zuzurechnende Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten.

3.2.3. Subjektive Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen befugt ist. Für den Umstand, dass ein verwaltungsstrafrechtlich Beauftragter (§ 9 Abs. 2 VStG) bestellt wurde, liegen keinerlei objektive Anhaltspunkte oder ein Vorbringen des BF vor. Es liegt daher eine Verantwortlichkeit des BF nach § 9 Abs. 1 VStG vor.

Der Beschwerdeführer war im Tatzeitraum Geschäftsführer der XXXX GmbH. Damit war der Beschwerdeführer zur Vertretung der Gesellschaft nach außen berufen und somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG für deren Verwaltungsübertretungen verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Die belangte Behörde ist aufgrund der Angaben des BF im verwaltungsbehördlichen Verfahren noch von seinem Handeln als natürliche Person ausgegangen. Im Beschwerdeverfahren hat sich jedoch aufgrund der Angaben des BF in der mündlichen Verhandlung ergeben, dass er gegenüber den "Investoren" in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer seiner GmbH und somit für diese aufgetreten ist.

Die Judikatur lässt den Wechsel von der Bestrafung des Beschuldigten als unmittelbaren Täter hin zur Bestrafung des Beschuldigten als zur Vertretung nach außen berufenen Organs einer jur. Person, der die Übertretung zuzurechnen ist, unter bestimmten Bedingungen zu. Die Judikatur hat ihre Grundlage im Erkenntnis eines verstärkten Senates des VwGH vom 16.01.1987, 86/18/0073 (VwSlg. 12.375 A/1987). Dort heißt es unter anderem: "Bei der Umschreibung der für eine Verfolgungshandlung wesentlichen Kriterien in § 32 Abs 2 VStG wird auf eine bestimmte Person als Beschuldigten abgestellt, dem eine konkrete strafbare Handlung oder Unterlassung angelastet wird, sodass sich die Verfolgungshandlung auf eine bestimmte physische Person als Beschuldigten, ferner auf eine bestimmte Tatzeit, den ausreichend zu konkretisierenden Tatort und sämtliche Tatbestandselemente der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschrift iSd § 44a lit b VStG beziehen muss. Für die Tauglichkeit einer Verfolgungshandlung ist es in diesem Stadium des Verfahrens nicht erforderlich, dem Beschuldigten auch vorzuwerfen, die Tat als zur Vertretung nach außen Berufener iSd § 9 VStG verantworten zu müssen." Es war demnach angewendet auf den vorliegenden Sachverhalt ausreichend, dass die belangte Behörde, in der Verfolgungshandlung (hier: Aufforderung zur Rechtfertigung vom 02.06.2016, dem BF zugestellt am 06.06.2016) die oben beschriebene Konkretisierung des Tatvorwurfes vorgenommen hat. Nicht erforderlich für einen Wechsel zur Bestrafung des Beschuldigten (BF) als zur Vertretung nach außen Berufener iSd. § 9 Abs. 1 VStG ist, dass ihm in der Aufforderung zur Rechtfertigung schon diese Eigenschaft vorgehalten wurde. Bei Zurechenbarkeit des inkriminierten Verhaltens zur juristischen Person ist eine Umstellung auf den "richtigen" Vorwurf, nämlich den Vorwurf, das Verhalten als zur Vertretung nach außen berufenes Organ zu verantworten, auch noch im Beschwerdeverfahren möglich und geboten (vgl. VwGH 20.09.2012, 2010/06/0232 mwN; 05.07.2012, 2010/09/0062 mwN). Die Umstellung (Wechsel) der Tätereigenschaft von unmittelbarer Täterschaft auf Täterschaft im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG war demnach zulässig.

§ 9 Abs. 1 VStG ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens des Beschuldigten, nunmehr des Beschwerdeführers, liegt und dieser darzulegen hat, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war (vgl. Erkenntnisse des VwGH 19.09.1990, 90/03/0148, und 19.09.1989, 89/08/0221).

Zur subjektiven Tatseite ist festzuhalten, dass Verstöße gegen § 98 Abs. 1a BWG als Ungehorsamsdelikte zu qualifizieren sind. Bei Ungehorsamsdelikten wird nicht der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr vorausgesetzt, sondern das Tatbild erschöpft sich im bloßen Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder in der Nichtbefolgung eines Gebotes. Sofern eine Verwaltungsübertretung - wie eben § 98 Abs. 1a BWG - über das Verschulden nichts Näheres bestimmt, genügt gemäß § 5 Abs. 1 VStG auf der subjektiven Tatseite fahrlässiges Verhalten, um eine Strafbarkeit zu begründen (VwGH 18.06.1990, 89/10/0221; VwSlg 17.067 A/2006; vgl. Wessely in Raschauer/Wessely, Verwaltungsstrafgesetz² [2016] § 5 Rz 1). Da bei Ungehorsamsdelikten das Vorliegen von Fahrlässigkeit folglich gesetzlich vermutet wird, muss der Beschuldigte glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (VwGH 30.10.1991, 91/09/0132). Das Vertretungsorgan hat initiativ alles darzutun, das es entlastet (vgl. ständige Rspr des VwGH, ua 14.10.1976, 1497/75, und 19.01.1994, 93/03/0220; Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, Verwaltungsstrafgesetz² [2017] § 5 Rz 9ff).

Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). Die vom Beschwerdeführer gesetzten Maßnahmen müssen dazu begründet die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise geschuldeten Vorkehrungen trifft, hat es für die [...] eintretende Tatbestandsverwirklichung nicht einzustehen" (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, Verwaltungsstrafgesetz² [2017] § 9 Rz 6).

Der Beschwerdeführer hätte somit zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung darzutun und nachzuweisen gehabt, warum es ihm ohne sein Verschulden unmöglich war, die Verpflichtungen des BWG einzuhalten. Gegenständlich führt die Beschwerde lediglich aus, dass dem BF bis zur Einleitung des Verfahrens gegen ihn "nicht der leiseste Grund zum Verdacht" bestanden habe, dass die XXXX AG ein Einlagengeschäft betreibe und "derartiges Vermitteln" gegen das BWG verstoße. Und weiter führte er zur Entschuldigung in der mündlichen Verhandlung (durch seinen Vertreter) aus, dass er sich bei der zuständigen Stelle in der Wirtschaftskammer erkundigt habe.

Die Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift ist gemäß § 5 Abs. 2 VStG nur in einigen wenigen Ausnahmefällen entschuldigend. Nach der Rechtsprechung des VwGH entschuldigt gemäß § 5 Abs. 2 VStG die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Die Unkenntnis des Gesetzes, wie auch die irrige Gesetzesauslegung, müssen somit unverschuldet sein (VwGH 27.06.2017, 2002/03/0275, 31.07.2009, 2008/09/0086, 27.01.2011, 2010/03/0179, 06.03.2014, 2013/11/0110, 12.08.2014, 2013/10/0203).

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu § 5 Abs. 2 VStG festgehalten hat, trifft den Normunterworfenen in solchen Fällen eine Erkundigungspflicht (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni § 5 Rz 18). Werden derartige Erkundigungen bei der Behörde oder aber bei einem berufsmäßigen Parteienvertreter unterlassen (vgl. VwGH 30.11.1981, 81/17/0126), so trägt die Partei das Risiko des Irrtums (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, § 5 Rz 19). Auch wird ein hoher Maßstab an derartige Auskünfte gelegt, so müssen sich diese an der höchstgerichtlichen Judikatur bzw. an der Meinung der zuständigen Behörde orientieren (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, § 5 Rz 19). Wird in derartigen Fällen gerade eine Konstruktion entwickelt, mit der etwa eine Konzessionspflicht nach dem BWG gerade noch vermieden werden sollte, so ist an diese Erkundigungspflicht ein besonders strenger Maßstab anzulegen (VwGH 27.01.2014, 2011/17/0073 mwN). Insbesondere hat eine Erkundigung dann zu geschehen, wenn die Existenz einschlägiger Regeln für eine bestimmte Tätigkeit erkennbar ist (VwGH 14.01.2010, 2008/09/0175).

Solange weder eine Auskunft der zuständigen Stelle noch ein Feststellungsbescheid vorliegt, kann der Beschuldigte sich auch nicht auf einen Schuldausschließungsgrund im Hinblick auf fehlende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes berufen (vgl. VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034; 07.10.2013, 2013/17/0592).

Gemäß ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vermag auch eine irrige Gesetzesauslegung einen Beschuldigten, der es unterlassen hat, Erkundigungen einzuholen, ob die von ihm vertretene Rechtsansicht zutrifft, nicht zu entschuldigen. Das Risiko des Rechtsirrtums trägt der, der es verabsäumt, sich an geeigneter Stelle zu erkundigen (vgl. VwGH 19.12.2001, 2001/13/0064). Solche Erkundigungen haben an der geeigneten Stelle zu erfolgen, worunter im Zweifelsfall die zur Entscheidung der Rechtsfrage zuständige Behörde zu verstehen ist. Es kann daher auch der Umstand, dass sich der BF bei der Wirtschaftskammer erkundigt hat, nicht entschuldigen, abgesehen davon, dass der BF gar nicht nachgewiesen hat, die Wirtschaftskammer mit einer konkret ausformulierten Anfrage einschließlich einer Darstellung des vollständigen Sacherhalts konfrontiert zu haben, sondern nur, dass er eigene Recherchen im Internetauftritt der Wirtschaftskammer unternommen hat.

Somit ist der Beschwerdeführer der von der Rechtsprechung geforderten Obliegenheit der Glaubhaftmachung des mangelnden Verschuldens (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni § 5 Rz 9 f) nicht nachgekommen und konnte den Nachweis nicht erbringen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft (vgl. VwGH 30.10.1991, 91/09/0132). Auch sonst sind im Ermittlungsverfahren keine Umstände hervorgekommen, wonach von einem mangelnden Verschulden des Beschwerdeführers auszugehen wäre.

3.2.4. Zur Strafbemessung

Grundlage für die Bemessung der Strafe ist jeweils das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung (Gefährdung) derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafnorm dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (§ 19 Abs. 1 VStG). Ausgangspunkt der Strafzumessung ist daher der durch die Tat verwirklichte, aus Handlungs- und Erfolgsunwert bestehende Tatunwert. Hervorzuheben ist, dass im Verwaltungsstrafrecht, anders als im gerichtlichen Strafrecht, Grundlage für die Strafbemessung nicht primär das Verschulden ist, sondern der objektive Unrechtsgehalt der Tat (vgl. Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni § 19 Rz 7).

Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden subjektiven Strafbemessungskriterien (Abs. 2; Erschwerungs- und Milderungsgründe, Ausmaß des Verschuldens sowie die Einkommens-, Vermögens- und allfällige Sorgfaltspflichten), soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

Das BWG dient dem Schutz der Anleger (Kunden von Kreditinstituten) und soll die Funktionsfähigkeit des Bankwesens sichern. Dazu sieht das BWG ein Konzessionssystem vor und unterstellt die konzessionierten Firmen der Aufsicht durch die FMA. Die konzessionslose Ausübung eines Bankgeschäftes ist daher ein schwerer Eingriff in das Schutzsystem des BWG. Der Unrechtsgehalt der vorliegenden Verwaltungsübertretung ist als hoch einzustufen. Wie die FMA bereits zutreffender Weise ausgeführt hat, ist die Funktionsfähigkeit des Bankwesens und die Finanzmarktstabilität auch dadurch bedingt, dass Anleger, die Geld im Bewusstsein eines möglichen Totalverlustes hingeben, darauf vertrauen können, dass der, der Anlagegelder vermittelt, dieses auch tun darf; also der Aufsichtstätigkeit durch die FMA unterliegt. Im gegenständlichen Fall ist zu berücksichtigen, dass es zu nicht unerheblichen Folgen, nämlich dem wahrscheinlichen Totalverlust der vermittelten 349.00 EUR, kommen könnte.

Das Verschulden des Beschwerdeführers konnte im vorliegenden Fall daher nicht als geringfügig angesehen werden, weil weder hervorgekommen ist noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Der BF hätte sich z.B. mit einer Tippgebung (Namhaftmachung) rechtskonform verhalten können.

Der Beschwerdeführer hat im Beschwerdeverfahren angegeben, keine Sorgepflichten zu haben. Gegenüber dem verwaltungsbehördlichen Verfahren machte er zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen keine neuen Angaben, weswegen die dortigen Angaben zugrunde zu legen sind.

Die FMA verwies mildernd auf die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschwerdeführers; dem war zu folgen. Dem Beschwerdeführer ist ebenfalls mildernd zugute zu halten, dass er an der Feststellung des Sachverhaltes mitgewirkt hat. Wie schon von der FMA ausgeführt, war mildernd der Umstand zu werten, dass drei im selben Haushalt lebende nahe Angehörige Beteiligungsverträge der gegenständlichen Art mit einer Gesamthöhe von 27.000 EUR abgeschlossen haben und ihnen dadurch ein nicht unbeträchtlicher Schaden entstanden ist.

Der Beschwerdeführer ist nach wie vor Geschäftsführer der GmbH, womit neben generalpräventiven Gründen auch spezialpräventive zu berücksichtigen sind.

Sonstige Milderungs- oder Erschwerungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

Für das Bundesverwaltungsgericht erweist sich die verhängte Geldstrafe, sie ist bei einem Rahmen von bis zu 100.000 EUR im untersten Bereich, im Hinblick auf den verwirklichten Tatunwert gemessen am zur Verfügung stehenden Strafrahmen als tat- und schuldangemessen, womit die im angefochtenen Straferkenntnis verhängte Geldstrafe zu bestätigen ist.

Da sowohl die objektive als auch die subjektive Tatseite erfüllt sind und von der Strafbemessung nicht abzugehen war, war das Straferkenntnis der belangten Behörde zu bestätigen und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

3.2.5. Zum Kostenabspruch

Da der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde nicht auch nur mit einem Teil durchgedrungen ist, waren ihm gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG 20% der Geldstrafe als Beitrag zu den Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens aufzuerlegen.

3.3. Zu B) Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (s. die zitierte Judikatur; insbesondere zum Wechsel der Tätereigenschaft VwGH vom 16.01.1987, 86/18/0073). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die Rechtslage zur Vorschrift des § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall und Z 18 lit a) BWG ist klar und eindeutig. Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 9 Absatz 1 VStG ist vielfältig, jedenfalls eindeutig und nicht uneinheitlich.

Zahlungsinformation:

Sie haben den Gesamtbetrag von 3.250 EUR binnen 2 Wochen zu bezahlen. Die FMA und das BVwG betrachten es als schuldbefreiend, wenn die Zahlung auf das Konto des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) mit dem IBAN AT840100000005010167 (BIC BUNDATWW) unter Angabe der Verfahrenszahl spesenfrei für den Empfänger oder unter Mitnahme dieses Erkenntnisses beim Bundesverwaltungsgericht erfolgt. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag nach erfolgter Mahnung zwangsweise eingetrieben und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt wird.

Dieser Gesamtbetrag von 3.250 EUR besteht aus:

• 2.500 EUR Geldstrafe gemäß § 98 Abs. 1a iVm § 1 Abs. 1 Z 18 lit. a Fall BWG,

• 250 EUR 10% Kostenbeitrag zum verwaltungsbehördlichen Verfahren (§ 64 Abs. 2 VStG) und

• 500 EUR 20% Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (§ 52 Abs. 2 VwGVG).