VwGH 2008/09/0175

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer in Erledigung seiner Berufung gegen das Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den XY Bezirk, vom 5. Juli 2007 schuldig erkannt, er sei als Arbeitgeber dafür verantwortlich, dass am 7. Februar 2007 auf einer näher bezeichneten Baustelle in Wien vier namentlich genannte polnische Staatsangehörige mit dem Verspachteln von Gipskartonplatten beschäftigt worden seien, obwohl für diese Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei und die Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besessen hätten. Er habe dadurch § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 AuslBG verletzt. Über den Beschwerdeführer wurden wegen dieser Verwaltungsübertretungen vier Geldstrafen in der Höhe von je EUR 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen jeweils drei Tage) nach dem dritten Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG verhängt.

Die belangte Behörde stellte als erwiesen fest, die K. KEG betreibe in Wien eine Pizzeria. Der persönlich haftende Gesellschafter BK habe den Beschwerdeführer im Jänner 2007 mit der Renovierung des Lokals beauftragt. Gegenstand des Auftrages sei die Montage und das Verspachteln von Rigipsplatten im Gastraum und im WC des Betriebes gewesen. Der Beschwerdeführer habe die vier im Straferkenntnis näher bezeichneten polnischen Staatsangehörigen mit dem Verspachteln der Rigipswände beauftragt, wobei er das gesamte Material zur Verfügung gestellt habe und die Ausländer das Kleinwerkzeug für diese Arbeiten beigebracht hätten. Hinsichtlich aller vier Ausländer sei im Gewerberegister das Gewerbe "Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten unter Ausschluss jeder an einen Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit" eingetragen. Die Ausländer hätten auf dieser Baustelle zwei bis drei Wochen mit kurzen Unterbrechungen, die großteils im Arbeitsablauf ihre Ursache gehabt hätten (Trocknen etc.), gearbeitet und seien nach Abschluss ihrer Arbeit mit einer Pauschale bar entlohnt worden. Der Beschwerdeführer habe den Ausländern die Arbeit zugewiesen, sie hätten zum Teil während, jedenfalls nach Abschluss der Arbeiten die vereinbarten Pauschalbeträge erhalten. Fixe tägliche Arbeitszeiten seien nicht vorgegeben gewesen, es habe aber ein gewisser Zeitdruck geherrscht, da der Restaurantbetrieb während der Renovierung geschlossen gewesen sei und die Renovierung daher möglichst rasch hätte abgeschlossen werden sollen.

Nach Darlegung ihrer beweiswürdigenden Überlegungen und Darstellung der von ihr in Anwendung gebrachten Gesetzesbestimmungen gab die belangte Behörde die wesentlichen vom Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung judizierten Kriterien wieder, nach welchen eine Abgrenzung zwischen der Durchführung von Werkverträgen und der Ausführung von Tätigkeiten in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zu erfolgen hat. Auf den konkreten Fall bezogen führte sie sodann aus, die vom Beschwerdeführer zum Nachweis des Vorliegens (echter) Werkverträge vorgelegten schriftlichen Aufzeichnungen könnten nur als Versuch gewertet werden, den Ausländern im Nachhinein ein konkret abgegrenztes Werk zuzuordnen. Diese schriftlichen Vereinbarungen lieferten jedoch keine Beweisgrundlage für die Annahme, dass die Ausländer tatsächlich auf Grundlage dieser Werkverträge tätig geworden seien. Tatsächlich seien die Ausländer vom Beschwerdeführer für das Verspachteln von Rigipskartonplatten herangezogen worden. Sie hätten kein Material beigebracht und nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nur ihre Arbeitsleistung geschuldet. Es seien auch nicht wie von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Zusammenhang mit dem Aufstellen von Gipskartonwänden und Verspachtelarbeiten gefordert, jene atypischen Umstände dargelegt worden, die einer Annahme eines Dienstverhältnisses oder zumindest arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses entgegenstünden. Der Umstand, dass eine pauschale Entlohnung vereinbart gewesen sei, sei kein solcher Umstand, ebenso wenig, dass die Ausländer nicht täglich zu fixen Arbeitszeiten gearbeitet hätten, insbesondere wenn man die Ursachen für die dargelegten Arbeitsunterbrechungen in Betracht ziehe. Auch für einen Arbeitnehmer wäre es nicht möglich gewesen, die Arbeiten fortzusetzen, wenn das Trocknen der Spachtelmasse abzuwarten sei. Deshalb, weil die Ausländer im Verspachteln von Gipskartonwänden besonders versiert gewesen seien und deshalb keiner konkreten Arbeitsanweisung durch den Beschwerdeführer bedurft hätten, könne nicht angenommen werden, dass sie nicht unter ähnlichen Bedingungen wie Arbeitnehmer tätig geworden wären. Dass sie ihr eigenes Werkzeug verwendet hätten, sei im gegenständlichen Zusammenhang von untergeordneter Bedeutung, wenn man die Art des Werkzeuges, das für das Verspachteln von Gipskartonwänden erforderlich sei, in Betracht ziehe. Keiner der Ausländer habe behauptet, während der gegenständlichen Tätigkeit auch für andere Auftraggeber gearbeitet zu haben. Das Ausüben einer Tätigkeit für eine geringe Anzahl von Auftraggebern stehe im Übrigen der Annahme einer Arbeitnehmerähnlichkeit nicht entgegen. Die von den Ausländern erbrachten Arbeitsleistungen seien zweifellos dem Beschwerdeführer zugute gekommen und dienten zur Erfüllung des von diesem dem Bauherrn gegenüber übernommenen Auftrages. Das Vorliegen einzelner auch für das Vorliegen von Werkverträgen sprechender Sachverhaltselemente (keine fixe Arbeitszeiten, eigenes Werkzeug, kein Stundenlohn) vermöge nichts daran zu ändern, dass die Gesamtumstände, unter denen die Ausländer tätig geworden seien, ähnliche wie bei Arbeitnehmern seien, weil diesen Elementen nicht ein entsprechendes Gewicht zukomme. Auch der Umstand, dass die Ausländer die angeführten Gewerbe angemeldet hätten, vermöge nichts daran zu ändern, dass sie im konkreten Fall nicht unternehmerisch, sondern unter ähnlichen Umständen wie Arbeitnehmer verwendet worden seien. Die Frage, ob die Ausländer eine Beschäftigung ausgeübt hätten, die sie nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht hätten ausüben dürfen, sei nämlich unabhängig von der Frage zu lösen, ob diese Inhaber von Gewerbescheinen seien oder nicht. Gleiches gelte für eine allfällige Versicherung bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft sowie für die Abgabe von Einkommensteuererklärungen. Nach dem im vorliegenden Zusammenhang maßgeblichen wahren wirtschaftlichen Gehalt seien die Ausländer sohin unter ähnlichen Bedingungen tätig gewesen wie Arbeitnehmer. Es liege daher eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG vor, die einer arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung bedurft hätte. Indem der Beschwerdeführer die Ausländer ohne diese Bewilligungen beschäftigt habe, habe er den objektiven Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretungen verwirklicht.

Unter Verweis auf § 5 Abs. 1 VStG habe er auch ein mangelndes Verschulden nicht glaubhaft machen können, weshalb fahrlässige Begehung anzunehmen sei. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, unter den gegenständlichen Gegebenheiten hätte er davon ausgehen dürfen, dass die Ausländer unternehmerisch tätig würden und dafür keine arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen bedurft hätten, sei nicht schuldbefreiend, weil der Beschwerdeführer als langjährig im Baugewerbe tätiger Unternehmer verpflichtet gewesen wäre, sich mit den maßgeblichen Vorschriften, die mit der Führung des Unternehmens in Zusammenhang stünden, vertraut zu machen. Bei allfälligen Zweifeln wäre er verpflichtet gewesen, bei der zuständigen Behörde anzufragen. Der Umstand, dass die Ausländer dem Beschwerdeführer Gewerbescheine vorgewiesen hätten, könne daher ein mangelndes Verschulden nicht begründen.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, nahm jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand sondern beantragte lediglich die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 101/2005, gilt als Beschäftigung die Verwendung

1. a) in einem Arbeitsverhältnis,
2. b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
3. c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,
4. d) nach den Bestimmungen des § 18 oder
5. e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

   Nach Abs. 3 dieser Bestimmung sind den Arbeitgebern gleichzuhalten

   a) in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,

   b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit. d gilt, oder der Veranstalter,

   c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und

   d) der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des § 18 Abs. 12 bis 16 auszustellen ist.

   Gemäß Abs. 4 erster Satz dieser Bestimmung ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

   Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 99/2006 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

   Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 103/2005 begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs. 2 Z. 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 50 000 Euro.

   In Ausführung der Beschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, die belangte Behörde sei zu Unrecht nicht vom Bestehen echter Werkverträge ausgegangen, sie habe die dafür sprechenden Kriterien nicht ausreichend ermittelt und gewertet. Insbesondere sei nicht berücksichtigt worden, dass die Arbeiten nicht im Betrieb des Beschwerdeführers erbracht worden seien und Weisungsfreiheit geherrscht habe. Zu Unrecht habe die belangte Behörde auch das sich aus den Einkommensteuerbescheiden, den Gewerbeberechtigungen der Ausländer sowie den von ihnen abgeschlossenen Sozialversicherungen nach dem GSVG ergebende freie Unternehmertum nicht als solches gewertet.

   Die von der belangten Behörde vorgenommene Beweiswürdigung sei unschlüssig. Das Ermittlungsverfahren sei mangelhaft geblieben, die Feststellungen unzureichend.

   Die Untersagung der selbständigen Ausübung eines angemeldeten Gewerbes durch die Ausländer widerspreche dem in Art. 49 EGV verankerten Recht auf Dienstleistungsfreiheit.

   Zu Unrecht habe die belangte Behörde schließlich auch die Nichtanwendbarkeit des § 20 VStG angenommen.

   Mit diesen Ausführungen zeigt der Beschwerdeführer eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht auf.

   Insoweit der Beschwerdeführer die Mangelhaftigkeit des Ermittlungsverfahrens sowie der getroffenen Feststellungen im angefochtenen Bescheid rügt ist ihm entgegen zu halten, dass die belangte Behörde alle für die rechtliche Beurteilung der vorliegenden Rechtssache erforderlichen Feststellungen getroffen hat. Zwar entspricht die daraus abgeleitete rechtliche Beurteilung nicht jener des Beschwerdeführers, dieser Umstand allein macht das durchgeführte Ermittlungsverfahren aber nicht mangelhaft, weil die Ergebnisse der rechtlichen Subsumtion keine Tatsachenfeststellungen sind. So wurde etwa die Baustelle, auf welcher die Ausländer betreten wurden, im angefochtenen Bescheid konkret bezeichnet und auch festgestellt, dass diese Gegenstand des direkten Auftragsverhältnisses zwischen dem Inhaber des Lokals und dem Beschwerdeführer in Bezug auf die durchzuführenden Arbeiten war. Damit erweist sich aber auch die von der belangten Behörde daraus gezogene rechtliche Schlussfolgerung, diese Baustelle sei dem Betrieb des Beschwerdeführers zuzurechnen (siehe dazu etwa auch § 28 Abs. 7 AuslBG), als nicht rechtswidrig. Der Beschwerdeführer unterlässt im Übrigen, die von ihm vermissten Feststellungen konkret zu bezeichnen, wodurch er die Relevanz des von ihm behaupteten Verfahrensmangels nicht dargelegt hat.

   Auch die Beweiswürdigung der belangten Behörde begegnet keinen Bedenken, zumal in der Beschwerde konkrete Anhaltspunkte, die geeignet wären, Zweifel an der Schlüssigkeit der Überlegungen der belangten Behörde aufkommen zu lassen, nicht aufgezeigt werden. Allein der Umstand, dass nicht den Angaben des Beschwerdeführers gefolgt wurde, reicht nicht dafür aus, Zweifel an der Schlüssigkeit der von der belangten Behörde dargelegten Erwägungen zur Beweiswürdigung aufkommen zu lassen (vgl. zum diesbezüglichen Umfang der Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053). Auch ist der Verwaltungsgerichtshof nicht berechtigt, eine Beweiswürdigung der belangten Behörde, die einer Überprüfung unter den genannten Gesichtspunkten standhält, auf ihre Richtigkeit hin zu beurteilen, d. h. sie mit der Begründung zu verwerfen, dass auch ein anderer Ablauf der Ereignisse bzw. ein anderer Sachverhalt schlüssig begründbar wäre (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 25. Mai 2005, Zl. 2003/08/0233, mwN).

   Ausgehend von dem sohin unbedenklich festgestellten Sachverhalt erweist sich aber auch die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde als zutreffend.

   Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt zu vergleichbaren Sachverhalten ausgesprochen, dass derartige einfache Hilfsarbeiten wie das Aufstellen und Verspachteln von Zwischenwänden, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, auch unabhängig vom Vorhandensein gewerberechtlicher Bewilligungen und der Vorlage von "Werkverträgen" in der festgestellten Konstellation kein selbständiges Werk darstellen können (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2009, Zl. 2008/09/0121, mwN, auf welches zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird). Liegt aber nach dem gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG zu berücksichtigenden wahren wirtschaftlichen Gehalt keine selbständige Tätigkeit vor, so kann auch eine Verletzung der in Art. 49 EGV garantierten Dienstleistungsfreiheit nicht vorliegen, zumal hinsichtlich der Merkmale etwa des AuslBG, des AÜG, der GewO und der hg. Rechtsprechung zur Abgrenzung von selbständiger zu unselbständiger Tätigkeit zwischen Gemeinschaftsrecht und innerstaatlichem Recht kein Unterschied besteht, weil es allein auf das Unterordnungsverhältnis ankommt (vgl. mit näherer Begründung, auf die gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, das hg. Erkenntnis vom 8. August 2008, Zl. 2008/09/0163, sowie das hg. Erkenntnis vom 29. Jänner 2009, Zl. 2008/09/0350, jeweils mwN).

   Die belangte Behörde hat dem Beschwerdeführer auch zutreffend unter Verweis auf die Regelung des § 5 Abs. 1 VStG die Verschuldensform der Fahrlässigkeit angelastet. Dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretungen kein Verschulden treffe, hat der Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht; insbesondere hat er weder im Verwaltungsverfahren noch in der Beschwerde dargetan, dass es ihm unmöglich oder unzumutbar gewesen wäre, sich unter Schilderung der tatsächlichen Tätigkeitsabläufe bei der zuständigen Behörde rechtlich beraten bzw. aufklären zu lassen. Dass das Vorliegen von Gewerbescheinen allein für die Beurteilung einer Tätigkeit als selbständige im Hinblick auf die Regelung des § 2 Abs. 4 AuslBG nicht ausreichend ist, ist ständige Judikatur (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 15. Oktober 2009, Zl. 2009/09/0168) und hätte dem Beschwerdeführer als Unternehmer in dieser Branche bekannt sein müssen, zumal ihn die Verpflichtung trifft, sich mit den einschlägigen Normen seines Betätigungsfeldes ausreichend vertraut zu machen. Dazu genügt es auch nicht, sich in Zweifelsfällen mit der ihm genehmeren Variante zufrieden zu geben. Aus diesem Grunde sieht der Verwaltungsgerichtshof auch nicht, dass ein Unterschreiten der Mindeststrafe infolge der im Sinne des § 20 VStG vorzunehmenden Abwägung angebracht gewesen wäre.

   Aus diesen Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

   Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

   Wien, am 14. Jänner 2010