BVwG W172 2114097-1

Spruch:

W172 2114097-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. Martin MORITZ als Einzelrichter über den Antrag der XXXXvertreten durch

XXXX

in der von ihr erhobenen Beschwerde gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 16.07.2015, Zl. FMA-KI29 0320/0054-SIG/2013,

dieser die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

A)

Der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wird gemäß § 22 Abs. 2 Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz-FMABG, BGBl I. Nr. 97/2001 i.d.F. BGBl I Nr. 184/2013, abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) BGBl Nr. 1/1930 i.d.F. BGBl I Nr. 51/2012 nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

I. Verfahrensgang und Beschwerdeinhalt

1. Mit Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde (in Folge auch: FMA) vom 16.07.2015, Zl. FMA-KI29 0320/0054-SIG/2013 erging über den Antrag der XXXX (in Folge auch XXXX bzw. Antragstellerin), XXXX, abgeändert am 10.06.2014 und erweitert am 22.10.2014, auf Erteilung der Genehmigung zur Ausnahme derXXXX (in Folge auch: RKB), der XXXX(in Folge auch: BCD), der XXXX (in Folge auch: OWW) und der XXXX (in Folge auch: OWB) zur Ausnahme von der aufsichtlichen Konsolidierung nach Art. 19 Abs 2 lit b Verordnung (EU) 575/2013 (CRR), folgender Spruch:

"I. Die Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) erteilt der XXXX, gemäß Art. 19 Abs. 2 lit. b CRR die Bewilligung, die

• XXXX[...] ab dem 01.01.2014,

• XXXX ab dem 22.10.2014

vom regulatorischen Konsolidierungskreis auszunehmen.

II. Hingegen wird der Antrag der XXXX auf Erteilung der Genehmigung nach Art. 19.2. Abs. 2 lit b CRR auf Ausnahme vom aufsichtlichen Konsolidierungskreis hinsichtlich der

XXXX abgewiesen.

III. Für die Bewilligung zu Punkt I. ist gem. § 19 Abs. 10 FMABG (Finanzmarktaufsichts-behördengesetz, BGBl. I Nr. 97/2001, i.d.g.F.) i. V.m. TP I.B.25 der FMA-GebV (FMA Gebührenverordnung, BGBl. II Nr. 230/2004, i.d.g.F.) eine Bewilligungsgebühr in Höhe von EUR 3.000,00 zu entrichten."

2. Dieser Bescheid wurde mit Schriftsatz vom 13.08.2015 mit Beschwerde angefochten sowie auch ein Antrag auf Aufhebung des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gestellt.

Begründend wurde zu diesem Antrag angeführt, dass mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde festgestellt worden sei, dass die OWB und die OOW Finanzinstitute im Sinne der CRR seien und in den aufsichtlichen Konsolidierungskreis einzubeziehen seien. Damit würden der betreffenden Bestimmungen der Art. 11 ff. CRR nicht unterliegende Unternehmen in die aufsichtliche Konsolidierung einbezogen werden. Gleichzeitig würden die Ausnahmebestimmungen des Art. 19 Abs. 2 lit. b und c CRR nicht herangezogen worden. Da im bekämpften Bescheid die aufschiebende Wirkung ausgeschlossen worden sei, sei mit dem Vollzug des Bescheides insofern ein unverhältnismäßiger Nachteil für die Antragstellerin verbunden, da die Einbeziehung der OWB und OWW in die aufsichtliche Konsolidierung einen massiven EDY-Umstellungsaufwand und einen massiven dauerhaften Abwicklungsaufwand bedeuten würde. Die OWB und OWW seien bislang kein Mitglied einer Kreditinstitutsgruppe gewesen, sodass auch kein konsolidiertes Meldewesenerfordernis gemäß der CRR bestanden habe. Eine zusätzliche Aufnahme der genannten Unternehmen in die aufsichtliche Konsolidierung nach der CRR würde einen dramatischen Anstieg der Meldewesenerfordernisse bewirken. Die Grundsysteme der OWB und OWW könnten diese Erfordernisse ohne massiven erstmaligen EDV-Umstellungsaufwand (Branchenkennzeichen, Rating-Einstufungen, Erfüllung von Gruppenrichtlinien für Risikodaten etc.) derzeit nicht leisten. Eine Umstellung der EDV-Systeme sei überdies nur mit einem entsprechenden zeitlichen Vorlauf möglich. Darüber hinaus würde ein massiver dauerhafter Abwicklungsaufwand aufgrund der zusätzlichen aufsichtlichen Erfordernisse sowohl auf Seiten der Antragstellerin als auch auf Seiten der Meldewesenerfordernisse entstehen. Die Kosten dafür seien aufgrund einer realistischen Kostenschätzung einmalig mit zumindest € 10.000.000,00 und laufend jährlich mit zumindest € 500.000,00 anzunehmen.

3. Mit Schreiben vom 09.09.2015 übermittelte die FMA eine Stellungnahme zum Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung und beantragte, das Bundesverwaltungsgericht möge diesem Antrag nicht stattgeben.

Begründend führte die FMA im Wesentlichen an, dass die Einbeziehung der Tochtergesellschaften der Antragstellerin, der OWB und OWW, in die Konsolidierung, da sie Auswirkungen auf die Eigenmittel- bzw. Liquiditätserfordernisse hätte, im zwingenden öffentlichen Interesse liege, die der Sicherstellung eines funktionierenden Bankwesens und dem Gläubigerschutz diene.

Weiters habe die Antragstellerin keine Angaben zu ihren eigenen finanziellen Verhältnissen gemacht, sodass nicht möglich wäre, ob die von der Antragstellerin behaupteten Kosten als für sie unverhältnismäßiger Nachteil zu beurteilen wären. Auch sei die Konkretisierung der drohenden Kosten unzureichend gewesen: zwar sei die Höhe der Kosten durch die Umstellung der EDV-Systeme in bestimmter Höhe angegeben worden, nicht aber weshalb derartige Kosten verursacht werden würden. Zudem wurde auch die Unterlassung der Vorlage von Belegen (etwa eines Projektplanes) bemängelt.

Dabei wurde - unter Verweis auf gleichzeitig vorgelegte Unterlagen (Presseberichte, Fachliteratur) - auch hingewiesen, dass mit den hohen Anforderungen an das für die Bankenaufsicht zwingend verbundenen Meldewesen an Kreditinstitute von vornherein hohe laufende Kosten im EDV-Bereich bestehen würden, sodass auch das Vorbringen der Antragstellerin, die Kosten wären ausschließlich als Folge des gegenständlichen Bescheides anzusehen, bezweifelt wurde.

Schließlich wurde die Notwendigkeit der sofortigen Durchsetzungsfähigkeit von aufsichtsbehördlichen Maßnahmen aufgrund einheitlicher europäischer Regulierungsziele hervorgehoben. Die grundsätzlich aufschiebende Wirkung von Rechtsmitteln nach nationalem Verfahrensrecht wäre als Verstoß gegen das europäische Effektivitätsprinzip in Gestalt des Vereitelungsverbots zu werten. Bei Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gegen den Bescheid könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin daraus einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil ziehen würde, der dem primären Regulierungsziel der Schaffung eines europäischen level playing field für Finanzinstitutionen diametral widersprechen würde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und zum anwendbaren Recht

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nor 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht im Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor, weil weder in einem Bundes- noch in einem Landesgesetz eine Senatsbesetzung für die Entscheidung über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung vorgesehen ist.

§ 22 Abs. 2a FMABG regelt, dass über Beschwerden gegen Bescheide der FMA durch Senat zu entscheiden ist, jedoch ist für die Entscheidung über Anträge (auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung) nicht die Rede, weshalb die Regelung des § 6 BVwGG greift, d.h. Zuständigkeit des Einzelrichters ist gegeben.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG , BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles (§§ 63 bis 73 AVG), die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

2. Zu Spruchpunkt A)

2.1. Zur Frage, ob einer Beschwerde gegen Bescheide der Finanzmarktaufsichtsbehörde aufschiebende Wirkung zukommt, ist, abgehend vom generellen System des § 13 Abs. 1 VwGVG und in Verbindung mit Art. 136 Abs. 2 B-VG, die Anordnung des § 22 Abs. 2 FMABG (siehe auch RV 2196 BlgNR 24. GP S. 3 und 4) heranzuziehen.

§ 22 Abs. 2 FMABG lautet:

"Beschwerden gegen Bescheide der FMA und Vorlageanträge haben, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen, keine aufschiebende Wirkung. Auf Antrag ist der Beschwerde die aufschiebende Wirkung durch das Bundesverwaltungsgericht nach Anhörung der FMA mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. Wird die aufschiebende Wirkung zuerkannt, ist der Vollzug des angefochtenen Bescheides aufzuschieben und sind die hiezu erforderlichen Verfügungen zu treffen. Wenn sich die Voraussetzungen, die für den Beschluss über die aufschiebende Wirkung maßgebend waren, wesentlich geändert haben, ist auf Antrag einer Partei neu zu entscheiden."

Da § 22 Abs. 2 FMABG der Regelung des § 30 Abs. 2 VwGG nachgebildet ist, kann die nachstehende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hierzu herangezogen werden.

Zunächst ist festzustellen, dass die Zulässigkeit des Antrags zur Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gegenständlich vorliegt, da der mit der Beschwerde angefochtene Bescheid einen Vollzug zugänglich ist (vgl. VwGH 24.05.2012, AW 2012/17/0026 m.w.N., wonach sich aus dem Bescheid eine Handlungsverpflichtung zu ergeben habe). Mit diesem Bescheid wird der Antragstellerin eine Einbeziehung der OWB und der OOW in den aufsichtlichen Konsolidierungskreis auferlegt

Ferner ist festzuhalten, dass im Verfahren über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eines angefochtenen Bescheides die Rechtmäßigkeit dieses Bescheides selbst und somit das diesbezügliche Beschwerdevorbringen nicht zu überprüfen sind; selbst die wahrscheinliche Rechtswidrigkeit des Bescheides wäre kein Grund für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung (vgl. VwGH 06.07.2010, AW 2012/17/0027 m.w.N.). Lediglich bei einer offenkundigen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides wäre unter Umständen die aufschiebende Wirkung zu erteilen (vgl. VwGH 27.04.2012, AW 2012/08/0042, der zudem auch darauf abstellt, dass eine vorläufige Vollstreckung nicht bei der antragstellenden Partei zu unwiederbringlichen Vermögensnachteilen führt; zu den vergleichbaren europarechtlichen Vorgaben s.a. VwGH 02.04.2010, AW 2010/17/0015; Lehofer, Die aufschiebende Wirkung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, ÖJZ 2014 5 ff., 9 m.w.N.).

Von einer solchen ist im gegenständlichen Fall aber nicht auszugehen und konnte auch mit den Ausführungen der Antragstellerin zur unrichtigen Rechtsanwendung der betreffenden Bestimmungen der CRR durch die FMA sowie mit dem damit einhergehenden organisatorischen und finanziellen Aufwand nicht glaubhaft gemacht werden.

Da das im gegenständlichen Antrag, gegebenenfalls in Verbindung mit der Beschwerde erstattete Vorbringen der Antragstellerin nach der Aktenlage nicht etwa von vornherein als zutreffend zu erkennen war, war bei der Entscheidung über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung daher jedenfalls zunächst von den Annahmen der belangten Behörde auszugehen. Diese waren auch nicht von vornherein als unschlüssig zu erkennen und ließen nicht ins Auge springende Mängel erkennen (s. dazu auch VwGH 03.07.2001, AW 2001/17/0045, m.w.N.).

Zur der für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung vorliegenden ersten Voraussetzung gemäß § 22 Abs. 2 FMABG, wonach dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen, ist darauf hinzuweisen, dass der ständigen Judikatur zufolge das Vertrauen in die Funktion des Kapitalmarktes derart schwer zu gewichten sei, dass diese als "absolut öffentliches Interesse" aufzufassen seien (vgl. für viele VwGH 24.05.2013, AW 2013/17/0007). So wird u.a. ausgeführt, dass "der Aufrechterhaltung eines klaglos funktionierenden Bankwesens und der Einhaltung der Gesetze durch die Kreditinstitute im Hinblick auf die große Bedeutung des Vertrauens der Marktteilnehmer auf dem Gebiet der Bankgeschäfte in die ordnungsgemäße Abwicklung dieser Geschäfte und das klaglose Funktionieren eine solche Bedeutung [zukommt, Einfügung durch den Verfasser], die die Hintanhaltung von Unregelmäßigkeiten und möglichen Nachteilen für die Kunden grundsätzlich und unabhängig von der Größe und wirtschaftlichen Bedeutung der Kreditinstitute [...], jedenfalls als im besonderen öffentlichen Interesse stehend erkennen lässt." (so VwGH 17.03.2010, AW 2010/17/0004).

Insofern ist die belangte Behörde im Recht, wenn sie darauf hinweist, dass die Einbeziehung von Tochtergesellschaften in die Konsolidierung Auswirkungen auf die Eigenmittel- bzw. Liquiditätserfordernisse habe, sodass diese im zwingenden öffentlichen Interesse liege.

Zur zweiten Voraussetzung für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nach § 22 Abs. 2 FMABG, wonach nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug für die Antragstellerin ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden sei (vgl. auch VwGH 24.05.2012, AW 2012/17/0026), ist zunächst zu berücksichtigen, dass sich aus Aufsichtsmaßnahmen regelmäßig Nachteile für die betroffenen Kreditinstitute ergeben würden, woraus folglich noch nicht ein überwiegender Nachteil des vom konkreten Auftrag betroffenen Kreditinstitutes nachgewiesen wäre (VwGH 17.03.2010 AW 2010/17/0004 mit Hinweis auf VwGH 16.10.2007, AW 2007/17/0023).

Gemäß ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes müsste ein Antragsteller dabei in seinem Antrag konkretisieren, worin für ihn der unverhältnismäßige Nachteil gelegen wäre (für viele: VwGH 07.08.2013, AW 2013/17/0023 m.w.N.). Des Weiteren wären von ihm konkrete - tunlichst ziffernmäßige - Angaben über seine finanziellen Verhältnisse zu tätigen. Denn erst durch ihre glaubhafte Dartuung wäre das Gericht überhaupt erst in die Lage versetzt zu beurteilen, ob der Vollzug des angefochtenen Bescheides für den Antragsteller einen angesichts des glaubhaft gemachten Sachverhalts unverhältnismäßigen Nachteil mit sich brächte (für viele: VwGH 10.08.2011, AW/2011/17/0028 m.w.N.).

Diesen Anforderungen kam der gegenständliche Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung im Ergebnis nicht nach. Zwar benannte die Antragstellerin Maßnahmen, die mit einer EDV-Umstellung als Aufwand verbunden wären und gab auch eine ziffernmäßige Kostenschätzung, allerdings nur als Summe der finanziellen Belastungen, an. Für das Bundesverwaltungsgericht war aber allein anhand dieser nicht weiter konkretisierten Angaben (ohne auch allenfalls weiteren Belegen) noch nicht nachvollziehbar, z.B. worauf diese Kosten im Einzelnen zurückzuführen wären oder ob etwa gerade diese von der FMA auferlegte Einbeziehung von Tochtergesellschaften in die Konsolidierung mit zusätzlichen Kosten für die EDV verbunden wäre, zumal ein Kreditinstitut wie die Antragstellerin ohnehin schon jetzt ein anspruchsvolles Meldewesen aufweisen muss, das den bankaufsichtsrechtlichen Anforderungen genügen sollte. Insbesondere unterließ die Antragstellerin jedoch jegliche überdies für die gerichtliche Überprüfung ihres Antrags erforderliche Angaben zu ihren Vermögensverhältnissen. Auch aus den dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Aktenunterlagen ließen sich nicht zumindest aktuelle sowie diesbezüglich hinreichende Informationen entnehmen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

2.2. Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG konnte von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1. VwGG , BGBl Nr. 10/1984 i.d.F. BGBl I Nr. 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist hier nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (s. beispielsweise die oben angeführte Rechtsprechung). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor (zu all dem s. a. Nedwed, Die Zulässigkeit der Revision an den Verwaltungsgerichtshof, ÖJZ 2014, 153 ff.).

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.