Form der Kündigung
Die Kündigung kann entsprechend § 863 ABGB, sofern nichts anderes festgelegt ist, auch mündlich und sogar schlüssig erfolgen. Es finden sich allerdings in Kollektivverträgen teilweise Regelungen, die eine bestimmte Form vorschreiben, die dann jedenfalls einzuhalten ist. Auch in Dienstverträgen können besondere Formvorschriften enthalten sein. Bei besonders kündigungsgeschützten Personen sind spezielle Vorschriften einzuhalten.
Praxistipp
Aus Beweisgründen ist eine schriftliche Kündigung vorzuziehen.
Schriftlichkeit
Wenn eine Kündigung schriftlich ausgesprochen werden muss, stellt sich die Frage, was überhaupt „Schriftlichkeit“ bedeutet. Ist im Gesetz, Kollektivvertrag oder Vertrag von „Schriftlichkeit“ die Rede, ist immer „Unterschriftlichkeit“ gemeint (= das Dokument muss eine eigenhändige Unterschrift aufweisen).1
Wird eine Kündigung samt Unterschrift des Kündigenden per Brief verschickt, ist die Schriftlichkeit jedenfalls gegeben. Ein einfaches E-Mail, ohne Attachment und ohne digitale Signatur, entspricht dem Gebot der Schriftlichkeit nicht. Eine Kündigung per SMS ist auch nicht wirksam, wenn Schriftlichkeit verlangt wird. Ob ein Fax diesem Gebot der „Unterschriftlichkeit“ entspricht, ist weder im Gesetz noch von der Rsp eindeutig geklärt. Zu einer Kündigung via WhatsApp entschied der OGH allerdings, dass diese nicht das Schriftlichkeitsgebot erfüllt.Zu der Übermittlung einer Kopie eines unterfertigten Kündigungsschreibens entschied der OGH, dass dies dem Schriftformerfordernis des VBG entspricht.2
Inhalt der Kündigung
Der Inhalt der Kündigung soll dokumentieren, dass die Auflösung eines bestimmten Vertragsverhältnisses erfolgen soll. Weiters soll festgehalten werden, dass die Auflösung unter Einhaltung der maßgeblichen Bestimmungen (Gesetz, Kollektivvertrag, Betriebsvereinbarung oder Einzelvertrag) erfolgt.3
Die Angabe eines bestimmten Vertragsverhältnisses erfolgt zB dadurch, dass man den Beginn des Arbeitsverhältnisses anführt. Von Bedeutung ist dies insb dort, wo mehrere Arbeitsverhältnisse oder ein Arbeitsverhältnis und ein anderes Vertragsverhältnis nebeneinander bestehen, wie zB ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis während der karenzierten Hauptbeschäftigung, bei nebeneinander bestehendem Dienstvertrag und Werkvertrag oÄ.
Die Angabe eines konkreten Endzeitpunktes ist nicht zwingend nötig.4 Aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ergibt sich jedoch, dass eine Aufklärung über den maßgeblichen Endzeitpunkt erfolgen soll. Das umso mehr dann, wenn (entgegen den gesetzlichen Bestimmungen!) weder ein schriftlicher Vertrag noch ein Dienstzettel vorliegt.
Es besteht trotz unterschiedlicher Ansichten in der Lehre5 laut OGH6 nicht die Möglichkeit, den Endzeitpunkt richtigzustellen. Der OGH7 sprach zwar bei einer Arbeitnehmerkündigung, die „unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist“ irrtümlich auf den 1. 8. 1999 (an Stelle des 31. 8. 1999) als Kündigungstermin ausgestellt war, davon, dass die Arbeitgeberin „auf Grund der begleitenden Umstände zweifelsfrei erkennen konnte, dass die Nennung eines verfehlten Kündigungstermins nur die Folge einer unrichtigen Wissenserklärung war; die Kündigung der Klägerin wurde daher erst zum nächstzulässigen Kündigungstermin wirksam“. Diese Beurteilung zielt jedoch nicht auf eine Korrektur der Erklärung ab, sondern darauf, wie sie aufgrund der Begleitumstände objektiv verstanden wird.
Eine Begründung für die Kündigung ist grundsätzlich nicht nötig.8 Es bestehen jedoch zahlreiche Ausnahmen in Kollektivverträgen, im Vertragsbedienstetengesetz etc. Wenn dort die Angabe eines Grundes vorgeschrieben ist, kann die Kündigung nur aus einem solchen Grund erfolgen.
Praxistipp
Sofern keine Begründung vorgeschrieben ist, muss keine solche angegeben werden. Wird eine Begründung angeführt, so kommt dieser bei einer allfälligen Anfechtung der Kündigung maßgebliche Bedeutung zu.
Bei der Kündigung ist darauf zu achten, dass nicht aus Versehen der Ausspruchszeitpunkt als Endzeitpunkt angegeben wird. Der Ausspruchszeitpunkt sollte sich aus der Erhaltsbestätigung durch den Adressaten oder aus der Bestätigung der Zeugen ergeben, nicht aus dem Kündigungstext. Wenn geschrieben wird, dass die Kündigung per Datum [...], oder zum [...] ausgesprochen wird, ist das Datum immer der Zeitpunkt des Endes der Kündigungsfrist und nicht der Ausspruchszeitpunkt.
Hinweis
Problematisch sind Formulierungen wie: „wir kündigen Sie per sofort“ oder „mit sofortiger Wirkung“. Diese Formulierungen bedeuten eine sofortige Beendigung. Wenn Kündigungen vom Arbeitgeber in dieser Form ausgesprochen werden, kann der Arbeitnehmer sofort die Arbeit beenden und eine Kündigungsentschädigung fordern.
Es ist zu empfehlen, die Kündigungsfrist und den Kündigungstermin (letzten Tag des Arbeitsverhältnisses) genau anzugeben. S dazu das Muster eines Kündigungsschreibens.
Wer kann kündigen?
Kündigen können nur die Vertragsparteien, das sind idR der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer. Abweichende Regeln bestehen für Minderjährige und Lehrlinge.
Eine Vertretung durch andere Personen ist nur dann möglich, wenn eine entsprechende Vollmacht vorliegt.
Wenn auf Arbeitgeberseite nur mehrere Personen gemeinsam befugt sind, derartige Rechtshandlungen vorzunehmen, ist die Kündigung nur dann wirksam, wenn alle Personen, die gemeinsam handeln müssen, damit einverstanden sind.
Praxistipp
Sofern man dies vermeiden möchte, empfiehlt es sich, durch gemeinsamen Beschluss festzuhalten, dass auch durch Einzelne der befugten Personen, ohne Mitwirkung der anderen Personen, eine wirksame Kündigung ausgesprochen werden darf.9
Wenn ein bevollmächtigt erscheinender Vorgesetzter dem Arbeitnehmer gegenüber eine Kündigung ausgesprochen hat, kann dieser darauf vertrauen und ist die Kündigung rechtswirksam.
Praxistipp
Bei großen Unternehmen sollte aus diesem Grund klar festgehalten und publik sein, welche Person oder Stelle welche Personalagenden wahrzunehmen hat bzw wahrnehmen kann.
An wen ist die Kündigung zu richten?
Die Kündigung ist an den Vertragspartner zu richten: aus Sicht des Arbeitgebers daher grundsätzlich an den Arbeitnehmer, aus Sicht des Arbeitnehmers an den Arbeitgeber.
Wenn allerdings dem Arbeitnehmer oder Arbeitgeber ein Sachwalter beigestellt ist, ist die Kündigung an diesen zu richten. Auch die Abgabe einer Kündigungserklärung ist in diesen Fällen rechtswirksam nur durch den Sachwalter möglich.
Praxistipp
Wenn der Sachwalter nur für einzelne Angelegenheiten bestellt ist, aber nicht klar ist, welche Bereiche davon betroffen sind, ist dies zu klären oder vorsichtshalber die Kündigung an beide zu richten.
Wenn zB ein Arbeitnehmer schwer krank und daher nicht geschäftsfähig ist, aber noch kein Sachwalter bestellt ist, besteht keine Möglichkeit, ihm gegenüber direkt eine Kündigung auszusprechen. Dann muss die Bestellung eines Sachwalters bei Gericht angeregt werden und, wenn dieser bestellt ist, diesem gegenüber die Kündigung ausgesprochen werden.
Zugang der Kündigung
Erst mit dem Zugang an den Adressaten gilt die Kündigung als ausgesprochen und beginnt die Kündigungsfrist zu laufen. Bei einer ordnungsgemäßen Kündigung sind sowohl Kündigungsfrist als auch Kündigungstermin einzuhalten. Wenn also der Zugang einer schriftlichen Kündigung später ist als geplant oder angenommen, kann es passieren, dass in der Zeitspanne bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin nicht mehr die volle Kündigungsfrist Platz findet.10
Hinweis
Schriftliche Kündigung per Brief: Es gilt der Zugang an den Adressaten und nicht der Poststempel. Es reicht nicht aus, die Kündigung rechtzeitig abzusenden. Entscheidend ist, dass der Adressat die Kündigung rechtzeitig erhält.
Beispiel
Der Arbeitgeber möchte einen Arbeitnehmer kündigen. Es ist eine zweimonatige Kündigungsfrist zum Monatsletzten einzuhalten. Soll das Dienstverhältnis zB am 30. 6. enden, dann reicht es nicht aus, wenn das Schreiben erst am 30. 4. zur Post gegeben wird. Am 30. 4. muss der Arbeitnehmer das Schreiben spätestens bereits in Händen halten, damit Kündigungsfrist und Termin eingehalten werden können.
Wenn also die Kündigung zu spät zugeht oder die Kündigungsfrist und/oder der Kündigungstermin nicht ordnungsgemäß eingehalten sind, kann der Arbeitnehmer eine Kündigungsentschädigung bis zum nächsten ordnungsgemäß möglichen Endzeitpunkt verlangen.
Der Arbeitgeber hat bei frist- und/oder terminwidriger Arbeitnehmerkündigung die Möglichkeit, einen Schadenersatz zu verlangen, wenn ihm aus der Nichteinhaltung ein Schaden entsteht. Wenn für diesen Fall eine Konventionalstrafe vereinbart ist, kann er diese fordern. Außerdem erfolgt die Abrechnung der Beendigungsansprüche in diesem Fall wie bei einem ungerechtfertigten vorzeitigen Austritt.
Praxistipp
An besten beurteilbar ist der Zugang naturgemäß bei einer persönlichen Übergabe des Kündigungsschreibens. Aus Beweisgründen sollte man sich auch den Erhalt mit Datum und Unterschrift bestätigen lassen.
Bei einem mündlichen (auch telefonischen) Ausspruch erfolgt naturgemäß der Zugang sofort.
Praxistipp
Allerdings kann es ein Problem sein, dies im Weiteren zu beweisen. Daher sollten bei einem mündlichen Ausspruch sicherheitshalber Zeugen anwesend sein, die den Sachverhalt schriftlich bestätigen.
Wenn die Kündigung nicht persönlich übergeben wird, ist auf eine richtige Zustellung zu achten. Das Risiko, dass der Zugang rechtzeitig erfolgt, liegt bei der die Kündigung aussprechenden Seite.
Wird die Kündigung per Post zugestellt, dann gilt der Zugang dann als erfolgt, wenn das Schreiben vom Postboten in den Briefkasten des Adressaten eingeworfen wurde und davon ausgegangen werden kann, dass der Adressat diesen erhält.11 Dabei ist es unbeachtlich, wenn der Adressat bewusst die Entleerung des Postkastens nicht vornimmt, um die Erklärung nicht zu bekommen, oder auch, wenn der Adressat üblicherweise die Entleerung rechtzeitig vornehmen hätte können, dies aber aus Nachlässigkeit unterlässt.
Überhaupt darf der Adressat nicht den Zugang vereiteln. Wenn ein Verhalten des Adressaten vorliegt, das darauf abzielt, den rechtzeitigen Zugang zu verhindern (wenn er schon von der bevorstehenden Kündigung etwas weiß oder ahnt), dann muss er sich den Zugang trotzdem zurechnen lassen.12
Beispiel
Das wäre etwa der Fall, wenn der Adressat absichtlich den Brief nicht öffnet, eine falsche Adresse angibt etc.
Wohin ist die Kündigung zu senden?
Grundsätzlich ist bei Arbeitgeberkündigung die Kündigung an die vom Arbeitnehmer bekannt gegebene Adresse zu richten. Wenn sich seit dem Eintritt des Arbeitnehmers die Adresse geändert hat, ist unbedingt darauf zu achten, dass die aktuell richtige Adresse angeschrieben wird.
Praxistipp
Im Dienstvertrag wird deshalb oft ein Passus aufgenommen, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, eine neue Anschrift unverzüglich mitzuteilen, und allfällige Rechtsfolgen aus einer unterlassenen oder verspäteten Mitteilung zulasten des Arbeitnehmers gehen.
Hinterlegung durch die Post
Wenn das Kündigungsschreiben eingeschrieben versendet wird und der Adressat nicht angetroffen wird, hinterlässt der Postbote eine Zustellnachricht. Dann gilt die Zustellung mit dem Beginn der Frist zur Abholung des Schreibens bei der Post als erfolgt.
Wenn allerdings der Adressat sich zB im Urlaub befindet und ortsabwesend ist und daher von der Hinterlegung nichts erfährt, dann gilt die Kündigung als zeitwidrig.13 Dasselbe gilt auch bei einem Krankenhaus- oder Kuraufenthalt.14