OGH 8Ob158/25f

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.450,40 EUR (darin 408,40 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

[1] Das Erstgericht hatte dem in der Steiermark lebenden Kläger, der die über eine Lizenz des Landes Oberösterreich verfügende Sportwettenveranstalterin auf Rückzahlung seiner saldierten Wettverluste verklagt, lediglich 3.185,88 EUR für seine Verluste aus Kombinationswetten von mehr als fünf Einzelwetten, welche es als Glücksspiel qualifizierte, zugesprochen.

[2] Das von beiden Parteien angerufene Berufungsgericht wies dagegen das gesamte Klagebegehren von [richtig:] 31.969 EUR ab und ließ die ordentliche Revision zur Frage zu, ob Kombinationswetten ab einer bestimmten Anzahl von Kombinationen aufgrund der – auch in der kombinierten Quote ausgedrückten – abnehmenden Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Ereignisses, auf das gewettet werde, als Glücksspiel zu qualifizieren seien.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Da dies keine erhebliche Rechtsfrage aufwirft und auch der Kläger in seiner Revision das Vorliegen der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zu begründen vermag, ist diese entgegen dem – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) – Ausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig. Die Zurückweisung eines ordentlichen Rechtsmittels wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO):

[4] 1.1. Nach § 1270 ABGB entsteht zwischen zwei Personen eine Wette, wenn beide unterschiedliche Behauptungen über ein beiden Teilen noch unbekanntes Ereignis aufstellen und sie einen bestimmten Preis verabreden, den derjenige erhalten soll, dessen Behauptung sich als richtig herausstellt.

[5] Nach § 1272 ABGB ist jedes Spiel auch eine Art von Wette. Spiel lässt sich allgemein als „eine zweckfreie Beschäftigung aus Freude an ihr selbst und/oder ihren Resultaten, zur Unterhaltung, Entspannung oder zum Zeitvertreib“ definieren, die festgesetzten Regeln unterliegt und mit der der Mensch seinen Spieltrieb befriedigt (RS0130146).

[6] Das aleatorische Moment der Ungewissheit (ob derjenige, der eine Zusage macht, diese erfüllen muss) gehört zum Begriff der Wette und des Spieles gleichermaßen; die Zahlungspflicht des Zusagenden hängt nämlich von einem beiden Teilen noch unbekannten Ereignis ab. Der Unterschied zwischen Wette und Spiel liegt nur im Zweck, da das Spiel der Unterhaltung und dem Gewinn dient, während der Zweck der Wette die Bekräftigung einer eigenen Behauptung ist (vgl RS0022362).

[7] 1.2. Nach Art 10 Abs 1 Z 4 B‑VG ist das „Monopolwesen“ in Gesetzgebung und Vollziehung Bundessache. Damit wird eine Kompetenz‑Kompetenz des einfachen Bundesgesetzgebers begründet. Ein solches Monopol enthält § 3 GSpG, wonach das Recht zur Durchführung von Glücksspielen dem Bund vorbehalten ist (Glücksspielmonopol). Glücksspiel ist nach § 1 Abs 1 GSpG ein „Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt“.

[8] 1.3. Bei „Sportwetten“ bzw „Buchmacher‑ und Totalisateurwetten“ handelt es sich um Wetten, die aus Anlass sportlicher Veranstaltungen und damit im Zusammenhang mit einer körperlichen Betätigung im Wettkampf bzw Wettspiel vorgenommen werden (vgl 1 Ob 176/22x Rz 15 f, insb Rz 18). Die Regelung solcher Wetten fällt gemäß Art 15 Abs 1 B‑VG in Gesetzgebung und Vollziehung in den selbständigen Wirkungsbereich der Bundesländer. Solche Wetten sind daher nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs seit 5 Ob 2201/96d und 1 Ob 107/98m (verst Senat) keine Angelegenheit des gemäß Art 10 Abs 1 Z 4 B‑VG dem Bund vorbehaltenen Monopolwesens oder des Gewerbes gemäß Art 10 Abs 1 Z 8 B‑VG, sind vom Glücksspielmonopol des Bundes nicht umfasst und gemäß § 2 Abs 1 Z 22 GewO 1994 auch vom Anwendungsbereich dieses Gesetzes ausgenommen (vgl RS0134744;RS0111137 [insb T1 {= 2 Ob 138/22s, insb Rz 16}, T2 {= 8 Ob 112/23p Rz 8}]; VfSlg 1477/1932; vgl auch VwGH Ra 2018/17/0048 Rz 88).

[9] 2.1. Dem entspricht grundsätzlich auch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs, der – ausgehend von der Legaldefinition des „Glücksspieles“ in § 1 Abs 1 GSpG (oben ErwGr 1.2.) – Zufall als gegeben ansieht, wenn der Erfolg weder von zielbewusstem Handeln oder der Geschicklichkeit noch allein vom Belieben der beteiligten Personen abhängt, sondern wenn noch weitere Bedingungen dazu treten müssen, die außerhalb des Willens der beteiligten Personen liegen (VwGH Ro 2018/17/0001; Ra 2019/02/0079; Rz 13; Ro 2021/17/0013; vgl auch 5 Ob 95/21p Rz 22).

[10] 2.2. Bei Sportwetten auf den Ausgang von künftigen sportlichen Wettkämpfen, die unabhängig von den Partnern des Wettvertrags tatsächlich stattfinden und im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannt sind, sodass dem Wettenden die Möglichkeit der Einschätzung der Stärke der beteiligten Mannschaften, Sportler oder Tiere möglich ist, judiziert der Verwaltungsgerichtshof daher, dass die Entscheidung über das Spielergebnis nicht vorwiegend vom Zufall abhänge, weil (notabene nicht: wenn) der Wettende seine Kenntnisse über die Umstände der sportlichen Veranstaltung (zB betreffend Hunderennen die Trainingsverfassung und den gesundheitlichen Zustand der einzelnen Tiere, die Stärken der Hunde bei der zu erwartenden Wetterlage, etc) einbringe und diese Kenntnisse im Hinblick auf den Ausgang der jeweiligen sportlichen Ereignisse das Zufallselement überwiegen würden. Sportwetten in diesem Sinn unterliegen demnach auch nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs nicht dem Glücksspielmonopol nach § 3 GSpG, weil der Bund insofern von seiner Kompetenz‑Kompetenz keinen Gebrauch gemacht habe (vgl VwGH 2008/17/0175 ErwGr 2.4.; 2011/17/0299; 2013/16/0239; Ro 2015/16/0019). Dass kein Glücksspiel vorliege, gelte auch dann, wenn ein Spieler im Einzelfall die Möglichkeit der Einflussnahme auf das Spielergebnis ungenutzt lasse und somit ein zufallsabhängiges Spielergebnis realisiert werde (vgl Ra 2015/17/0145 Rz 13 f; Ra 2018/09/0041 Rz 8).

[11] 2.3. Im Hinblick auf Wetten, die nicht auf ein künftiges sportliches Ereignis eingegangen werden, sondern bei denen der Ausgang davon abhängt, welches bereits in der Vergangenheit stattgefundene oder virtuelle Rennen abgespielt wurde, vertritt der Verwaltungsgerichtshof die Ansicht, dass es zur Beurteilung der Frage, ob diesbezüglich ein dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegendes Glücksspiel vorliegt, nicht auf die Unterscheidung von „Spiel“ und „Wette“ im oben zu ErwGr 1.1. dargelegten zivilrechtlichen Sinne ankomme. Zwar seien nicht alle Wetten vom Glücksspielbegriff des § 1 GSpG erfasst, jedoch sei eine Prüfung vorzunehmen, ob ein Glücksspiel im Sinne der Bestimmungen des GSpG vor‑ und dieses dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliege (vgl VwGH 2011/17/0296 ErwGr 2.7. und 2011/17/0299 mwH, insb auf 2009/17/0158, VwSlg 8508 F/2010). Bei Wetten auf vergangene oder virtuelle Ereignisse handle es sich um Glücksspiele, weil lediglich der Umstand, welches Rennen ausgewählt werde, Einfluss auf das Spielergebnis habe, und nicht die Kenntnisse des Wettenden über die Rennumstände (vgl auch VwGH 2008/17/0175, 2011/17/0299, 2012/17/0581, 2013/16/0239, Ro 2015/16/0019, jeweils mwN; vgl auch VfGH B 396/2013 ErwGr 1.). Bei solchen Wetten entwickle sich nicht eine berechtigte rationale Erwartung über den Spielausgang, sondern letztlich könne nur aufgrund eines Hoffens, einer irrationalen Einstellung, auf dieses oder jenes einzelne Ergebnis des Spieles gesetzt werden (vgl Ro 2018/17/0001).

[12] Bei der Prüfung des Ausmaßes der Zufallsabhängigkeit eines solchen Spieles sei aber nicht auf dessen abstrakte Regeln abzustellen, sondern es seien ebenso die konkreten Modalitäten und Rahmenbedingungen der Durchführung des Spieles zu berücksichtigen; § 1 Abs 1 GSpG gehe somit nicht von einem ausschließlichen oder vorwiegenden Abhängen vom Zufall in mathematisch‑statistischem Sinne, sondern von einem normativen Ansatz aus (Ro 2015/16/0019 mwN).

[13] 3.1. Im vorliegenden Fall verfügt die Beklagte unstrittig über eine landesrechtliche Bewilligung nach § 3 Oö. Wettgesetz, LGBl 2015/72; nach dessen § 2 Z 5 ist eine „Wette“ eine Preisvereinbarung zwischen der Wettanbieterin bzw dem Wettanbieter und den Wetthaltern über den Ausgang eines zum Zeitpunkt des Wettabschlusses in der Zukunft liegenden sportlichen, politischen, kulturellen oder sonstigen für den Abschluss von Wetten geeigneten Ereignisses, unabhängig davon, ob die Vereinbarung an einem physischen Ort oder auf beliebigem Weg aus der Ferne, auf elektronischem Weg oder eine andere kommunikationserleichternde Technologie oder auf individuelle Anfrage eines Dienstleistungsempfängers abgeschlossen wird.

[14] 3.2. Das Oö. Wettgesetz trifft in seinem § 9 Regelungen über Ereignisse, auf welche Wetten nicht angeboten, abgeschlossen oder vermittelt werden dürfen (verbotene Wetten). Anders als etwa § 16a lit a Wiener WettenG, LGBl 2016/26, der nur Wetten erlaubt, die mit maximal neun anderen Wetten kombiniert abgeschlossen werden sollen, sieht das Oö. Wettgesetz keine Beschränkungen der Zulässigkeit von Kombinationswetten vor.

[15] 4.1. Nach den Feststellungen bietet die Beklagte jedoch schon von sich aus Kombinationswetten nur bis zu einer Kombination von maximal zehn Einzelwetten an.

[16] 4.2. Die vom Kläger im Zeitraum 24. 11. 2021 bis 16. 2. 2024 meist online, sehr selten auch in Lokalen der Beklagten in der Steiermark platzierten 1.836 Sportwetten betrafen künftige, tatsächliche Fußballspiele, wobei er sie nach den Feststellungen zu 97 % als Kombinationswetten (auf bis zu zehn Spielergebnisse pro Wette) und diese wiederum zu mehr als 95 % als Kombination von maximal fünf Wetten platzierte und daraus einen Anteil von etwas mehr als 90 % seines sich nach Saldierung von Einsätzen und Gewinnen ergebenden Gesamtverlustes von 30.555,73 EUR erlitt.

[17] 4.3. Das Berufungsgericht begründete seine gänzliche Klagsabweisung damit, dass solche Wetten, auch wenn sie als Kombinationswetten aufgegeben würden, nicht als dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegende Glücksspiele zu werten seien.

[18] 4.4. Diese Auffassung hält sich im Rahmen der dargelegten Rechtsprechung und des den Gerichten im Einzelfall notwendigerweise zukommenden Beurteilungsspielraums, ohne dass sich erhebliche Rechtsfragen stellen würden.

[19] 5.1.1. Die Beurteilung, dass Sportwetten auf künftige Sportereignisse nach der oben (ErwGr 1.3.) zusammengefassten, sich insofern mit der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (ErwGr 2.2.) deckenden Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht dem in die Bundeskompetenz fallenden GSpG unterliegen, ist damit nicht zu beanstanden, wogegen der Kläger auch keine stichhaltigen Argumente bringt:

[20] 5.1.2. So ist Gegenteiliges auch aus VwGHRo 2021/17/0013 nicht zu erschließen, zumal dort die Qualifikation von Sportwetten als Glücksspiel sowie die Frage einer höheren Anzahl von Einzelwetten als zehn in einer Kombinationswette nicht beantwortet wurde, weil nach den vom Verwaltungsgerichtshof seiner Entscheidung zugrundezulegenden Sachverhaltsfeststellungen schon von vornherein kein zufallsabhängiges Ergebnis vorlag. Auch aus 6 Ob 11/24x ist hierzu nichts Gegenteiliges abzuleiten, zumal diese Entscheidung einerseits auf VwGH Ro 2021/17/0013 und andererseits auf VwGH 89/17/0258 verweist, beide Entscheidungen jedoch auch insofern nicht einschlägig sind, als in ihnen (zu VwGH 89/17/0258 ausschließlich) die Qualifikation von Kombinationswetten als „Toto“ im Sinne von § 7 GSpG behauptet worden war, ohne dass jedoch der wesentliche Bestandteil der gesetzlichen Definition des Sporttotos – dass die Gewinnsumme auf mehrere Gewinnränge aufgeteilt wird und alle Gewinne desselben Gewinnranges gleich hoch sind (vgl Ro 2021/17/0013 Rz 24 mwH) – vorgelegen wäre.

[21] 5.1.3. Selbst wenn ein – wie eingangs dargelegt (ErwGr 1.1.) ohnehin jeder Wette inhärentes – aleatorisches Element als beachtlich anzusehen wäre, wäre es dem Kläger nicht gelungen, die Relevanz von in der Unterlassung von Beweisaufnahmen hierzu liegenden Verfahrensfehlern darzulegen (vgl RS0116273). Der Kläger hatte nämlich in erster Instanz behauptet, Wetten, für die eine Quote von mehr als 2,5 geboten werde, seien rechtlich als Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren, weil sich bei höheren Quoten eine Gewinnwahrscheinlichkeit von unter 40 % ergebe; dass sich aus der jeweiligen Wettquote die Gewinnwahrscheinlichkeit errechnen lasse, hätten Sachverständigengutachten klären sollen.

[22] Sogar nach der oben in ErwGr 2.3. dargelegten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs käme es aber nicht auf Quoten und Gewinnwahrscheinlichkeiten an, sondern auf eine in normativer Betrachtung zu beurteilende Zufallsabhängigkeit des Ereignisses, auf das gewettet wird.

[23] 5.1.4. Im Übrigen unterläge auch nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs die Frage, ob bei Spielen das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall oder von der Geschicklichkeit abhängt, der Beurteilung im Einzelfall (vgl Ra 2018/17/0164;Ra 2019/02/0079 Rz 15).

[24] 5.2.1. Soweit bloß abstrakt auf theoretische Grenzen einer solchen Qualifikation bei mehreren Sportereignissen, auf welche kombiniert gewettet wird, und auf die Festlegung eines Grades an zulässigen Wettkombinationen abgestellt wird, ist die Beantwortung von solcherart bloß abstrakten Rechtsfragen nicht Aufgabe des Obersten Gerichtshofs (RS0111271 [insb T2]).

[25] 5.2.2. Dasselbe gilt für die Ansicht des Klägers im Zulassungsantrag seines Revisionsschriftsatzes, der Oberste Gerichtshof solle „teleologische und unionsrechtliche Überlegungen zum Spielerschutz“ anstellen; es ist zudem schon im Ansatz unerfindlich, welchen denkbaren unionsrechtlichen Bezug der vorliegende Sachverhalt aufweisen könnte.

[26] 5.3. Soweit der Kläger die Zulässigkeit seiner Revision auf das Fehlen von Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu „Wucher bei Wetten“ stützen will, zeigt er ebenfalls keine erhebliche Rechtsfrage auf.

[27] 5.3.1. Nach § 879 Abs 2 Z 4 ABGB sind für die Annahme eines Wuchergeschäftes – grundsätzlich auch im Fall von Glücksverträgen (vgl RS0038488; RS0017939) – drei Voraussetzungen erforderlich, nämlich muss 1. ein auffallendes Missverhältnis zwischen Wert von Leistung und Gegenleistung bestehen, 2. muss der durch das Geschäft Begünstigte dieses Missverhältnis gekannt haben, und 3. müssen beim durch das Geschäft Benachteiligten gewisse Verhältnisse oder Eigenschaften (Leichtsinn, Zwangslage, Verstandesschwäche, Unerfahrenheit, Gemütsaufregung) vorhanden gewesen sein, die ihn hinderten, sein Interesse gehörig zu wahren; fehlt auch nur eine dieser Voraussetzungen, liegt kein wucherisches Geschäft vor (vgl RS0016864; RS0016861). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen kann nur im Einzelfall beurteilt werden (vgl RS0016864 [T6] = RS0016861 [T1]).

[28] Ein auffallendes Missverhältnis im Sinn dieser Bestimmung ist nach der Rechtsprechung dann gegeben, wenn die Gegenleistung den Wert der Leistung bedeutend übersteigt, ohne dass dies durch die besonderen Umstände des Falles, etwa durch ein eine Seite treffendes besonderes Risiko gerechtfertigt wäre (RS0104128).

[29] 5.3.2. Während im Zulassungsantrag lediglich allgemein und unsubstanziiert ein Missverhältnis von Leistung (Einsatz) und Gegenleistung (Gewinnchance) angesprochen wird, führt die Revision hierzu ins Treffen, Wucher ergebe sich aus dem Umstand, dass bei einer Quote von über 3 eine Gewinnwahrscheinlichkeit von maximal 33,3 % bestanden habe.

[30] Aus welchem Grund es aber ein auffälliges Missverhältnis sein sollte, dass bei einer Quote von 3, und somit bei einer Gewinnwahrscheinlichkeit von 33 %, die Chance auf den Gewinn des (unter Vernachlässigung der Marge der Beklagten rund) dreifachen Einsatzes gegenübersteht, ist schlicht nicht nachvollziehbar. Zudem bot nach den unbekämpften Feststellungen die Beklagte marktübliche Quoten an und verrechnete wie ihre Mitbewerber eine Marge für die von ihr angebotenen Wetten von etwa 5 %.

[31] 5.3.3. Dem Kläger war es nach den Feststellungen über den gesamten klagsgegenständlichen Zeitraum trotz des Vorliegens von Symptomen pathologischer Wettsucht möglich, die Konsequenzen seines Handelns einzusehen; seine Fähigkeit, sich entsprechend dieser Einsicht zu verhalten, war zwar teilweise vor diesem Hintergrund eingeschränkt, jedoch nicht aufgehoben. Sein – vom Erstgericht im Einzelnen festgestelltes – Wettverhalten zeigte das Verhalten eines nur gelegentlich impulsiv handelnden Wettkunden, der allerdings nicht überdurchschnittlich geschickt agierte.

[32] 5.3.4. Insgesamt erschließt sich nicht, dass die Verneinung des Vorliegens der Voraussetzungen von Wucher durch die Vorinstanzen unvertretbar wäre.

[33] 5.3.5. Die Frage, ob Wucher an einem Missverhältnis von Wetteinsatz und Wettgewinn (und damit an hohen Quoten an sich) oder, wie die Vorinstanzen meinten, an der Buchmachermarge als vom Wettteilnehmer zu entrichtendem Entgelt für die Teilnahme an der Wette zu messen wäre, muss daher hier nicht geklärt werden.

[34] 5.4.1. Aus dem Fehlen von Rechtsprechung zu § 7 Abs 8 Oö Wettgesetz ergibt sich keine erhebliche Rechtsfrage. Der Zulassungsantrag meint selbst, dass diese Bestimmung dem § 25 Abs 3 GSpG nachgebildet ist; hierzu besteht aber reichhaltige Rechtsprechung.

[35] 5.4.2. Zur Bedeutung der drohenden Gefährdung des Existenzminimums im Sinne von § 25 Abs 3 GSpG hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen, dass dies nicht im Sinn der Regelungen der Exekutionsordnung zum Existenzminimum, sondern allgemeiner im Sinn einer Störung der wirtschaftlichen, sozialen und familiären Grundlagen zu verstehen ist. Die Frage, zu welchem Zeitpunkt es hätte auffallen müssen, dass die Verluste des Klägers existenzbedrohend werden, richtet sich ebenso nach den Umständen des zu beurteilenden Einzelfalls (RS0111940 [T3]; RS0117007 [T3]) wie die Frage, ab welchem Moment für die Spielbankleitung die begründete Annahme entstand, dass Häufigkeit und Intensität seiner Teilnahme am Spiel für den Zeitraum, in welchem er mit dieser Intensität und Häufigkeit spielte, sein Existenzminimum gefährdete (5 Ob 33/23y Rz 26 mwN).

[36] 5.4.3. Abgesehen davon, dass der Kläger nach den Feststellungen finanziell so gestellt war, dass er seine Wetten mit seinem Einkommen finanzieren konnte, auch wenn er sich bei Bedarf von Freunden kleinere Beträge borgte, die er bis auf 700 EUR auch kurzfristig zurückzahlte, hat sich das Berufungsgericht entgegen den Behauptungen des Klägers im Zulassungsantrag keineswegs darauf beschränkt, ihn bloß als nicht auffällig zu beschreiben. Vielmehr hat es sein Wettverhalten und die von der Beklagten ergriffenen Maßnahmen im Lichte von § 7 Abs 8 Oö Wettgesetz gewürdigt und dies insgesamt dahin zusammengefasst, dass die Beklagte den ihr obliegenden Schutz‑ und Sorgfaltspflichten nachgekommen wäre.

[37] Eine vom Obersten Gerichtshof im Einzelfall aufzugreifende diesbezügliche Fehlbeurteilung wird vom Kläger nicht aufgezeigt.

[38] 5.5. Der Kläger begehrte 31.969 EUR an saldierten Wettverlusten; nach den Feststellungen beträgt dieser Verlustsaldo jedoch nur 30.355,73 EUR, ohne dass ein Rechtsgrund für den begehrten Zuspruch von 1.613,27 EUR ersichtlich oder das Rechtsmittel des Klägers auf einen solchen eingegangen wäre. Auch insofern stellt sich keine Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO.

[39] 6. Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 50, 41 ZPO.