OGH 1Ob126/00m

Spruch:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Text

Begründung

Die Kläger sind Eigentümer des als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GesbR) geführten Forstbetriebs "H***** Gut *****" (im Folgenden nur Gut), die Beklagten je zu einem Viertel Gesamtrechtsnachfolgerinnen ihres am 29. Juni 1986 - ohne Hinterlassung einer letztwilligen Verfügung - verstorbenen Vaters, der Gesellschafter der GesbR war. Die Kläger und der Vater der Beklagten waren Vertragspartner der in einem Gedächtnisprotokoll schriftlich festgehaltenen und zeitlich unbefristeten Miteigentümervereinbarung vom 13. Mai 1975 (im Folgenden nur Vereinbarung 1975), womit die Verwaltung des Guts und die Rechtsbeziehungen der Miteigentümer untereinander geregelt wurden. Deren hier maßgeblichen Bestimmungen lauten:

"§ 1

...

(3) Die Miteigentümer erachten es in Übereinstimmung mit letzten Willenserklärungen ihrer Vorfahren als ihre Pflicht, den Gesamtbesitz ungeteilt zu erhalten und legen diesen Gedanken dem Inhalt ihrer letztwilligen Verfügungen hinsichtlich ihrer Anteile an dem Gut ... zugrunde.

(4) Die Miteigentümer werden die Verpflichtungen aus dieser Vereinbarung auf ihre Rechtsnachfolger überbinden.

..."

Weiters schlossen die Kläger und der Vater der Beklagten am selben Tag folgenden Schiedsvertrag (im Folgenden nur Schiedsvertrag 1975):

"§ 1

(1) Die Vertragspartner sind Miteigentümer des ... Gutes ..., das aus den Vermögenswerten besteht, die in den alljährlichen gemeinschaftlichen Abgabenerklärungen angeführt sind.

(2) Die Vertragspartner haben am 13. Mai 1975 eine mündliche Miteigentümervereinbarung geschlossen, die in einem Gedächtnisprotokoll festgehalten ist, das aus 12 Seiten und 14 Paragraphen besteht ...

§ 2

(1) Die Vertragspartner vereinbaren für alle Streitigkeiten, die aus der in § 1 angeführten Miteigentümervereinbarung entstehen mögen und nicht einvernehmlich beigelegt werden können, die ausschließliche Zuständigkeit eines dreigliedrigen Schiedsgerichtes mit dem Sitz in Wien, welches auf Grund der Bestimmungen der österreichischen Zivilprozessordnung zu errichten ist und endgültig entscheidet.

..."

Der Zweit- und der Siebentkläger traten am 26. September 1980 dem Schiedsvertrag 1975 schriftlich bei.

Die Kläger brachten gegen die Verlassenschaft nach dem Vater der Beklagten eine Schiedsklage auf Feststellung, Unterlassung und Ausschluss ein; in dieses Verfahren traten die Beklagten nach deren Einantwortung ein. In diesem 1.Schiedsverfahren entschied das Schiedsgericht mit rechtskräftigem Teil- und Zwischenschiedsspruch vom 23. Mai 1989, die Vereinbarung 1975 gelte gegenüber den Beklagten als Gesamtrechtsnachfolgerinnen nach ihrem Vater. Das Mehrbegehren wurden ebenso abgewiesen wie die Widerklage der Beklagten auf Realteilung. Das Schiedsgericht vertrat die Rechtsauffassung, das Gut werde in der Rechtsform einer GesbR geführt und diese Gesellschaft sei nach dem Tod des Vaters der Beklagten von den Klägern als den übrigen Gesellschaftern fortgeführt worden; die Beklagten seien nicht durch Erbgang Gesellschafter geworden, vielmehr sei ihr Vater mit seinem Tod aus der GesbR ausgeschieden, weil er keine letztwillige Verfügung getroffen und die Vereinbarung 1975 (als Gesellschaftsvertrag) keine Nachfolgeklausel enthalte. Der gemäß § 1207 zweiter Satz ABGB Ausgeschiedene sei berechtigt, von den verbliebenen Gesellschaftern die Auszahlung des objektiven Werts seiner Beteiligung in Geld zu fordern.

Bereits vor Abschluss dieses 1.Schiedsverfahrens hatten die Streitteile am 9. April 1987 folgende ergänzende Schiedsgerichtsvereinbarung (im Folgenden nur Schiedsvertrag 1987) getroffen:

"Die am vorangehenden Schiedsverfahren beteiligten Miteigentümer des ... Gutes vereinbaren die ausschließliche Zuständigkeit des befaßten Schiedsgerichtes auch für alle Begehren zwischen den Streitteilen, die auf irgendeine Form der Beendigung des Miteigentums am ... Gut (Ausschluss, Teilung) gerichtet sind."

Das Schiedsgericht verhielt sodann mit Anerkenntnis-Schiedsspruch vom 30. November 1989 die Beklagten dazu, in die Einverleibung der ihnen auf Grund der Einantwortungsurkunde im Verlassenschaftsverfahren nach ihrem Vater ins Eigentum übertragenen Anteile an den zum Gut gehörenden Liegenschaften zu Gunsten der Kläger im Verhältnis von deren Liegenschaftsanteilen einzuwilligen.

Die Parteien vereinbarten in der schriftlichen Schiedsgerichtsvereinbarung vom 30. November 1989 (im Folgenden nur Schiedsvertrag 1989) die Zuständigkeit des Schiedsgerichts auch zur Entscheidung über die eingebrachte Klage auf Zahlung des Abfindungsbetrags, von Zinsen sowie allfälligen Klagserweiterungen. Im 2.Schiedsverfahren begehrten die (auch hier) Beklagten am 12. Oktober 1989 von den Klägern die Zahlung einer Abfindung von je 137,734 Mio S als objektiven Werts der Beteiligung ihres verstorbenen Vaters an der GesbR. Die Kläger wendeten in diesem Schiedsverfahren als Beklagte Gegenforderungen von 5,186.751 S ein (Ansprüche auf Rückforderung von monatlichen Ausschüttungen und Sonderausschüttungen, die die Beklagten als Erbinnen nach ihrem Vater nach dessen Tod, somit nach dessen Ausscheiden als Gesellschafter aus der GesbR, erhalten hatten). Mit Schiedsspruch vom 18. Juli 1991 verhielt das Schiedsgericht die Kläger zur Zahlung von je 62,885.128 S sA an die Beklagten. Die Entscheidung über die Gegenforderungen wurde mit der Begründung abgelehnt, sie seien vom Schiedsvertrag nicht mitumfasst, beträfen sie doch Ansprüche, die erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses entstanden seien und sich nicht unmittelbar aus dem mit der Vereinbarung 1975 begründeten Rechtsverhältnis ergäben.

In einem Vorverfahren machten die Kläger sodann ihre Rückforderungsansprüche gegen die Beklagten - die die sachliche Unzuständigkeit des Gerichts nicht einwendeten - nun gerichtlich geltend und obsiegten, weil die Beklagten mit den Ausschüttungen an sie rechtsgrundlose Leistungen ohne Gegenleistung erhalten hätten (Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 22. April 1997, AZ 4 Ob 84/97z = SZ 70/69 = JBl 1998, 49).

Die Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland (im Folgenden nur FLD) hob mit Berufungsentscheidung vom 13. Dezember 1995 den Bescheid des Finanzamts für Gebühren und Verkehrssteuern (im Folgenden nur Finanzamt) vom 28. Juli 1995, betreffend die Viertbeklagte, mit dem die Grunderwerbssteuer 1987 (GrESt) gemäß § 7 GrEStG betreffend den Anerkenntnisschiedsspruch vom 30. November 1989 mit den Klägern festgesetzt worden war, auf und behielt die Festsetzung der GrESt, soweit sie unter Beachtung des Ermessens (§ 20 BAO) gegenüber den Erwerbern nicht festgesetzt werden könne, vor. Das Finanzamt setzte sodann gegenüber den Klägern mit Bescheid je vom 17. August 1995 die GrESt für den Anerkenntnisschiedsspruch vom 30. November 1989 gemäß § 7 Z 3 GrEStG mit 3,5 % von der Gegenleistung fest. Mit Berufungsentscheidung vom 12. März 1998 änderte die FLD diese Bescheide durch Festsetzung der GrESt in Höhe des Gesamtklagebetrags ab. Nach der Bescheidbegründung habe sich die Tradition der Tragung der GrESt durch den Erwerber durch all die Jahrzehnte seit der Einführung der GrESt sowohl im Bewusstsein der Staatsbürger wie in der Vollziehung durch die Abgabenbehörden herausgebildet und finde ihre rechtliche Begründung im inneren Grund der Besteuerung. Bei der Ermessensausübung sei primär das Wesen der betreffenden Abgabe zu berücksichtigen, weil hierin auch letztlich die vom Gesetz für die Ermessensübung gezogenen Grenzen gelegen seien. Nun weise schon der Name "Grunderwerbssteuer" darauf hin, dass es primär der Erwerber sei, auf dem nach dem inneren Grund der Besteuerung, "der Natur der Sache nach" die Steuer lasten solle.

Nun begehrten die Kläger von den Beklagten den Ersatz der ihnen vom Finanzamt vorgeschriebenen und am 23. November 1995 bezahlten GrESt von insgesamt 8,665.215 S (Erstkläger 3,427.936 S, Zweit- und Siebentkläger je 373.651 S, Drittkläger 1,064.287 S, Viert- und Sechstkläger je 1,266.260 S sowie Fünftkläger 580.673 S; die auf zwei Mitgesellschafter anfallenden GrESt-Anteile von je 171.677 S wurden von den klagenden Gesellschaftern rechtsgeschäftlich übernommen).

Gestützt wird dieses Begehren darauf, dass der Vater der Beklagten in der Vereinbarung 1975 rechtsgeschäftlich die Verpflichtung übernommen habe, den Gesamtbesitz ungeteilt zu erhalten, diesen Gedanken dem Inhalt seiner letztwilligen Verfügung über seine Anteile an der GesbR zugrunde zu legen und diese Verpflichtungen an seine Rechtsnachfolger zu überbinden. Da er dieser Verpflichtung nicht entsprochen habe, schuldeten die Beklagten den Klagebetrag "gemäß den Bestimmung des ABGB, insbesondere des § 896 ABGB". Bei rechtmäßigem Verhalten des Vaters der Beklagten wäre keine GrESt zu Lasten der Kläger angefallen; hätte er gemäß seiner Verpflichtung testiert, so wäre lediglich Erbschaftssteuer zu Lasten seiner Rechtsnachfolger (Beklagten), nicht aber GrESt zu Lasten der Kläger, angefallen.

Die Beklagten wendeten ua die sachliche Unzuständigkeit ein. Da das Klagebegehren auf eine Verletzung der Pflichten, die ihr Vater und Rechtsvorgänger auf Grund der Vereinbarung 1975 hätte erfüllen müssen, gestützt sei, handle es sich um eine Streitigkeit, die aus der Vereinbarung 1975 entstanden sei, weshalb zufolge des Schiedsvertrags 1975 die ausschließliche Zuständigkeit eines Schiedsgerichts gegeben sei.

Die Kläger replizierten, das Schiedsgericht habe zwar in seinem Teil- und Zwischenschiedsspruch ausgeführt, dass die Vereinbarung 1975 der Beurteilung der Rechtsbeziehungen der Streitteile zugrunde zu legen sei, doch folge daraus nicht, dass diese Vereinbarung in dem Umfang, wie sie gegenüber dem Vater der Beklagten wirksam gewesen wäre, auch gegenüber den Beklagten wirksam sei. Da der Vater der Beklagten keine letztwillige Verfügung über seine Anteile getroffen und seine Verpflichtungen aus der Vereinbarung 1975 auch nicht auf seine Rechtsnachfolger überbunden habe, sei sein Gesellschaftsanteil auf die die Gesellschaft fortsetzenden Gesellschafter (Kläger) übergegangen. Das Schiedsgericht habe aber in der Folge seine Zuständigkeit zur Entscheidung über die Rückforderungsansprüche der Kläger verneint, weil vom Schiedsvertrag nur Streitigkeiten umfasst seien, die aus der Vereinbarung 1975 entstehen könnten oder in irgendeiner Form auf die Beendigung des Miteigentums am Gut gerichtet seien. Der geltend gemachte Anspruch sei erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zum Vater der Beklagten entstanden, resultiere nicht unmittelbar aus der Vereinbarung 1975 und dem Schiedsvertrag, sondern folge aus dem Besteuerungstatbestand, der ausschließlich an die Änderung des Grundbuchsstands anknüpfe.

Das Erstgericht wies die Klage wegen sachlicher Unzuständigkeit zurück. Die Kläger stützten ihren Anspruch auf die Verletzung der vertraglichen Pflichten aus der Vereinbarung 1975 durch den Vater und Rechtsvorgänger der Beklagten. Für alle Streitigkeiten aus dieser Vereinbarung sei aber die ausschließliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts vereinbart worden. Im Schiedsvertrag 1987 sei darüber hinaus für alle Streitigkeiten aus der Beendigung des Miteigentums am Gut die ausschließliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts vereinbart worden. Da alle Streitparteien auch Vertragsparteien der Schiedsverträge seien, sei das angerufene Gericht sachlich unzuständig. Bei der eingeklagten Forderung handle es sich um den "letzten Teil des Übertragungsakts", der aus der Auflösung der GesbR durch den Tod des Vaters der Beklagten resultiere. Damit falle der Klageanspruch in den Zuständigkeitsbereich des Schiedsgerichts gemäß § 2 des Schiedsvertrags 1975 und dem Schiedsvertrag 1987.

Das Rekursgericht bestätigte den erstinstanzlichen Beschluss. Bei dem von den Klägern geltend gemachten Regressanspruch nach § 896 ABGB dürfe die Frage, warum es zu der Liegenschaftstransaktion gekommen sei, nicht außer Acht gelassen werden und zur Klärung der Streitfrage sei jedenfalls die Vereinbarung 1975 heranzuziehen, weil es zwischen den Parteien zu keiner Vereinbarung über die Tragung der GrESt gekommen sei. Davon seien auch die Kläger in ihrer Klage ausgegangen und hätten ihren Anspruch auch auf die Verletzung der Verpflichtung gestützt, die der Vater der Beklagten nach der Vereinbarung 1975 zu erfüllen gehabt hätte. Dass diese Vereinbarung samt dem Schiedsvertrag 1975 auch für die Beklagten als Rechtsnachfolgerinnen ihres Vaters gelte, sei mit dem Teil- und Zwischenschiedsspruch vom 23. Mai 1989 ausdrücklich festgestellt worden. Die zu klärende Streitfrage habe ihren Ursprung in der Beendigung des Miteigentums am Gut, unabhängig davon, dass die Beklagten nicht mehr Miteigentümer seien und an der GesbR nie teilgenommen hätten. Es lasse sich dem Schiedsvertrag auch nicht entnehmen, dass der nur auf die "damals streitanhängigen Begehren, die auf irgendeine Form der Beendigung des Miteigentums gerichtet sind" beschränkt gewesen sei. Daraus, dass die Beklagten im Vorverfahren den Einwand der sachlichen Unzuständigkeit nicht erhoben hätten, sei für die Kläger nichts zu gewinnen, weil das Schiedsgericht schon vor Einbringung der Klage seine sachliche Unzuständigkeit für die Rückforderungsansprüche der Kläger ausgesprochen habe.

Der von der zweiten Instanz zugelassene Revisionsrekurs der Kläger ist nicht zulässig.

Rechtliche Beurteilung​

a) Mit der Einrede einer Schiedsvereinbarung macht die beklagte Partei die sachliche Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts geltend (stRspr: EvBl 1958/103; SZ 69/73; 1 Ob 2193/96y = HS XXVII/1 uva; RIS-Justiz RS0039817).

b) Gemäß § 577 Abs 2 ZPO kann in einem Schiedsvertrag (compromissum) auch wirksam vereinbart werden, dass aus einem bestimmten Rechtsverhältnis künftig entstehende Streitigkeiten durch einen oder mehrere Schiedsrichter entschieden werden sollen. Der Schiedsvertrag ist ein reiner Prozessvertrag; für seine Auslegung ist daher grundsätzlich Prozessrecht massgebend. Soweit die Vorschriften des Prozessrechts jedoch nicht ausreichen, sind als Auslegungsmittel die Auslegungsregeln des ABGB (§ 914 ABGB), also der von den Parteien mit der Schiedsgerichtsvereinbarung gemeinsam verfolgte Zweck, die Parteiabsicht und die Grundsätze des redlichen Verkehrs, analog heranzuziehen (SZ 68/112, SZ 70/156, SZ 71/82, je mwN ua, zuletzt 1 Ob 31/00s; RIS-Justiz RS0045045; Rechberger in Rechberger2, § 577 ZPO Rz 1 f mwN; Fasching IV 732 und Lehrbuch2 Rz 2171; Rummel, Schiedsvertrag und ABGB in RZ 1986, 146 ff). Wird kein übereinstimmender Parteiwille festgestellt, so ist der Text der das Schiedsgericht betreffenden Vertragsbestimmung einer vernünftigen und den Zweck der Vereinbarung begünstigenden Auslegung zu unterziehen (vgl SZ 58/60, SZ 59/86, SZ 71/82 ua, zuletzt 1 Ob 31/00s; RIS-Justiz RS0044997). Lässt der Wortlaut der Erklärung zwei gleichwertige Auslegungsergebnisse zu, so gebührt, jener Auslegung der Vorzug, die die Gültigkeit des Schiedsvertrags favorisiert (Fasching IV 733). Unter Berücksichtigung dieses Grundsatzes ist zu entscheiden, ob ein bestimmter Streit unter eine Schiedsvereinbarung fällt oder nicht (SZ 58/60; HS XXVII/1 ua). Im vorliegenden Fall sind die Vereinbarung 1975 und der Schiedsvertrag vom selben Tag, der in seinem § 2 ausdrücklich auf § 1 der Vereinbarung 1975 verweist, auszulegen.

Die Auslegung rechtsgeschäftlicher Parteienerklärungen, von denen nicht anzunehmen ist, dass sie in vergleichbarer Form neuerlich vorkommen, begründet mangels einer über den Anlassfall hinausgehender Bedeutung die Zulässigkeit des Rechtsmittels an die dritte Instanz im Allgemeinen nicht (1 Ob 58/97d = MietSlg 49.678; 1 Ob 31/00s uva). Einer Vertragsauslegung kann nur dann eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO inne wohnen, wenn dem Gericht zweiter Instanz eine auffallende Fehlbeurteilung unterlaufen ist (1 Ob 2380/96y, 1 Ob 31/00s uva), etwa weil die Auslegungsgrundsätze krass verkannt wurden oder ein unvertretbares Auslegungsergebnis erzielt wurde. Dies gilt auch für die Auslegung von Schiedsverträgen (1 Ob 31/00s).

Von einer auffallenden Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz kann hier keine Rede sein:

Die Kläger stützen ihren Klagsanspruch vorerst auf § 896 ABGB. Nach § 896 erster Satz ABGB ist ein Mitschuldner zur ungeteilten Hand, der die ganze Schuld aus dem Seinigen abgetragen hat, berechtigt, auch ohne geschehene Rechtsabtretung von den übrigen den Ersatz, und zwar, wenn kein anderes "besonderes Verhältnis" unter ihnen besteht, zu gleichen Teilen zu fordern. Dabei gilt § 896 ABGB nicht nur für vertragliche, sondern auch für gesetzliche Gesamtschulden (JBl 1997, 100; Gamerith in Rummelý § 896 ABGB Rz 1 mwN; Apathy in Schwimann2, § 896 ABGB Rz 4). Nach § 9 Z 1 Grunderwerbssteuergesetz (GrEStG) sind beim Erwerb kraft Gesetzes (worunter nach der Rechtsansicht der FLD auch die Übertragung der Miteigentumsanteile der Beklagten an die Kläger fällt) Steuerschuldner der bisherige Eigentümer und der Erwerber, hier somit die Streitparteien. Sie schulden dieselbe abgabenrechtliche Leistung und sind für die zu entrichtende GrESt kraft Gesetzes (Arnold/Arnold, Kommentar zum GrEStG 1987, § 9 Anm 3 Rz 23 mwN zur Rspr des VwGH) Gesamtschuldner iSd § 6 Abs 1 BAO, dh Mitschuldner zur ungeteilten Hand iSd § 891 ABGB. Es liegt im Ermessen der Abgabenbehörde (§ 20 BAO), welchen Gesamtschuldner sie zur Leistung heranzieht (VwGH Zl. 91/16/0077, 0078 ua). Die Kläger haben die ihnen von der Abgabenbehörde vorgeschriebene GrESt entrichtet und sind sohin nach § 896 ABGB regressberechtigt.

Beim Anspruch auf internen Ausgleich nach § 896 ABGB handelt es sich regelmäßig um einen eigenen Anspruch (Gamerith aaO Rz 1a mwN), der mit der tatsächlichen Zahlung entsteht und bei dem stets auch auf das "besondere Verhältnis" zwischen den Mitschuldnern abzustellen ist (SZ 66/162), das hier aber gerade auf der Vereinbarung 1975 beruht: Auf Grund der von den Klägern behaupteten Verletzung der in dieser Vereinbarung festgelegten Pflicht zur Erhaltung ungeteilten Eigentums durch den Vater der Beklagten ist es nämlich einerseits zum Ausschluss mit dessen Tod aus der GesbR sowie in weiterer Folge zu der - die Steuerpflicht nach § 9 GrESt auslösenden - Übertragung der Miteigentumsanteile seiner Rechtsnachfolgerinnen an die Kläger gekommen. Soweit sich die Kläger gerade auf diese Vertragsverletzung stützen, machen sie damit Schadenersatzansprüche geltend. Das wesentliche Klagevorbringen lässt sich somit darauf reduzieren, dass die GrESt nie angefallen wäre, hätte sich der Vater der Beklagten vertragsgemäß verhalten. Die eingeklagte Forderung gründet sich somit auf dessen behauptetes rechtswidriges, weil vertragswidriges und schuldhaftes Verhalten und nimmt ihren Ursprung zumindest auch unmittelbar in der Vereinbarung 1975. Daraus resultierende Ansprüche sollen aber nach dem Inhalt des Schiedsvertrags 1975, wenn sie nicht einvernehmlich beigelegt werden können, vor das Schiedsgericht gebracht werden.

Es kommt daher nicht mehr darauf an, ob die Klageforderung mit der Beendigung der Miteigentumsgemeinschaft im Zusammenhang steht und deshalb auch dem Schiedsvertrag 1987 unterfällt und ob sich die Beklagten im Verfahren auch auf den Schiedsvertrag 1987 stützten.

c) Die Vereinbarung eines Schiedsgerichts bindet, wie schon die Vorinstanzen zutreffend erkannten, auch die Rechtsnachfolger der Vertragsparteien, gleichgültig, ob sie Einzel- oder - wie hier - Gesamtrechtsnachfolger sind (4 Ob 18/72; SZ 68/113 ua, zuletzt 1 Ob 79/99w = ZfRV 2000, 31; RIS-Justiz RS0045386; Rechberger in Rechberger2, § 577 ZPO Rz 11; Fasching IV 729 und Lehrbuch2 Rz 2182).

Dass das Schiedsgericht in seinem Schiedsspruch vom 18. Juni 1991 seine Kompetenz zur Entscheidung über Gegenforderungen der Kläger verneinten, ist hier ohne Belang. Lehre (Backhausen, Schiedsgerichtsbarkeit unter besonderer Berücksichtigung des Schiedsvertrages 137 mwN; Fasching, Lehrbuch2 Rz 2185; Rechberger aaO § 577 ZPO Rz 13 mwN) und Rspr (SZ 17/131 ua) verneinen jegliche Bindung des staatlichen Gerichts an Kompetenzentscheidungen des Schiedsgerichts. Denn einerseits fehle für eine Komptenz-Kompetenz des Schiedsgerichts kraft Gesetzes jegliche gesetzliche Grundlage, andererseits stünden einer Vereinbarung, die dem Schiedsgericht Kompetenz-Kompetenz verleihen würde, die Bestimmungen der § 595 Abs 1 Z 1 und Z 5 und § 598 Abs 1 ZPO entgegen (Backhausen aaO).

Demnach ist das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung fußt auf den §§ 40 und 50 ZPO. Die beklagten Parteien haben auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels nicht hingewiesen.