OGH 10Ob32/16b

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen, die im Umfang der Spruchpunkte 1, 2, 4 und 5 des Beschlusses des Erstgerichts mangels (weiterer) Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind, werden im Umfang der Entscheidung über den Antrag des Vaters auf Festsetzung begleiteter persönlicher Kontakte ohne Übernachtung zwischen dem Kind und der Mutter (Spruchpunkt 3 des Beschlusses des Erstgerichts) aufgehoben. Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Begründung:

Das mittlerweile 13‑jährige Kind ist der eheliche Sohn des Vaters und der Mutter. Die Ehe wurde einvernehmlich im Jahr 2007 geschieden. Nach dem damals geschlossenen Vergleich kam die Obsorge für den Sohn zunächst beiden Eltern gemeinsam zu, wobei der hauptsächliche Aufenthalt des Kindes bei der Mutter festgelegt wurde.

Nach einem Obsorge‑ und Kontaktrechtsstreit schlossen die Eltern am 21. 12. 2011 vor dem Rekursgericht einen pflegschaftsgerichtlich genehmigten Vergleich, mit dem die gemeinsame Obsorge aufrechterhalten wurde. Der hauptsächliche Aufenthalt des Sohnes sollte allerdings nunmehr beim Vater sein, der Sohn sollte sich jeweils eine Woche beim Vater und eine Woche bei der Mutter aufhalten.

Am 4. 12. 2014 vereinbarten die Eltern, dass dem Vater in Hinkunft die Obsorge für den Sohn zukommt und der Mutter ein unbegleitetes Kontaktrecht ab 27. 2. 2015, 14‑tägig am Wochenende, zustehen sollte.

Mit Beschlüssen vom 26. 6. 2015 und vom 18. 8. 2015 wurden über den Vater Geldstrafen wegen Vereitelung der persönlichen Kontakte zwischen der Mutter und dem Sohn verhängt. Ein Antrag des Vaters auf Festsetzung begleiteter persönlicher Kontakte zwischen Mutter und Sohn wurde abgewiesen.

Am 11. 8. 2015 vereinbarten die Eltern, dass die Mutter in den Sommerferien 2015 ein begleitetes Kontaktrecht zum Sohn ausüben sollte.

Am 21. 9. 2015 trafen die Eltern vor dem Erstgericht eine Kontaktrechtsvereinbarung, die auszugsweise lautet:

„Der Mutter […] steht zu ihrem [Sohn] ein persönliches Kontaktrecht dergestalt zu, dass sie berechtigt ist, ihren Sohn am 27. 9. 2015 von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr unbegleitet bei sich zu haben. […] Der Mutter steht ein persönliches Kontaktrecht in unbegleiteter Form von 10. Oktober 11.30 Uhr bis 11. Oktober 18.00 Uhr zu. […]

Ab dem Wochenende vom 23. 10. 2015 steht der Mutter ein 14‑tägiges Kontaktrecht von Freitag nach der Schule bzw ab 13.20 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr zu.

Sodann wird das Kontaktrecht wie im Vergleich vom 4. 12. 2014 vereinbart 14‑tägig von Freitag nach der Schule bis Sonntag 18.00 Uhr stattfinden. [...]“

Soweit für das Revisionsrekursverfahren von Bedeutung, beantragte der Vater am 20. 11. 2015 (ON 369), der Mutter in Hinkunft nur mehr ein begleitetes Kontaktrecht zum Sohn, dies tageweise und ohne Übernachtung einzuräumen. Die Mutter wirke traumatisierend auf den Sohn. Dieser habe wieder begonnen, einzukoten, seine persönliche und schulische Entwicklung sei gefährdet.

Die Mutter sprach sich, soweit für das Revisionsrekursverfahren von Bedeutung, gegen diesen Antrag aus. Die Kontakte zwischen ihr und dem Sohn funktionierten bestens, der Sohn wünsche den Kontakt zu ihr. Der Vater vereitle allerdings das Kontaktrecht der Mutter in unverantwortlicher Weise und gefährde dadurch das Kindeswohl.

Das Erstgericht wies in Punkt 3 seines angefochtenen Beschlusses den Antrag des Vaters auf Festsetzung begleiteter persönlicher Kontakte ohne Übernachtung zwischen dem Sohn und der Mutter ab und sprach aus, dass der Mutter ein Kontaktrecht zum Sohn zusteht, wie es im Vergleich vom 21. 9. 2015 festgelegt wurde. Das Erstgericht entschied darüber hinaus noch über folgende Anträge:

1. Es wies den Antrag der Mutter, sie vorläufig mit der alleinigen Obsorge für den Sohn zu betrauen, hilfsweise sie mit der gemeinsamen Obsorge bei hauptsächlichem Aufenthalt des Sohnes bei der Mutter, hilfsweise beim Vater zu betrauen, ab.

2. Es verhängte über den Vater eine Geldstrafe von 3.000 EUR.

4. Es legte ein persönliches Kontaktrecht der Mutter für die Weihnachtsferien 2015/2016 fest und erkannte

5. seinem Beschluss hinsichtlich des Punktes 4 (Weihnachtsferienkontaktrecht) gemäß § 44 AußStrG vorläufige Verbindlichkeit und Vollstreckbarkeit zu.

Das Erstgericht ging, soweit für das Revisionsrekursverfahren von Bedeutung, von folgender Feststellungsgrundlage aus:

Nach Vergleichsabschluss am 21. 9. 2015 fanden drei unbegleitete persönliche Kontakte mit Übernachtung zwischen dem Sohn und der Mutter statt, die harmonisch verliefen. Der Sohn würde am liebsten gleich viel Zeit mit beiden Eltern verbringen. Sollte dies nicht möglich sein, würde er gern den anderen Elternteil, bei dem er nicht wohnt, zumindest jedes zweite Wochenende von Freitag bis Sonntag sehen. In den Ferien möchte er mit beiden Eltern Zeit verbringen und mit ihnen zB in den Urlaub fahren.

Der Sohn besucht seit 2014 ein Gymnasium. Seine Besonderheiten liegen im Sozialverhalten und in einer Orientierungslosigkeit im Raum. Es gab nach Beginn des Schulbesuchs in diesen Bereichen zunächst Verbesserungen, nach einer Befragung des Sohnes durch das Gericht im April 2015 jedoch wieder Verschlechterungen. Der Sohn schloss das Schuljahr 2014/2015 jedoch mit ausgezeichnetem Erfolg ab, seine intellektuellen Leistungen sind sehr gut. Der Sohn hat zur Unterstützung eine Schulassistenz. Für ihn sind klare Regeln, Kontinuität und Stabilität sehr wichtig. Der Sohn ist durch den Konflikt der Eltern stark belastet. Der Vater bemerkte, dass der Sohn „vor einigen Wochen“ mehrmals einkotete. Es steht nicht fest, worauf dies zurückzuführen ist. Ebenso wenig steht fest, worauf die zeitweilige Angst des Sohnes vor Geistern beruht. Die positive Entwicklung des Sohnes in der Vergangenheit ist durch weitere persönliche Kontakte zur Mutter nicht gefährdet, schwere nachhaltige Folgen für seine Persönlichkeitsentwicklung sind nicht abzusehen.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, dass nicht feststehe, dass die veränderten Verhaltensweisen des Sohnes auf die unbegleiteten Kontakte zur Mutter zurückzuführen seien. Der Sohn sei in seiner persönlichen Entwicklung durch weitere persönliche Kontakte zur Mutter nicht gefährdet und wünsche sich diese ebenso wie gemeinsame Ferien mit beiden Eltern. Lediglich begleitete persönliche Kontakte des Sohnes zur Mutter entsprächen daher nicht dem für die Entscheidung vor allem maßgeblichen Wohl des Kindes.

Das nur vom Vater angerufene Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters gegen diesen Beschluss nicht Folge. Soweit für das Revisionsrekursverfahren von Bedeutung, folgte das Rekursgericht dem Argument des Vaters, dass der Sohn seit Wiederaufnahme der Kontakte zur Mutter auffällige Verhaltensstörungen zeige und der Grund dafür die Besuchskontakte zur Mutter seien, im Hinblick auf die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen nicht. Die Verschlechterung des Zustands des Sohnes sei bereits nach der Anhörung vor Gericht im April 2015 eingetreten, obwohl im halben Jahr davor lediglich zwei Kontakte von je 9 Stunden zwischen Mutter und Sohn stattgefunden hätten. Es spreche daher einiges dafür, dass die Belastung des Sohns auch darin liege, dass der Vater versuche, Kontakte zwischen der Mutter mit dem Kind zu verhindern. Hingegen könne ein Kausalzusammenhang der persönlichen Kontakte des Sohns zur Mutter und den Beeinträchtigungen des Sohnes nicht gesehen werden. Die Fortsetzung der unbegleiteten Kontakte des Sohnes zur Mutter sei daher nicht mit einer Gefährdung des Kindeswohls verbunden. Es sei der ausdrückliche Wunsch des Sohnes, die Mutter zu sehen. Der Sohn habe diesen Wunsch auch gegenüber verschiedenen Personen – dem Schulleiter, der Schulassistenz und dem für den Sohn bestellten Kinderbeistand – geäußert. Für die Beurteilung der Frage, ob jede Änderung im Verhalten des Sohnes oder in dessen psychischem Zustand auf Besuchskontakte zur Mutter zurückzuführen seien, bedürfe es nicht der Einholung eines Sachverständigengutachtens.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig sei.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters, mit dem er die Abänderung des angefochtenen Beschlusses dahin anstrebt, dass die Mutter das Besuchsrecht in begleiteter Form ausübe. Hilfsweise beantragt der Vater die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses.

Die Mutter beantragt in der ihr vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsrekursbeantwortung, den Revisionsrekurs zurück‑ bzw abzuweisen.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist zulässig und im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags auch berechtigt.

1. Die nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Entscheidung, inwieweit einem Elternteil unter Bedachtnahme auf Persönlichkeit, Eigenschaften und Lebensumstände das Kontaktrecht eingeräumt werden soll, ist grundsätzlich von den Umständen des Einzelfalls abhängig; es kann ihr deshalb keine Bedeutung iSd § 62 Abs 1 AußStrG zuerkannt werden, wenn nicht leitende Grundsätze der Rechtsprechung verletzt wurden. Dies gilt auch für die Beschränkung eines einmal eingeräumten Kontakts (RIS‑Justiz RS0097114 [T8], RS0047958 [T1], RS0087024 [T9], RS0048060). Ausschlaggebend ist die Orientierung am Kindeswohl (§ 138 ABGB; RIS‑Justiz RS0087024); im Konfliktfall hat das Interesse des Elternteils gegenüber dem Wohl des Kindes zurückzutreten (siehe schon RIS‑Justiz RS0047958 [T3]).

2. Der Revisionsrekurswerber rügt, dass das Rekursgericht zu Unrecht eine von ihm geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz verneint habe. Die wesentliche Frage des Kindeswohls sei nicht, wie vom Vater beantragt, durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bereich der Kinderpsychologie und Kinderpsychiatrie geklärt worden. Dem kommt im konkreten Fall Berechtigung zu.

3.1 An sich kann ein vom Rekursgericht verneinter Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens keinen Revisionsrekursgrund bilden (RIS‑Justiz RS0050037). Auch die Prüfung, ob zur Gewinnung der erforderlichen Feststellungen noch weitere Beweise notwendig sind, ist an sich ein Akt der Beweiswürdigung und damit vom Obersten Gerichtshof nicht überprüfbar (RIS‑Justiz RS0043414). Diese Grundsätze gelten aber nicht, wenn sie den Interessen des minderjährigen Kindes, insbesondere seinem Wohl, widersprechen (6 Ob 178/06d mwH; RIS‑Justiz RS0050037 [T1, T4]). Dies ist jedenfalls in Obsorge‑ und Kontaktrechtsverfahren zu berücksichtigen (10 Ob 54/10d mwH; 4 Ob 135/05i ua).

3.2 Nach § 13 AußStrG ist das Verfahren so zu gestalten, dass eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung des Verfahrensgegenstands und eine möglichst kurze Verfahrensdauer gewährleistet sind. Daher besteht im Außerstreitverfahren – anders als im Streitverfahren – auch weiterhin Beweisaufnahmeermessen (RIS‑Justiz RS0006319). Ein genereller Grundsatz dahin, dass das Pflegschaftsgericht im Verfahren über die Festsetzung des Kontaktrechts stets einen Sachverständigen beizuziehen hätte, besteht nicht; dies ergibt schon ein Umkehrschluss zu denjenigen Bestimmungen, in denen dies für andere Verfahren wie etwa das Sachwalterbestellungsverfahren (§ 121 Abs 5 AußStrG), ausdrücklich angeordnet wird (6 Ob 86/15p mwH). In der Rechtsprechung wurde daher zumindest in Fällen, in denen zwar kein Sachverständigengutachten eingeholt wurde, aber eine Stellungnahme eines Psychologen der Familiengerichtshilfe vorlag (6 Ob 86/15p; 8 Ob 48/14p), dies als ausreichend angesehen (RIS‑Justiz RS0097114 [T20, T21]).

4.1 Im vorliegenden Fall existiert allerdings – anders als in 8 Ob 48/14p oder 6 Ob 86/15p – keine Stellungnahme eines Psychologen der Familiengerichtshilfe. Eine vom Erstgericht in seinen Feststellungen auch berücksichtigte Stellungnahme des OÖ Familienbundes bezieht sich nur auf einen Zeitraum im Sommer 2015, in dem die Mutter vereinbarungsgemäß begleiteten (!) Kontakt zu ihrem Sohn hatte. Für den Zeitraum ab Beginn der unbegleiteten Kontakte der Mutter zum Sohn fehlt es an einer unabhängigen fachlichen Expertise über das Wohl des Kindes.

4.2 Darüber hinaus hat der Vater die Einbeziehung der vom Erstgericht bereits zur Frage der Erziehungsfähigkeit bestellten Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Psychiatrie und Neurologie (ON 365) auch zur Beurteilung des Kontaktrechts in seinem Antrag auf Einschränkung des Kontaktrechts der Mutter ausdrücklich beantragt (auch darin unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von dem zu 8 Ob 48/14p entschiedenen).

5.1 Maßgeblich für die Beurteilung der Gefährdung des Kindeswohls ist der Zeitpunkt der letztinstanzlichen Entscheidung, sodass alle während des Verfahrens eintretenden Änderungen zu berücksichtigen sind (10 Ob 25/00z = RIS‑Justiz RS0006893 [T5]). Im Akt finden sich ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass sich der Zustand des Kindes nach dem Zeitpunkt der Entscheidung in erster Instanz objektiv verschlechtert hat. Hervorzuheben ist dabei insbesondere der Umstand, dass die beim Sohn bestehende Enkopresis offenbar dazu führte, dass es – wie aus einem Bericht des Schulleiters vom 29. 2. 2016 hervorgeht – am 24. 2. 2016 zu einem Einkoten des Sohnes in der Schule kam und der Sohn nach den insofern übereinstimmenden Angaben der Eltern wegen dieser Erkrankung stationär behandelt wird. In diesem Bericht schildert der Schulleiter überdies unter Angabe von Gründen, dass ihm die Entwicklung des Kindes „Sorgen“ bereite. Eine Verschlechterung des Zustands des Kindes gab auch die Schulassistenz bei einer Einvernahme vor dem Erstgericht am 2. 2. 2016 an.

5.2 Ausgehend davon scheint aufgrund der besonderen Umstände im konkreten Fall zur Wahrung des Kindeswohls die Beiziehung eines geeigneten Sachverständigen (oder allenfalls Erweiterung der Fragestellung an die bereits im Verfahren beigezogene Sachverständige) auch zur Beurteilung der Frage geboten, auf welche Weise die Ausübung des Kontaktrechts der Mutter ausgeübt werden soll, um das Kindeswohl bestmöglich zu wahren.

Dabei wird auch zu beachten sein, dass das in § 187 Abs 1 ABGB normierte Recht auf regelmäßige und den Bedürfnissen des Kindes entsprechende persönliche Kontakte nicht nur ein Recht des nicht mit dem Kind im gemeinsamen Haushalt lebenden Elternteils, sondern auch ein Recht des Kindes ist. Es handelt sich dabei um ein Grundrecht der Eltern‑Kind‑Beziehung und ein allgemein anzuerkennendes, unter dem Schutz des Art 8 EMRK stehendes Menschenrecht (6 Ob 171/05y mwN). Der obsorgeberechtigte Elternteil ist dem Kind gegenüber zu dessen Wohl verpflichtet, es unter Vermeidung jeglicher negativer Beeinflussung bestmöglich auf die Besuche des nicht obsorgeberechtigten Elternteils vorzubereiten und die Kontakte mit ihm sodann unter Bedachtnahme auf das Kindeswohl zu verarbeiten (6 Ob 148/10y). Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang insbesondere, dass der schon bald mündige Minderjährige – was bereits das Erstgericht zutreffend berücksichtigt hat – klar geäußert hat, beide Eltern gleich gerne zu haben, bei beiden gleich gerne zu wohnen und mit ihnen gleich viel Zeit verbringen zu wollen (Brief des Sohnes vom 20. 11. 2015). Auch wenn dem Wunsch von unmündigen Kindern nicht in jedem Fall zu entsprechen ist, ist deren Meinung zur Frage des Kontaktrechts iSd § 187 ABGB dennoch zu berücksichtigen (Art 4 Bundesverfassungsgesetz über die Rechte von Kindern, BGBl I 2011/4; 10 Ob 114/00p ua; Hopf in KBB⁴ §§ 187–188 Rz 5).

Dem Revisionsrekurs war daher im Sinn des Aufhebungsantrags Folge zu geben.