BVwG W212 2131200-1

Spruch:

W212 2131200-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Eva SINGER nach Beschwerdevorentscheidung der Österreichischen Botschaft Nairobi vom 27.06.2016, Zl. Nairobi-OB/KONS/0399/2016, aufgrund des Vorlageantrags der XXXX , geb. XXXX , StA. Eritrea, vertreten durch RA Mag. Nadja Lorenz, über die Beschwerde gegen den Bescheid der Österreichischen Botschaft Nairobi vom 25.04.2016, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 35 AsylG 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 68/2013, als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1.1 Die Beschwerdeführerin ist Staatsangehörige Eritreas und stellte am 16.02.2016 persönlich bei der Österreichischen Botschaft Nairobi/Kenia (im Folgenden: "ÖB Nairobi") einen Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels gemäß § 35 Abs. 1 AsylG. Begründend führte sie aus, ihr Ehemann, XXXX , geb. XXXX , StA. Eritrea, habe nach Asylantragstellung am 24.07.2014 mit Bescheid vom 02.07.2015 in Österreich Asyl erhalten. Mit diesem wolle sie nun gemeinsam im Bundesgebiet leben.

Dem Antrag wurden folgende Unterlagen beigelegt:

• "Asylum Seeker Certificate" der Beschwerdeführerin, ausgestellt durch das Büro des Premierministers von Uganda, im Original

• Kopie des österreichischen Reisepasses der Bezugsperson

• Kopie der E-Card der Bezugsperson

• Kopie des Meldezettels der Bezugsperson

• Kopie des Asylbescheids der Bezugsperson

• Taufschein der Beschwerdeführerin im Original

• Kopie der Heiratsurkunde der Beschwerdeführerin und der Bezugsperson, ausgestellt durch die "Eritrean Orthodox Church";

  Eheschließung am 20.04.2008

1.2 Bei der Befragung durch einen Mitarbeiter der ÖB Nairobi am 16.02.2016 gab die Beschwerdeführerin an, ihre Mutter, Schwestern und Brüder würden noch in Eritrea leben. Ihr Ehemann habe einen Bruder in Israel, zwei Schwestern und seine Eltern lebten in Eritrea. Die Ehe sei von den Eltern arrangiert worden, sie habe dies akzeptiert. Nach der Hochzeit hätten beide 10 Tage lang im Haus der Eltern ihres Ehemannes gelebt, dann habe er wieder zum Militärdienst zurückkehren müssen. Er sei als Lehrer eingesetzt worden. Sie habe ihn danach nie mehr wieder gesehen, wisse aber von Bekannten, dass er Eritrea drei Monate später verlassen habe. Er sei über Äthiopien und den Sudan nach Israel gereist, wo er fünfeinhalb Jahre gelebt und als Kellner gearbeitet habe. Sie hätten in dieser Zeit telefonisch Kontakt gehabt. Da Israel seine Aufenthaltsberechtigung nicht verlängert habe, sei er über den Sudan, Uganda, die Türkei und Griechenland nach Österreich gekommen. Seither hätten sie telefonischen Kontakt, er schicke ihr auch Geld um ihre Miete bezahlen zu können. Sie selbst habe Eritrea am 16.08.2014 verlassen und sei über Äthiopien, Südsudan und Uganda nach Kenia gelangt. Sie selbst sei auch im Rahmen des Militärdienstes zur Lehrerin ausgebildet worden. Die Original-Heiratsurkunde habe ihr Ehemann bei sich gehabt, diese sei aber auf dem Postweg verloren gegangen.

1.2. Mit Schreiben vom 24.03.2016 (zugestellt am 04.04.2016) wurde der Beschwerdeführerin die Möglichkeit zur Stellungnahme (Parteiengehör) eingeräumt. Ihr wurde gleichzeitig mitgeteilt, dass das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl nach Prüfung mitgeteilt habe, dass die Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status der Asylberechtigten oder der subsidiär Schutzberechtigten nicht wahrscheinlich sei, da ein gemeinsames Familienleben nicht bestanden habe. Das Ehepaar habe laut übereinstimmenden Aussagen lediglich 10 Tage im Elternhaus des Ehemannes zusammen gelebt. Seit dieser Zeit habe nur noch telefonischer Kontakt bestanden.

1.3. Am 11.04.2016 brachte die Beschwerdeführerin durch ihre bevollmächtigte Vertretung nach Fristerstreckung eine Stellungnahme ein. Darin wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass das kurze Zusammenleben durch den Militärdienst der Bezugsperson verursacht sei. das Ehepaar sei seit acht Jahren verheiratet, bis auf die Zeit zwischen April 2014 und Oktober 2015 habe immer telefonischer Kontakt bestanden. Es sei immer beabsichtigt gewesen, das gemeinsame Familienleben fortzusetzen. Die Dauer des tatsächlichen Zusammenlebens könne ihnen aufgrund ihrer Fluchtgeschichte nicht zur Last gelegt werden. Dass ein Ehepaar, welches so lange getrennt gewesen sei, immer noch bestehe, zeige, dass ein Familienleben bereits existiere, auch wenn sie räumlich getrennt seien. Es wurde auf das Urteil des EGMR Abdulaziz, Cabales und Balkandali gegen Vereinigtes Königreich vom 28.05.1985 verwiesen: "dass Art. 8, indem er das Recht auf Achtung des Familienlebens garantiert, eine bestehende Familie voraussetzt (vgl. Marckx, Urteil vom 13. Juni 1979, Série A Nr. 31, S. 14, Ziff. 31, EGMR-E 1, 398 f.). Das bedeutet jedoch nicht, dass jedes nur beabsichtigte Familienleben völlig außerhalb seines Anwendungsbereichs liegt. Was auch immer der Begriff "Familie" bedeuten mag, er muss auf alle Fälle die Beziehung umfassen, die sich aus einer echten und rechtmäßigen Ehe [ ] ergibt, selbst wenn ein Familienleben in der Art, auf die die Regierung verweist, sich noch nicht voll entwickelt hat. Diese Beziehungen müssen als ausreichend betrachtet werden, um die nach Art. 8 gebotene Achtung auszulösen." Abschließend wurde beantragt, die Bezugsperson in Österreich einzuvernehmen.

Der Stellungnahme lag ein von der Beschwerdeführerin verfasstes Schreiben in englischer Sprache bei. Darin brachte sie vor, dass ihr Ehemann kurz vor seiner Flucht Urlaub beantragt habe, um seine Familie zu besuchen. Einige seiner Kollegen seien mit ihm in Urlaub gegangen. Das Elternhaus ihres Mannes liege nahe der Grenze zu Äthiopien. Mitglieder des Militärgeheimdiensts ("military intelligence personnel") hätten ihn aufgesucht und ihn informiert, dass seine Kollegen das Land verlassen hätten. Sie hätten ihm vorgeworfen zu wissen, wohin sie geflohen seien, und in die Fluchtpläne eingeweiht gewesen zu sein. Er sei gefoltert worden. Als er gewaltsam aus seinem Elternhaus gebracht worden sei, sei er geflüchtet. Ihr Ehemann habe sie erst Monate später telefonisch kontaktiert. Ihr sei geraten worden aus Eritrea zu fliehen, da die Behörden auch sie foltern könnten, um den Aufenthaltsort ihres Ehemannes zu erfahren.

1.4. Nach Übermittlung der von der Beschwerdeführerin abgegebenen Stellungnahme erstattete das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl am 20.04.2016 eine neuerliche Stellungnahme, wonach die Entscheidung aufrecht bleibe. Nach neuerlicher Prüfung des Sachverhaltes, unter Berücksichtigung der Stellungnahme, könne keinesfalls von der nach § 34 Abs. 2 Z 2 AsylG geforderte Fortsetzung des bestehenden Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK gesprochen werden, zumal ein Familienleben im Herkunftsstaat offenkundig nie bestanden habe bzw. nur zehn Tage Bestand gehabt habe. In der Folge habe es keinen Versuch gegeben, das Familienleben wieder aufzunehmen, obwohl sich der Ehemann in sicheren Drittländern – z. B. Israel – aufgehalten habe. Im zitierten Erkenntnis des EGMR heiße es im Anschluss an die angeführte Passage: " Außerdem umschließt der Begriff "Familienleben" im Falle eines Ehepaares normalerweise auch das Zusammenleben "

1.5. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 25.04.2016 verweigerte die ÖB Nairobi die Erteilung des Einreisetitels gem. §26 FPG, iVm §35 AsylG mit der Begründung, dass ein gemeinsames Familienleben im Herkunftsland nicht bestanden habe.

1.6. Gegen den Bescheid richtet sich die Beschwerde vom 30.05.2016. Darin wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass sich die Behörde nicht mit der Situation eritreischer Familien auseinandergesetzt habe. Weiters wurden mehrere Quellen zum Militärdienst in Eritrea zitiert. Die räumliche Trennung des Ehepaares sei durch Zwang erfolgt und daher nicht als Beendigung des Familienlebens zu werten. Das ausschlaggebende Kriterium für die Familienzusammenführung sei das Bestehen einer Ehe, nicht das Familienleben. Ein Abstellen auf die Dauer des gemeinsamen Haushalts sei unionsrechtswidrig. RL 2003/86/EG gebe vor, dass jedenfalls den Ehegatten die Einreise zu gestatten sei. Art. 9 dieser RL sehe vor, dass die Mitgliedstaaten die Anwendung auf Flüchtlinge beschränken könnten, deren "familiäre Bindungen" bereits vor der Einreise bestanden hätten. Art. 9 stelle daher nicht auf das Bestehen eines Familienlebens iSd Art. 8 EMRK, sondern auf den Begriff "familiäre Bindungen" ab. Der Entscheidung des EuGH C-578/08 sei zu entnehmen, dass der EuGH den Zeitpunkt der Eheschließung mit dem Zeitpunkt der Entstehung familiärer Bindungen gleichsetze. Die familiären Bindungen der Beschwerdeführerin zu ihrem Ehemann seien durch die Eheschließung, sohin bereit im Herkunftsland entstanden. Durch die Eheschließung sei sie zu einer Familienangehörigen iSd § 35 AsylG geworden. Die tatsächliche Dauer des Zusammenlebens sei hierfür unbeachtlich. Darüber hinaus seien die Eheleute durch Zwang am weiteren Zusammenleben gehindert worden. Es hätten sowohl familiäre Bindungen als auch ein Familienleben iSd Art. 8 EMRK bereist im Herkunftsstaat existiert.

1.7. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 27.06.2016 wies die ÖB Nairobi die Beschwerde gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG ab.

Auch nach dem Beschwerdevorbringen sei unstrittig, dass die Beschwerdeführerin einen Antrag nach §35 Abs. 1 AsylG 2005 gestellt habe und dass eine negative Wahrscheinlichkeitsprognose des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl ergangen sei. Auch sei die Stellungnahme der Beschwerdeführerin ordnungsgemäß dem BFA zur neuerlichen Beurteilung der Prognoseentscheidung vorgelegt und erst in der Folge bescheidmäßig abgesprochen worden. Als alleintragender Grund für die Abweisung des von der Beschwerdeführerin gestellten Antrags auf Erteilung eines Einreisetitels gem. §35 Abs. 1 AsylG 2005 komme somit (nur) in Betracht, dass nach der Mitteilung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl die Erfolgsaussichten eines Antrags der Beschwerdeführerin auf Gewährung desselben Schutzes (wie der Bezugsperson) als nicht wahrscheinlich einzustufen seien. Darauf sei im angefochtenen Bescheid auch ausschließlich Bezug genommen worden. Unabhängig von der oben dargestellten Bindungswirkung teile die Behörde die Ansicht des BFA, dass ein Familienleben sehr wohl eine gewisse Intensität aufweisen müsse, wozu auch – nach der Rechtsprechung des EGMR – ein gemeinsamer Haushalt bzw. ein gemeinsames Zusammenleben gehöre. Dass ein solches Familienleben bestanden habe, sei nicht zu sehen. Auch stelle das Beschwerdevorbringen, dass die Eheleute durch Zwang am weiteren Zusammenleben gehindert worden seien, gerade keinen Beleg dafür dar, dass die Ehe bereits im Herkunftsstaat bestanden habe. Davon abgesehen sei auch zugegeben worden, dass es der Ehemann selbst gewesen sei, der sich aus eigenem Verschulden, nämlich aufgrund vorschriftswidrigen Verhaltens, in die Lage versetzt habe, die schließlich zur Flucht und damit zur Trennung von der Beschwerdeführerin geführt habe.

1.8. Am 11.07.2016 wurde bei der ÖB Islamabad ein Vorlageantrag gemäß § 15 VwGVG eingebracht.

1.9. Mit Schreiben des Bundesministeriums für Europa, Integration und Äußeres vom 25.07.2016 wurde dem Bundesverwaltungsgericht der Vorlageantrag samt Verwaltungsakt übermittelt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die beschwerdeführende Partei stellte am 16.02.2016 bei der Österreichischen Botschaft Nairobi einen Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels nach § 35 Abs. 1 Asylgesetz 2005.

Als Bezugsperson wurde XXXX , geb. XXXX , StA. Eritrea, genannt, welcher der Ehemann der Beschwerdeführerin sei.

Dem Ehemann der nunmehrigen Beschwerdeführerin wurde mit Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom 02.07.2015 der Status des Asylberechtigten zuerkannt.

Nach Antragstellung wurde vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl mitgeteilt, dass eine Gewährung desselben Schutzes wie der Bezugsperson als nicht wahrscheinlich einzustufen sei, da ein gemeinsames Familienleben nicht schon im Herkunftsstaat bestanden habe.

Nach Einbringung einer Stellungnahme der Beschwerdeführerin erfolgte eine neuerliche Prüfung des Sachverhaltes durch das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl und teilte dieses in der Folge in seiner Stellungnahme vom 20.04.2016 mit, dass die negative Wahrscheinlichkeitsprognose aufrecht bleibe.

2. Beweiswürdigung:

Die festgestellten Tatsachen ergeben sich aus dem eigenen Vorbringen der Beschwerdeführerin in Zusammenhalt mit den von ihr vorgelegten Urkunden, dem Akt der österreichischen Botschaft Nairobi sowie dem Verwaltungsakt zum Asylverfahren der Bezugsperson.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

Das Asylgesetz 2005 (AsylG 2005) ist im vorliegenden Fall in der Fassung nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 70/2015 anzuwenden. Die maßgeblichen Bestimmungen lauten:

Familienverfahren im Inland

§ 34. (1) Stellt ein Familienangehöriger von

1. einem Fremden, dem der Status des Asylberechtigten zuerkannt worden ist;

2. einem Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten (§ 8) zuerkannt worden ist oder

3. einem Asylwerber einen Antrag auf internationalen Schutz, gilt dieser als Antrag auf Gewährung desselben Schutzes.

(2) Die Behörde hat auf Grund eines Antrages eines Familienangehörigen eines Fremden, dem der Status des Asylberechtigten zuerkannt worden ist, dem Familienangehörigen mit Bescheid den Status eines Asylberechtigten zuzuerkennen, wenn

1. dieser nicht straffällig geworden ist;

2. die Fortsetzung eines bestehenden Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK mit dem Fremden, dem der Status des Asylberechtigten zuerkannt wurde, in einem anderen Staat nicht möglich ist und

3. gegen den Fremden, dem der Status des Asylberechtigten zuerkannt wurde, kein Verfahren zur Aberkennung dieses Status anhängig ist (§ 7).

(3) Die Behörde hat auf Grund eines Antrages eines Familienangehörigen eines Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt worden ist, dem Familienangehörigen mit Bescheid den Status eines subsidiär Schutzberechtigten zuzuerkennen, wenn

1. dieser nicht straffällig geworden ist;

2. die Fortsetzung eines bestehenden Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK mit dem Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, in einem anderen Staat nicht möglich ist;

3. gegen den Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, kein Verfahren zur Aberkennung dieses Status anhängig ist (§ 9) und

4. dem Familienangehörigen nicht der Status eines Asylberechtigten zuzuerkennen ist.

(4) Die Behörde hat Anträge von Familienangehörigen eines Asylwerbers gesondert zu prüfen; die Verfahren sind unter einem zu führen; unter den Voraussetzungen der Abs. 2 und 3 erhalten alle Familienangehörigen den gleichen Schutzumfang. Entweder ist der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zuzuerkennen, wobei die Zuerkennung des Status des Asylberechtigten vorgeht, es sei denn, alle Anträge wären als unzulässig zurückzuweisen oder abzuweisen. Jeder Asylwerber erhält einen gesonderten Bescheid. Ist einem Fremden der faktische Abschiebeschutz gemäß § 12a Abs. 4 zuzuerkennen, ist dieser auch seinen Familienangehörigen zuzuerkennen.

(5) Die Bestimmungen der Abs. 1 bis 4 gelten sinngemäß für das Verfahren beim Bundesverwaltungsgericht.

(6) Die Bestimmungen dieses Abschnitts sind nicht anzuwenden:

1. auf Familienangehörige, die EWR-Bürger oder Schweizer Bürger sind;

2. auf Familienangehörige eines Fremden, dem der Status des Asylberechtigten oder der Status des subsidiär Schutzberechtigten im Rahmen eines Verfahrens nach diesem Abschnitt zuerkannt wurde, es sei denn es handelt sich bei dem Familienangehörigen um ein minderjähriges lediges Kind.

Anträge auf Einreise bei Vertretungsbehörden

§ 35 (1) Der Familienangehörige gemäß Abs. 5 eines Fremden, dem der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde und der sich im Ausland befindet, kann zwecks Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz gemäß § 34 Abs. 1 iVm § 2 Abs. 1 Z 13 einen Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels bei der mit konsularischen Aufgaben betrauten österreichischen Vertretungsbehörde im Ausland (Vertretungsbehörde) stellen.

(2) Befindet sich der Familienangehörige gemäß Abs. 5 eines Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, im Ausland, ist diesem über Antrag nach der ersten Verlängerung der befristeten Aufenthaltsberechtigung des Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten bereits zuerkannt wurde, die Einreise zu gewähren, es sei denn, es wäre auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen, dass die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht mehr vorliegen oder in drei Monaten nicht mehr vorliegen werden. Darüber hinaus gilt Abs. 4.

(3) Wird ein Antrag nach Abs. 1 und Abs. 2 gestellt, hat die Vertretungsbehörde dafür Sorge zu tragen, dass der Fremde ein in einer ihm verständlichen Sprache gehaltenes Befragungsformular ausfüllt; Gestaltung und Text dieses Formulars hat der Bundesminister für Inneres im Einvernehmen mit dem Bundesminister für europäische und internationale Angelegenheiten und nach Anhörung des Hochkommissars der Vereinten Nationen für Flüchtlinge (§ 63) so festzulegen, dass das Ausfüllen des Formulars der Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts dient. Außerdem hat die Vertretungsbehörde den Inhalt der ihr vorgelegten Dokumente aktenkundig zu machen. Der Antrag auf Einreise ist unverzüglich dem Bundesamt zuzuleiten.

(4) Die Vertretungsbehörde hat dem Fremden nach Abs. 1 oder 2 ohne weiteres ein Visum zur Einreise zu erteilen (§ 26 FPG), wenn das Bundesamt mitgeteilt hat, dass die Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten wahrscheinlich ist. Eine derartige Mitteilung darf das Bundesamt nur erteilen, wenn

1. gegen den Fremden, dem der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, kein Verfahren zur Aberkennung dieses Status anhängig ist (§§ 7 und 9) und

2. das zu befassende Bundesministerium für Inneres mitgeteilt hat, dass eine Einreise den öffentlichen Interessen nach Art. 8 Abs. 2 EMRK nicht widerspricht.

Bis zum Einlangen dieser Mitteilung ist die Frist gemäß § 11 Abs. 5 FPG gehemmt. Die Vertretungsbehörde hat den Fremden über den weiteren Verfahrensablauf in Österreich gemäß § 17 Abs. 1 und 2 zu informieren.

(5) Nach dieser Bestimmung ist Familienangehöriger, wer Elternteil eines minderjährigen Kindes, Ehegatte oder zum Zeitpunkt der Antragstellung minderjähriges lediges Kind eines Fremden ist, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten oder des Asylberechtigten zuerkannt wurde, sofern die Ehe bei Ehegatten bereits im Herkunftsstaat bestanden hat; dies gilt weiters auch für eingetragene Partner, sofern die eingetragene Partnerschaft bereits im Herkunftsstaat bestanden hat."

§ 11, § 11a und § 26 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) idF BGBl. I Nr. 70/2015 lauten:

"Verfahren vor den österreichischen Vertretungsbehörden in Visaangelegenheiten

§ 11 (1) In Verfahren vor österreichischen Vertretungsbehörden haben Antragsteller unter Anleitung der Behörde die für die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes erforderlichen Urkunden und Beweismittel selbst vorzulegen; in Verfahren zur Erteilung eines Visums D ist Art. 19 Visakodex sinngemäß anzuwenden. Der Antragssteller hat über Verlangen der Vertretungsbehörde vor dieser persönlich zu erscheinen, erforderlichenfalls in Begleitung eines Dolmetschers (§ 39a AVG). § 10 Abs. 1 letzter Satz AVG gilt nur für in Österreich zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Personen. Die Vertretungsbehörde hat nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Eine Entscheidung, die dem Standpunkt des Antragstellers nicht vollinhaltlich Rechnung trägt, darf erst ergehen, wenn die Partei Gelegenheit zur Behebung von Formgebrechen und zu einer abschließenden Stellungnahme hatte.

(2) Partei in Verfahren vor der Vertretungsbehörde ist ausschließlich der Antragssteller.

(3) Die Ausfertigung bedarf der Bezeichnung der Behörde, des Datums der Entscheidung und der Unterschrift des Genehmigenden; an die Stelle der Unterschrift kann das Siegel der Republik Österreich gesetzt werden, sofern die Identität des Genehmigenden im Akt nachvollziehbar ist. Die Zustellung hat durch Übergabe in der Vertretungsbehörde oder, soweit die internationale Übung dies zulässt, auf postalischem oder elektronischem Wege zu erfolgen; ist dies nicht möglich, so ist die Zustellung durch Kundmachung an der Amtstafel der Vertretungsbehörde vorzunehmen.

[ .]

(5) Für die Berechnung von Beginn, Lauf und Ende von Fristen (§ 33 AVG) gelten die Wochenend- und Feiertagsregelungen im Empfangsstaat.

[ .]

Beschwerden gegen Bescheide österreichischer Vertretungsbehörden in Visaangelegenheiten

§ 11a (1) Der Beschwerdeführer hat der Beschwerde gegen einen Bescheid einer österreichischen Vertretungsbehörde sämtliche von ihm im Verfahren vor der belangten Vertretungsbehörde vorgelegten Unterlagen samt Übersetzung in die deutsche Sprache anzuschließen.

(2) Beschwerdeverfahren sind ohne mündliche Verhandlung durchzuführen. Es dürfen dabei keine neuen Tatsachen oder Beweise vorgebracht werden.

(3) Sämtliche Auslagen der belangten Vertretungsbehörde und des Bundesverwaltungsgerichtes für Dolmetscher und Übersetzer sowie für die Überprüfung von Verdolmetschungen und Übersetzungen sind Barauslagen im Sinn des § 76 AVG.

(4) Die Zustellung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes hat über die Vertretungsbehörde zu erfolgen. § 11 Abs. 3 gilt.

[ .]

Visa zur Einbeziehung in das Familienverfahren nach dem AsylG 2005

§ 26 Teilt das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl gemäß § 35 Abs. 4 AsylG 2005 mit, dass die Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten wahrscheinlich ist, ist dem Fremden ohne Weiteres zur einmaligen Einreise ein Visum mit viermonatiger Gültigkeitsdauer zu erteilen."

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die österreichische Vertretungsbehörde im Ausland in Bezug auf die Erteilung eines Einreisetitels nach § 35 AsylG 2005 an die Mitteilung des Bundesasylamtes (nunmehr: des Bundeamtes für Fremdenwesen und Asyl) über die Prognose einer Asylgewährung bzw. Gewährung subsidiären Schutzes gebunden, und zwar auch an eine negative Mitteilung. Diesbezüglich kommt ihr keine eigene Prüfungskompetenz zu (vgl. das im Beschwerdefall im ersten Rechtsgang ergangene Erkenntnis VwGH 16.12.2014, Ro 2014/22/0034 unter Hinweis auf VwGH 17.10.2013, 2013/21/0152; VwGH 19.06.2008, 2007/21/0423).

Nach dieser Rechtsprechung ist zur Frage des Prüfungsumfangs der österreichischen Vertretungsbehörde bei der Entscheidung über den Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels im Sinne des § 35 Abs. 1 letzter Satz AsylG 2005 auf die Gesetzesmaterialien zur Stammfassung der Vorgängerbestimmung (§ 16 AsylG 1997) zurückzugreifen. Danach sollten die bei den österreichischen Berufsvertretungsbehörden im Ausland gestellten Asylanträge an die Durchführung eines Vorverfahrens gebunden sein. Bei diesem speziellen Sichtvermerksantrag sollte nämlich ein relativ formalisiertes Ermittlungsverfahren betreffend eine mögliche Asylgewährung stattfinden, in welches das Bundesasylamt einzubinden sei. Treffe das Bundesasylamt die Prognose, dass eine Asylgewährung wahrscheinlich sei, habe die Berufsvertretungsbehörde ohne Weiteres einen entsprechend befristeten Sichtvermerk zur Einreise zu erteilen, worauf das eigentliche Asylverfahren stattzufinden habe. Dieser Mechanismus solle auf der Ebene eines Sichtvermerksverfahrens dazu dienen, die im Hinblick auf eine potentielle Schutzbedürftigkeit heiklen Fälle aus der Vielzahl der Asylanträge im Ausland herauszufiltern, ohne zugleich - im Hinblick auf das relativ formalisierte Verfahren vor der österreichischen Vertretungsbehörde - durch eine negative Asylentscheidung res iudicata zu bewirken und den Asylwerber für immer von einem ordentlichen Asylverfahren auszuschließen. Werde ein Sichtvermerk nicht erteilt, sei der betreffende Asylantrag als gegenstandslos abzulegen (RV 686 BlgNR 20.GP 23).

Schon diese Ausführungen lassen erkennen, dass die österreichische Vertretungsbehörde im Ausland in Bezug auf die Visumserteilung an die Mitteilung des (nunmehr) Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl über die Prognose einer Schutzgewährung gebunden ist. Das Gesetz stellt nur klar, dass es bei einer positiven Mitteilung über die voraussichtliche Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz durch Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten keiner weiteren Voraussetzungen für die Visumserteilung bedarf, somit die Erteilungsvoraussetzungen und Versagungsgründe des FPG diesfalls unbeachtet zu bleiben haben. Daraus kann nicht abgeleitet werden, dass die Vertretungsbehörde im Falle einer negativen Mitteilung des Bundesamtes noch einmal eine eigene Beurteilung der Wahrscheinlichkeit einer Asylgewährung vorzunehmen hätte und zu einem gegenteiligen Ergebnis als die zur Entscheidung über Asylanträge sachlich zuständige Behörde kommen könnte. Für diese Auffassung gibt das Gesetz keine ausreichenden Anhaltspunkte. Es würde auch dem Zweck der Erteilung dieses Einreisetitels zuwiderlaufen, dem Familienangehörigen einer schutzberechtigten Ankerperson im Hinblick auf die voraussichtliche Gewährung von Asyl bzw. subsidiären Schutz die Einreise zu ermöglichen, wenn das zur Beurteilung des Schutzantrages zuständige Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl die Stattgebung unter diesem Titel nicht für wahrscheinlich erachtet (siehe zu dem ganzen BVwG 12.01.2016, W184 2112510-1ua).

Soweit es innerhalb des mit dem Fremdenbehördenneustrukturierungsgesetz – FNG, BGBl. I Nr. 87/2012 geschaffenen geschlossenen Rechtsschutzsystems allerdings dem Bundesverwaltungsgericht nunmehr offen steht, auch die Einschätzung des Bundeamtes für Fremdenwesen und Asyl über die Wahrscheinlichkeit der Gewährung internationalen Schutzes an den Antragsteller auf ihre Richtigkeit zu überprüfen (VwGH 01.03.2016, Ro 2015/18/0002), so führt diese Überprüfung im Beschwerdefall zu keinem anderen Ergebnis, weil die Prognose des Bundesamtes nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes zutreffend ist:

Nach § 35 Abs. 4 AsylG 2005 hat das Bundesamt der Vertretungsbehörde nach Prüfung des Antrages mitzuteilen, ob die Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz durch die Zuerkennung des Status des Asylberechtigten oder subsidiär Schutzberechtigten wahrscheinlich ist. Die Behörde hat also vorab zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 35 Abs. 5 und des § 34 AsylG 2005 vorliegen. Das Bundesamt zweifelte im gegenständlichen Fall aufgrund der vorgelegten Unterlagen, nicht am Bestehen einer rechtsgültigen Eheschließung im Herkunftsstaat.

Gemäß § 34 Abs. 2 Z 2 AsylG ist dem Antrag dann stattzugeben, wenn die Fortsetzung eines bestehenden Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK in einem anderen Staat nicht möglich ist. Daraus ergibt sich, dass ein Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK bestehen muss, welches in Österreich fortgesetzt werden soll.

Nach der Rechtsprechung des EGMR sind für die Prüfung einer hinreichend stark ausgeprägten Nahebeziehung auch die Intensität und Dauer des Zusammenlebens von Bedeutung. Dies geht auch aus dem Erkenntnis des EGMR Abdulaziz, Cabales und Balkandali gegen Vereinigtes Königreich vom 28.05.1985, welches in der Stellungnahme der Beschwerdeführerin zitiert wurde, hervor: "Der Gerichtshof erinnert daran, dass Art. 8, indem er das Recht auf Achtung des Familienlebens garantiert, eine bestehende Familie voraussetzt (vgl. Marckx, Urteil vom 13. Juni 1979, Série A Nr. 31, S. 14, Ziff. 31, EGMR-E 1, 398 f.). Das bedeutet jedoch nicht, dass jedes nur beabsichtigte Familienleben völlig außerhalb seines Anwendungsbereichs liegt. Was auch immer der Begriff "Familie" bedeuten mag, er muss auf alle Fälle die Beziehung umfassen, die sich aus einer echten und rechtmäßigen Ehe, wie sie Herr und Frau Abdulaziz und Herr und Frau Balkandali geschlossen haben, ergibt, selbst wenn ein Familienleben in der Art, auf die die Regierung verweist, sich noch nicht voll entwickelt hat. Diese Beziehungen müssen als ausreichend betrachtet werden, um die nach Art. 8 gebotene Achtung auszulösen.

Außerdem umschließt der Begriff "Familienleben" im Falle eines Ehepaares normalerweise auch das Zusammenleben. Diese Überlegung wird durch die Existenz des Art. 12 verstärkt, da es kaum verständlich wäre, wenn das Recht, eine Familie zu begründen, nicht auch das Recht zusammenzuleben umfassen würde. Im Übrigen weist der Gerichtshof darauf hin, dass Frau und Herr Abdulaziz die Ehe nicht nur geschlossen, sondern auch eine gewisse Zeit zusammengelebt haben, bevor Herrn Abdulaziz die weitere Aufenthaltsgenehmigung im Vereinigten Königreich versagt wurde (s.o. Ziff. 40-41). Auch Herr und Frau Balkandali haben zusammengelebt und haben einen Sohn, obwohl sie erst geheiratet haben, nachdem die Aufenthaltsgenehmigung Herrn Balkandalis als Student abgelaufen war und eine Verlängerung verweigert wurde; sie lebten weiterhin zusammen, auch als sein Antrag auf Aufenthaltsgenehmigung als Ehemann abgelehnt wurde (s.o. Ziff. 51-52).

63. Der Fall von Frau Cabales muss gesondert betrachtet werden, da hier die Frage nach der Gültigkeit ihrer Ehe aufgeworfen worden ist (s.o. Ziff. 48). [ ] Herr und Frau Cabales haben sich der Zeremonie einer Eheschließung unterzogen (s.o. Ziff. 45) und die vor dem Gerichtshof erbrachten Beweise bestätigen, dass sie davon ausgehen, miteinander verheiratet zu sein und dass sie wirklich wünschen, zusammenzuleben und ein normales Familienleben zu führen. Dies haben sie tatsächlich in der Folgezeit dann auch getan. Die Verbindung, die sie auf diese Weise eingegangen sind, reicht für die Anwendung von Art. 8 aus.

[ ] 65. Zusammenfassend ist festzustellen, dass alle Bf. im Hinblick auf Art. 8 in einem ausreichenden Grad Familienleben begründet haben, so dass diese Vorschrift im vorliegenden Fall anwendbar ist."

Im zitierten Erkenntnis des EGMR ging es also um drei Ehepaare, die zum Zeitpunkt der Entscheidung schon mehrere Jahre (vor oder nach der Eheschließung) zusammenlebten, weshalb der Sachverhalt auf den gegenständlichen Fall nur begrenzt anwendbar ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist aber zu entnehmen, dass ein Zusammenleben keine unbedingte Voraussetzung ist, um ein Familienleben im Sinne des Art. 8 zu begründen. Auch andere Faktoren können herangezogen werden, um eine hinreichend ausgeprägte Nahebeziehung zu belegen (oder zu widerlegen).

Im gegenständlichen Fall ist daher nicht nur das kurze Zusammenleben der Beschwerdeführerin mit ihrem Ehemann von zehn Tagen beachtlich, sondern auch eine Reihe anderer Hinweise, die am Bestehen einer Nahebeziehung zweifeln lassen:

Die Ehe wurde laut übereinstimmender Aussagen der Beschwerdeführerin und der Bezugsperson arrangiert, eine Beziehung oder auch nur näherer Kontakt bestanden vor der Eheschließung nicht.

Die Beschwerdeführerin hielt sich nach der Hochzeit zehn Tage mit der Bezugsperson in deren Elternhaus auf. Als diese drei Monate später ihre Eltern während ihres Urlaubs vom Militärdienst besuchte, hielt sie sich allerdings nicht mehr dort auf. Ein gemeinsamer Haushalt wurde daher nicht gegründet.

Die Bezugsperson besuchte während ihres Heimaturlaubs ihre Eltern, nicht aber die Beschwerdeführerin, obwohl sie laut eigenen Angaben aus derselben Stadt stammt und sich auch weiterhin dort aufhielt.

Die Beschwerdeführerin erfuhr von der Flucht der Bezugsperson erst Monate später. In ihrer Befragung durch die ÖB Nairobi gab sie an, durch Bekannte davon erfahren zu haben. In ihrer Stellungnahme brachte sie dagegen vor, von der Bezugsperson selbst telefonisch kontaktiert worden zu sein. Eine Verständigung durch die Schwiegereltern, bei denen sich die Bezugsperson vor ihrer Flucht aufhielt, fand offenbar nicht statt.

Die Bezugsperson hielt sich fünf Jahre in Israel auf, ging dort einer Beschäftigung nach und verfügte über eine (wenn auch befristete) Aufenthaltsgenehmigung. Dennoch wurde kein Versuch unternommen, das Familienleben in Israel aufzunehmen.

Seit der Eheschließung vor acht Jahren bestand zwischen der Beschwerdeführerin und der Bezugsperson laut eigenen Angaben lediglich telefonischer Kontakt. Für eine finanzielle Unterstützung der Beschwerdeführerin durch die Bezugsperson wurden keine Belege vorgelegt.

Die Schilderung der fluchtauslösenden Ereignisse durch die Beschwerdeführerin weicht in wesentlichen Punkten von dem Vorbringen der Bezugsperson in seiner Einvernahme im Asylverfahren ab: Die Beschwerdeführerin gab an, die Bezugsperson habe einen kurzen Urlaub zum Zweck des Besuchs seiner Familie beantragt. Einige Kollegen seien ebenfalls in Urlaub gegangen. Die Bezugsperson sei in seinem Elternhaus von Mitarbeitern des Militärgeheimdiensts aufgesucht und mit den Vorwürfen konfrontiert worden, dass er seinen Kollegen zur Flucht aus Eritrea verholfen habe und wisse, wo diese sich aufhalten würden. Er sei gefoltert worden. Im Zuge seiner gewaltsamen Festnahme habe er sich befreien können und sei geflüchtet.

Im Gegensatz dazu gab die Bezugsperson in der Einvernahme an, er habe zehn Tage dienstfrei gehabt und sich in dieser Zeit unerlaubt von seinem Dienstort entfernt, um seine Eltern zu besuchen. In seinem Elternhaus sei er von Soldaten in Uniform aufgesucht worden. Diese hätten vorgebracht, dass viele Menschen aus dem Militärdienst verschwinden würden, und hätten ihm vorgeworfen, diesen geholfen zu haben. Sie hätten ihn festnehmen wollen, aber da es sich um ältere Soldaten gehandelt habe und sie unbewaffnet gewesen seien, habe er weglaufen können. Diese erheblichen Widersprüche lassen nicht darauf schließen, dass zwischen der Beschwerdeführerin und der Bezugsperson ein regelmäßiger und intensiver Kontakt besteht, zumal die fluchtauslösenden Ereignisse laut deren Angaben auch die Beschwerdeführerin dazu veranlasst haben, Eritrea zu verlassen.

Nach Abwägung all dieser Faktoren kann dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl im Ergebnis nicht entgegen getreten werden, wenn es eine hinreichend stark ausgeprägte Nahebeziehung und damit ein Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht als gegeben ansah. Die Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin und der Bezugsperson stellt sich als soweit gemindert dar, dass von einer "Fortsetzung eines bestehende Familienlebens" im Sinne des § 34 Abs. 2 Z 2 AsylG nicht gesprochen werden kann.

Da die belangte Behörde über den betreffenden Einreiseantrag ein mängelfreies Ermittlungsverfahren durchgeführt hat, kam sie aufgrund der zutreffenden Mitteilung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, dass die Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten an die Beschwerdeführerin in Bezug auf den in Österreich befindlichen Ehemann nicht wahrscheinlich sei, und da weiters auch aktuell keine andere Bezugsperson in Betracht kommt, von der die Beschwerdeführerin einen Schutzstatus ableiten könnte, zu Recht zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 AsylG 2005 nicht vorliegen.

Soweit die Beschwerdeführerin mit dem Grundrecht auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK argumentiert, ist auszuführen, dass Gegenstand des Beschwerdeverfahrens nur ein Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels gemäß § 35 AsylG 2005 ist, worüber die Botschaft in einem relativ formalisierten Ermittlungsverfahren zu entscheiden hat, und dass die Tatbestandsvoraussetzungen nach dieser Gesetzesbestimmung, die vom Verfassungsgerichtshof nicht beanstandet wurden, im gegenständlichen Fall - wie bereits dargelegt wurde - nicht vorliegen.

Die Regelung des Art. 8 EMRK schreibt auch keineswegs vor, dass in allen Fällen der Familienzusammenführung jedenfalls der Status des Asylberechtigten oder der Status des subsidiär Schutzberechtigten zu gewähren wäre. Vielmehr wird im Regelfall ein Aufenthaltstitel nach den fremdenrechtlichen Bestimmungen in Betracht kommen. Die Verfahren nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) stellen in Österreich den gesetzlich vorgesehenen Weg für einwanderungswillige Drittstaatsangehörige dar, um einen Aufenthaltstitel zu erlangen (so kann etwa subsidiär Schutzberechtigten nach fünf Jahren unter bestimmten Voraussetzungen gemäß § 45 Abs. 12 NAG ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EU" gewährt werden, danach kann eine Familienzusammenführung nach § 46 NAG erfolgen).

Gegen die Entscheidung der zuständigen Einwanderungsbehörde stehen letztlich auch noch Rechtsbehelfe an ein Verwaltungsgericht sowie an den Verfassungsgerichtshof und den Verwaltungsgerichtshof offen. In einem Verfahren nach den Bestimmungen des NAG sind aber auch die öffentlichen Interessen, insbesondere am wirtschaftlichen Wohl des Landes, entsprechend in die Prüfung einzubeziehen (z. B. Einkünfte, Integrationsvereinbarung, Quotenplatz), wird doch das Grundrecht auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 EMRK nicht absolut verbürgt, sondern nur unter Gesetzesvorbehalt.

In diesem Zusammenhang sei auch erwähnt, dass der EuGH in seinem jüngsten Urteil vom 21.04.2016, in der Rechtssache C 558/14 , betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV ausgesprochen hat, dass Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2003/86/EG des Rates vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung dahin auszulegen sei, "dass er es den zuständigen Behörden eines Mitgliedstaats erlaubt, die Ablehnung eines Antrags auf Familienzusammenführung auf eine Prognose darüber zu stützen, ob es wahrscheinlich ist, dass die festen, regelmäßigen und ausreichenden Einkünfte, über die der Zusammenführende verfügen muss, um ohne Inanspruchnahme der Sozialhilfeleistungen des betreffenden Mitgliedstaats seinen eigenen Lebensunterhalt und den seiner Familienangehörigen zu decken, während des Jahres nach dem Zeitpunkt der Einreichung des Antrags weiterhin vorhanden sein werden, und dabei dieser Prognose die Entwicklung der Einkünfte des Zusammenführenden während der sechs Monate vor der Antragstellung zugrunde zu legen.". Diese Auslegung lässt jedenfalls erkennen, dass Aspekten des wirtschaftlichen Wohls eines Landes im Zusammenhang mit dem Familiennachzug im Rahmen der öffentlichen Interessen offenkundig ein hoher Stellenwert zukommen darf.

Die Vertretungsbehörden im Ausland verfügen auch nur über eingeschränkte Möglichkeiten und sie wenden nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes weder unmittelbar noch mittelbar das AVG an. Das Verfahren richtet sich vielmehr nur nach dem Visakodex und den besonderen Verfahrensvorschriften des Fremdenpolizeigesetzes (nunmehr §§ 11 und 11a FPG; vgl. zur Rechtslage vor dem 01.01.2014 VwGH 13.12.2012, 2012/21/0070; 24.10.2007, 2007/21/0216). Dies gilt unverändert auch nach der mit 01.01.2014 in Kraft getretenen aktuellen Rechtslage, weil vom Gesetzgeber diesbezüglich eine Änderung nicht beabsichtigt war (Gruber, Die Frage der Anwendung des AVG für Verfahren vor den österreichischen Vertretungsbehörden in Visaangelegenheiten im Hinblick auf die Novellierung des EGVG durch BGBl. I 33/2013, FABL 3/2013, 17 ff).

Im Hinblick darauf, dass es im Rahmen des gegenständlichen Verfahrens auch keine Möglichkeit der Erteilung eines humanitären Einreisetitels gibt, war spruchgemäß zu entscheiden.

Der gegenständliche Antrag auf Erteilung eines Einreisetitels wurde am 16.02.2016, und damit vor Inkrafttreten des BGBl. I Nr. 24/2016 am 01.06.2016, eingebracht, weshalb § 35 AsylG 2005 in der Fassung BGBl. I Nr. 68/2013 anzuwenden war.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Nach Art. 133 Abs. 4 erster Satz B-VG idF BGBl. I Nr. 51/2012 ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Im vorliegenden Fall ist die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung abhängt. Denn das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde bei den Erwägungen wiedergegeben.