BVwG W210 2162676-1

Spruch:

W210 2162676-1/11E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Anke SEMBACHER als Vorsitzende und die Richterin Dr. Birgit HAVRANEK und den Richter Dr. Clemens KUZMINSKI als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch RA MMag. Dr. Martin OPPITZ, Ebendorferstraße 6/10, 1010 Wien, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht vom 05.05.2017, Zl. XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 25.04.2018 und 15.06.2018 zu Recht:

A)

I. Der Beschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 erster Fall VStG eingestellt.

II. Die beschwerdeführende Partei hat gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten zu tragen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Das gegenständlich angefochtene Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht (im Folgenden: belangte Behörde) vom 05.05.2017 wendet sich gegen die XXXX (im Folgenden: beschwerdeführenden Partei). Der Spruch dieses Straferkenntnisses lautet wie folgt:

"Die XXXX (in der Folge: XXXX , FN XXXX ) ist ein konzessioniertes Kreditinstitut gemäß § 1 Abs. 1 Bankwesengesetz (BWG) mit der Geschäftsanschrift XXXX .

Im Hinblick auf die in § 99d BWG vorgesehene Möglichkeit der Verhängung von Geldstrafen gegen die XXXX als juristische Person hat die XXXX ab 01.01.2014 Folgendes zu verantworten:

I.1. Die XXXX hat es jedenfalls im Zeitraum vom 01.01.2014 (In-Kraft-Treten von § 99d BWG) bis zum 02.09.2015 (Vorliegen beweiskräftiger Unterlagen) an ihrem Unternehmenssitz unterlassen, betreffend die Kundin XXXX ) Gewähr zu leisten, dass die jeweiligen Dokumente, Daten und Informationen stets aktualisiert werden.

Dies dadurch, dass die Identität der Kundin XXXX von der XXXX anhand der Dokumente "Memorandum of Association and Articles of Association" (ausgestellt am 12.07.2006) und "Certificate of Incorporation" (ausgestellt und apostilliert am 12.07.2006) festgestellt und überprüft wurde.

I.2. Die XXXX hat es jedenfalls im Zeitraum vom 01.01.2014 (In-Kraft-Treten von § 99d BWG) bis zum 02.09.2015 (Vorliegen beweiskräftiger Unterlagen) an ihrem Unternehmenssitz unterlassen, betreffend die Kundin XXXX ) Gewähr zu leisten, dass die jeweiligen Dokumente, Daten und Informationen stets aktualisiert werden.

Dies dadurch, dass von der XXXX als alleinig vertretungsbefugte Person der Kundin Frau XXXX als "Director" aufgrund des Dokuments "Minutes of the First Meeting of the Company" (datiert mit 12.07.2006) festgestellt wurde.

Es wurden von der XXXX sowohl zu I.1. als auch zu I.2. bis zum 02.09.2015 keine weiteren (aktuelleren) Urkunden für den Nachweis der Existenz der Kundin sowie für den Nachweis der Vertretungsbefugnis eingeholt. Bei allen Dokumenten der Punkte I.1 und I.2. betreffend die Feststellung der Identität der Kundin und der Vertretungsbefugnis war die Aktualität sowohl im Zeitpunkt der Begründung der Geschäftsbeziehung als auch während aufrechter Geschäftsbeziehung bis zum 02.09.2015 nicht gegeben, zumal die Ausstellung der Dokumente mehr als fünf Jahre vor der Vorlage der Dokumente im Zuge der Begründung der Geschäftsbeziehung (26.08.2011) erfolgte. Vor diesem Hintergrund hätte die XXXX jedenfalls Zweifel an der Angemessenheit bzw. Echtheit der vorgelegten Dokumente haben müssen und aktuelle Dokumente zur Feststellung der Identität der Kundin und der vertretungsbefugten Person dieser Kundin einholen müssen. Dies im Hinblick auf die Verpflichtung die jeweiligen Dokumente, Daten oder Informationen stets aktuell zu halten.

Eine Einholung von beweiskräftigen aktuellen Dokumenten erfolgte erst nach der Vor-Ort-Prüfung der FMA zum 02.09.2015.

I.3. Die XXXX hat es jedenfalls im Zeitraum vom 01.01.2014 (In-Kraft-Treten von § 99d BWG) bis zum 02.09.2015 (Vorliegen beweiskräftiger Unterlagen), an ihrem Unternehmenssitz unterlassen, betreffend die Kundin XXXX risikobasierte und angemessene Maßnahmen zur Überprüfung der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers zu ergreifen.

Dies dadurch, dass von der XXXX als wirtschaftliche Eigentümer der Kundin XXXX anhand des Dokuments "share certificate nr. B-1" (datiert mit 12.07.2006) die natürlichen Personen Herr XXXX und Frau XXXX festgestellt wurden. Beide haben der XXXX in einer Selbstauskunft datiert mit 17.12.2014 die Funktion als wirtschaftliche Eigentümer bestätigt. Seitens der XXXX wurden bis zum 02.09.2015 keine weiteren Schritte zur Überprüfung der festgestellten wirtschaftlichen Eigentümer gesetzt.

Bei den Dokumenten betreffend die wirtschaftlichen Eigentümer war die Aktualität sowohl im Zeitpunkt der Begründung der Geschäftsbeziehung als auch während aufrechter Geschäftsbeziehung bis zum 02.09.2015 nicht gegeben, zumal die Ausstellung der Dokumente (mit Ausnahme der Selbstauskunft vom 17.12.2014) mehr als fünf Jahre vor der Vorlage der Dokumente im Zuge der Begründung der Geschäftsbeziehung (26.08.2011) erfolgte. Vor diesem Hintergrund hätte die XXXX jedenfalls Zweifel an der Angemessenheit bzw. Echtheit der vorgelegten Dokumente haben müssen und aktuelle Dokumente zur Feststellung der wirtschaftlichen Eigentümer einholen müssen. Dies im Hinblick auf die Verpflichtung, risikobasierte und angemessene Maßnahmen zur Überprüfung der Identität der wirtschaftlichen Eigentümer zu ergreifen, um überzeugt sein zu wissen, wer der wirtschaftliche Eigentümer ist. Eine Einholung von beweiskräftigen aktuellen Dokumenten erfolgte erst nach der Vor-Ort-Prüfung der FMA zum 02.09.2015.

Die XXXX hat es während aufrechter Geschäftsbeziehung zu ihrer Kundin XXXX unterlassen, innerhalb der für einen Hochrisikokunden angemessenen Intervalle die Daten, Dokumente und Informationen über die Kundin und deren Risikoprofil an Hand von geeigneten Dokumenten und Unterlagen etwa durch persönliche, schriftliche oder telefonische Kontaktaufnahme mit dem Kunden, sonstige Recherchen oder Einsichtnahmen in Datenbanken, (öffentlich) zugängliche Register, Medienberichte, etc. auf aktuellen Stand zu bringen. Erst auf Grundlage aktueller KYC-Informationen ist das Kreditinstitut in der Lage eine risikobasierte und angemessene kontinuierliche Überwachung der Kundin sicherzustellen.

Die XXXX konnte betreffend ihrer Kundin XXXX mangels Vorliegens von beweiskräftigen aktuellen Unterlagen bis zum 02.09.2015 nicht sicher sein, dass die juristische Person XXXX (Kundin) sowie die vertretungsbefugte Person dieser Kundin Frau XXXX und die wirtschaftlichen Eigentümer XXXX und XXXX (noch) existieren.

II. Die XXXX hat jedenfalls im Zeitraum vom 01.01.2014 (In-Kraft-Treten von § 99d BWG) bis jedenfalls 31.07.2015 (Vorliegen beweiskräftiger Unterlagen) an ihrem Unternehmenssitz keine angemessenen Maßnahmen ergriffen, mit denen die Herkunft des Vermögens und die Herkunft der Gelder ihres Kunden XXXX ), einer politisch exponierten Person (PEP), bestimmt werden konnten, die im Rahmen der Geschäftsbeziehung eingesetzt wurden.

Dies dadurch, dass die XXXX seit Beginn der Geschäftsbeziehung am 11.06.2008 keine beweiskräftigen Nachweise zum Immobilienbesitz dieses Kunden eingeholt hat und somit nicht sicher sein konnte, dass die am Konto eingelangten Vermögenswerte aus einer Vermietung/Verpachtung der eigenen Liegenschaften erwirtschaftet wurden.

Unklar verbuchte Zahlungseingänge wurden vom Kundenbetreuer telefonisch abgeklärt ohne zusätzliche oder ergänzende Nachweise zu erhalten, die die Mittelherkunft (Vermietung/Verpachtung) plausibilisieren.

III. Die im jeweiligen Tatzeitraum (ad. I.1., I.2 und I.3. von 26.08.2011 - 02.09.2015; ad II. 11.06.2008 - 31.07.2015) zur Vertretung nach außen berufenen Mitglieder des Vorstandes der XXXX (siehe dazu den beiliegenden Auszug aus dem Firmenbuch, der einen integrierten Bestandteil des Straferkenntnisses bildet) haben durch fahrlässiges Verhalten durch mangelnde Überwachung bzw. Kontrolle einer für das Kreditinstitut tätigen Person die Gesetzesverletzungen ermöglicht und haben in Bezug auf die Gesetzesverletzungen auch selbst nicht für eine Einhaltung Sorge getragen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Zu I.1: § 40 Abs. 2a Z 3 iVm § 40b BWG, BGBl I Nr. 532/1993 idF BGBl I Nr. 184/2013 iVm § 35 Abs. 3 FM-GwG iVm § 34 Abs. 1 Z 2 FM-GwG, BGBl I Nr. 118/2016

Zu I.2: § 40 Abs. 2a Z 3 iVm § 40b BWG, BGBl I Nr. 532/1993 idF BGBl I Nr. 184/2013 iVm § 35 Abs. 3 FM-GwG iVm § 34 Abs. 1 Z 2 FM-GwG, BGBl I Nr. 118/2016

Zu I.3: § 40 Abs. 2a Z 1 iVm § 40b BWG, BGBl I Nr. 532/1993 idF BGBl I Nr. Nr. 184/2013 iVm § 35 Abs. 3 FM-GwG iVm § 34 Abs 1 Z 2 FM-GwG, BGBl I Nr. 118/2016

Zu II.: § 40 Abs. 2a Z 3 iVm § 40b Abs. 1 Z 3, BGBl I Nr. 532/1993 idF BGBl I Nr. Nr. 184/2013 iVm § 35 Abs.3 FM-GwG iVm § 34 Abs. 1 Z 2 FM-GwG, BGBl I Nr. 118/2016

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

​

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

--

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

• 16.000 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

• 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für --- .

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

176.000 Euro."

2. Diesem Straferkenntnis ging eine von der belangten Behörde im Zeitraum vom 20.04.2015 bis 30.04.2015 in den Räumlichkeiten der beschwerdeführenden Partei durchgeführte Vor-Ort-Prüfung gemäß § 3 Abs. 9 BWG zur Überprüfung der implementierten Systeme und Kontrolleinrichtungen zur Bekämpfung der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung im Sinne der §§ 40 bis 41 BWG voran. Die Ergebnisse der Vor-Ort-Prüfungen wurden der beschwerdeführenden Partei im Prüfbericht vom 05.08.2016 zur Kenntnis gebracht.

3. Mit Schreiben vom 07.09.2015 erfolgte eine Stellungnahme der beschwerdeführenden Partei zu den im Prüfbericht getroffenen Feststellungen der belangten Behörde.

4. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 21.01.2016 und 23.05.2016 wurde die beschwerdeführende Partei unter Bezugnahme auf die im Zuge der Vor-Ort-Prüfung durchgeführten "Kunden-Testfälle" zur Vorlage von Unterlagen sowie zur Abgabe einer schriftlichen Stellungnahme zu näher bezeichneten Punkten aufgefordert.

5. Mit Schreiben vom 23.02.2016 und 17.06.2016 kam die beschwerdeführende Partei den Aufforderungen zur Stellungnahmen nach.

6. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 27.01.2017 leitete die belangte Behörde das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren ein.

7. Nach Einlangen der schriftlichen Rechtfertigung der beschwerdeführenden Partei vom 23.02.2017 wurde sodann das oben angeführte Straferkenntnis erlassen, welches der beschwerdeführende Partei durch Übernahme durch einen hierzu Bevollmächtigten am 12.05.2017 zugestellt wurde.

8. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die gegenständliche Beschwerde vom 08.06.2017, bei der belangten Behörde eingelangt am 09.06.2017, mit welcher das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach angefochten und die Aufhebung der Verwaltungsstrafe begehrt wird. Die weitwendig formulierte Beschwerde wendet zusammengefasst eine mangelnde Tatbestandsmäßigkeit der zur Bestrafung herangezogenen Normen, eine dem Gesetz entsprechende, korrekte und sachgerechte Vorgangsweise der beschwerdeführenden Partei, eine rechtswidrige Doppelbestrafung infolge der unzutreffenden Anwendung des Kumulationsprinzips, eine fehlerhafte Anwendung des Günstigkeitsprinzips, das Nichtvorliegen der Strafbarkeit der beschwerdeführenden Partei nach § 99d BWG sowie einen Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot ein, richtete sich gegen die Strafbemessung und behauptet das Vorliegen eines Einstellungsgrundes nach § 45 Abs. 1 VStG.

9. Am 25.04.2018 führte der erkennende Senat des Bundesverwaltungsgerichts eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der Vertreter der belangten Behörde sowie der ausgewiesene Rechtsvertreter der beschwerdeführenden Partei teilnahmen und die beantragten Zeugen XXXX , Kundenbetreuer bei der beschwerdeführenden Partei, XXXX , Geldwäschebeauftragte der beschwerdeführenden Partei und XXXX , Compliance Officer der beschwerdeführenden Partei, einvernommen wurden.

Dem Vertreter der beschwerdeführenden Partei wurde die Namhaftmachung des zuständigen Vorstandsmitgliedes für den Bereich Recht/Compliance/Prävention von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung im inkriminierten Zeitraum sowie die Vorlage näher bezeichneter Unterlagen aufgetragen.

Die Verhandlung wurde zur Einvernahme weiterer Zeugen auf unbestimmte Zeit vertagt.

10. Mit Eingaben vom 02.05.2018 und 07.06.2018 erfolgten eine schriftliche Stellungnahme und eine Urkundenvorlage der beschwerdeführenden Partei.

11. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 12.06.2018 wurden der belangten Behörde die seitens der beschwerdeführenden Partei vorgelegten Dokumente zur Kenntnisnahme und allfälligen Stellungnahme übermittelt.

12. Am 15.06.2018 führte der erkennende Senat des Bundesverwaltungsgerichts eine fortgesetzte öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der Vertreter der belangten Behörde sowie der ausgewiesene Rechtsvertreter der beschwerdeführenden Partei teilnahmen und die namhaft gemachten Zeugen XXXX sowie XXXX in ihren Funktionen als (ehemalige) Vorstandsmitglieder der beschwerdeführenden Partei im fortgesetzten Beweisverfahren einvernommen wurden.

Die Beschwerde wurde vollumfänglich aufrechterhalten. Die belangte Behörde beantragte die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung des Straferkenntnisses.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den gegenständlichen Akt des Bundesverwaltungsgerichts, in den zugrundeliegenden Akt der belangten Behörde sowie durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 25.04.2018 und 15.06.2018:

1. Feststellungen:

Es wurde durch die belangte Behörde bis zum heutigen Tage kein Verwaltungsstrafverfahren gegen eine zur Vertretung nach außen befugte Person der beschwerdeführenden Partei in der im Spruch der bekämpften Entscheidung beschriebenen Sache eingeleitet.

Es wurde bis zum heutigen Tage kein Straferkenntnis gegen eine zur Vertretung nach außen befugte Person der beschwerdeführenden Partei in der im Spruch der bekämpften Entscheidung beschriebenen Sache von der belangten Behörde erlassen und somit auch keine Entscheidung darüber getroffen, ob diese Person rechtswidrig und schuldhaft gehandelt hat.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich zweifelsfrei aus dem Akt aus den im Verfahren gemachten Angaben der belangten Behörde.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zur Zulässigkeit der Beschwerde

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl 184/2013, entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen, wenn weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Im gegenständlichen Fall wurde durch die belangte Behörde eine Geldstrafe in Höhe von insgesamt € 160.000,-- verhängt, somit liegt Senatszuständigkeit vor.

Die rechtzeitige, zulässige Beschwerde ist auch begründet.

3.2. Maßgebliche Rechtsnormen

3.2.1. Die im Tatzeitraum in Geltung stehende Rechtslage gestaltete sich wie folgt:

§ 40 Abs. 2a Z 1 und 3 BWG, BGBl. I Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 184/2013 lautete:

"Kredit- und Finanzinstitute haben weiters

1. den Kunden aufzufordern die Identität des wirtschaftlichen Eigentümers des Kunden bekannt zu geben und dieser hat dieser Aufforderung zu entsprechen sowie haben sie risikobasierte und angemessene Maßnahmen zur Überprüfung von dessen Identität zu ergreifen, sodass sie davon überzeugt sind zu wissen, wer der wirtschaftliche Eigentümer ist; im Falle von juristischen Personen oder von Trusts schließt dies risikobasierte und angemessene Maßnahmen ein, um die Eigentums- und die Kontrollstruktur des Kunden zu verstehen.

...

3. risikobasierte und angemessene Maßnahmen zu ergreifen, um eine kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung, einschließlich einer Überprüfung der im Verlauf der Geschäftsbeziehung abgewickelten Transaktionen, durchzuführen, um sicherzustellen, dass diese mit den Kenntnissen der Institute über den Kunden, seine Geschäftstätigkeit und sein Risikoprofil, einschließlich erforderlichenfalls der Herkunft der Geld- oder Finanzmittel, kohärent sind, und Gewähr zu leisten, dass die jeweiligen Dokumente, Daten oder Informationen stets aktualisiert werden."

§ 40b BWG, BGBl. I Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 184/2013 lautete:

"(1) Die Kredit- und Finanzinstitute haben in den Fällen, in denen ihrem Wesen nach ein erhöhtes Risiko der Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung besteht, auf risikoorientierter Grundlage zusätzlich zu den Pflichten der § 40 Abs. 1, 2, 2a und 2e weitere angemessene Sorgfaltspflichten anzuwenden und die Geschäftsbeziehung einer verstärkten kontinuierlichen Überwachung zu unterziehen. Sie haben jedenfalls zusätzlich

[...]

3. hinsichtlich Transaktionen oder Geschäftsbeziehungen mit Bezug zu politisch exponierten Personen von anderen Mitgliedstaaten oder von Drittländern, wobei diesen Personen solche gleichzuhalten sind, die erst im Laufe der Geschäftsbeziehung politisch exponierte Personen werden, [...]

c) angemessene Verfahren zu ergreifen, mit denen die Herkunft des Vermögens und die Herkunft der Gelder bestimmt werden kann, die im Rahmen der Geschäftsbeziehung oder der Transaktion eingesetzt werden, und

d) die Geschäftsbeziehung einer verstärkten kontinuierlichen Überwachung zu unterziehen."

§ 2 Z 72 BWG, BGBl. I Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 117/2015 lautete:

"72. Politisch exponierte Personen: diejenigen natürlichen Personen, die wichtige öffentliche Ämter ausüben und deren unmittelbare Familienmitglieder oder ihnen bekanntermaßen nahe stehende Personen;

[...]

c) als bekanntermaßen nahe stehende Personen gelten:

aa) jede natürliche Person, die bekanntermaßen mit einem Inhaber eines wichtigen öffentlichen Amtes [...] sonstige enge Geschäftsbeziehungen zum Inhaber eines wichtigen öffentlichen Amtes unterhält."

§ 2 Z 75 BWG, BGBl. I Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 184/2013 lautete:

"75. Wirtschaftlicher Eigentümer im Sinne der §§ 40ff: die natürlichen Personen, in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle der Kunde letztlich steht. Der Begriff des wirtschaftlichen Eigentümers umfasst insbesondere:

a) bei Gesellschaften:

aa) die natürlichen Personen, in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle eine Rechtsperson über das direkte oder indirekte Halten oder Kontrollieren eines ausreichenden Anteils von Aktien oder Stimmrechten jener Rechtsperson, einschließlich über Beteiligungen in Form von Inhaberaktien, letztlich steht, bei der es sich nicht um eine auf einem geregelten Markt notierte Gesellschaft handelt, die dem Gemeinschaftsrecht entsprechenden Offenlegungsanforderungen oder gleichwertigen internationalen Standards unterliegt;

ein Anteil von 25 % plus einer Aktie gilt als ausreichend, damit dieses Kriterium erfüllt wird;

bb) die natürlichen Personen, die auf andere Weise die Kontrolle über die Geschäftsleitung einer Rechtsperson ausüben;

b) bei Rechtspersonen, wie beispielsweise Stiftungen, und bei Trusts, die Gelder verwalten oder verteilen:

aa) sofern die künftigen Begünstigten bereits bestimmt wurden, jene natürlichen Personen, die die Begünstigten von 25% oder mehr der Zuwendungen eines Trusts oder einer Rechtsperson sind;

bb) sofern die Einzelpersonen, die Begünstigte des Trusts oder der Rechtsperson sind, noch nicht bestimmt wurden, die Gruppe von Personen, in deren Interesse hauptsächlich der Trust oder die Rechtsperson wirksam ist oder errichtet wurde;

cc) die natürlichen Personen, die eine Kontrolle über 25% oder mehr des Vermögens eines Trusts oder einer Rechtsperson ausüben;"

§ 98 Abs. 5a Z 3 BWG, BGBl. I Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 184/2013, lautete:

"3. Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Kreditinstitutes die Pflichten der §§ 40, 40a, 40b, 40d oder 41 Abs. 1 bis 4 verletzt, begeht sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis zu 150 000 Euro, im Falle einer Verwaltungsübertretung gemäß Z 3 mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen oder mit einer Geldstrafe bis zu 150 000 Euro zu bestrafen."

§ 99d Bankwesengesetz (BWG), BGBl. Nr. 532/1993 in der Fassung BGBl. I 184/2013 lautete:

"§ 99d. (1) Die FMA kann Geldstrafen gegen juristische Personen verhängen, wenn Personen, die entweder allein oder als Teil eines Organs der juristischen Person gehandelt haben und eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person aufgrund

1. der Befugnis zur Vertretung der juristischen Person,

2. der Befugnis, Entscheidungen im Namen der juristischen Person zu treffen, oder

3. einer Kontrollbefugnis innerhalb der juristischen Person

innehaben, gegen die in § 98 Abs. 1, Abs. 2 Z 7 und 11, Abs. 5, Abs. 5a oder § 99 Abs. 1 Z 3 oder 4 angeführten Verpflichtungen verstoßen haben, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

(2) Juristische Personen können wegen Verstößen gegen die in § 98 Abs. 1, Abs. 2 Z 7 und 11, Abs. 5, Abs. 5a oder § 99 Abs. 1 Z 3 oder 4 angeführten Pflichten auch verantwortlich gemacht werden, wenn mangelnde Überwachung oder Kontrolle durch eine in Abs. 1 genannte Person die Begehung dieser Verstöße durch eine für die juristische Person tätige Person ermöglicht hat, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

(3) Die Geldstrafe gemäß Abs. 1 oder 2 beträgt bis zu 10 vH des jährlichen Gesamtnettoumsatzes gemäß Abs. 4 oder bis zu dem Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt.

(4) Der jährliche Gesamtnettoumsatz gemäß Abs. 3 ist bei Kreditinstituten der Gesamtbetrag aller in Z 1 bis 7 der Anlage 2 zu § 43 angeführten Erträge abzüglich der dort angeführten Aufwendungen; handelt es sich bei dem Unternehmen um eine Tochtergesellschaft, ist auf den jährlichen Gesamtnettoumsatz abzustellen, der im vorangegangenen Geschäftsjahr im konsolidierten Abschluss der Muttergesellschaft an der Spitze der Gruppe ausgewiesen ist. Bei sonstigen juristischen Personen ist der jährliche Gesamtumsatz maßgeblich. Soweit die FMA die Grundlagen für den Gesamtumsatz nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie diese zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.

(5) Die FMA kann von der Bestrafung eines Verantwortlichen gemäß § 9 VStG absehen, wenn für denselben Verstoß bereits eine Verwaltungsstrafe gegen die juristische Person verhängt wird und keine besonderen Umstände vorliegen, die einem Absehen von der Bestrafung entgegenstehen."

Die Materialien zu § 99d BWG hielten wortwörtlich fest (RV 2438 BlgNR 24. GP , S. 63; Hervorhebungen nicht im Original):

"Durch diese Bestimmung wird neben dem Konzept der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für juristische Personen nach § 9 VStG auch eine direkte Verantwortlichkeit und Sanktionierung von juristischen Personen ermöglicht. Die Formulierung orientiert sich dabei an der bereits in § 370 Abs. 1a und 1b GewO bestehenden Formulierung. Diese Ergänzung des Konzepts des § 9 VStG ist zwingend erforderlich, weil es aufgrund der unionsrechtlichen Vorgaben des Art. 66 Abs. 2 lit. c sowie Art. 67 Abs. 2 lit. e Richtlinie 2013/xx/EU unerlässlich ist, auch juristische Personen als unmittelbare Strafadressaten vorzusehen, wenn gegen Pflichten verstoßen wird, welche die juristische Person selbst betreffen. Die Strafmöglichkeit ist dann gegeben, wenn Personen, die bestimmte "Schlüsselfunktionen" bei juristischen Personen ausüben, gegen gesetzliche Verpflichtungen des BWG verstoßen, die sowohl natürliche als auch juristische Personen als Normadressaten haben können (etwa bei den Tatbeständen des § 98 Abs. 1), im konkreten Anlassfall jedoch eine juristische Person von den Pflichten betroffen ist (z.B. GmbH nimmt Einlagen ohne Konzession entgegen), oder wenn die oa Personen gegen Pflichten verstoßen, die sich systematisch nur an juristische Personen als Normadressaten richten können (z.B. § 40 Abs. 1). Die Möglichkeit einer Bestrafung des Verantwortlichen gemäß § 9 VStG bleibt weiterhin parallel bestehen. Gegenüber dem gerichtlichen Strafrecht, insbesondere der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Verbänden gemäß Verbandsverantwortlichkeitsgesetz (VbVG), besteht wie üblich Subsidiarität der verwaltungsstrafrechtlichen Strafnorm. Aufgrund der in Abs. 3 festgesetzten Höhe der Strafdrohungen im Verwaltungsstrafverfahren (bis zu 10 vH des jährlichen Gesamtnettoumsatzes; bis zu der zweifachen Höhe des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens), welche durch die Richtlinie 2013/xx/EU vorgegeben sind und somit umgesetzt werden müssen, ist im Hinblick auf Art. 91 B-VG bzw. die dazu ergangene Judikatur des VfGH der Bestand dieser Strafdrohungen verfassungsgesetzlich abzusichern. Unter dem aus dem ‚Verstoß gezogenen Nutzen' ist bei der Bestrafung juristischer Personen jener Nutzen zu verstehen, der durch den Verstoß allfällig der zu bestrafenden juristischen Person zu Gute gekommen ist.

In Abs. 4 wird die Definition des jährlichen Gesamtnettoumsatzes vorgenommen. In Abs. 5 wird der FMA aus Gründen der Verfahrensökonomie und aus generellen präventiven Überlegungen ein gewisses Ermessen bei der Anwendung der §§ 98ff eingeräumt. Dieses Ermessen beschränkt sich dabei darauf, dass im durch diese Gesetzesnovelle neu geregelten Falle der Verhängung einer Geldstrafe gegen eine juristische Person wegen einer Verwaltungsübertretung von der Bestrafung des Verantwortlichen gemäß § 9 VStG wegen derselben Verwaltungsübertretung abgesehen werden kann."

Die bezogene Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG , ABl. 2013, L 176, S. 338 ff., verlangte für bestimmte Verstöße in Art. 67 wirksame innerstaatliche Sanktionen. Sie sieht hohe Verwaltungssanktionen vor (Geldbußen), die sowohl gegen die beteiligten natürlichen Personen als auch gegen die verantwortliche juristische Person verhängt werden können (müssen). Die Richtlinie geht davon aus, dass die Mitgliedstaaten die Verstöße alternativ auch durch das gerichtliche Strafrecht pönalisieren können.

§ 99e BWG, BGBl. I Nr. 532/1993 idF BGBl. I Nr. 184/2013, lautet:

"Die FMA hat bei der Festsetzung der Art der Sanktion oder Maßnahme wegen Verstößen gegen die Bestimmungen der in § 70 Abs. 4 angeführten Bundesgesetze, gegen auf Grund dieser Bundesgesetze erlassene Verordnungen oder Bescheide oder gegen die Bestimmungen der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 sowie bei der Bemessung der Höhe einer Geldstrafe, soweit angemessen, insbesondere folgende Umstände zu berücksichtigen:

1. Die Schwere und Dauer des Verstoßes;

2. den Grad der Verantwortung der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person;

3. die Finanzkraft der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person, wie sie sich beispielweise aus dem Gesamtumsatz der verantwortlichen juristischen Person oder den Jahreseinkünften der verantwortlichen natürlichen Person ablesen lässt;

4. die Höhe der von der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person erzielten Gewinne oder verhinderten Verluste, sofern diese sich beziffern lassen;

5. die Verluste, die Dritten durch den Verstoß entstanden sind, sofern sich diese beziffern lassen;

6. die Bereitschaft der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person zu Zusammenarbeit mit der zuständigen Behörde;

7. frühere Verstöße der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person sowie

8. alle potenziellen systemrelevanten Auswirkungen des Verstoßes.

Die Bestimmungen des VStG bleiben durch diesen Absatz unberührt."

3.2.2. Zur Rechtslage seit 01.01.2017:

§ 6 Abs 1 FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016 lautet auszugsweise:

"(1) Die Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden umfassen:

2. Feststellung der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers und Ergreifung angemessener Maßnahmen zur Überprüfung seiner Identität, so dass die Verpflichteten davon überzeugt sind zu wissen, wer der wirtschaftliche Eigentümer ist; im Falle von juristischen Personen, Trusts, Gesellschaften, Stiftungen und ähnlichen Rechtsvereinbarungen schließt dies ein, dass angemessene Maßnahmen ergriffen werden, um die Eigentums- und Kontrollstruktur des Kunden zu verstehen;

7. regelmäßige Überprüfung des Vorhandenseins sämtlicher aufgrund dieses Bundesgesetzes erforderlichen Informationen, Daten und Dokumente sowie Aktualisierung dieser Informationen, Daten und Dokumente."

§ 2 Z 6 FM-GWG, BGBl I Nr. 118/2016 lautet:

"Politisch exponierte Person: eine natürliche Person, die wichtige öffentliche Ämter ausübt oder ausgeübt hat; hierzu zählen insbesondere

a) Staatschefs, Regierungschefs, Minister, [...]"

§ 2 Z 8 FM-GWG, BGBl I Nr. 118/2016 lautet:

"Bekanntermaßen nahestehende Personen:

a) Natürliche Personen, die bekanntermaßen [...] sonstige enge Geschäftsbeziehungen zu einer politisch exponierten Person unterhalten; [...]"

§ 2 Z 3 FM-GwG, BGBl. I Nr. 118/2016 lautet:

"3. wirtschaftlicher Eigentümer: die natürlichen Personen, in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle der Kunde letztlich steht. Der Begriff des wirtschaftlichen Eigentümers umfasst insbesondere:

a) bei Gesellschaften:

aa) die natürlichen Personen, in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle eine Rechtsperson über das direkte oder indirekte Halten oder Kontrollieren eines ausreichenden Anteils von Aktien oder Stimmrechten jener Rechtsperson, einschließlich über Beteiligungen in Form von Inhaberaktien, letztlich steht, bei der es sich nicht um eine auf einem geregelten Markt notierte Gesellschaft handelt, die dem Gemeinschaftsrecht entsprechenden Offenlegungsanforderungen oder gleichwertigen internationalen Standards unterliegt;

ein Anteil von 25 % plus einer Aktie gilt als ausreichend, damit dieses Kriterium erfüllt wird;

bb) die natürlichen Personen, die auf andere Weise die Kontrolle über die Geschäftsleitung einer Rechtsperson ausüben;

b) bei Rechtspersonen, wie beispielsweise Stiftungen, und bei Trusts, die Gelder verwalten oder verteilen:

aa) sofern die künftigen Begünstigten bereits bestimmt wurden, jene natürlichen Personen, die die Begünstigten von 25% oder mehr der Zuwendungen eines Trusts oder einer Rechtsperson sind;

bb) sofern die Einzelpersonen, die Begünstigte des Trusts oder der Rechtsperson sind, noch nicht bestimmt wurden, die Gruppe von Personen, in deren Interesse hauptsächlich der Trust oder die Rechtsperson wirksam ist oder errichtet wurde;

cc) die natürlichen Personen, die eine Kontrolle über 25% oder mehr des Vermögens eines Trusts oder einer Rechtsperson ausüben;"

Auch die im Entscheidungszeitpunkt anzuwendenden Bestimmungen zur Zurechnung an die juristische Person und zur Strafe finden sich nun im FM-GwG, nämlich in den §§ 34 und 35 FM-GwG, in der um Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I 17/2018:

"Strafbestimmungen und Veröffentlichungen

Pflichtverletzungen

§ 34. (1) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Verpflichteten, die Pflichten gemäß

[..]

2. § 5 bis § 12 (Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden) und der aufgrund von § 6 Abs. 4, § 8 Abs. 5 und § 9 Abs. 4 erlassenen Verordnungen der FMA,

[..]

verletzt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit einer Geldstrafe bis zu 150 000 Euro zu bestrafen.

(2) Wenn es sich bei den Pflichtverletzungen gemäß Abs. 1 Z 2, 4, 7, 9 und 10 um schwerwiegende, wiederholte oder systematische Verstöße oder eine Kombination davon handelt, beträgt die Geldstrafe bis zu 5 000 000 Euro oder bis zu dem Zweifachen des aus der Pflichtverletzung gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt.

(3) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Verpflichteten

1. wiederholt oder systematisch vorgeschriebene Angaben zum Auftraggeber oder zum Begünstigten unter Verstoß gegen Art. 4 bis 6 der Verordnung (EU) 2015/847 nicht übermittelt,

2. die Aufbewahrung von Aufzeichnungen gemäß Art. 16 der Verordnung (EU) 2015/847 nicht sicherstellt und dies ein wiederholtes, systematisches und schweres Versäumnis darstellt,

3. es verabsäumt wirksame risikobasierte Verfahren unter Verstoß gegen Art. 8 oder 12 der Verordnung (EU) 2015/847 einzuführen oder

4. sofern der Verpflichtete ein zwischengeschalteter Zahlungsdienstleister gemäß Art. 3 Z 5 ist, in schwerwiegender Weise gegen Art. 11 oder 12 der Verordnung (EU) 2015/847 verstößt,

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit einer Geldstrafe bis zu 5 000 000 Euro oder bis zu dem Zweifachen des aus der Pflichtverletzung gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt, zu bestrafen.

(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch Art. 21 Z 5, BGBl. I Nr. 107/2017)

(5) Wer als Treuhänder seiner Offenlegungsverpflichtung gemäß § 6 Abs. 3 nicht nachkommt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit einer Geldstrafe bis zu 60 000 Euro zu bestrafen.

§ 35

Strafbarkeit von juristischen Personen

§ 35. (1) Die FMA kann Geldstrafen gegen juristische Personen verhängen, wenn eine Pflichtverletzung gemäß § 34 Abs. 1 bis 3 zu ihren Gunsten von einer Person begangen wurde, die allein oder als Teil eines Organs der juristischen Person gehandelt hat und die aufgrund einer der folgenden Befugnisse eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person innehat:

1. Befugnis zur Vertretung der juristischen Person,

2. Befugnis, Entscheidungen im Namen der juristischen Person zu treffen oder

3. Kontrollbefugnis innerhalb der juristischen Person.

(2) Juristische Personen können wegen Pflichtverletzungen gemäß § 34 Abs. 1 bis 3 auch dann verantwortlich gemacht werden, wenn mangelnde Überwachung oder Kontrolle durch eine in Abs. 1 genannte Person die Begehung einer in § 34 Abs. 1 bis 3 genannten Pflichtverletzungen zugunsten der juristischen Person durch eine für sie tätige Person ermöglicht hat.

(3) Die Geldstrafe gemäß Abs. 1 und 2 beträgt bei

Pflichtverletzungen gemäß § 34 Abs. 1 bis zu 150 000 Euro und bei

Pflichtverletzungen gemäß § 34 Abs. 2 und 3 bis zu 5 000 000 Euro oder 10 vH des jährlichen Gesamtumsatzes. Der jährliche Gesamtumsatz bestimmt sich nach den jährlichen Umsatzerlösen aus dem letzten festgestellten Jahresabschluss. Wenn es sich bei dem Verpflichteten um ein Kreditinstitut, ein E-Geld-Institut gemäß § 3 Abs. 2 und § 9 Abs. 1 E-Geldgesetz 2010, das ein CRR-Finanzinstitut gemäß Art. 4 Abs. 1 Nr. 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 ist, ein Zahlungsinstitut gemäß § 3 Z 4 ZaDiG, das ein CRR-Finanzinstitut gemäß Art. 4 Abs. 1 Nr. 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 ist, einen AIFM gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 AIFMG oder eine Wertpapierfirma gemäß § 1 Z 1 WAG 2018 handelt, ist der jährliche Gesamtumsatz die Summe der in Z 1 bis 7 der Anlage 2 zu § 43 BWG angeführten Erträge abzüglich der dort angeführten Aufwendungen. Wenn es sich bei dem Verpflichteten um ein Versicherungsunternehmen gemäß § 5 Z 1 VAG 2016 oder um ein kleines Versicherungsunternehmen gemäß § 5 Z 3 VAG 2016 handelt, ist der jährliche Gesamtumsatz die Summe der in § 146 Abs. 4 Z 1 bis 8 und 10 bis 11 VAG 2016 angeführten Erträge abzüglich der dort angeführten Aufwendungen. Wenn es sich bei dem Verpflichteten um eine Muttergesellschaft oder die Tochtergesellschaft einer Muttergesellschaft handelt, die einen konsolidierten Abschluss nach Art. 22 der Richtlinie 2013/34/EU aufzustellen hat, so bestimmt sich der jährliche Gesamtumsatz nach den jährlichen Umsatzerlösen oder der entsprechenden Einkunftsart gemäß den einschlägigen Rechnungslegungsrichtlinien, die im letzten verfügbaren festgestellten konsolidierten Abschluss ausgewiesen sind. Soweit die FMA die Grundlagen für den Gesamtumsatz nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie diese zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.

(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch Art. 21 Z 7, BGBl. I Nr. 107/2017)"

Die Regierungsvorlage zur Stammfassung des FM-GwG hielt dazu fest (RV 1335 BlgNR. 25. GP , S. 22):

"Abs. 1 entspricht im Wesentlichen § 99 Abs. 2 BWG bzw. § 322 VAG 2016 und soll wie bisher die Verletzung aller im Zusammenhang mit den Bestimmungen zur Verhinderung der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung relevanten Pflichten sanktionieren. Im Unterschied zur bisherigen Regelung wurde keine Freiheitsstrafe mehr vorgesehen, da für schwerwiegende Fälle ohnedies die in Art. 59 der Richtlinie (EU) 2015/849 vorgesehenen Sanktionen zur Anwendung kommen soll.

Mit Abs. 2 wird Art. 59 Abs. 1, 2 lit. e und 3 lit. b der Richtlinie (EU) 2015/849 umgesetzt. Es sollen für bestimmte Verstöße gegen die Vorschriften dieses Bundesgesetzes wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen im Sinne des Art. 58 Abs. 1 der Richtlinie (EU) 2015/849 festgelegt werden.

Die Formulierung orientiert sich dabei an § 98 Abs. 5 BWG und § 152 BaSAG, die im Falle von Verwaltungsübertretungen bereits Geldstrafen bis zu 5 Millionen Euro oder bis zu dem Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens vorsieht. Unter dem aus dem "Verstoß gezogenen Nutzen" ist bei der Bestrafung natürlicher Personen jener Nutzen zu verstehen, der durch den Verstoß allfällig der zu bestrafenden natürlichen Person zu Gute gekommen ist. Die Frage der Verfassungskonformität von hohen Geldstrafen im Verwaltungsrecht wurde bereits eingehend in den Erläuterungen zu § 152 BaSAG (RV 361 BlgNR, 25. GP 27) dargelegt.

Gegenüber dem gerichtlichen Strafrecht gilt gemäß § 22 Abs. 1 VStG die Subsidiarität der verwaltungsstrafrechtlichen Strafnorm. Mit Abs. 3 werden die in Art. 18 der Verordnung (EU) 2016/847 genannten Straftatbestände umgesetzt.

In Abs. 4 wird die Möglichkeit für die FMA eröffnet von der Bestrafung in bestimmten Fällen abzusehen, die nicht durch § 45 VStG abgedeckt werden können, um der FMA einen risikobasierten Einsatz ihrer Ressourcen zu ermöglichen. Es wird beim ersten Anwendungsfall dem Umstand Rechnung getragen, dass die Richtlinie (EU) 2015/849 eine Sanktionierungspflicht nur in Fällen von schwerwiegenden, wiederholten oder systematischen Verstößen zwingend vorsieht. Der zweite Anwendungsfall dieser Bestimmung ist anderen Aufsichtsgesetzen, etwa dem § 99d Abs. 5 BWG, nachgebildet. Abs. 5 entspricht im Wesentlichen § 99 Abs. 1 Z 9 BWG.

Zu § 35:

Mit Abs. 1 und 2 wird Art. 59 in Verbindung mit Art. 60 Abs. 5 und 6 der Richtlinie (EU) 2015/849 umgesetzt. Gemäß dem Erwägungsgrund 59 sind im nationalen Recht wirksame, verhältnismäßige und abschreckende verwaltungsrechtliche Sanktionen und Maßnahmen vorzusehen. Ein wesentliches Element hiefür ist die direkte Verantwortlichkeit und Sanktionierung von juristischen Personen zusätzlich zu den verantwortlichen natürlichen Personen (§ 9 VStG). Die Strafmöglichkeit ist dann gegeben, wenn Personen, die bestimmte "Schlüsselfunktionen" bei juristischen Personen ausüben, gegen gesetzliche Verpflichtungen dieses Gesetzes verstoßen, die sich an juristische Personen als Normadressaten richten.

Mit Abs. 3 wird Art. 59 Abs. 3 lit. a der Richtlinie (EU) 2015/849 umgesetzt. Die gesonderten Definitionen des Gesamtumsatzes für Kreditinstitute, E-Geld-Institute, Zahlungsinstitute, Wertpapierfirmen, AIFM und Versicherungsunternehmen berücksichtigen die für diese Verpflichteten geltenden Besonderheiten in der Rechnungslegung. Der relevante Gesamtumsatz soll bei Gruppen nicht anhand des Jahresabschlusses des betreffenden Unternehmens, sondern Anhand des Konsolidierten Abschlusses ermittelt werden. Ein zusätzliches Abstellen auf den aus dem Verstoß gezogenen Nutzen soll gemäß dem Einleitungssatz von Art. 59 Abs. 3 der Richtlinie (EU) 2015/849 nicht erfolgen. Abs. 4 entspricht dem ersten Anwendungsfall des § 34 Abs. 4 und dehnt diesen auf juristische Personen aus."

Die Bestimmung des § 99d Abs. 5 BWG bzw. § 34 Abs. 4 und 5 FMABG findet sich nun in § 22 Abs. 6 FMABG und lautet (Hervorhebungen nicht im Original):

"(6) Die FMA kann

1. von der Verhängung einer Geldstrafe gegen eine natürliche oder juristische Person oder von beidem absehen, wenn es sich um keinen bedeutenden Verstoß handelt,

2. von der Bestrafung eines Verantwortlichen gemäß § 9 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. I Nr. 52/1991, absehen, wenn für denselben Verstoß bereits eine Verwaltungsstrafe gegen die juristische Person verhängt wird und keine besonderen Umstände vorliegen, die einem Absehen von der Bestrafung entgegenstehen."

Dazu hielten die Materialien (RV 1661 BlgNR 25. GP , S. 54 f.) fest:

"In § 99d Abs. 5 BWG wurde der FMA die Möglichkeit eingeräumt, von einer Verfolgung des Verantwortlichen gemäß § 9 VStG abzusehen, wenn für denselben Verstoß bereits gegen die juristische Person eine Strafe verhängt worden ist und keine besonderen Umstände gegen ein Absehen sprechen (vgl. ErlRV 2438 BlgNR 24. GP ). Entsprechende Regelungen wurden in das BörseG, das InvFG 2011, das BaSAG, das SFT-Vollzugsgesetz und das ZvVG übernommen. Die Bestimmung des Abs. 6 Z 2 vereinheitlicht diese Bestimmungen und erweitert den Anwendungsbereich auf alle in § 2 FMABG genannten Materiengesetze.

Die unionsrechtlich vorgegebenen, im Vergleich zum sonstigen Verwaltungsstrafrecht besonders hohen Strafrahmen im Finanzmarktaufsichtsrecht rechtfertigen die Einräumung eines - im Vergleich zu § 45 Abs. 1 Z 4 VStG - erweiterten Ermessensspielraumes, bei nicht bedeutenden Verstößen von der Bestrafung abzusehen. Abs. 6 Z 1 schafft die Voraussetzungen für die Konzentration der Ressourcen auf die Verfolgung bedeutender Verstöße, um die unionsrechtlich geforderte Verhängung von wirksamen, verhältnismäßigen und abschreckenden Sanktionen rasch und konsequent umzusetzen. Die Regelung dient somit auch der Verwaltungsökonomie und dem öffentlichen Interesse an einer möglichst zweckmäßigen, raschen, einfachen und kostensparenden Vollziehung durch die FMA; ein individueller Rechtsanspruch auf ein Absehen von der Bestrafung besteht daher nicht. Der sachliche Anwendungsbereich des Abs. 6 Z 1 wurde so gewählt, dass neben den Verantwortlichen gemäß § 9 VStG alle natürlichen und juristischen Personen, die Adressaten des Aufsichtsrechts sind, erfasst werden."

3.3. In der Sache:

Wenn nun die Beschwerde zusammengefasst ausführt, dass es an der Tatbestandsmäßigkeit der zur Last gelegten Übertretungen fehlt, so ist dieser Einwand im Ergebnis auch berechtigt:

Wie auch im Kriminalstrafrecht wurden die Mitgliedstaaten der Europäischen Union auch im Finanzmarktbereich durch die oben angeführten Unionsrechtsakte dazu verpflichtet, im Zuge der Harmonisierung wirksame, abschreckende und angemessene Sanktionen gegen juristische Personen im innerstaatlichen Recht vorzusehen (vgl. Erwägungsgrund 35 der Richtlinie 2013/36/EU ). Der österreichische Gesetzgeber ist dieser Verpflichtung mit der Umsetzung der Art. 66 Abs. 2 lit. c sowie Art. 67 Abs. 2 lit. e Richtlinie 2013/36/EU in den oben angeführten Normen nachgekommen.

Eine Verwaltungsübertretung wird bestimmt durch den objektiven Tatbestand - das Tatbild und somit das erfasste Verhalten - und den subjektiven Tatbestand und die Rechtswidrigkeit des Handelns oder - anders ausgedrückt - den Mangel eines Rechtfertigungsgrundes (vgl. § 6 VStG).

Nach den im Strafrecht allgemein geltenden Grundsätzen "nullum crimen sine lege" und "nulla poena sine lege praevia " ist Voraussetzung für die Verhängung einer Strafe, dass die Tat zur Zeit ihrer Begehung ausdrücklich durch ein Gesetz für strafbar erklärt war (vgl. VwGH 21.06.2017, Ro 2016/03/0011 mit Verweis auf VwGH 10.12.2013, 2013/05/0162 und den - wie hier - im Anwendungsbereich des Unionsrechts maßgebenden Art. 49 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union und dazu VwGH 23.10.2013, 2012/03/0102, mwH).

Neben der Rechtswidrigkeit eines Verhaltens ist aber auch die Frage nach der Schuld zu stellen, § 5 VStG ist mit dem Titel "Schuld" überschrieben und ergibt, dass zu jeder Verwaltungsübertretung Verschulden gehört (Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht, 10. Auflage [2014] Rz 998). Auch im Verwaltungsstrafrecht steht - ungeachtet der Beweislastumkehr des § 5 Abs. 1 VStG - die Geltung des Schuldprinzips fest (VwGH, 18.02.1993, 92/09/0321; 20.02.1991, 90/02/0152; Fuchs, Grundrechte im Verwaltungsstrafrecht, in: Raschauer/Wessely, VStG, 2. Auflage [2016], S. 14, Rz 14 und 15) und ist auch hier Voraussetzung für die Strafbarkeit eines tatbildmäßigen, rechtswidrigem menschlichen Verhalten das schuldhafte Handeln des Täters ist (VwGH 13.05.1987, 85/17/0067). Hierbei darf nicht übersehen werden, wie Hilf/Kurtz/Handstanger ausführen, dass § 5 VStG nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes, beginnend mit VfSlg.13780/1994, gerade nicht bedeutet, dass der Verdächtige seine Unschuld nachzuweisen hat, sondern dass die "Behörde die Verwirklichung des (objektiven) Tatbestandes durch den Beschuldigten nachzuweisen und bei Vorliegen von Anhaltspunkten, die an seinem Verschulden zweifeln lassen, auch die Verschuldensfrage von Amts wegen zu klären" hat (Hilf/Kurtz/Handstanger, Verbandsverantwortlichkeit aus strafrechtlicher, finanzstrafrechtlicher und verwaltungsstrafrechtlicher Sicht, 20. ÖJT, Band III/1 [2018] Seite 67 mwN).

Weder § 99d BWG noch § 35 FM-GwG treffen Aussagen zur Schuld, sondern sind lediglich mit dem Titel "Strafbarkeit der juristischen Person" überschrieben. Jedoch hält die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zur Verantwortlichkeit eines Verbandes (VfGH 02.12.2016, G 497/2015 ua., VfSlg. 20.112/2016; vgl dazu Holzinger, Verbandverantwortlichkeitsgesetz (VbVG) ist verfassungskonform, ÖJZ 2017/47; Rohregger, Die Verantwortlichkeit von Verbänden für Straftaten, ÖZW 2018/27) eindeutig fest, dass eine juristische Person nicht selbst schuldfähig sein kann. Der Verfassungsgerichtshof hat anlässlich eines Normprüfungsverfahrens zu § 3 des Bundesgesetzes über die Verantwortlichkeit von Verbänden für Straftaten (Verbandsverantwortlichkeitsgesetz - VbVG), BGBl I Nr 151/2005 idF BGBl I Nr 112/2007) wie folgt zum Schuldprinzip ausgeführt:

"3.2.3.

Als von natürlichen Personen verschiedene Träger von Rechten und Pflichten sind juristische Personen rechtliche Konstruktionen, die - in gleicher Weise wie natürliche Personen - durch Teilnahme am Rechts- und Wirtschaftsleben bestimmte Zwecke verfolgen (VfSlg 19.522/2011). Mit der Verbandsverantwortlichkeit hat der Gesetzgeber eine (neue) strafrechtliche Kategorie eigener Art geschaffen, die nicht am Maßstab des - von den beiden Antragstellern ins Treffen geführten - Schuldprinzips gemessen werden kann. Dieser verfassungsrechtliche Grundsatz (vgl. VfSlg 15.200/1998) hat im Individualstrafrecht in Bezug auf natürliche Personen Geltung, nicht jedoch in Ansehung von rechtlichen Gebilden wie juristischen Personen. Ein verfassungsrechtliches Gebot, das den Gesetzgeber iZm der Sanktionierung von Verbänden an das Schuldprinzip bindet, lässt sich weder aus den genannten Garantien noch aus sonstigen verfassungsrechtlichen Vorgaben ableiten.

Allerdings sind iZm Taten von Entscheidungsträgern und Mitarbeitern jene allgemeinen Kriterien, die der Verfassungsgerichtshof bezüglich (insbesondere abgabenrechtlicher) Regelungen, die eine Haftung Dritter vorsehen, aus dem Gleichheitsgrundsatz abgeleitet hat - nämlich, dass gesetzliche Regelungen unsachlich sind, wenn sie einen Rechtsträger dazu verhalten, "für etwas einzustehen, womit ihn nichts verbindet", also "für Umstände, die außerhalb seiner Interessen- und Einflußsphäre liegen" (vgl. VfSlg 5318/1966, 12.776/1991, 13.583/1993, 15.784/2000, 18.726/2009) - grundsätzlich auch für die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Verbänden beachtlich.

3.2.4. Vor diesem Hintergrund ist daher die Verantwortlichkeit einer juristischen Person für (rechtswidriges und schuldhaftes) Verhalten einer natürlichen Person aus verfassungsrechtlicher Sicht dann nicht zu beanstanden, wenn ein hinreichender Konnex zwischen der juristischen Person und jenen natürlichen Personen besteht, deren Verhalten ihr zugerechnet wird.

Diesen verfassungsrechtlich gebotenen Kriterien entsprechen aber die Regelungen des § 3 VbVG:

Die Verbandsverantwortlichkeit hängt nämlich in beiden Fallkonstellationen des § 3 VbVG - sowohl nach Abs 2 (Entscheidungsträgertat) als auch nach Abs 3 (Mitarbeitertat) - vom Vorliegen eines der beiden (oder auch beider - wie im Fall G697/2015 als möglich angenommen) in Z 1 und Z 2 des Abs 1 festgelegten Merkmale (Tatbegehung zugunsten des Verbandes oder - wie im Fall G497/2015 zugrunde gelegt - Verletzung von Verbandspflichten) ab, womit ein hinreichender Zusammenhang zwischen dem Verband und der Straftat hergestellt wird. Darüber hinaus verlangen die Regelungen für beide Fallgruppen - § 3 Abs 2 VbVG im Hinblick auf die Verantwortlichkeit für eine Tat eines Entscheidungsträgers, § 3 Abs 3 VbVG für eine Anlasstat eines Mitarbeiters -, dass ein Entscheidungsträger entweder die Tat selbst begangen oder die Begehung der Tat eines Mitarbeiters durch näher umschriebene Sorgfaltsverstöße zumindest erheblich erleichtert hat. Damit konkretisiert § 3 VbVG aber - in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise - sowohl den sachlichen Zusammenhang zwischen der Anlasstat und der Sphäre des Verbandes als auch die sachlichen Zurechnungsmerkmale zwischen der Anlasstat und den Verbandsorganen.

Da der Verband in jedem Fall (nur) durch seine Entscheidungsträger agieren kann, kommt in der Straftat eines Entscheidungsträgers die Verbandsverantwortlichkeit ohne weitere Voraussetzung zum Ausdruck, in der Straftat eines Mitarbeiters hingegen erst durch den die Tat zumindest wesentlich erleichternden Sorgfaltsverstoß eines Entscheidungsträgers, ohne dass es aus verfassungsrechtlicher Sicht eine Rolle spielt bzw. geprüft werden muss, ob allfällige weitere - an der Straftat unbeteiligte - Entscheidungsträger ein Fehlverhalten gesetzt haben oder nicht. Letztlich liegt es im Verantwortungsbereich des Verbandes, Entscheidungsträger auszuwählen, die für ein gesetzmäßiges Verhalten des Verbandes sorgen.

In dieser Ausgestaltung der Verbandsverantwortlichkeit liegt weder eine Zurechnung ‚fremder' Schuld noch eine Erfolgshaftung oder eine Schuldvermutung zu Lasten des Verbandes. Vielmehr ergibt sich die Verbandsverantwortlichkeit aus dem dargestellten Zusammenhang von Verband und Führungsebene und dem Umstand, dass der Verband stets nur durch Zurechnung des Handelns der Entscheidungsträger als eines seiner Organe handeln kann"

Die in der vorliegenden Rechtssache anzuwendenden Normen sehen nach ihrem Tatbild schon im Wortlaut eine Zweistufigkeit des Verfahrens, die der Verfassungsgerichtshof als im Falle der Zurechnung eines Verhaltens einer natürlichen Person im Bereich des Kriminalstrafrechts für notwendig erachtet, und dazu somit eine vergleichbare Vorgehensweise vor. Das bekämpfte Straferkenntnis stützt sich im Ergebnis auf § 35 Abs. 2 FM-GwG in der oben angeführten Fassung, wonach juristische Personen wegen Verstößen gegen die in § § 34 Abs. 1 Z 1 bis 3 FM-GwG angeführten Pflichten auch verantwortlich gemacht werden können, wenn mangelnde Überwachung oder Kontrolle durch eine in § 35 Abs. 1 FM-GwG in der hier anzuwendenden Fassung genannte Person die Begehung dieser Verstöße durch eine für die juristische Person tätige Person ermöglicht hat, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Es wird also auch hier ein sachlicher Zusammenhang zwischen der Anlasstat und der Sphäre des Verbandes verlangt und die sachlichen Zurechnungsmerkmale zwischen der Anlasstat und den Verbandsorganen festgehalten. Auch das VbVG eröffnet in § 3 Abs. 3 VbVG ebendiese Zurechnungsart über die mangelnde Sorgfalt des Entscheidungsträgers.

In der Konsequenz muss die Anlasstat - im vorliegenden Fall der Verstoß gegen § 40 Abs. 2a Z 1 und 3 sowie § 40b BWG und nunmehr § 6 Abs. 1 Z 2 und 7 FM-GWG - daher von einem nach außen zur Vertretung Befugten rechtswidrig und schuldhaft begangen worden sein, um in einem weiteren zusätzlichen Schritt - entsprechend dem Gesetzeswortlaut des § 35 Abs. 2 FM-GwG der juristischen Person, dem Verband zugerechnet zu werden. Nur der rechtskräftige Schuldspruch über die natürliche Person ermöglicht somit eine Strafbarkeit der juristischen Person. Hierzu kann wiederum auf Rechtsprechung zum VbVG verwiesen werden, aus der sich ergibt, dass im Fall, dass der die natürliche Person betreffende Schuldspruch (dort: wegen Erhebung einer Nichtigkeitsbeschwerde) noch nicht materiell rechtskräftig sein sollte, auch "die (für die Haftung des belangten Verbands präjudizielle) rechtswidrige und schuldhafte Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung durch den Entscheidungsträger noch nicht mit bindender Wirkung festgestellt" ist (OGH 13.12.2016, 11 Os 104/16b).

Daran ändert auch die ursprünglich in § 99d Abs. 5 BWG bzw. nunmehr in § 22 Abs. 6 FMABG vorgesehene Möglichkeit, unter bestimmten Umständen von der Bestrafung der betroffenen natürlichen Personen bzw. von der Verhängung einer Geldstrafe über die betroffenen natürlichen Personen abzusehen (vgl. dazu RV 2438 BlgNR 24. GP , S. 63 zu § 99d BWG und RV 1661 BlgNR 25. GP , S. 54 f. zu § 22 Abs. 6 FMABG) nichts. Denn es ergibt sich weder aus dem Wortlaut dieser Normen noch aus den Materialien dazu, dass, gleich § 45 Abs. 1 erster Satz erster Fall VStG, von der Einleitung eines Verfahrens und somit von der Verfolgung dieser natürlichen Personen gänzlich abgesehen werden darf und eine konkrete Zuordnung der Tat zu einem Entscheidungsträger (nunmehr § 35 Abs. 1 FM-GwG) und Feststellung der Sorgfaltsverstöße des Entscheidungsträgers bei einer Tat durch eine andere, für die juristische Person tätige Person (nunmehr § 35 Abs. 2 FM-GwG) gar nicht erst zu erfolgen hätte. Auch ergibt sich aus eben diesen Normen nicht, dass die Zurechnung alleine über § 5 VStG und einem gegebenenfalls durch die juristische Person erstattetes Vorbringen im Sinne einer Bescheinigungslastumkehr ohne jegliche weitere amtswegige Ermittlungen stattzufinden hat (vgl. auch Hilf/Kurtz/Handstanger, Verbandsverantwortlichkeit aus strafrechtlicher, finanzstrafrechtlicher und verwaltungsstrafrechtlicher Sicht, 20. ÖJT, Band III/1 [2018] Seite 67 mwN).

Im vorliegenden Verfahren wurde unstrittig zu keiner Zeit ein rechtkräftiger Schuldspruch, allenfalls unter Absehung von der Bestrafung, über eine der nach außen zur Vertretung befugten Personen der beschwerdeführenden Partei erlassen. Auch wurde keine Verfolgungshandlung im Sinnes des § 32 Abs. 2 VStG gegen diese Personen gesetzt.

Wenn nun § 50 VwGVG manifestiert, dass das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden hat und gemäß § 38 VwGVG im Verwaltungsstrafverfahren vor den Verwaltungsgerichten gemäß § 25 Abs. 1 VStG das Amtswegigkeitsprinzip und gemäß § 25 Abs. 2 VStG der Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit gelten, wonach vom Verwaltungsgericht von Amts wegen unabhängig von Parteivorbringen und -anträgen der wahre Sachverhalt durch Aufnahme der nötigen Beweise zu ermitteln ist (VwGH 20.03.2018, Ra 2017/03/0092), so ist folgendes zu bedenken:

Betreffend die Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte ist zwar festzuhalten, dass gemäß Art. 130 Abs. 4 erster Satz B-VG und gemäß § 50 VwGVG in Verwaltungsstrafsachen das Verwaltungsgericht immer in der Sache selbst entscheidet, woraus folgt, dass in Verwaltungsstrafverfahren dem Verwaltungsgericht in jedem Fall auch die Befugnis und Verpflichtung zu allenfalls erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen zukommt (vgl. Holoubek, Kognitionsbefugnis, Beschwerdelegitimation und Beschwerdegegenstand, in: Holoubek/Lang [Hrsg.], Die Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz, 2013, Seite 127, Seite 130; vgl. auch Pabel, Das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten, in: Fischer/Pabel/N. Raschauer, Handbuch der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2014, Seite 411, Seite 427; vgl. VwGH 20.03.2018, Ra 2017/03/0092).

Die Prüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts ist aber, trotz aller Ermittlungspflichten, keine unbegrenzte, als äußerster Rahmen für die Prüfbefugnis ergibt sich die "Sache" des bekämpften Bescheides (VwGH 09.09.2015, Ra 2015/04/0012). Die Sache ist jene Angelegenheit, die den Inhalt des Spruches des Bescheides der Unterbehörde gebildet hat (vgl. etwa VwGH 02.10.1989, 89/04/0073). Es ist aber den Verwaltungsgerichten, ebenso wie den vor 01.01.2014 in Verwaltungsstrafverfahren zuständigen Berufungsbehörden, verwehrt, Entscheidungen gegenüber Personen zu treffen, die am unterinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt waren, weil sie keine Parteistellung hatten (Hengstschläger/Leeb, AVG, 3. Teilband, § 66 AVG Rz 63). Ohne Zweifel hatten die zur Vertretung nach außen befugten Personen der beschwerdeführenden Partei keine Parteistellung im gegenständlichen unterinstanzlichen Verfahren, eine nachträgliche Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens durch das Verwaltungsgericht oder eine Nachholung eines Verwaltungsstrafverfahrens gegen die zur Vertretung nach außen befugten Personen würde die "Sache" des Beschwerdeverfahrens somit klar überschreiten, wodurch auch eine Verletzung der zur Vertretung nach außen berufenen Personen in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter Art. 83 Abs. 2 B-VG zu gewärtigen wäre (vgl. VfSlg. 8886/1980; 9094/1981). Auch würden diese durch eine solche Einleitung ihrer verfassungsrechtlichen Rechte nach Art. 6 EMRK, die auch im Verwaltungsstrafverfahren Geltung haben (siehe auch Fuchs, Grundrechte im Verwaltungsstrafrecht, in: Raschauer/Wessely, VStG, 2. Auflage (2016), S. 14, Rz 47), angesichts der Tatsache, dass sie nicht als Beschuldigter, sondern nur als Zeugen einvernommen werden könnten, völlig verlustig gehen.

Da somit der Nachweis der Tatbegehung mangels Nachweis der faktischen Tatbegehung durch eine natürliche Person nicht erfolgt ist und dies auch durch das Bundesverwaltungsgericht nicht nachgeholt werden kann, ist der Beschwerde stattzugeben, das bekämpfte Straferkenntnis zu beheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 erster Fall VStG einzustellen.

3.4. Zu B) zur Begründung der Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 99d BWG aF bzw. § 35 Abs. FM-GwG, fehlt. Jedoch hat der Verwaltungsgerichtshof (VwGH 12.09.2016, Ra 2015/04/0081) zur Frage der Zurechnung von handelnden natürlichen Personen zu juristischen Personen im Rahmen eines vergaberechtlichen Verfahrens bereits auf das VbVG verwiesen, woraus sich für den erkennenden Senat zumindest ergibt, dass das VbVG und die Rechtsprechung dazu zumindest einen Indikator für Fragen der Verantwortlichkeit von juristischen Personen auch im Verwaltungsstrafverfahren darstellt.

So stellt sich insbesondere die Frage, ob das hier anzuwendende System tatsächlich ein zweistufiges Prüfsystem in Sinne einer ersten Stufe zur Feststellung eines rechtskräftig festgestellten rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens einer der juristischen Person zurechenbaren natürlichen Person und in einer zweiten Stufe Zurechnung eines rechtskräftig festgestellten rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens einer der juristischen Person zurechenbaren natürlichen Person zum Verband, zur juristischen Person, sein muss. Zudem fehlt auch jegliche Rechtsprechung dazu, ob der Verwaltungsgerichtshof eine juristische Person als eigenständig schuldfähig erachtet - wovon die belangte Behörde im gegenständlichen Verfahren ausgeht - oder ob diese - wie vom Verfassungsgerichtshof und vom Obersten Gerichtshof zum Verband im Kriminalstrafrecht (VfSlg. 20.112/2016; OGH 28.02.2017, 11 Os 10/16d; 13.12.2016, 11 Os 104/16b) festgehalten - nur aus dem Zusammenhang von Verband und Führungsebene und dem Umstand, dass der Verband stets nur durch Zurechnung des Handelns der Entscheidungsträger als eines seiner Organe handeln kann, verantwortlich gehalten werden kann. Hierbei ist zu gewärtigen, dass auch die bisherige Vorgehensweise der Zurechnung üb § 9 VStG davon ausging, dass eine juristische Person nicht eigenständig handeln kann, sondern nur durch ihre Organe tätig wird. Zudem muss hier überlegt werden, ob - sollte die eigenständige Schuldfähigkeit eines Verbandes im Verwaltungsstrafverfahren doch gegeben sein - § 5 VStG auch tatsächlich in seiner bisherigen Form weiter verstanden werden kann.

Zudem steht nicht fest, in welcher Form die Feststellung des Verhaltens der zurechenbaren natürlichen Person ergehen muss, wenn gemäß § 99d Abs. 5 BWG aF und nunmehr gemäß § 22 Abs. 6 FMABG unter vom Gesetz definierten Umständen von der Bestrafung einer natürlichen Person bzw. von der Verhängung einer Geldstrafe über diese natürliche Person abgesehen werden kann und somit lediglich ein Schuldspruch gefällt würde. Es ergibt sich aus dem Gesetz kein Hinweis darauf, ob dies in Form einer Ermahnung § 45 Abs. 1 Z 4 VStG zu ergehen hat und ebenso fehlt Rechtsprechung dazu. Auch fehlt aus den Materialien zu § 99d Abs. 5 BWG aF, § 34 Abs. 4 FM-GWG in der Fassung vor BGBl. I 107/2017 und § 22 Abs. 6 FMABG jeglicher Hinweis darauf, ob es über den vom Gesetzestext normierten Anwendungsfall des Absehens von einer Bestrafung bzw. von der Verhängung einer Geldstrafe hinaus, tatsächlich ein Verfolgungsermessen gleich jenem in § 45 Abs. 1 erster Satz erster Fall VStG gibt.

Sollte eine Zweistufigkeit des Verfahrens nicht Voraussetzung sein, so muss geklärt werden, ob die Zurechnung über die mangelnde Überwachung oder Kontrolle des § 35 Abs. 2 FM-GwG ein objektives Tatbestandselement ist oder der subjektiven Verantwortung einer juristischen Person und damit dem Regime des § 5 VStG unterworfen wird, wonach eine Bescheinigungslastumkehr zulasten des Täters gesehen werden kann. Hierbei darf nicht übersehen werden, wie Hilf/Kurtz/Handstanger ausführen, dass § 5 VStG nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes, beginnend mit VfSlg.13790/1994, gerade nicht bedeutet, dass der Verdächtige seine Unschuld nachzuweisen hat, sondern dass die "Behörde die Verwirklichung des (objektiven) Tatbestandes durch den Beschuldigten nachzuweisen und bei Vorliegen von Anhaltspunkten, die an seinem Verschulden zweifeln lassen, auch die Verschuldensfrage von Amts wegen zu klären" hat (Hilf/Kurtz/Handstanger, Verbandsverantwortlichkeit aus strafrechtlicher, finanzstrafrechtlicher und verwaltungsstrafrechtlicher Sicht, 20. ÖJT, Band III/1 (2018) Seite 67 mwN). Zudem fehlt es bei diesem Aspekt an Rechtsprechung dazu, ob in einem derartigen Fall die Einvernahme eines Geschäftsleiters oder anderen zur Vertretung nach außen Befugtem vor dem Verwaltungsgericht einen allfälligen Verfahrensmangel der belangten Behörde heilt oder ob der Kognitionsbefugnis im Verwaltungsstrafverfahren im engen Rahmen der zu § 50 VwGVG ergangenen Rechtsprechung im Lichte des Art. 6 EMRK Grenzen zu setzen sind, insbesondere ob darin eine Ausdehnung des Gegenstands des Verfahrens über die Sache des Verwaltungsstrafverfahrens im Sinn des § 50 VwGVG 2014 hinaus zu sehen ist (VwGH 27.04.2018, Ra 2018/04/0091; 5.11.2014, Ra 2014/09/0018). Denn mangels im Spruch - wie bereits in der Aufforderung zur Rechtfertigung - näher definierter Sorgfaltsverstöße bzw. Mängel des Kontrollsystems, zu denen im Straferkenntnis auch jede Feststellung und Begründung fehlt, waren im gegenständlichen Fall substantiierte Beschwerdeausführungen nicht möglich. Würde das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz nunmehr diese Feststellungen und Begründungen nachliefern und damit den für den Bereich der Zurechnung geradezu floskelartigen Spruchteil stützen oder gar diesen ergänzen, wäre auch die beschwerdeführende Partei selbst einer Rechtsmittelinstanz bzw. eines effizienten Rechtsmittels beraubt und damit in unzulässiger Weise ihrer Verfahrensgarantien beraubt (vgl. dazu auch Fuchs, Grundrechte im Verwaltungsstrafrecht, in: Raschauer/Wessely, VStG, 2. Auflage (2016), S. 14, Rz 71ff.).