BVwG W210 2006208-1

Spruch:

W210 2006208-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Anke SEMBACHER als Vorsitzende und die Richterin Dr. Sibyll Andrea BÖCK und den Richter Dr. Martin MORITZ als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch XXXX, XXXX, XXXX, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht Österreich vom XXXX, Zl. XXXX, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 20.11.2014 zu Recht erkannt:

A)

Gemäß § 50 VwGVG wird der Berufung in der Schuldfrage keine Folge gegeben.

Gemäß § 50 VwGVG wird der Berufung in der Straffrage insofern Folge gegeben, als die Strafe auf € 2.500,-- bzw. 11 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt wird.

Die Strafnorm lautet § 95 Abs. 2 Z 1 WAG, BGBl. I 60/2007 idF BGBl. I 35/2012.

Die Beschwerdeführerin hat einen Beitrag von € 250,00 zum Verfahren vor der belangten Behörde zu leisten, das sind 10% der nunmehrig verhängten Strafe.

Die Beschwerdeführerin hat gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu tragen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Das gegenständlich angefochtene Straferkenntnis vom XXXX richtet sich gegen die Beschwerdeführerin zu W210 20006208-1, Frau XXXX, als Beschuldigte und enthält folgenden Spruch (Hervorhebungen im Original):

"Sehr geehrte Frau XXXX!

Sie sind seit 25.11.2008 Vorsitzende des Vorstandes der XXXX, eines konzessionierten Kreditinstituts und damit Rechtsträgers gem. § 15 WAG 2007, mit der Geschäftsanschrift XXXX, XXXX.

Sie haben in Ihrer Funktion als zur Vertretung des Unternehmens nach außen berufene Person nachstehenden Sachverhalt gem. § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten:

Die Werbemitteilung mit dem Titel "Veranlagungsmodelle rund ums Mündelgeld" (sie ist als Beilage angeschlossen und bildet einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses) wurde seit Anfang 2006 an die Bezirksgerichte in Österreich XXXX übermittelt und auch in den Bibliotheken der Landesgerichte und in den Bibliotheken der Referate für Jugendwohlfahrt aufgelegt.

Textlich ist die Werbemitteilung an Endkunden gerichtet und nicht als Leitfaden für Pflegschaftsgerichte/Jugendwohlfahrtseinrichtungen formuliert. Die Mitarbeiter der Pflegschaftsgerichte konnten die Werbemitteilung an interessierte Personen weitergeben oder als Grundlage für eigene Veranlagungen nützen.

Damit ist der gegenständliche Werbefolder eine an Kunden gerichtete Information und zugleich Marketingmitteilung gem. § 41 WAG 2007, was den darin angeführten XXXX betrifft.

Entsprechend dieser Bestimmung müssen alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen, die ein Rechtsträger an Kunden richtet, redlich und eindeutig sein und dürfen nicht irreführend sein. Sie müssen ausreichend und in einer Art und Weise dargestellt sein, dass sie für einen durchschnittlichen Angehörigen des Personenkreises, an den sie gerichtet sind oder zu dem sie wahrscheinlich gelangen, verständlich sind.

Die in der Marketingmitteilung enthaltenen Informationen betreffend den XXXX erwecken den Eindruck, das in der Werbemitteilung angeführte Produkt wäre immer zum Anlegen von Mündelgeld geeignet. Eine Irreführung ergibt sich aus dem Weglassen der Information, dass das beworbene Produkt unter Umständen, nämlich wenn die Vermögensangelegenheiten zum außerordentlichen Wirtschaftsbetrieb des Mündel gehören erst nach gerichtlicher Genehmigung unter Anhörung eines Sachverständigen für das Anlegen von Mündelgeld geeignet war (siehe dazu die im Tatzeitraum geltenden §§ 154 Abs. 3 und 230e ABGB).

Sie haben somit zu verantworten, dass in Bezug auf die gegenständliche Marketingmitteilung betreffend den XXXX seit Ihrer Funktionsübernahme bei der XXXX am 25.11.2008 bis jedenfalls 08.06.2012 eine nicht eindeutige und damit irreführende Information an Kunden gerichtet wurde.

II.

Gemäß § 9 Abs. 7 VStG haftet die XXXX für die über die Beschuldigte verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 95 Abs. 2 Z 1 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 35/2012 iVm § 41 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 22/2009

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von Freiheitsstrafe von Gemäß

5000 Euro

22 Stunden ___ § 95 Abs. 2 Z 1 WAG 2007 erster Strafsatz

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

__________

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

500 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

0 Euro als Ersatz der Barauslagen für ---.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

5.500,00 Euro." In der gegen dieses Straferkenntnis erhobenen Beschwerde vom 19.03.2014 wendet die Beschwerdeführerin ein, das Straferkenntnis sei einerseits durch mangelhafte Sachverhaltsfeststellung und andererseits durch materielle Rechtswidrigkeit belastet. Die belangte Behörde habe es unterlassen, die in der Stellungnahme zur Aufforderung zur Rechtfertigung benannte Zeugin XXXX zum Beweis dafür zu befragen, dass der gegenständliche Werbefolder von der Rechtsabteilung der haftungspflichtigen Gesellschaft geprüft und freigegeben worden sei. Die Beschwerdeführerin und die mit der Prüfung und Freigabe befassten Personen hätten sich aufgrund der in der Stellungnahme dargestellten Sach- und Rechtslage darauf verlassen können, dass keine Irreführungseignung vorgelegen sei. Diese Rechtsansicht sei zumindest gut vertretbar und die Beschwerdeführerin keine weiteren Vorkehrung zur Hintanhaltung einer möglichen rechtlichen Fehleinschätzung hätte treffen können oder müssen. Weiters habe die belangte Behörde die für die Strafzumessung relevanten Sachverhalte nicht festgestellt. So sei der Stellungnahme zu entnehmen gewesen, dass der Werbefolder aufgrund der Korrespondenz mit der FMA angepasst worden sei und nun einen Hinweis auf die gerichtliche Genehmigung enthalten sei, eine Veröffentlichung auf der Homepage der haftungspflichtigen Gesellschaft habe es nie gegeben, der Folder sei nie an Vermittler, Beratungsstellen oder Partnerinstitute verteilt worden. Lediglich 300 Stück seien pro Quartal über das Bezirksgericht XXXX verteilt worden, die Unterlage sei auf Wunsch und in Abstimmung mit XXXX erstellt worden. Vereinzelt sei der Folder auch bei Landesgerichten und Referaten der Jugendwohlfahrt zur Einsicht aufgelegen. Der Folder stelle keine massenwirksame Werbeunterlage, sondern eine Darstellung von Produkten dar, die von Bezirksgerichten und XXXX mit den gesetzlichen Vertretern besprochen werden können. Damit fehle es an der Irreführungseignung. Der XXXX sei zudem aus der Unterlage gestrichen worden, da er seit Ende 2012 von der haftungspflichtigen Gesellschaft nicht mehr begeben würde. Die Beschwerdeführerin treffe wenn dann nur ein geringfügiges Verschulden. Der Werbefolder würde den im öffentlichen Interesse gelegenen Aufsichtszielen der belangten Behörde nicht entgegenstehen, die dahingehenden Ausführungen im bekämpften Erkenntnis seien falsch.

Zur materiellen Rechtswidrigkeit führt die Beschwerde aus, dass der XXXX für die Veranlagung von Mündelgeld geeignet sei und nur ausnahmsweise einer gerichtlichen Genehmigung unterliege, er sei nicht per se ungeeignet. Der Folder führe den Titel "Veranlagungsmodelle rund ums Mündelgeld" und treffe im Zusammenhang mit Mündelgeld nur die Aussage, dass es rund um die Veranlagung von Mündelgeld attraktive Ideen gebe. Der durchschnittliche Interessent würde mit sehr generellen Aussagen konfrontiert und würde diese nicht dahingehend interpretieren, dass die verschiedenen Veranlagungsprodukte unter allen Umständen und ohne Einholung einer gerichtlichen Genehmigung für die Anlage von Mündelgeld verwendet werden könnten. Vielmehr würde er den Prospekt dahingehend verstehen, dass diese Produkte grundsätzlich dafür geeignet wären. Der XXXX sei auch mit gerichtlichem Genehmigungsbedarf eine attraktive Idee im Zusammenhang mit Mündelgeld. Zudem treffe der Folder keine Aussage, dass der XXXX unter allen Umständen auch ohne Genehmigung möglich wäre. Er enthalte zu keinem der Produkte Details, Vorgangsweise oder Voraussetzungen. Zur Auslegung des Irreführungsverbot des § 41 WAG 2007 sei die Judikatur zu § 2 UWG heranzuziehen, wonach das Fehlen der Aufklärung über einen Umstand nur dann irreführend sei, wenn eine entsprechende Information zu erwarten sei. Die im Folder enthaltenen Information seien aber so allgemein gehalten, dass der Interessent keine Erwartungshaltung dahin geweckt würde, eine vollständige Aufklärung zu erhalten. Eine Werbung sei nicht schon dann irreführend, wenn sie nicht alle möglichen Fragen der angesprochenen Verkehrskreise beantworte.

Schließlich könne von Vorstandsmitgliedern nicht verlangt werden, eine Überprüfung selbst zu wiederholen. Die innerbetriebliche Delegation sei zulässig, es sei aber nicht vorstellbar, wie ein nachgeordnetes Kontrollsystem für eine Rechtsabteilung, wie von der belangten Behörde gefordert, aussehen könne. Die Ausführungen zur Errichtung eines wirksamen Maßnahmen- und Kontrollsystems würden dem Sinn der Einrichtung einer Rechtsabteilung widersprechen. Es habe sich auch um keine krasse und offensichtliche Fehlbeurteilung der Rechtsabteilung gehandelt, deren Rechtsansicht sei zumindest sehr gut vertretbar gewesen, der Schluss, die Abteilung arbeite mangelhaft, sei nicht zulässig.

Die Verfahren zu W210 2006206-1, W210 2006207-1 und W210 2006208-1 wurden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

Am 20.11.2014 hielt der entscheidende Senat im gegenständlichen Verfahren, verbunden mit den Verfahren W210 2006206-1 und W210 2006207-1, eine mündliche Verhandlung ab, an welcher der Beschwerdeführer zu W210 2006206-1, im Verhandlungsprotokoll und im Folgenden als BF1 bezeichnet, der Beschwerdeführer zu W210 2006207-1 (in der Folge: BF2), die Beschwerdeführerin zu W210 2006208-1 (in der Folge: BF3), deren gemeinsamer Rechtsvertreter (in der Folge: BFV), zwei Vertreter der belangten Behörde und vier Zeugen (in der Folge: Z1 bis Z4) teilnahmen.

Der BFV führte, zum Beweis dafür, dass ein funktionierendes Kontrollsystem in der haftungspflichten Gesellschaft bestanden habe, aus, noch den Leiter der Rechtsabteilung der haftungspflichtigen Gesellschaft sowie den Leiter der internen Revision als Zeugen stellig gemacht zu haben (Z3 und Z4).

Die BF3 machte Angaben zu ihren persönlichen Verhältnissen und gab an, seit 01.01.2004 im Vorstand der haftungspflichtigen Gesellschaft tätig zu sein. Im gegenständlichen Tatzeitraum sei sie für das Risikomanagement, das Personal, die Revision (Audit) und die Rechtsabteilung zuständig gewesen.

In der Rechtsabteilung sei Frau XXXX direkter Ansprechpartner der BF3 gewesen. Diese sei 2009 in die Rechtsabteilung eingetreten. Davor sei die diesbezügliche Verantwortung beim Generalsekretariat in der Person des Generalsekretärs XXXX gelegen. Die BF3 habe mit Frau XXXX (zuvor mit XXXX) sowie auch mit allen anderen Bereichsleitern Jour Fixes in ein- bis zweiwöchigen Abständen abgehalten. In diesen Jour Fixes sei der BF3 über das Tagesgeschehen in den unterschiedlichen Bereichen berichtet worden, habe man allgemeine Rechtsfragen und Kundenrechtsfragen thematisiert und - bezogen auf die Rechtsabteilung - auch regulatorische Angelegenheiten, damit gemeint Gesetzesnovellen auf innerstaatlicher und europäischer Ebene oder etwa auch Rundschreiben der FMA, behandelt. Auch das Rundschreiben der FMA zu Marketingmitteilungen und § 41 WAG 2007 aus dem Jahr 2011 sei der BF3 bekannt. Derartige Rundschreiben würden im Generalsekretariat einlangen und von dort an die Rechtsabteilung, die zuständigen Abteilungen sowie an den Vorstand weitergeleitet werden. Die Inhalte solcher Rundschreiben würden in Schulungen zu regulatorischen Angelegenheiten auch den Mitarbeitern zur Kenntnis gebracht werden.

Mit dem Eintritt von Frau XXXX im Jahr 2009 habe man die auf die unterschiedlichen Abteilungen aufgeteilten Juristen zu einer Rechtsabteilung zusammengefasst und diesen Bereich neu strukturiert. Die Rechtsabteilung bestehe aus zehn Personen, neun davon seien Juristen. Lediglich im Tätigkeitszeitraum von Frau XXXX sei die Rechtsabteilung ein eigener Bereich gewesen, für den eben Frau XXXX die inhaltliche und organisatorische Verantwortung getragen habe. Auch nun liege die inhaltliche Verantwortung beim Leiter der Rechtsabteilung, die organisatorische Verantwortung für die Juristen jedoch beim Generalsekretär. Der BF3 seien keine Fälle bekannt, in denen es in der Vergangenheit Probleme mit der Verlässlichkeit der in der Rechtsabteilung tätigen Personen gegeben habe. Wie alle anderen Bereiche des Hauses werde die Abteilung durch das Audit überprüft und auch im Zuge solcher Prüfungen habe es nie Beanstandungen der inhaltlichen Qualität gegeben. Hinsichtlich prozessualer Vorgänge gebe es immer wieder Verbesserungsvorschläge.

Im gegenständlichen Tatzeitraum sei die einzige letztinhaltliche juristische Kontrolle bei der BF3 als Ressortzuständige gelegen. Da beispielsweise allein aus der Marketingabteilung jährlich etwa 2.000 Unterlagen anfallen würden, habe sie aber nicht alle Unterlagen und Dokumente persönlich gesehen. Von den gegenständlichen Problemen habe sie erst im Zuge dieses Verfahrens erfahren. In erster Linie sei es bei der Verwendung von Werbemitteln im fraglichen Zeitraum von 2009 bis 2012 auch die Entscheidung des Vorstands gewesen, welchen Grundslogan und welche graphische und optisch generelle Linie man verwende. Auch die Konditionen seien im Vorstand beschlossen worden. Die Umsetzung dieser Vorgaben sei dann letztlich die Aufgabe der Marketingabteilung gewesen. Um sicherzustellen, dass die Werbemittel auch den rechtlichen Vorgaben entsprechen, hätten sämtliche Publikationen von der Rechtsabteilung genehmigt werden müssen. Ohne eine solche Genehmigung habe es keine Verwendung gegeben.

Von jährlich rund drei Millionen Stück würden 1.200 auf den gegenständlichen Folder entfallen. Wie viele der erwähnten rund 2.000 Unterlagen sich nicht auf das Bauspargeschäft bezogen hätten, könne die BF3 nicht sagen. Die 2.000 Unterlagen würden sich aus Foldern für Mitarbeiter (Verkaufsunterlagen), Folder für Kunden, Inserate und Plakate zusammensetzen. Auch die genaue Höhe des Betrages für diese Unterlagen kenne die BF3 nicht. Die Marketingabteilung habe einen generellen jährlichen Etat und der gegenständliche Folder stelle dabei einen sehr kleinen Bereich dar. Der Vorstand sehe diese Unterlagen auch nicht, bevor sie das Haus verlassen, sondern verlasse man sich dabei auf die Rechtsabteilung und die Marketingabteilung.

Der BF2 machte Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen und führte aus, vom 29.01.2009 bis zum 31.12.2013 Vorstand der haftungspflichtigen Gesellschaft gewesen zu sein. Im Tatzeitraum sei er für den Gesamtvertrieb (Eigenvertrieb und Vertrieb der Partner), Marketing sowie Organisations- und Personalentwicklung verantwortlich gewesen. 2013 sei noch das Dialog-Center als Aufgabenbereich hinzugekommen.

In puncto Marketing sei bis Ende 2011 Herr XXXX sein Ansprechpartner gewesen, danach Frau XXXX. Mit diesen habe er wöchentliche Jour Fixes abgehalten. Einmal pro Monat hätten zusätzlich Vertriebs-Jour-Fixes, an denen Vertrieb und Marketing teilgenommen hätten, stattgefunden.

Bei der Erstellung von Werbeunterlagen sei die Verantwortung hinsichtlich Werbelinie und Auswahl der Agentur beim Gesamtvorstand gelegen. Herr XXXX und Frau XXXX hätten diese Vorgaben mitgenommen. Die Umsetzung oblag letztlich der Marketingabteilung, die Überprüfung der Rechtsabteilung. Hinsichtlich der Vorlage von Unterlagen an den Vorstand, könne der BF1 die Angaben der BF3 bestätigen. Auch er habe Folder wie den gegenständlichen nicht mehr gesehen. Fälle, in denen aufgrund von Fehlern in der Rechtsabteilung unzulässige Werbemittel herausgegeben worden seien, seien ihm nicht bekannt.

Der BF1 führte nach Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen aus, seit 20.04.2009 im Vorstand der haftungspflichtigen Gesellschaft zu sein. Er sei im gegenständlichen Tatzeitraum für die Bereiche Finanzen und Treasury zuständig gewesen.

Bei der Erstellung von Werbemitteilungen sei er nicht über die von dem BF2 und der BF3 geschilderte generelle Vorgabe von Werbemitteilungen hinaus eingebunden gewesen. Die Ausführungen der BF3 über die Vorkontrolle könne er bestätigen. Man habe im Vorstand über das generelle Procedere gesprochen. Fälle, in denen aufgrund von Fehlern in der Rechtsabteilung unzulässige Werbemittel herausgegeben worden seien, seien auch ihm nicht bekannt.

Die Z1 machte Angaben zu ihren Personalien und bestätigte, Anfang 2006 als damalige Leiterin der Marketingabteilung bei der Erstellung des gegenständlich relevanten Folders unmittelbar eingebunden gewesen zu sein. Das Bezirksgericht XXXX habe zu dieser betreffend Ideen zur Veranlagung von Mündelgeld nachgefragt. Der Kontakt sei über einen Kollegen aus der Landesdirektion XXXX entstanden. Daraufhin sei der gegenständlichen Folder erstellt worden. Er sei als Umschlagmappe für die quartalweise Aussendung der XXXX, von der 300 Stück vom Bezirksgericht XXXX an die verschiedensten Bezirksgerichte ausgesendet werden würden, benutzt worden. Sie wisse, dass dies bis zum Jahr 2012 der Fall gewesen sei. Über den späteren Zeitraum könne sie keine Angaben machen, da sie seit 2012 nicht mehr in der Marketingabteilung, sondern als Betriebsratsvorsitzende in der Zentrale in Salzburg tätig sei. Sie habe ihre Agenden damals Frau XXXX und XXXX übergeben. Somit könne sie auch nicht sagen, ob der der Stellungnahme vom 18.04.2013 (ON 5 der FMA-Akten) beigelegte Folder (Beilage ./1) ab August 2012 anstatt des vorangehenden Folders verwendet worden sei.

Aus Sicht der Z1 sei der Folder nicht für eine über ihre Ausführungen hinausgehende Verwendung gedacht gewesen. Ihr sei auch nicht bekannt, dass der Folder irgendwo aufgelegt worden sei. Der Fokus sei immer auf die Zielgruppe der XXXX gelegt worden und so sei der Folder auch nicht Vermittlern, Partnerbanken, Beratungsstellen oder Kunden oder gar per Postversand zur Verfügung gestellt worden.

Für die Erstellung des Folders sei in erster Linie in den Fachabteilungen nach mündelsicheren Produkten gefragt und die Informationen dazu zusammengetragen worden. Ein Mitarbeiter aus der Marketingabteilung, der für das Bausparen zuständig gewesen sei, habe diese Informationen, darunter auch die im Folder schließlich aufgenommenen taxativen Aufzählungen, zusammengefasst. Diese Zusammenfassung sei zurück an die Fachabteilungen zur Kontrolle gegangen, diese hätten Änderungen anbringen oder ihre Zustimmung geben können. Danach sei die Information an die Rechtsabteilung weitergeleitet worden, deren Aufgabe es gewesen sei, zu überprüfen, ob die angeführten Produkte tatsächlich mündelsicher gewesen seien und die taxative Aufzählung den Tatsachen entsprochen habe. Die Z1 wisse zwar nicht mehr, wer damals in der Rechtsabteilung dafür verantwortlich gewesen sei, könne sich aber erinnern, dass es aus der Rechtsabteilung Freigaben gegeben habe. Ob die Rechtsabteilung hinsichtlich Konformität bei der FMA auch Nachfrage gehalten habe, sei der Z1 nicht bekannt.

Auf Nachfrage der FMA führte die Z1 noch aus, dass in der Marketingabteilung dokumentiert werde, welche Prospekte zu welcher Zeit in Verwendung und im Umlauf seien. Ändere sich die Rechtslage einer sich längerfristig im Umlauf befindenden Marketingmitteilung, werde von Seiten der Marketingabteilung ein neuer Folder erstellt, der dasselbe Procedere samt Freigabe durch die Rechtsabteilung durchlaufen müsse. Der neue Folder werde dann an den Vertrieb weitergeleitet, mit der Information, welcher Folder dadurch ersetzt und somit nicht mehr verwendet werden solle. Wie dies mit den bestimmten Marketingmitteilungen zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des WAG 2007 gehandhabt worden sei, könne die Z1 nicht sagen. Sie gehe davon aus, dass man den Folder zur Überprüfung an die Rechtsabteilung geschickt habe, könne aber nichts Konkretes dazu sagen.

Die Z2 gab nach Angaben zu ihren Personalien zu Protokoll, seit Oktober 2007 im Unternehmen beschäftigt zu sein. Ursprünglich habe sie die Leitung für strategisches Marketing und Werbung inne gehabt. Seit Oktober 2011 leite sie das Marketing im Konzern.

Die gegenständlichen Unterlagen würden vierteljährlich mit dem XXXX beim Bezirksgericht XXXX akkordiert werden. Man produziere die Umschlagmappe aufgrund der geringen Stückzahl im Haus und übermittle 300 Stück pro Quartal an XXXX zur Aussendung der XXXX. Die Zahl der Adressaten betrage abhängig von personellen Änderungen der Justiz 300 pro Quartal. XXXX sei XXXX in XXXX, in der XXXX für die Information der XXXX verantwortlich und habe somit den Zugang zu den XXXX ermöglicht. Ein Zugang zu den Endkunden sei somit nicht gegeben gewesen und auch auf der Unterlage sei auch ein Kontakt der Zentrale und nicht der eines Finanzberaters angeführt worden. Mit solchen Finanzberatern seien XXXX vor Ort gemeint.

Auf Vorhalt der Vorsitzenden Richterin, dass auf der gegenständlichen Werbeunterlage von derartigen XXXX vor Ort die Rede sei, entgegnete die Z2, dass man jedoch nur die Telefonnummer in der Zentrale angegeben habe. Sollte allerdings ein XXXX bereits Kontakt zu einem XXXX haben, werde dieser sich wohl an den bereits bekannten XXXX wenden.

Zur inhaltlichen Änderung (zwischen Beilage ./1 zum Protokoll und Beilage ./1 zur Stellungnahme vom 17.04.2013) sei es gekommen, da man von der Rechtsabteilung informiert worden sei, dass es hinsichtlich des XXXX noch nicht geklärt sei, ob dieser mündelsicher sei. Diesen habe man somit umgehend entfernt und mit der nächsten Aussendung schon auf die Information der Rechtsabteilung reagiert. Die Änderung sei aufgrund eines Schreibens der FMA zustande gekommen. Im Falle einer Klärung, habe die Rechtsabteilung informieren wollen. Wann genau dies alles gewesen sei, wisse die Z2 nicht mehr, jedenfalls sei die Sommeraussendung 2012 betroffen gewesen. Ob es seitens der Rechtsabteilung schon vor dem Schreiben der FMA eine Kontaktaufnahme zur Konformität der Aussendung gegeben habe, wisse die Z2 nicht. Jede Aussendung werde jedenfalls mit der Rechtsabteilung abgestimmt.

Nachdem die Z2 zu Protokoll gab, dass der Folder auch nicht dafür gedacht gewesen sei, irgendwo aufgelegt zu werden, er schon von der Gestaltung her nicht dafür diene und auch immer an denselben Personenkreis gehe, thematisierte die vorsitzende Richterin die Tatsache, dass die Verteilung an die Bibliotheken der Landesgerichte bzw. die Bibliotheken der Referate der Jugendwohlfahrt auch in der Stellungnahme vom 17.04.2013 enthalten sei. Der BFV führte dabei aus, dass man ursprünglich davon ausgegangen sei, dass dieser Vorhalt der FMA stimme, es aber anders sei. Die FMA gab an, diese Information von der XXXX Rechtsabteilung erhalten zu haben.

Auch der Z3 machte Angaben zu seinen Personalien und gab an, von 2003 bis 2009 in der Rechtsabteilung der XXXX und von 2009 bis Anfang 2013 Sachbearbeiter in der Rechtsabteilung der haftungspflichtigen Gesellschaft gewesen zu sein. Seit Februar 2013 sei er Leiter der Rechtsabteilung der haftungspflichtigen Gesellschaft.

Von Seiten der XXXX sei er ebenso wenig in die Entstehung des Folders (Beilage ./1) eingebunden gewesen, wie als Sachbearbeiter in der Rechtsabteilung der haftungspflichtigen Gesellschaft in die Entwicklung und Änderung des Folders. Dass auf dem Folder sowohl die haftungspflichtige Gesellschaft als auch die XXXX angeführt seien, bedeute nur, dass es sich dabei um den Gruppenauftritt nach außen handle.

Hinsichtlich der Einbindung der Rechtsabteilung vor Verwendung eines Werbemittels führte der Z3 aus, dass die Marketingabteilung einen Vorschlag kreiere, der von der Rechtsabteilung hinsichtlich rechtlicher Vorgaben und anhand von aktueller Judikatur geprüft werde. Wenn Änderungen notwendig seien, etwa in einer Fußnote, gebe die Rechtsabteilung eine Stellungnahme ab und die Marketingabteilung nehme die konkreten Änderungen vor. Danach werde das Werbemittel abermals der Rechtsabteilung vorgelegt, die nach einer erneuten Prüfung und insbesondere Überprüfung der Änderungen bei einem vollständigen Entsprechen der Stellungahme die Freigabe erteile. Laut seinen Recherchen sei dies sei auch bereits 2006 vor seiner Zeit das übliche Procedere gewesen. Nicht aufgefallen sei ihm bei diesen Recherchen, dass die Rechtsabteilung bei der FMA direkt angefragt habe, ob Marketingmitteilungen so wie die gegenständliche deren Vorgaben entsprechen. Er könne diese Frage aber nicht abschließend beantworten. Fälle einer rechtlichen Fehleinschätzung durch die Rechtsabteilung seien ihm keine bekannt geworden.

Eine "bloße" Neuauflage einer Marketingmitteilung ohne Änderung in einem zeitlich eingeschränkten erfolge ohne Einbindung der Rechtsabteilung. Sobald es zu einer Änderung komme, müsse die Rechtsabteilung aber eingebunden und das zuvor geschilderte Procedere eingehalten werden. Ohne Freigabe seitens der Rechtsabteilung gebe es keinen Druck einer Marketingmitteilung. Von Zeit zu Zeit lasse man sich auch einen Satz aller Marketingmitteilungen vorlegen und man könne auch ad hoc die Vorlage einer Mitteilung verlangen.

Zur Sicherstellung, dass die Rechtsabteilung im Falle neuer Judikatur oder einer veröffentlichten Entscheidung eingebunden werde, führe man eine regulatorische Liste, in die laufend Gesetzes- und Judikaturänderungen aufgenommen werden würden. Diese Liste werde auch dem Vorstand vorgelegt. Die Rechtsabteilung werde bei Judikaturänderungen von sich aus tätig und gehe auf die betroffenen Fachabteilungen zu. Diese hätten sich dann des Themas anzunehmen, wobei ihnen die Rechtsabteilung zur Seite stehe. Dokumentiert werde dies im internen Kontrollsystem.

Die Rechtsabteilung bestehe aus ihm, als Leiter, weiteren acht Juristen und einer Assistentin. 2012 sei das Team durch einen Juristen aufgestockt worden. Die Rechtsabteilung werde hinsichtlich der von ihr durchgeführten Abläufe seitens der internen Revision überprüft. Es komme aber auch zu inhaltlichen Überprüfungen der Arbeit durch die Revision. Als Beispiel sei die Prüfung der Arbeit zur Umsetzung der FMA-Mindeststandards für XXXX aus dem Jahr 2012 durch die interne Revision anzuführen.

Den XXXX betreffend habe es sich zwischen 2007 und 2012 um XXXX Abschlüsse mit Minderjährigen mit einem Gesamtvolumen von XXXX gehandelt. Dies seien durchschnittlich XXXX pro Vertrag. Die Verträge seien noch aufrecht.

Nach Angaben zu seinen Personalien führte der Z4 aus, von 01.02.2003 bis 30.09.2009 Sachbearbeiter der internen Revision der haftungspflichtigen Gesellschaft gewesen zu sein. Seit 01.10.2009 sei er Bereichsleiter der internen Revision der XXXX.

Die interne Revision prüfe die Marketingabteilung und die Rechtsabteilung, folge dabei den FMA-Mindeststandards und betreibe eine risikoorientierte Prüfungsplanung. Man führe eine Risikobewertung durch und dann Überprüfungen in der daraus resultierenden Frequenz. Die Häufigkeit der Überprüfungen der Marketing- und Rechtsabteilung resultiere aus der aktuellen Prüfungsplanung. Grundsätzlich gebe es zwei bis dreijährige Prüfungsrhythmen. Werbemittel seien Teilgegenstand bei größeren Prüfungsthemen, so etwa bei den Prüfungen zum DAK-RÄG oder etwa im Jahr 2012, als man die Abteilung Jura auf dem Prüfplan gehabt habe mit dem Thema Werbung oder auch im Jahr 2013, als Thema der Prüfung die FMA-Mindeststandards zur Information von XXXX und die Werbung der XXXX gewesen seien. Dabei sehe man sich auch Marketingaktionen wie die XXXX mit der Zeitung XXXX genauer an. Auch die Einhaltung von Prozessen im Zusammenhang mit Werbemitteln werde geprüft. Prüfungsgegenstand sei dabei der Ablauf von der Erstellung über die Überprüfung und Freigabe durch die Rechtsabteilung bis zur Veröffentlichung. In den überprüften Fällen, insbesondere in den Prüfungen zum DAK-RÄG und zu den FMA-Mindeststandards zur Information von XXXX, habe es keine Beanstandungen gegeben.

Man prüfe auch die inhaltliche Qualität der Arbeit. Gerade bei den Prüfungen zum DAK-RÄG und zu den FMA-Mindeststandards zur Information von XXXX habe es sich um eine inhaltliche juristische Überprüfung gehandelt. Auch eine Überprüfung der Qualifikation der Rechtsabteilung erfolge, so sei dies etwa bei der Überprüfung der Abteilung Jura der Fall gewesen, der man damals ein sehr gutes Zeugnis ausgestellt habe. Das Zeugnis habe sich auf die juristische Qualität der Arbeit, aber auch auf Aufbau und Ablauf der Organisation bezogen.

Dass es in den Jahren 2006 bis 2012 Beanstandungen der Arbeit der Rechtsabteilung gegeben habe, sei dem Z4 nicht bekannt. Ob die Rechtsabteilung in den Jahren 2006 bis 2009 bei der FMA aktiv nachgefragt habe, ob der gegenständliche Folder den Vorgaben entspreche, entziehe sich seiner Kenntnis.

Die FMA hielt ihre Straferkenntnisse vollinhaltlich aufrecht und verwies darauf, dass zur Frage der Irreführungseignung durch die Verwendung der Bezeichnung mündelsicher in Marketingmitteilungen schon im Tatzeitraum eine einschlägige Entscheidung des VwGH existiert habe (GZ 2011/17/0048).

Der BFV hielt die Beschwerden vollinhaltlich aufrecht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in die Akten des Bundesverwaltungsgerichts zu W210 2006206-1, W210 2006207-1 und W210 2006208-1, in die zugrundeliegenden Akten der belangten Behörde sowie durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 20.11.2014.

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin ist seit 01.01.2004 im Vorstand und seit 25.11.2008 Vorsitzende des Vorstandes der XXXX, eines konzessionierten Kreditinstituts und damit Rechtsträgers gem. § 15 WAG 2007, mit der Geschäftsanschrift XXXX, XXXX. Ihr Aufgabenbereich im gegenständlichen Tatzeitraum vom 25.11.2008 bis zum 08.06.2012 umfasste das Risikomanagement, das Personal, die Revision (Audit) und die Rechtsabteilung. Die Vorstandsmitglieder arbeiten eine Ressortverteilung aus, legen diese dem Aufsichtsrat vor, der diese dann beschließt.

Der gegenständliche Folder "Veranlagungsmodelle rund ums Mündelgeld" wurde auf Wunsch österreichischer XXXX erstellt und ist seit Anfang 2006 an die Bezirksgerichte in Österreich XXXX übermittelt und auch in den Bibliotheken der Landesgerichte und in den Bibliotheken der Referate für Jugendwohlfahrt aufgelegt worden. Der Vorstand traf dazu eine Grundsatzentscheidung für den gegenständlichen Folder und die Marketingabteilung trug Sorge für die Umsetzung. An der Ausarbeitung des Folders waren die Fachabteilungen durch Benennung der mündelsicheren Produkte, die Marketingabteilung sowie die Rechtsabteilung beteiligt. Dieser oblag nach erfolgter Erstellung des Folders die Prüfung, ob die angeführten Produkte mündelsicher sind und ob die Aufzählung den Tatsachen entspricht. Die Rechtsabteilung hat diesen Folder frei gegeben. Es gab keine Beanstandungen des Folders seitens der Rechtsabteilung bis zur Kontaktaufnahme durch die FMA. Es konnte nicht festgestellt werden, dass die Rechtsabteilung bei Entwicklung des Folders bei der FMA nachgefragt hat, ob dieser rechtskonform sei. Nach erfolgter Entwicklung wurde der Folder dem Vorstand nicht mehr vorgelegt.

Bei dem Folder handelt es sich um einen vierfärbigen A3-Druck in der Mitte gefalzt und gefaltet, in den die vierteljährlichen Aussendungen der XXXX eingelegt und damit versendet wurden. Die Auflage betrug im gegenständlichen Zeitraum 300 Stück pro Quartal. Die Versendung an die Bezirksgerichte erfolgt über das Bezirksgericht XXXX und die XXXX.

In der gegenständlichen Fassung listete der Folder unter der Überschrift "Rund um die Veranlagung von Mündelgeld gibt es attraktive Ideen" auch das folgende Produkt auf:

"XXXX als einmaliges Anlage-Angebot

Als Schuldverschreibung mit Kapital- und Gewinngarantie

Maximale Sicherheit (kein Kursrisiko)

2, 4 oder 6 Jahre Laufzeit

Schon ab 1000 Euro möglich

Keine Spesen und Depotgebühren"

Weiters findet sich folgende Information neben den Angeboten:

"Klingt eine dieser Spar- und Versicherungslösungen interessant für sie und möchten Sie mehr darüber wissen?

Wenden Sie sich an Ihren XXXX vor Ort oder an XXXX: Telefon XXXX."

Dieser Folder wurde aufgrund der Korrespondenz mit der FMA dazu mit 08.06.2012 überarbeitet und durch eine Neufassung ersetzt.

2. Beweiswürdigung:

Der erhobene Sachverhalt gründet sich auf den Akteninhalt der Verwaltungsakten der belangten Behörde sowie auf das Ergebnis der mündlichen Verhandlung.

Die Feststellungen zur Funktion und zu den Aufgabenbereichen der Beschwerdeführerin ergeben sich aus ihrer eigenen Aussage sowie aus dem im Akt der belangten Behörde einliegenden Firmenbuchauszug der haftungspflichtigen Gesellschaft (ON 2).

Sämtliche Beschwerdeführer und vor allem die Z1, aber auch die übrigen Zeugen, insbesondere die Z2, konnten die Entstehungsgeschichte des gegenständlichen Folders einstimmig wiedergeben, es ergaben sich keine Widersprüche, weshalb diese Aussagen den Feststellungen zur Entstehungsgeschichte zugrunde gelegt werden.

Wenn in der Verhandlung nun behauptet wird, dass die Auflage in den Bibliotheken nicht der Wahrheit entsprochen hätte, so ist dem entgegenzuhalten, dass diese Informationen aus der Rechtsabteilung der haftungspflichtigen Gesellschaft selbst (siehe etwa Beilage 3 zum FMA-Akt zur BF3) stammt und die FMA sich in ihrem Vorhalt auf diese Information bezogen hat, weshalb der erkennende Senat in diesem Punkt davon ausgeht, dass die damaligen Wahrnehmungen der Wahrheit entsprachen und die Folder sehr wohl in den Bibliotheken auflagen, wodurch auch Endkunden Zugang zu diesem Folder hatten.

Das Aussehen des Folders ergibt sich aus den vorgelegten Ausfertigungen des Folders, ebenso sein Inhalt (siehe Beilage 1 zum Protokoll der Verhandlung vom 20.11.2014). Die Auflage ergibt sich aus den Aussagen der BF3 und der Z2 in der Verhandlung.

Sowohl die Z1 als auch die BF3 konnten nachvollziehbar darstellen, dass die Rechtsabteilung den Folder ohne Beanstandung freigegeben hatte.

Die Änderung des Folders mit jedenfalls 08.06.2012 ergibt sich aus dem Akt der FMA, dies wurde auch nicht bestritten.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, zum anzuwendenden Recht und zur Zulässigkeit der Beschwerde:

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl 184/2013, entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen, wenn weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde eine Geldstrafe von €

5.000,-- verhängt. Der Vorschrift des § 22 Abs. 2a FMABG nach liegt somit gegenständlich Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Das angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschwerdeführerin zu W210 2006208-1 zuhanden ihres Rechtsvertreters am 21.02.2014 zugestellt, die gegenständliche Beschwerde langte am 19.03.2014 bei der belangten Behörde ein.

Die Beschwerde ist somit rechtzeitig und auch zulässig.

3.2. Zu Spruchpunkt A):

3.2.1. Anzuwendende Rechtslage:

§ 41 Abs. 1 und 2 WAG 2007 idF BGBl. I 35/2012 lauten:

"(1) Alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen, die ein Rechtsträger an Kunden richtet, müssen redlich und eindeutig sein und dürfen nicht irreführend sein. Zu diesen Informationen zählen auch der Name und die Firma des Rechtsträgers. Marketingmitteilungen müssen eindeutig als solche erkennbar sein. Alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen, die ein Rechtsträger an Privatkunden richtet oder so verbreitet, dass diese Personen wahrscheinlich von ihnen Kenntnis erlangen, haben zusätzlich die in Abs. 2, 4 und 5 sowie in der aufgrund von Abs. 3 erlassenen Verordnung der FMA festgelegten Bedingungen zu erfüllen.

(2) Die Informationen müssen zutreffend sein und dürfen insbesondere keine möglichen Vorteile einer Wertpapierdienstleistung oder eines Finanzinstruments hervorheben, ohne redlich und deutlich auf etwaige damit einhergehende Risiken hinzuweisen. Sie müssen ausreichend und in einer Art und Weise dargestellt sein, dass sie für einen durchschnittlichen Angehörigen des Personenkreises, an den sie gerichtet sind oder zu dem sie wahrscheinlich gelangen, verständlich sind. Wichtige Aussagen oder Warnungen dürfen nicht verschleiert, abgeschwächt oder missverständlich dargestellt werden.

(3) Die FMA hat mittels Verordnung festzulegen, welche Anforderungen Informationen erfüllen müssen, die die nachfolgenden Angaben enthalten:

1. Einen Vergleich von Wertpapierdienstleistungen, Nebendienstleistungen, Finanzinstrumenten oder Personen, die Wertpapierdienstleistungen oder Nebendienstleistungen erbringen,

2. einen Hinweis auf die frühere Wertentwicklung eines Finanzinstruments, eines Finanzindexes oder einer Wertpapierdienstleistung,

3. eine Simulation einer früheren Wertentwicklung oder einen Verweis auf eine solche Simulation oder

4. eine künftige Wertentwicklung.

Diese Anforderungen haben Art. 27 Abs. 3 bis 6 der Richtlinie 2006/73/EG zu entsprechen und müssen gewährleisten, dass diese Angaben redlich, eindeutig und nicht irreführend sind.

(4) Beziehen sich die Informationen auf eine bestimmte steuerliche Behandlung, ist deutlich darauf hinzuweisen, dass diese von den persönlichen Verhältnissen des jeweiligen Kunden abhängt und künftigen Änderungen unterworfen sein kann.

(5) In den Informationen darf der Name einer Aufsichtsbehörde nicht in einer Weise genannt werden, die andeutet oder nahe legt, dass die Produkte oder Dienstleistungen des Rechtsträgers von dieser Aufsichtsbehörde gebilligt oder genehmigt werden. "

Den Materialien zu BGBl. I 60/2007 zufolge dient § 41 WAG 2007 der Umsetzung von Unionsrecht, so setzt Abs. 1 Artikel 19 Abs. 2 der Richtlinie 2004/39/EG über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates, ABL 2005 L 45/18 (im Folgenden: MiFID-RL) und Artikel 27 Abs. 1 der Richtlinie 2006/73/EG zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG , ABL 2006 L 214, S. 26 -58 (im Folgenden: MiFID-DRL) um. Abs. 2 diente der Umsetzung von Artikel 27 Abs. 2 der MiFID-DRL, Abs. 4 und 5 setzten

Artikel 27 Abs. 7 und 8 der MidFID-DRL um. Abs. 3 enthält eine Verordnungsermächtigung, um eine Anpassung an die Gegebenheiten des österreichischen Marktes zu ermöglichen (vgl. RV 143 BlgNR. 23. GP Seite 18).

Artikel 19 Abs. 2 der MiFID-RL lautet:

"(2) Alle Informationen, einschließlich Marketing-Mitteilungen, die die Wertpapierfirma an Kunden oder potenzielle Kunden richtet, müssen redlich, eindeutig und nicht irreführend sein. Marketing-Mitteilungen müssen eindeutig als solche erkennbar sein."

Art. 27 Abs. 1, 2, 7 und 8 der MiFID-DRL lauten:

Bedingungen, die die Informationen erfüllen müssen, um redlich, eindeutig und nicht irreführend zu sein

(1) Die Mitgliedstaaten verpflichten die Wertpapierfirmen, dafür zu sorgen, dass alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen, die sie an Kleinanleger und potenzielle Kleinanleger richten oder in einer Weise verbreiten, dass diese Personen wahrscheinlich von ihnen Kenntnis erlangen, die in den Absätzen 2 bis 8 festgelegten Bedingungen erfüllen.

(2) Zu den in Absatz 1 genannten Informationen gehört auch der Name der Wertpapierfirma.

Die Informationen müssen zutreffend sein und dürfen insbesondere keine möglichen Vorteile einer Wertpapierdienstleistung oder eines Finanzinstruments hervorheben, ohne redlich und deutlich auf etwaige damit einhergehende Risiken hinzuweisen. Sie müssen ausreichend und in einer Art und Weise dargestellt sein, dass sie für einen durchschnittlichen Angehörigen der Gruppe, an die sie gerichtet sind bzw. zu der sie wahrscheinlich gelangen, verständlich sein dürften. Sie dürfen wichtige Punkte, Aussagen oder Warnungen nicht verschleiern, abschwächen oder unverständlich machen.

...

(7) Beziehen sich die Informationen auf eine bestimmte steuerliche Behandlung, ist deutlich anzugeben, dass diese von den persönlichen Verhältnissen des jeweiligen Kunden abhängt und künftig Änderungen unterworfen sein kann.

(8) In den Informationen darf der Name einer zuständigen Behörde nicht in einer Weise genannt werden, die andeuten oder nahe legen würde, dass die Produkte oder Dienstleistungen der Wertpapierfirma von der betreffenden Behörde gebilligt oder genehmigt werden."

Die Bestimmung des § 41 WAG 2007 wurde zuletzt durch BGBl. I 122/2009 geändert, dabei kam es lediglich zu redaktionellen Anpassungen und zu keiner inhaltlichen Änderung.

3.2.2. Zum Tatbestand des § 41 WAG 2007:

Bereits nach dem Wortlaut des § 41 Abs. 1 WAG 2007 gilt dessen Regelung für alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen. Zu beachten ist, dass hier nicht darauf abgestellt wird, ob der Rechtsträger zur Erteilung der Information verpflichtet ist oder nicht (Brandl/Klausberger in Brandl/Saria (Hrsg.), Wertpapieraufsichtsgesetz, 2. Auflage (Wien, 2010), § 41 Rz 8). Dem WAG 2007 fehlt es zwar an einer Legaldefinition von Marketingmitteilung, es ist darunter aber jegliche Kommunikation zu verstehen, mit der ein Rechtsträger versucht, direkt oder indirekt Kunden zu gewinnen (etwa Graf in Gruber/N. Raschauer (Hrsg.), WAG, Band I Kommentar (Wien, 2010), § 40 Rz 48). Es muss sich nicht notwendigerweise um eine öffentliche Mitteilung handeln, bereits eine Übermittlung an einzelne Kunden im Hinblick auf ein bestimmtes Wertpapier reicht aus. Es sind daher die meisten Informationen, die von einem Rechtsträger ausgehen, als Marketingmitteilung zu qualifizieren, es sei denn die Mitteilung dient nicht einmal mittelbar dazu, einen Kaufanreiz zu schaffen (Brandl/Klausberger in Brandl/Saria (Hrsg.), Wertpapieraufsichtsgesetz, 2. Auflage (Wien, 2010), § 40 Rz 63). § 41 WAG erfasst alle Informationen ohne jeglichen Unterschied (Brandl/Klausberger in Brandl/Saria (Hrsg.), Wertpapieraufsichtsgesetz, 2. Auflage (Wien, 2010), § 41 Rz 8).

Der gegenständliche Folder war an die XXXX an österreichischen Bezirksgerichten gerichtet, als Aussendung der haftungspflichtigen Gesellschaft erkennbar und enthält Informationen zu Produkten der haftungspflichtigen Gesellschaft sowie die Aufforderung, bei Interesse Mitarbeiter der haftungspflichtigen Gesellschaft zu kontaktieren.

Dem Argument der Beschwerde, die Information habe sich nie an Privatkunden gerichtet, kann hier insofern nicht gefolgt werden, als es hier nicht darauf ankommt, was der Rechtsträger beabsichtigt, sondern bereits die abstrakte Möglichkeit, dass Privatkunden von der Information Kenntnis erlangen, ausreichend ist (Brandl/Klausberger in Brandl/Saria (Hrsg.), Wertpapieraufsichtsgesetz, 2. Auflage (Wien, 2010), § 41 Rz 12). Durch die Auflage in den Bibliotheken von Landesgerichten und Referaten der Jugendwohlfahrt hatten Privatkunden realen Zugang zu diesen Foldern und damit auch zu den damit enthaltenen Informationen.

Das Gesetz unterscheidet weiters seinem Wortlaut nach drei wesentliche Kriterien für die Klassifizierung einer Information: die Redlichkeit, die Eindeutigkeit und das Verbot der Irreführung. Generell gibt bereits Artikel 27 Abs. 2 MiFID-DRL Aufschluss über den Inhalt dieser Gebote und Verbote, wenn im letzten Satz des zitierten Absatzes wie folgt festgehalten wird: "Sie dürfen wichtige Punkte, Aussagen oder Warnungen nicht verschleiern, abschwächen oder unverständlich machen."

Die Redlichkeit des § 41 WAG 2007 verlangt von einer Information, dass sie der Wahrung der Kundeninteressen dient. Brandl/Klausberger gehen davon aus, dass dies dann der Fall ist, "wenn der Rechtsträger nach vernünftigem Ermessen davon ausgehen kann, dass die Information inhaltlich richtig ist und überdies den bestehenden Vorschriften entspricht (Brandl/Klausberger in Brandl/Saria (Hrsg.), Wertpapieraufsichtsgesetz, 2. Auflage (Wien, 2010), § 41 Rz 15).

Die Information ist dann eindeutig, wenn ihr bei vernünftiger Betrachtung nur eine bestimmte Bedeutung zukommen kann, wobei hier vom Verständnis eines durchschnittlichen Kunden auszugehen ist (Brandl/Klausberger in Brandl/Saria (Hrsg.), Wertpapieraufsichtsgesetz, 2. Auflage (Wien, 2010), § 41 Rz 17). Würde sie mehrere Deutungen zulassen, so läuft der Rechtsträger Gefahr, dass der Kunde die Information falsch versteht und "daher einen unrichtigen Eindruck vom Informationsgegenstand erhält" (Graf in Gruber/N.Raschauer, Wertpapieraufsichtsgesetz, § 41 Rz 5).

Schließlich darf eine derartige Information auch nicht irreführend sein. Bei Irreführung ist davon auszugehen, dass die Information, im Gesamtzusammenhang gesehen, von einem durchschnittlichen Kunden gesamtheitlich gesehen in einer Art verstanden wird, die nicht den Tatsachen entspricht (Brandl/Klausberger in Brandl/Saria (Hrsg.), Wertpapieraufsichtsgesetz, 2. Auflage (Wien, 2010), § 41 Rz 19). Der Rechtsträger muss hier keine subjektive Irreführungsabsicht haben, bereits die objektive Irreführungseignung macht eine Information unzulässig, wie Erwägungsgrund 47 der MiFID-DRL darstellt (vgl. dazu auch Brandl/Klausberger in Brandl/Saria (Hrsg.), Wertpapieraufsichtsgesetz, 2. Auflage (Wien, 2010), § 41 Rz 20; Graf in Gruber/N.Raschauer, Wertpapieraufsichtsgesetz, § 41 Rz 6). Als Maßstab gilt auch hier ein durchschnittlicher Angehöriger der Gruppe, an die die Information gerichtet wird (vgl. Art 27 MiFID-DRL). Es muss die Eignung zur Irreführung gegeben sein.

Im vorliegenden Fall müssen, um diese drei Komponenten abschließend beurteilen zu können, die Besonderheiten rund um Mündelgeld beachtet werden.

§ 154 Abs. 3 ABGB in der Fassung BGBl. I 135/2000, in Kraft von 01.07.2001 bis 31.12.2013, lautete:

"(3) Vertretungshandlungen und Einwilligungen eines Elternteils in Vermögensangelegenheiten bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung des anderen Elternteils und der Genehmigung des Gerichtes, sofern die Vermögensangelegenheit nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehört. Unter dieser Voraussetzung gehören dazu besonders die Veräußerung oder Belastung von Liegenschaften, die Gründung, der, auch erbrechtliche, Erwerb die Umwandlung, Veräußerung oder Auflösung sowie die Änderung des Gegenstandes eines Unternehmens, der, auch erbrechtliche, Eintritt in eine oder die Umwandlung einer Gesellschaft oder Genossenschaft, der Verzicht auf ein Erbrecht, die unbedingte Annahme oder die Ausschlagung einer Erbschaft, die Annahme einer mit Belastungen verbundenen Schenkung oder die Ablehnung eines Schenkungsanbots, die Anlegung von Geld mit Ausnahme der in den §§ 230a und 230b geregelten Arten sowie die Erhebung einer Klage und alle verfahrensrechtlichen Verfügungen, die den Verfahrensgegenstand an sich betreffen. Dies gilt nicht für die Entgegennahme von Willenserklärungen und Zustellstücken."

Die §§ 230 bis 230e Abs. 1 ABGB lauteten bis 31.12.2013, vor allem aber ab 25.11.2008, dem Beginn des Tatzeitraumes wie folgt:

"Anlegung von Mündelgeld

§ 230. (1) Soweit Geld eines Minderjährigen nicht, dem Gesetz entsprechend, für besondere Zwecke zu verwenden ist, ist es unverzüglich sicher und möglichst fruchtbringend durch Spareinlagen, den Erwerb von Wertpapieren (Forderungen), die Gewährung von Darlehen, den Erwerb von Liegenschaften oder in anderer Weise nach den folgenden Bestimmungen anzulegen.

(2) Ist es wirtschaftlich zweckmäßig, so ist Mündelgeld auf mehrere dieser Arten anzulegen.

§ 230a. Spareinlagen bei einem inländischen Kreditinstitut, die zur Entgegennahme von Spareinlagen berechtigt ist, sind zur Anlegung von Mündelgeld geeignet, wenn sie auf den Namen des Mündels lauten, ausdrücklich die Bezeichnung "Mündelgeld" tragen und entweder allgemein für die Verbindlichkeiten des Kreditinstitutes der Bund oder eines der Länder oder für die Verzinsung und Rückzahlung der Mündelgeldspareinlagen im besonderen ein von dem Kreditinstitut gebildeter, jederzeit mit der jeweiligen Höhe solcher Einlagen übereinstimmender unbelasteter Deckungsstock haftet. Dieser Deckungsstock hat ausschließlich in mündelsicheren Wertpapieren (§ 230b), in Hypothekarforderungen mit gesetzgemäßer Sicherheit (§ 230c), in Forderungen, für die der Bund oder eines der Länder haftet, oder in Bargeld zu bestehen.

§ 230b. Der Erwerb folgender Wertpapiere und Forderungen ist zur Anlegung von Mündelgeld geeignet:

1. Teilschuldverschreibungen von Anleihen, für deren Verzinsung und Rückzahlung der Bund oder eines der Länder haftet;

2. Forderungen, die in das Hauptbuch der Staatsschuld eingetragen sind;

3. Pfandbriefe und Kommunalschuldverschreibungen der nach den gesetzlichen Vorschriften zur Ausgabe solcher Wertpapiere zugelassenem inländischen Kreditinstitut;

4. von einem inländischen Kreditinstitut ausgegebene Teilschuldverschreibungen, sofern das Kreditinstitut verpflichtet ist, die Ansprüche aus diesen Teilschuldverschreibungen vorzugsweise zu befriedigen und als Sicherheit für diese Befriedigung Forderungen des Kreditinstitutes, für die der Bund haftet, Wertpapiere oder Forderungen gemäß den Z 1 bis 3 und 5 oder Bargeld zu bestellen, und dies auf den Teilschuldverschreibungen ausdrücklich ersichtlich gemacht ist;

5. sonstige Wertpapiere, sofern sie durch besondere gesetzliche Vorschriften zur Anlegung von Mündelgeld geeignet erklärt worden sind.

§ 230c. (1) Darlehen sind zur Anlegung von Mündelgeld geeignet, wenn zu ihrer Sicherstellung an einer inländischen Liegenschaft eine Hypothek bestellt wird und die Liegenschaft samt ihrem Zubehör während der Laufzeit des Darlehens ausreichend feuerversichert ist. Liegenschaften, deren Wert sich wegen eines darauf befindlichen Abbaubetriebs ständig und beträchtlich vermindert, sind nicht geeignet.

(2) Es darf jedoch eine Liegenschaft nicht über die Hälfte des Verkehrswertes belastet werden. Bei Weingärten, Wäldern und anderen Liegenschaften, deren Ertrag auf ähnlichen dauernden Anpflanzungen beruht, ist die Belastungsgrenze ohne Berücksichtigung des Wertes der Kulturgattung vom Grundwert zu errechnen. Ebenso ist bei industriell oder gewerblich genutzten Liegenschaften vom bloßen Grundwert auszugehen, doch sind von diesem die Kosten der Freimachung der Liegenschaft von industriell oder gewerblich genutzten Baulichkeiten abzuziehen. Die Art (Widmung, Nutzung) der Liegenschaft und die maßgebende Belastungsgrenze sind durch einen allgemein beeideten gerichtlichen Sachverständigen festzustellen.

§ 230d. (1) Der Erwerb inländischer Liegenschaften ist zur Anlegung von Mündelgeld geeignet, wenn sich ihr Wert nicht wegen eines darauf befindlichen Abbaubetriebs ständig und beträchtlich vermindert oder sie nicht ausschließlich oder überwiegend industriellen oder gewerblichen Zwecken dienen.

(2) Der Kaufpreis soll in der Regel den Verkehrswert nicht übersteigen.

§ 230e. (1) Die Anlegung von Mündelgeld in anderer Weise als nach den vorstehenden Bestimmungen hat das Gericht, im Fall des Erwerbes von Wertpapieren jedenfalls nach Anhörung eines Sachverständigen für das Börsen- oder Bankwesen, zu genehmigen, wenn sie nach den Verhältnissen des Einzelfalls den Grundsätzen einer wirtschaftlichen Vermögensverwaltung entspricht.

(2) Unter diesen Voraussetzungen kommen für die Anlegung besonders in Betracht

1. Wertpapiere, die im § 230b nicht genannt sind, sofern dafür vorgesorgt ist, daß die Verwaltung der Wertpapiere einschließlich eines Verkaufes, falls er durch die Marktlage geboten sein sollte, sachkundig vorgenommen wird;

2. Liegenschaften, die nicht geeignet im Sinn des § 230d sind, sofern ihr Erwerb dem Mündel mit Beziehung auf die gegenwärtige oder künftige Berufsausübung oder sonst zum klaren Vorteil gereichen würde; der Kaufpreis darf auch hier den gemeinen Wert nicht übersteigen."

Aus diesen Bestimmungen, die inhaltlich auch durch das Kindschafts- und Namensrechts-Änderungsgesetz 2013 in BGBl. I 15/2013 nicht geändert wurden und nun in §§ 215 bis 220 ABGB zu finden sind, ist klar ersichtlich, dass es für die Anlegung von Mündelgeld spezielle Vorschriften gibt, vor allem wenn es um die Veranlagung von Mündelgeld in Wertpapieren geht. In diesem Fall gibt § 230e Abs. 1 ABGB vor, dass es, so das Mündelgeld in einer anderen Weise als den in §§ 230 bis 230c ABGB vorgesehenen angelegt werden soll, der Anhörung eines Sachverständigen und der Genehmigung des Pflegschaftsgerichts bedarf, sollte Mündelgeld in derartigen Wertpapieren veranlagt werden. Die Veranlagungsarten sind untereinander gleichgestellt (OGH 23.03.1999, 1 Ob 40/99k;

30.05.2000, 5 Ob 139/00b; 17.03.2010, 7 Ob 29/10f; 04.08.2010, 3 Ob 79/10d; 23.02.2011, 1 Ob 210/10d; 01.08.2012, 1 Ob 97/12i;

RS0111790). Es ist eine Beurteilung im Einzelfall vorzunehmen.

Im gegenständlichen Folder, der neben XXXX auch Privatkunden zukommen konnte, fehlt jeglicher Hinweis auf diese Besonderheit eines Verfahrens nach § 230e ABGB, wenn es sich dabei um Angelegenheiten des außerordentlichen Wirtschaftsbetriebes des Mündel handelt, eine Information, die aber notwendig gewesen wäre, um ein vollständiges Bild zu geben.

Im vorliegenden Fall prüfte die Rechtsabteilung der haftungspflichtigen Gesellschaft den Folder auf inhaltliche Richtigkeit und erteilte eine Freigabe, erst bei Kontaktaufnahme durch die FMA wurden ihr Bedenken bekannt. Gerade die Redlichkeit einer Information verlangt vom Rechtsträger aber eine Überprüfung dahingehend, ob die Information richtig ist und bestehenden Vorschriften entspricht. § 41 WAG 2007 war durch den ganzen Tatzeitraum hindurch unverändert in Kraft. Gerade wenn eine Information aus der Hand gegeben wird und eine Verteilung an Privatkunden nicht verhindert werden kann, hätte die Rechtsabteilung wohl Erkundigungen bei der FMA einholen müssen, ob eine bloße Anführung des XXXX ausreicht oder weitere Informationen notwendig gewesen wären, um der Redlichkeit zu entsprechen.

Auch im Hinblick auf die Eindeutigkeit lässt der Folder gerade unter Heranziehung der ehemaligen §§ 230 bis 230e ABGB iVm mit § 154 Abs. 3 ABGB erkennen, dass es hier mehr als eine Deutung für den durchschnittlichen Kunden geben konnte. Es ist davon auszugehen, dass einem durchschnittlichen Kunden die Notwendigkeit eines Verfahrens nach § 230e Abs. 1 ABGB nicht geläufig ist. Der Hinweis im Verfahren, primär sei der Folder für XXXX gedacht, die sich auskennen würden, muss angesichts der Tatsache, dass es eine XXXX war, die die Tauglichkeit des XXXX bei der belangten Behörde hinterfragte, ins Leere führen. Vielmehr wird daraus ersichtlich, dass auch für diesen eingeschränkten Personenkreis, der mit der Veranlagung von Mündelgeld im täglichen Geschäft bewandt ist, die Information zu diesem Produkt nicht ausreichend war. Demnach fehlt auch hier der entsprechende Hinweis, um eine eindeutige Information zu liefern.

Schließlich mangelt es aber auch an der Einhaltung des Verbots der Irreführung, denn objektiv war die Information geeignet den Anschein zu erwecken, bei der Anlage in XXXX handle es sich um ein einfaches und sicheres Verfahren, das ohne jede weitere Vorkehrung für die Veranlagung von Mündelgeld geeignet ist. Wie der Verwaltungsgerichtshof zu § 41 WAG 2007 festgehalten hat, vermag auch der Verweis auf die Kontaktaufnahme mit einem Berater vor Ort oder in der Zentrale nichts an der Irreführungseignung zu ändern, ist dies doch als "Werbebotschaft im Sinne einer Anregung, sich bezüglich eines Geschäftsabschlusses mit dem Anlageberater in Verbindung zu setzen zu verstehen und vermag keinesfalls die Verpflichtung von Kunden zu begründen, die in Marketingmitteilungen enthaltenen Informationen als möglicherweise unzutreffend zu hinterfragen" (VwGH 11.04.2011, 2011/17/0048).

Im Straferkenntnis wurde dies unter § 41 WAG 2007 ohne Spezifikation eines oder mehrerer Absätze subsumiert, im Text wurden aber in nachvollziehbarer Weise nur die Abs. 1 und 2 leg.cit. abgehandelt. Durch die Veröffentlichung des Folders in der hier gegenständlichen Variante hat die haftungspflichtige Gesellschaft aber eindeutig gegen die Gebote von § 41 Abs. 1 und 2 WAG 2007 verstoßen, weshalb dies in der vorliegenden Entscheidung vom Bundesverwaltungsgericht zu spezifizieren war, ohne dass sich der erwiesene Sachverhalt änderte (zur Frage der Rechtmäßigkeit der Änderung der rechtlichen Subsumtion eines als erwiesen angenommenen Sachverhalts bei Entscheidungen des Verwaltungsgerichtes in Verwaltungsstrafsachen gemäß § 50 VwGVG vgl. VwGH 31.07.2014, Ro 2014/02/0999).

3.2.3. Zur subjektiven Verantwortlichkeit der Beschwerdeführerin:

Wenn nun in der Beschwerde behauptet wird, die Beschwerdeführerin treffe kein subjektives Verschulden an der Verwaltungsübertretung, so ist diesem Vorbringen Folgendes entgegen zu halten:

Weder im Verfahren vor der belangten Behörde noch in der Beschwerde noch in der mündlichen Verhandlung wurde behauptet, dass ein Verantwortlicher nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden sei.

Die Beschwerdeführerin ist somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen der haftungspflichtigen Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. § 9 Abs. 1 VStG ist aber nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens eines Beschwerdeführers liegt, und dieser dazulegen hat, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war (vgl. VwGH 19.09.1990, 90/03/0148; 19.09.1989, 89/08/0221).

Festgehalten werden muss, dass aus der bloß schriftlichen und nicht satzungsgemäß vorgesehenen Arbeitsaufteilung zwischen den Vorständen nach der Judikatur zu § 9 VStG keine Pflichtenbeschränkung abgeleitet werden kann (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 9 Rz 16).

Das Vertretungsorgan hat initiativ alles darzutun, das es entlastet (N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, Wertpapieraufsichtsgesetz, Band I, § 95 Rz 4). Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). Die von ihm gesetzten Maßnahmen müssen dazu mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise geschuldeten Vorkehrungen

trifft, hat es für die .... eintretende Tatbestandsverwirklichung

nicht einzustehen" (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 9 Rz 6). Die Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift ist gemäß § 5 Abs. 2 VStG nur in einigen wenigen Ausnahmefällen entschuldigend.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu § 5 Abs. 2 VStG festgehalten hat, trifft den Normunterworfenen bei Veranlassung dazu eine Erkundigungspflicht (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 18). Aus dem bloßen Schweigen der zuständigen Behörde zu einer Anfrage betreffend die rechtliche Qualifikation einer Tätigkeit kann noch nicht auf die Zulässigkeit der Tätigkeit (ohne Konzession nach dem BWG) geschlossen werden (VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034). Werden derartige Erkundigungen bei der Behörde oder aber bei einem berufsmäßigen Parteienvertreter unterlassen (vgl. VwGH 30.11.1981, 81/17/0126), so trägt die Partei das Risiko des Irrtums (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 19). Wird in derartigen Fällen gerade eine Konstruktion entwickelt, mit der etwa eine Konzessionspflicht nach dem BWG gerade noch vermieden werden sollte, so ist an diese Erkundigungspflicht ein besonders strenger Maßstab anzulegen (VwGH 27.01.2014, 2011/17/0073 mwN).

Grundsätzlich können jedoch nur Mitteilungen der Behörde aufgrund einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung entschuldigend wirken (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 21). Auch wird ein hoher Maßstab an derartige Auskünfte von anderer Seite gelegt, so müssen sich jene von berufsmäßigen Parteienvertretern an der höchstgerichtlichen Judikatur bzw. an der Meinung der zuständigen Behörde orientieren (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 19).

Solange weder eine Auskunft der zuständigen Stelle noch ein Feststellungsbescheid vorliegt, kann der Rechtsunterworfene sich auch nicht auf einen Schuldausschließungsgrund im Hinblick auf fehlende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes berufen (vgl. VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034; 07.10.2013, 2013/17/0592).

Im Verfahren ist auch nicht hervorgekommen, dass ein effizientes Regel- und Kontrollsystem in der haftungspflichtigen Gesellschaft existiert hätte. Ein derartiges Kontrollsystem müsste sich an den einschlägigen Regeln orientieren, Instruktionen hinsichtlich ihrer Einhaltung beinhalten, wirksame Kontrollen beinhalten, die sich nicht in Stichproben erschöpfen können, und Sanktionen für den Fall von Verstößen vorsehen (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 9 Rz 43). Im Rahmen seiner Mitwirkungsobliegenheit hat ein Beschwerdeführer in einem derartigen Fall aus Eigenem anzuführen, wie ein derartiges System im Detail funktionieren soll, wer für die Ergreifung von Maßnahmen zuständig ist, auf welche Art, in welchem Umfang und in welchen zeitlichen Abständen Kontrollen durchgeführt worden sind (VwGH 26.05.2014, 2012/03/0084; Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 9 Rz 44). Im Verfahren kam weiters nicht hervor, dass die Beschwerdeführerin oder ein anderes Vorstandsmitglied eine Kontrolle der Ausführungen der untergeordneten Einheiten vorgenommen oder aber angeordnet hätte. Wenn gleich die haftungspflichtige Gesellschaft sehr wohl über Verantwortliche in den einzelnen Bereichen verfügt, die auch zusammenarbeiten, so fehlt aber augenscheinlich eine funktionierende Überprüfung hinsichtlich der Entscheidungen der einzelnen Abteilungen, wurden doch die Entscheidungen der Rechtsabteilung niemals hinterfragt. Auch hat diese zu keiner Zeit, trotz vorgebrachter Kenntnis der komplexen Rechtslage im Hinblick auf Mündelgelder, bei der belangten Behörde bezüglich der Vereinbarkeit des vorliegenden Folders mit den bestehenden Vorschriften nachgefragt. Ein effizientes Kontroll- und Regelsystem, das geeignet war, einen Verstoß wie den angelasteten zu verhindern, kann darin in keinem Fall erblickt werden. Somit wurde die gebotene und zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen, die Verwaltungsübertretung wurde fahrlässig begangen.

Aufgrund der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin im gegenständlichen Verfahren als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher gemäß § 9 Abs. 1 VStG keinen Entschuldigungsgrund im Sinne des § 5 Abs. 2 VStG vorbringen konnte, ist von der subjektiven Vorwerfbarkeit des Verhaltens im vorgeworfenen Zeitraum von 25.11.2008 bis 08.06.2012 auszugehen.

Die Beschwerdeführerin im gegenständlichen Verfahren trifft somit auch subjektiv ein Verschulden.

3.2.4. Zur Strafnorm und zur Strafzumessung:

§ 95 Abs. 2 WAG 2007 in der Stammfassung lautete BGBl. I 60/2007 lautete:

"(2) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Rechtsträgers

1. gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 14, 28 bis 59, 61 bis 63, 73 oder 74 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 29 Abs. 4, 35 Abs. 4, 41 Abs. 3 oder 55 Abs. 2 erlassenen Verordnung der FMA verstößt;

2. gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 9 bis 11, 13, 16 bis 22, 24 bis 26 oder 67 bis 71 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 26 Abs. 3, 68 Abs. 3 oder 68 Abs. 4 erlassenen Verordnung der FMA verstößt,

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hinsichtlich der Z 1 mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro und hinsichtlich der Z 2 mit Geldstrafe bis zu 30 000 Euro zu bestrafen."

Erstmals abgeändert wurde diese Strafnorm durch eine Erhöhung des Strafmaßes mit BGBl. I 35/2012, welches am 01.05.2012 in Kraft trat.

§ 95 Abs. 2 Z 1 WAG 2007 idF BGBl. I 35/2012 lautet:

"(2) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Rechtsträgers

1. gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 14, 28 bis 59, 61 bis 63, 73 oder 74 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 29 Abs. 4, 35 Abs. 4, 41 Abs. 3 oder 55 Abs. 2 erlassenen Verordnung der FMA verstößt; "

2. ....

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hinsichtlich der Z 1 mit Geldstrafe bis zu 100 000 Euro und hinsichtlich der Z 2 mit Geldstrafe bis zu 60 000 Euro zu bestrafen."

§ 95 WAG 2007 wurde im Tatzeitraum hinsichtlich der Sanktionshöhe per 01.05.2012 geändert, die maximale Strafhöhe wurde von €

50.000,-- auf € 100.000,-- angehoben. Dazu ist festzuhalten, dass aufgrund dieser Änderung der Sanktionshöhe während des Tatzeitraumes zu beachten ist, dass bei Vorliegen eines Dauerdeliktes das Tatende entscheidend ist. Selbst im Falle einer strengeren Regel ist die Tat nach dem neuen Recht zu beurteilen, da das strafbare Verhalten in der Zeit der strengeren Strafdrohung fortgesetzt wurde (vgl. VwGH 24.04.2014, 2014/02/0014 mwN). Der Strafrahmen des § 95 Abs. 2 Z 1 WAG 2007 in der Fassung BGBl. I 35/2012 beträgt € 100.000. Liegt jedoch der Tatzeitraum überwiegend im Geltungsbereich einer günstigeren Strafdrohung, hat das im Rahmen der Entscheidung nach § 19 VStG Berücksichtigung zu finden (vgl. VwGH 07.03.2000, Zl. 96/05/0107).

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

§ 41 Abs. 1 und 2 WAG 2007 stellen eine Schutzbestimmung zugunsten potentieller Kunden vor Beeinflussung durch unzutreffende Informationen dar. Der gegenständliche Folder enthielt irreführende Informationen, dadurch bestand die Gefahr, dass interessierte Kunden dadurch in die Irre geführt wurden. Das Verschulden der Beschwerdeführerin konnte auch nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervor gekommen ist, noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Die belangte Behörde ging bei der Strafzumessung davon aus, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Position über überdurchschnittliche Vermögensverhältnisse verfügt. Auch im gegenständlichen Verfahren machte sie keine Angaben zu ihrem Einkommen und ihrem Vermögen und brachte keine Sorgepflichten vor. Das erkennende Gericht schließt sich der Einschätzung der belangten Behörde an und stuft das Einkommen der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Position als Vorstandsvorsitzende der XXXX als überdurchschnittlich ein (vgl. VwGH 27.04.2000, 98/10/0003 mit Verweis auf die amtlich verlautbarten Statistikdaten).

Wie oben zur Strafnorm angeführt, hat in diese Entscheidung auch mit einzufließen, dass der überwiegende Tatzeitraum, nämlich vom 25.11.2008 bis zum 30.04.2012, im Zeitraum der Geltung der günstigeren Strafnorm liegt. Die belangte Behörde aber ging hier von der höheren Strafdrohung aus, weshalb dies vom erkennenden Senat durch Herabsetzung der Strafe auf € 2.500,-- zu berücksichtigen war.

Aufgrund der Bedeutung der zu schützenden Rechtsgüter und dem nicht bloß geringfügigen Verschulden der Beschwerdeführerin war von einem Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 6 bzw. § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG, Nachfolgerbestimmung des § 21 VStG, entfallen mit BGBl. I 33/2013, abzusehen.

3.2.5. Zum Kostenabspruch

Da die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde zum Teil durchgedrungen ist, waren ihr gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens aufzuerlegen.

3.3. Zu Spruchpunkt B): Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es gänzlich an einer Rechtsprechung der Höchstgerichte zu den Fragen der Irreführung (VwGH 11.04.2011, 2011/17/0048), der Veranlagung von Mündelgeldern (vgl. OGH 23.03.1999, 1 Ob 40/99k; 30.05.2000, 5 Ob 139/00b; 17.03.2010, 7 Ob 29/10f; 04.08.2010, 3 Ob 79/10d; 23.02.2011, 1 Ob 210/10d; 01.08.2012, 1 Ob 97/12i; RS0111790), der anzuwendenden Fassung der Strafnorm (vgl. VwGH 24.04.2014, 2014/02/0014 mwN; 07.03.2000, Zl. 96/05/0107) und zu den Vorschriften der §§ 5 und 9 VStG (siehe Punkt 3.2.3), wie oben in der rechtlichen Begründung ausgeführt; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die zugrundeliegenden Normen des § 41 WAG 2007 sind klar und bestimmt (vgl. OGH 22.03.1992, 5 Ob 105/90), vor allem im Hinblick auf ihre Genese und die Materialien sowie auf die zugrundeliegenden unionsrechtlichen Normen, sodass sich auch dahingehend keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellte.