BVwG W172 2247312-1

Spruch:

W172 2247279-1/17EW172 2247312-1/21E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. Martin MORITZ, MSc als Einzelrichter über die Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG, von

1. XXXX sowie

2. XXXX ,

beide vertreten durch Helml Rechtsanwälte GmbH, Volksfeststraße 15, 4020 Linz,

gegen die Finanzmarktaufsichtsbehörde wegen Verletzung in Rechten durch Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung beschlossen:

A)

I. Die Beschwerden werden gemäß § 31 VwGVG als unzulässig zurückgewiesen.

II. XXXX und XXXX haben als Beschwerdeführer dem Bund gemäß § 35 VwGVG Aufwendungen in Höhe von jeweils € 887,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Verfahrensgang

1. Jeweils mit Schriftsatz vom 12.10.2021 erhoben die Beschwerdeführer XXXX (in Folge auch: „BF1“) und XXXX (in Folge auch: „BF2“) Beschwerde gemäß Art 132 Abs 2 B-VG und §§ 7 ff VwGVG gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (in Folge auch: „AuvBZ“) aufgrund von Rechtswidrigkeit (Maßnahmenbeschwerden) (Akt des BF1 [in Folge auch: „I“] OZ 1; Akt der BF2 [in Folge auch: „II“], OZ 1), eingelangt beim BVwG am 12.10. bzw. 13.10.2021).

Beantragt wurde, das BVwG möge

1. gemäß § 24 Abs 1 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchführen;

2. gemäß § 28 Abs 6 VfGVG die angefochtenen AuvBZ für rechtswidrig erklären und aufheben; sowie

3. gemäß § 35 VwGVG erkennen, die österreichische Finanzmarktaufsichtsbehörde ist schuldig, die den Beschwerdeführern durch das verwaltungsgerichtliche Verfahren entstandenen Kosten im gesetzlichen Ausmaß zu Handen des Beschwerdeführervertreters binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

2. Nach jeweiliger Aufforderung des BVwG nahm die belangte Behörde mit Schriftsatz vom 04.04.2023 (I OZ 7) auf die Maßnahmenbeschwerde des BF1 und mit Schriftsatz vom 17.02.2023 (II OZ 6) auf die Maßnahmenbeschwerde der BF2 Stellung.

Dabei beantragte sie, das BVwG möge

1. die Beschwerde als unzulässig zurückweisen;

2. in eventu die Beschwerde als unbegründet abweisen;

3. in eventu, sofern das Bundesverwaltungsgericht beabsichtigt, im Zuge des Verfahrens eine mündliche Verhandlung abzuhalten, die Öffentlichkeit von dieser gemäß § 25 Abs 1 VwGVG auszuschließen, da dem Bankgeheimnis und somit dem Betriebs- bzw. Geschäftsgeheimnis der Beschwerdeführerin sowie Dritter unterliegende Informationen Gegenstand des Verfahrens seien.

3. Auf weitere Aufforderungen des BVwG wurden folgende Schriftsätze der Parteien übermittelt., nämlich:

- von Seiten der Beschwerdeführer vom 23.03. (II OZ 8), jeweils vom 20.04. (I OZ 9 sowie II OZ 13), 04.05. (I OZ 12 bzw II OZ 16) und 22.05.2023 (I OZ 16 bzw II OZ 20) sowie

- von Seiten der belangten Behörde vom 05.04. (II OZ 11) und 08.05.2023 (I OZ 14 bzw II OZ 18)

4. Am 27.04.2023 wurde eine mündliche Verhandlung durchgeführt (OZ 18), bei der verfügt wurde, dass die die Verfahren GZen W172 2247279-1 und W172 2247312-1 zu einer gemeinsamen Verhandlung verbunden werden (§ 17 VwGVG iVm § 39 Abs 2 AVG).

An dieser Verhandlung nahmen der BF1 und die Rechtsvertretung beider Beschwerdeführer einerseits sowie Vertreter der belangten Behörde andererseits teil, in der der BF1 befragt wurde.

5. Die Beschwerdeführer brachten im Verfahren im Wesentlichen nachstehendes Vorbringen vor:

5.1. Die Beschwerdeführer monierten folgende Handlungen der belangten Behörde (I OZ 1 Pkt 5 bzw. II OZ 1 Pkt 5):

(i) die Einsichtnahme in die Konten des BF1 im Rahmen einer Vor-Ort-Prüfung (in Folge auch: „VOP“) der FMA bei der XXXX (in Folge auch: „BNPÖ“) ohne der Voraussetzungen gemäß § 30 Abs 1 FM-GwG iVm § 24 FM-GwG sowie die Aufforderung der Kontounterlagen der BF2 bei der XXXX (in Folge auch: „OBAG“) durch die FMA ohne die Voraussetzungen gemäß § 29 FM-GwG, beide jeweils als rechtswidrige AuvBZ;

(ii) diese Einsichtnahme in die Konten des BF1 bzw diese Aufforderung der Kontounterlagen der BF2, jeweils als Verstoß gegen § 38 Abs 1 und Abs 2 BWG;

(iii) die Verwendung und Verwertung der im Zuge der VOP bei der BNPÖ bzw. aus der eingeholten Stellungnahme der OBAG gewonnenen Erkenntnissen einerseits sowie der § 38 Abs 1 BWG unterliegenden Daten der beiden Beschwerdeführer andererseits für Zwecke außerhalb des Regelungsbereichs der §§ 24 und 29 FM-GwG;

(iv) die Weiterleitung oder Übermittlung der im Zuge der VOP bei der BNPÖ bzw. der von der OBAG übermittelten Daten der beiden Beschwerdeführer durch Organe und Angestellten der FMA an dritte Personen, nämlich innerhalb derselben Abteilung und auch an andere Abteilungen dieser Behörde (Abteilung IV/4 für Bekämpfung des unerlaubten Geschäftsbetriebs) sowie außerhalb dieser Behörde (Staatsanwaltschaften) als Verstoß gegen § 38 Abs 1 und Abs 2 BWG (I OZ 1 Pkt 5.4. ff bzw II OZ 1 Pkt 5.4. ff);

(v) die unter (iv) angeführten Handlungen auch als Verletzung des durch § 38 Abs 1 Satz 2 gebotenen Bankgeheimnisses, wonach alle Tatsachen, die Organe von Behörden bei ihrer dienstlichen Tätigkeit bekannt werden würden, als Amtsgeheimnis zu wahren seien, wobei die Ausnahmetatbestände gemäß Abs 2 leg. cit. hier nicht gelten würden;

(vi) die Verwertung bzw. Verarbeitung der im Zuge der VOP bei der BNPÖ bzw. aus der eingeholten Stellungnahme der OBAG gewonnenen Daten als Verletzung des Grundrechtes auf Datenschutz (§ 1 DSG).

5.2. Sämtliche Ermittlungsverfahren seien schließlich von den Staatsanwaltschaften eingestellt worden, weil sich in keinem einzigen Fall ein Anfangsverdacht aufgrund der bei der belangten Behörde eingegangenen anonymisierten „Whistelblower“-Meldungen oder des Wahrnehmungsberichtes des Verbandes der Versicherungsunternehmen Österreichs („VVO“) ergeben oder erhärtet worden sei. Gerade weil aber kein Verstoß der Beschwerdeführer oder der XXXX (in Folge auch: „GFG“), mit der beide Beschwerdeführer in geschäftlicher Verbindung stehen würden, gegen straf-, finanz- oder kapitalmarktrechtliche Vorschriften vorgelegen habe, würde die belangte Behörde die Beschwerdeführer und die GFG wiederholt über den Umweg der Strafrechtspflege zu schaden versuchen (I OZ 1 Pkt 1.3., 2.2.5 f bzw. II OZ 1 Pkt 1.3., 2.2.5 f).

Auch hätten die vermeintlichen „Whistleblower" nach ihrer Ausforschung durch die Beschwerdeführer sich am 16.05.2022 zur Unterlassung der von ihnen erhobenen unwahren Tatsachenbehauptungen über die Beschwerdeführer verpflichtet (I OZ 9 Pkt 1.4.). Beim Verband der Versicherungsunternehmen Österreichs („VVO“) handle es sich um einen Verein, der die Interessen der Versicherungswirtschaft bzw. der Versicherungsunternehmen als ihre Mitglieder wahrnehme und der versuche, sich eines Gruppenunternehmens der XXXX -Unternehmensgruppe, der LVA, zu entledigen, weil dieses Unternehmen als Prozessfinanzierer deutlich über 1.000 Verfahren gegen die Mitglieder des VVO finanziere. Die belangte Behörde ließe sich somit (bewusst oder unbewusst) für ein Vorgehen gegen die Gegner des VVO instrumentalisieren (I OZ 9 Pkt 1.5.).

5.3. Schließlich rügten die BF, dass bei dem aufgrund der Whistleblower-Meldungen bei der belangten Behörde entstandenen Verdacht diese nur zur Weiterleitung dieser darin erhobenen Vorwürfe an die zuständige Geldwäschemeldestelle des Bundeskriminalamtes berechtigt gewesen wäre, wobei dies unverzüglich hätte erfolgen müssen, was aber nicht der Fall gewesen sei. Die Vornahme weiterer Ermittlungen, so auch die Einsichtnahme in die Konten des BF1 im Rahmen der VOP bzw die Aufforderung der Kontounterlagen der BF2, seien ohne richterliche und/oder staatsanwaltschaftliche Ermächtigung nicht zulässig gewesen (I OZ 11 S 7, OZ 16 Pkt 1.3. bzw II OZ 15 S 7, OZ 16 Pkt 1.3.).

Die belangte Behörde habe die bei der BNPÖ und OBAG gewonnenen Kontodaten der Beschwerdeführer unberechtigt über den Umweg des Bundeskriminalamts an die Staatsanwaltschaft Wien übermittelt, welche diese in ihren Ermittlungsakt zu 602 St 2/18p unter ON 81 aufgenommen hätte. Denn Art 20 Abs 3 B-VG postuliere eine Geheimhaltungspflicht im überwiegenden Interesse der Parteien, wobei die Beschwerdeführer ein wirtschaftliches und persönliches Interesse daran hätten, dass ihre sensiblen Finanz- und Kontodaten (selbst im Falle einer rechtmäßigen Erhebung) nicht ungeschwärzt/ohne Anonymisierung an andere Behörden weitergeleitet werden würden (I OZ 9 Pkt 3. bzw II OZ 8 Pkt 3.).

Die belangte Behörde habe daher ihre aus dem FM-GwG ergebenden Aufsichtsbefugnisse regelungswidrig missbraucht, weil dieses nicht auf Kontoinhaber, sondern nur auf Verpflichtete iSd FM-GwG, sohin ausschließlich Kreditinstitute und Finanzinstitute iSd § 1 Abs 1 FM-GwG und deren Verfahren und Prozesse zur Prävention von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung abziele (ua I OZ 11 S 4 f bzw II OZ 15 S 4 f).

6. Die belangte Behörde erwiderte dem zusammengefasst mit folgendem Vorbringen:

6.1. Die belangte Behörde brachte vor (I OZ 7 Pkt 2 bzw II OZ 6 Pkt 2), dass sie aufgrund von ihr zugegangen „Whisteblower“-Meldungen mit insbesondere strafrechtlichen und aufsichtsrechtlichen relevanten Vorwürfen ua gegen die Beschwerdeführer sowie unter Verweis auf Verfahren im Zusammenhang mit dem Vorwurf des unerlaubten Geschäftsbetriebs gegen die GFG zu den von den Beschwerdeführern beanstandeten Handlungen verpflichtet bzw. berechtigt gewesen wären. Da die belangte Behörde eine Verdachtslage nicht habe ausschließen können, seien die Eingaben gemäß § 78 StPO durch Anzeige an die Staatsanwaltschaft weitergeleitet worden.

Gleichfalls hätten die Eingaben Anhaltspunkte für den von der belangten Behörde nicht auszuschließenden Verdacht ergeben, dass die Transaktionen auf Konten des BF1 bei der BNPÖ sowie Transaktionen auf dem Konto der BF2 bei der OBAG im Zusammenhang mit Geldwäscherei stehen könnten, wodurch sowohl die BNPÖ als auch die OBAG Sorgfaltspflichten zur Prävention von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung verletzt haben könnten (insbesondere gemäß § 6 Abs 1 Z 3, Z 4 und 6 FM-GwG). Vor diesem Hintergrund sei daher anlässlich einer – unabhängig von den gegenständlichen Vorwürfen – bei der BNPÖ bereits routinemäßig angesetzten VOP gemäß § 30 Abs 1 FM-GwG im Zeitraum vom 19.10.2020 bis 23.10.2020 erfolgt und insbesondere dem Verdacht einer möglichen Verletzung von Sorgfaltspflichten gemäß § 6 Abs 1 Z 4 FM-GwG betreffend die Einholung und Überprüfung von Informationen zur Mittelherkunft, betreffend die Geschäftsbeziehung zum BF1 nachgegangen worden. Ebenso habe die belangte Behörde bei der OBAG, gestützt auf § 29 FM-GwG, entsprechende Auskünfte betreffend das Konto zur BF2 angefordert. Beide Maßnahmen seien gemäß der aus § 25 FM-GwG ergebenden Verpflichtung der FMA in ihrer Rolle als zuständige Aufsichtsbehörde erfolgt.

Weil sich die Verdachtslage im Zusammenhang mit einem möglichen Sorgfaltspflichtenverstoß im Rahmen der VOP bei der BNPÖ bzw. durch die von der OBAG übermittelten Informationen und Unterlagen nicht ausreichend entkräften haben lassen, sei am 23.03.2021 eine Meldung an die Geldwäschemeldestelle gemäß der § 18 Abs 1 Satz 1 FM-GwG die FMA treffende Anzeige- bzw. Meldepflicht erstattet worden.

Die belangte Behörde hob auch hervor, dass die Einstellung des Verfahrens zur GZ 602 St 2/18p erst mit Erledigung vom 19.07.2021 erfolgt sei, somit nach der Übermittlung der mit den Beilagen vorgelegten Anzeigen durch die FMA, und die FMA bis dahin davon ausgehen haben müssen, dass strafrechtliche Ermittlungen bei der Staatsanwaltschaft Wien (in Folge auch: „StA Wien“) anhängig seien. Die Einstellung sei aber gleichzeitig mit einer Übermittlung an die Zentrale Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption (in Folge auch: „WKStA“) zur Beurteilung nach § 168a Abs 1 und Abs 2 StGB (allenfalls iVm § 165 StGB) erfolgt, folglich habe auch die StA Wien ein strafrechtlich relevantes Verhalten dahingehend nicht ausgeschlossen. Die Weiterleitung der Verdachtsmeldung gemäß § 18 Abs 1 Satz 1 FM-GwG an die StA Wien, soweit aus den Beilagen ./14 und ./16 (jeweils Seite 1) ersichtlich, sei aber durch das Bundeskriminalamt erfolgt.

6.2. Zur behaupteten Verletzung des Bankgeheimnisses brachte die belangte Behörde vor (I OZ 7 Pkt 4 bzw I OZ 6 Pkt 4), dass zwar § 38 BWG auch geheimhaltungspflichtige Organe (Organwalter) von Behörden wie der FMA verpflichte, sodass Kundengeheimnisse auch nicht an andere Personen innerhalb derselben Dienststelle mitgeteilt werden dürften, sofern diese mit der konkreten Angelegenheit, die aufgrund eines Ausnahmetatbestandes den Erhalt der Kundendaten rechtfertigen würden, dienstlich nicht befasst seien. Allerdings hätten die beteiligten Abteilungen und Personen innerhalb der Abteilung der FMA eine entsprechende sachliche Rechtfertigung für den Erhalt sowie die Weitergabe der Informationen, denn diese Weitergabe sei zur arbeitsteiligen Verfolgung der Hinweise auf einen unerlaubten Geschäftsbetrieb sowie zur Überprüfung der Einhaltung der Sorgfaltspflichten iZm der Prävention von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung der BNPÖ bzw der OBAG erforderlich gewesen.

Nach herrschender Lehre sei die Aufzählung der Ausnahmen vom Bankgeheimnis in § 38 Abs 2 BWG nicht abschließend und es könne auch darüber hinaus in bestimmten Fällen eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses gerechtfertigt sein, so auch nach VwGH und OGH in zahlreichen Fällen, obwohl kein ausdrücklicher Ausnahmetatbestand des § 38 Abs 2 BWG vorgelegen sei. Eine solche Ausnahme bestehe auch gegenüber der Geldwäschemeldestelle, zumal diese Transaktionen auch überprüfen können müsse. Für Meldepflichten gemäß § 16 FM-GWG iVm § 41 BWG bestehe ohnedies eine ausdrückliche Ausnahme vom Bankgeheimnis (§ 38 Abs 2 Z 2 BWG), die sich auch auf eine (subsidiäre) Meldung durch die FMA gemäß § 18 Abs 1 FM-GwG erstrecken würde (vgl auch die Ausnahme in § 38 Abs 2 Z 14 BWG).

6.3. Zum Vorwurf einer Verletzung von § 1 DSG führte die belangte Behörde an (I OZ 7 Pkt 4 bzw II OZ 6 Pkt 4), dass die Zulässigkeit der Verarbeitung von im Zuge der Einsichtnahme erlangter personenbezogener Daten durch die belangte Behörde sich unmittelbar aus dem jeweils anwendbare Materiengesetz in Verbindung mit dem FMABG, im konkreten Fall das FM-GwG, insbesondere die §§ 6, 18 und 29 FM-GwG sowie § 78 StPO ergebe. Dies aufgrund des nicht auszuschließenden Verdachts, dass Sorgfaltspflichten zur Prävention von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung durch die BNPÖ bzw der OBAG verletzt und Transaktionen über Konten der Beschwerdeführer bei diesen Kreditinstituten abgewickelt worden seien, die der Geldwäscherei dienen könnten.

6.4. Zuvorderst wurde aber von der belangten Behörde die Zulässigkeit der Maßnahmenbeschwerden angezweifelt, im Wesentlichen, da es sich bei dem vorgeworfenen Verhalten der belangten Behörde nicht um AuvBZ gehandelt habe und die Beschwerdeführer auch sonst kein Verhalten behauptet hätten, welches einen AuvBZ darstellen könnte (dazu näher weiter unten zu Ziff II.3.3.).

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

1.1. Der BF1 ist Mehrheitsanteilseigner und Mitglied des Verwaltungsrats der im liechtensteinischen Handelsregister zu Registernummer XXXX eingetragenen GFG (I OZ 1, Beilage ./1). Er ist ebenfalls unter anderem Geschäftsführer der zu Firmenbuchnummer XXXX eingetragenen GFG, mit Sitz in XXXX (I OZ 1, Beilage ./2). Die GFG steht zudem in einer Geschäftsbeziehung zu der im liechtensteinischen Handelsregister zu Registernummer XXXX eingetragenen BF2. Diese ist eine nach liechtensteinischem Recht organisierte Aktiengesellschaft, die am 06.09.2017 im Fürstentum Liechtenstein gegründet und zu Registernummer XXXX in das liechtensteinische Handelsregister eingetragen wurde (II OZ 1, Beilage ./1).

1.2. Der FMA gingen anonymisierte „Whisteblower“-Meldungen mit Vorwürfen ua an die beiden Beschwerdeführer und der GFG, so etwa am 12.12.2018 (siehe I Beilage ./6 bzw. II Beilage ./6; in Folge werden die ziffernmäßig gleichzitierten Beilagen beider Verfahrensakten nur einmal angeführt), am 05.08.2020 und am 12.01.2021 (jeweils siehe Beilage ./4) sowie ein Wahrnehmungsbericht des Verbandes der Versicherungsunternehmen Österreich (VVO), übermittelt am 27.11.2020 (siehe Beilagen ./14 bzw ./18), zu. In diesen „Whisteblower“-Meldungen wurden unseriöse und betrügerische Unternehmungen mitgeteilt wie etwa unerlaubter Geschäftsbetrieb mit WAG-konzessionspflichtigen Veranlagungen (dies auch nach der Investorenwarnung durch die FMA), Geldwäscherei, Steuerhinterziehung, Schneeballsystem, Bereicherung auf Kosten der Kunden durch überhöhte Provisionszahlungen für die Vermittler, die selbst weder angestellt noch über eine Gewerbeberechtigung verfügen würden etc.

1.3. Im Zusammenhang mit dem von der FMA erhobenen Vorwurf des unerlaubten Geschäftsbetriebs an die GFG bezüglich der Erbringung von konzessionspflichtigen Wertpapierdienstleistungen erfolgten zwei Verfahren, die schließlich jeweils mit der Abweisung der Beschwerde der GFG durch das BVwG endeten. Das erste Verfahren betraf den Bescheid der FMA vom 23.10.2020, mit dem ausgesprochen wurden, dass die Kundmachung der FMA vom 02.09.2020 gemäß § 92 Abs 11 Satz 1 WAG 2018, mit dem die Öffentlichkeit informiert worden ist, dass die Beschwerdeführer nicht berechtigt sei, konzessionspflichtige Wertpapierdienstleistungen in Österreich zu erbringen und ihr daher die gewerbliche Annahme und Übermittlung von Aufträgen in Bezug auf Finanzinstrumente (§ 3 Abs 2 Z 3 WAG 2018) nicht gestattet sei, rechtmäßig sei (BVwG 25.08.2021, W158 2239183-1/7E). Das zweite Verfahren betraf die Beschwerdevorentscheidung der FMA vom 05.08.2021, mit der im Wesentlichen die Unterlassung der unerlaubten gewerblichen Anlageberatung in Bezug auf Finanzinstrumente und die unerlaubte gewerbliche Annahme und Übermittlung von Aufträgen, sofern diese Tätigkeiten ein oder mehrere Finanzinstrumente zum Gegenstand haben, ausgesprochen wurde (BVwG 25.03.2022, W204 2245659-1/13E).

1.4. Aufgrund der der FMA zugegangenen Informationen wegen des Verdachts von strafrechtlich relevanten Vorwürfen (siehe oben Ziff II.1.2.) ergingen folgende Schriftsätze der FMA an die Staatsanwaltschaften:

- Anzeigen/Sachverhaltsfeststellungen gemäß § 78 StPO vom 19.02.2018 (Beilage ./6), 27.04.2018 (Beilage ./7), 04.09.2020 (Beilage ./10), 19.10.2020 (Beilage ./11), 11.02.2021 (Beilage ./13) und 02.06.2021 (Beilage ./4) sowie

- Amtshilfeersuchen gemäß § 21 Abs 1 FMABG bzw. Art 22 B-VG (letzteres auch iVm § 14 Abs 3 KMG) vom 24.07.2019 (Beilage ./8), 19.12.2019 (Beilage ./9) und 22.10.2020 (Beilage ./12).

1.5. Weiters wurde wegen der Verdachtslage im Zusammenhang mit einer möglichen Verletzung der Sorgfaltspflichten zur Prävention insbesondere von Geldwäscherei durch die BNPÖ bzw. der OBAG sowie, dass Transaktionen über Konten der Beschwerdeführer bei diesen Kreditinstituten abgewickelt worden seien, die der Geldwäscherei dienen könnten, am 23.03.2021 eine Meldung an die Geldwäschemeldestelle des Bundeskriminalamtes erstattet (II OZ 6 Pkt 2.2.). Diese Geldwäsche-Verdachtsmeldung der FMA wurde von der Geldwäschemeldestelle mit Schreiben vom 12.07.2021 an die Staatsanwaltschaft Wien zur weiteren Verwendung übermittelt (Beilage ./14, S 1 / AS 1).

1.6. Folgende bei der StA Wien anhängig gewordene Strafverfahren zu GZ 602 St 2/18p (bzw. GZ 28 St 9/20 - siehe Beilage ./21) wurden in Folge eingestellt:

- gegen die GFG am 16.10.2020 wegen ua §§ 146, 147 Abs 3, 148 Satz 2, 153 Abs 1, 153 Abs 3 2. Fall, 163a, 168a Abs 1 und 2 (Beilage ./3);

- gegen den BF1 und andere am 16.10.2020, aber mit der Übermittlung an die WKStA zur Beurteilung nach § 168a Abs 1 und 2 StGB (Beilage ./21);

- gegen den BF1 und andere am 08.06.2021 wegen §§ 15, 146 ff StGB ua, aber mit der Übermittlung an die WKStA zur Beurteilung nach § 168a Abs 1 und 2 StGB (Beilage ./5);

- gegen den BF1 und andere am 19.07.2021, aber mit der Übermittlung an die WKStA zur Beurteilung nach § 168a Abs 1 und 2 StGB (allenfalls iVm § 165 StGB) (Beilage ./15), sowie

- gegen den Verwaltungsrat der BF2 am 29.10.2021 zu GZ 602 St 2/18p betreffend die Vorwürfe gemäß §§ 146, 147 Abs 3, 148 Satz 2, 153 Abs 1, 153 Abs 3 zweiter Fall, 163a, 168a Abs 1, Abs 2, 165 Abs 1 StGB (Beilage ./23).

1.7. Bei folgenden Strafverfahren ordnete die WKStA an:

- Absehen von von der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens wegen §§ 146 ff, 153, 156 StGB (u.a.) gegen BF1 und BF2 gemäß § 35c Satz 1 StAG vom 09.09.2020 zu GZ 63 St 3/20z mangels Anfangsverdacht; der sich aus der Anzeige allenfalls ergebende Verdacht in Richtung § 163a StGB (iVm § 163c Z 12 StGB) ist hievon nicht betroffen (Beilage ./19);

- Weiterleitung der anonymen Sachverhaltsdarstellung vom 12.08.2020 unter Hinweis auf das Absehen von der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens hinsichtlich der §§ 146 ff, 153, 156 StGB an die StA Wien zu GZ 602 St 1/18p vom 10.09.2020 zu GZ 63 St 3/20z und, dass der WKStA hinsichtlich des Vorwurfs gemäß § 163a StGB keine Prüfzuständigkeit zukommen würde (Beilage ./20), sowie.

- Einstellung des Strafverfahrens am 02.02.2021 zu GZ 8 St 2/21z betreffend den (verbliebenen) Vorwurf gemäß § 168a Abs 1 und 2 StGB gegen BF1 ein, weil im Ergebnis bereits der objektive Tatbestand des § 168a Abs 1 StGB nicht erfüllt war (Beilage ./22).

1.8. Die GFG forschte zwei ehemalige Geschäftspartner, die Herren XXXX und XXXX , als Urheber der „Whistleblower"-Eingaben aus und reichte gegen diese am 17.09.2021 eine auf Unterlassung und Schadenersatz gerichtete Klage ein. Die vermeintlichen „Whistleblower" verpflichteten sich im Zuge des gerichtlichen Verfahrens zu GZ 29 Cg 67/21t am 16.05.2022 zur Unterlassung der von ihnen erhobenen unwahren Tatsachenbehauptungen über die Beschwerdeführer wie in den „Whistleblower"-Eingaben (I OZ 9 Pkt 1.4.).

1.9. Die FMA führte bei der BNPÖ vom 19.10. bis zum 23.10.2020 eine VOP, gestützt auf § 30 Abs 1 FM-GwG, durch. Dies aufgrund von Transaktionen der BF2 von ihrem Konto bei der OBAG auf das Konto des BF1 bei der BNPÖ, ausgehend von hohen Zahlungseingängen auf das Privatkonto des BF1 (I OZ 1 Pkt 2.3.1., I OZ 7 Pkt 3.b., S 9), sodass der Verdacht nicht ausgeschlossen war, dass Sorgfaltspflichten zur Prävention von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung durch die OBAG verletzt seien und diese Transaktion der Geldwäsche dienen könnten (I OZ 7 Pkt 2.3. bzw. II OZ 6 Pkt 2.3.). Hierüber wurde der BF1 weder von der FMA noch von der BNPÖ informiert (I OZ 1 Pkt 2.3.3.), sondern er erfuhr davon erst anlässlich der Einsichtnahme in ON 81 des Strafaktes zu GZ 602 St 2/18p, nachdem sein Antrag auf Akteneinsicht am 01.09.2021 bewilligt wurde (I OZ 1 Pkt 4.).

1.10. Die FMA forderte die OBAG zur Stellungnahme bzw. Übermittlung bezughabender Unterlagen, gestützt auf § 29 FM-GwG, auf. Dies im Hinblick auf die in einer „Whistleblowermeldung" genannte Kontoverbindung der BF2 zur OBAG, auf welche Einzahlungen erfolgt sind (II OZ 1 Pkt 2.3.1.). Hierüber wurde die BF2 in Folge weder von der FMA noch von der OBAG informiert (II OZ 1 Pkt 2.3.3.), sondern sie erfuhr davon erst anlässlich der Einsichtnahme in ON 81 des Strafaktes zu GZ 602 St 2/18p, nachdem ihr Antrag auf Akteneinsicht am 01.09.2021 bewilligt wurde (II OZ 1 Pkt 4.).

2. Beweiswürdigung

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in die Akten des Bundesverwaltungsgerichtes sowie durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 27.04.2023.

Der Sachverhalt gründet sich auf den Inhalt der angeführten Akten des Bundesverwaltungsgerichtes sowie auf das Ergebnis dieser Verhandlung.

Die Feststellungen beruhen auf den oben in Punkt II.1. angeführten schriftlichen Quellen. An der Echtheit dieser Quellen und am Wahrheitsgehalt ihrer Angaben sind keine Zweifel hervorgekommen. Soweit Deutungen und Ausführungen der Parteien in ihren Schriftsätzen und im Rahmen der mündlichen Verhandlung den Angaben in den angeführten Akteninhalten der Geldwäschemeldestelle oder der Staatsanwaltschaften (vermeintlich) entgegenstehen, wurde diesen nicht gefolgt.

II. Rechtliche Beurteilung

1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

Gemäß Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß Art 131 Abs 2 B-VG erkennt das Verwaltungsgericht des Bundes, soweit sich aus Abs 3 leg. cit. nicht anderes ergibt, über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 in Rechtssachen in den Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungs-gericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 22 Abs 2a FMABG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide der FMA durch Senat, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen bei Bescheiden bei denen weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

Gegenständlich besteht somit Einzelrichterzuständigkeit.

2. Zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde

Gemäß § 7 Abs 4 Satz 2 VwGVG beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG sechs Wochen. Diese beginnt gemäß § 7 Abs 4 Z 3 leg. cit. mit dem Zeitpunkt, in dem der Betroffene Kenntnis von der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt erlangt, wenn er aber behindert war, von seinem Beschwerderecht Gebrauch zu machen, mit dem Wegfall dieser Behinderung.

Die Beschwerdeführer erfuhren anlässlich der Einsichtnahme in ON 81 des Strafaktes zu GZ 602 St 2/18p von den von ihnen behaupteten AuvBZ, nachdem ihr Antrag auf Akteneinsicht am 01.09.2021 bewilligt wurde (I OZ 1 Pkt 4. bzw II OZ 1 Pkt 4.). Die Maßnahmenbeschwerden langten beim BVwG am 12.10. bzw. 13.10.2021 ein.

Die Maßnahmenbeschwerden waren somit rechtzeitig.

2. Maßgebliche Rechtslage

2.1. Der Prüfungsmaßstab der „Rechtswidrigkeit“ iSd Art 130 Abs 1 Z 2 B-VG ist ähnlich weit wie bei der Bescheidbeschwerde und umfasst sämtliche Rechtsvorschriften, die die Setzung dieser Zwangsakte regeln. Der gerichtlichen Kontrolle wird die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Setzung des jeweiligen Aktes zugrunde gelegt (Eberhard in Korinek/Holoubek/Bezemek/Fuchs/Martin/Zellenberg, Österreichisches Bundesverfassungs-recht (16. Lfg Februar 2021), Art 130 Abs 1 B-VG, 12 mwN).

Nach der Rechtsprechung hat sich am Maßnahmenbegriff durch die Verwaltungsgerichtsbarkeitsreform mit BGBl I 2012/51 nichts geändert (Köhler in Brandtner/Köhler/Schmelz [Hrsg], VwGVG-Kommentar1 ([2020] Art 130 B-VG Rz 30 mwN).

2.2. Soweit feststellbar, reichten die von den Beschwerdeführern bekämpften Handlungen der belangten Behörde bis in das erste Halbjahr 2021 (siehe oben Ziff II.1.4.). Es werden im Folgenden jene Bestimmungen angeführt, die in diesem Halbjahr in Geltung waren. Angemerkt sei, dass ihr Wortlaut sich nicht oder (gegenständlich) nur unbeachtlich vom demjenigen etwaiger Vorgängerregelungen, die im Zeitraum seit Anfang 2018 galten, unterscheidet.

Für die Rechtslage, im Besonderen in Bezug auf Befugnisse und Verpflichtungen der FMA, waren im gegenständlichen Fall relevant:

§ 6 Abs 1 Z 3, 4 und 6 FM-GwG, BGBl I Nr 118/2016, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 62/2019, lautet (samt Überschrift):

„Umfang der Sorgfaltspflichten

§ 6.

(1) Die Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden umfassen:

[…]

3. Bewertung und Einholung von Informationen über den Zweck und die angestrebte Art der Geschäftsbeziehung;

4. Einholung und Überprüfung von Informationen über die Herkunft der eingesetzten Mittel; solche Informationen können unter anderem die Berufs- bzw. Geschäftstätigkeit, das Einkommen bzw. das Geschäftsergebnis oder die allgemeinen Vermögensverhältnisse des Kunden und seiner wirtschaftlichen Eigentümer umfassen;

[…]

6. kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung, einschließlich einer Überprüfung der im Verlauf der Geschäftsbeziehung ausgeführten Transaktionen, um sicherzustellen, dass diese mit den Kenntnissen der Verpflichteten über den Kunden, seine Geschäftstätigkeit und sein Risikoprofil, einschließlich erforderlichenfalls der Herkunft der Mittel, übereinstimmen; “

§ 18 Abs 1 FM-GwG, BGBl I Nr 118/2016, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 62/2019, lautet (samt Überschrift) auszugsweise:

„Verdachtsmeldung der Behörden an die Geldwäschemeldestelle

§ 18.

(1) Ergibt sich der FMA oder der Oesterreichischen Nationalbank bei Ausübung ihrer Aufsichtstätigkeit der Verdacht, dass eine Transaktion der Geldwäscherei oder der Terrorismusfinanzierung dient, so haben sie die Geldwäschemeldestelle hiervon unverzüglich in Kenntnis zu setzen […].“

§ 25 Abs 1 Z 1 FM-GwG, BGBl I Nr 118/2016, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 25/2021 lautet (samt Überschrift) auszugsweise:

„Aufsicht

Ziele und Grundsätze der Beaufsichtigung

§ 25.

(1) Die FMA hat die Einhaltung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes und der Verordnung (EU) 2015/847 durch

1. Kreditinstitute gemäß § 2 Z 1,

[…]

mit dem Ziel zu überwachen, die Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung zu verhindern. […].“

§ 29 Abs 1 und 4 FM-GwG, BGBl I Nr 118/2016, lautet (samt Überschrift):

„Auskunfts- und Vorlagepflichten

§ 29.

(1) Die FMA kann von den Verpflichteten jederzeit Auskünfte über alle Angelegenheiten verlangen, die von diesem Bundesgesetz und der Verordnung (EU) 2015/847 umfasst sind und die Vorlage entsprechender Unterlagen verlangen und festlegen, auf welche Art und Weise die Unterlagen vorzulegen sind.

[…]

(4) Die Verpflichtung zur Auskunftserteilung schließt die Verbindlichkeit in sich, Urkunden und andere schriftliche Unterlagen vorzulegen oder die Einsichtnahme in diese zu gestatten.“

§ 30 Abs 1 FM-GwG, BGBl I Nr 118/2016, lautet (samt Überschrift):

„Prüfung vor Ort

§ 30.

(1) Die Prüforgane der FMA können die Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes bei den Verpflichteten jederzeit vor Ort prüfen.“

§ 78 Abs 1 StPO, BGBl Nr 631/1975, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 19/2004, lautet (samt Überschrift):

„Anzeigepflicht

§ 78.

(1) Wird einer Behörde oder öffentlichen Dienststelle der Verdacht einer Straftat bekannt, die ihren gesetzmäßigen Wirkungsbereich betrifft, so ist sie zur Anzeige an Kriminalpolizei oder Staatsanwaltschaft verpflichtet.“

§ 38 Abs 1 und Abs 2 Z 9 BWG, BGBl Nr 532/1993, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 25/2021, lauten (samt Überschrift):

㤠38.

(1) Kreditinstitute, ihre Gesellschafter, Organmitglieder, Beschäftigte sowie sonst für Kreditinstitute tätige Personen dürfen Geheimnisse, die ihnen ausschließlich auf Grund der Geschäftsverbindungen mit Kunden oder auf Grund des § 75 Abs. 3 anvertraut oder zugänglich gemacht worden sind, nicht offenbaren oder verwerten (Bankgeheimnis). Werden Organen von Behörden sowie der Oesterreichischen Nationalbank bei ihrer dienstlichen Tätigkeit Tatsachen bekannt, die dem Bankgeheimnis unterliegen, so haben sie das Bankgeheimnis als Amtsgeheimnis zu wahren, von dem sie nur in den Fällen des Abs. 2 entbunden werden dürfen. Die Geheimhaltungsverpflichtung gilt zeitlich unbegrenzt.

(2) Die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses besteht nicht

[…]

9. im Fall der Verpflichtung zur Auskunftserteilung an die FMA gemäß dem WAG und dem BörseG;“

§ 1 DSG, BGBl I Nr 165/1999, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 51/2012, lautet (samt Überschrift):

„Artikel 1

(Verfassungsbestimmung)

Grundrecht auf Datenschutz

§ 1.

(1) Jedermann hat, insbesondere auch im Hinblick auf die Achtung seines Privat- und Familienlebens, Anspruch auf Geheimhaltung der ihn betreffenden personenbezogenen Daten, soweit ein schutzwürdiges Interesse daran besteht. Das Bestehen eines solchen Interesses ist ausgeschlossen, wenn Daten infolge ihrer allgemeinen Verfügbarkeit oder wegen ihrer mangelnden Rückführbarkeit auf den Betroffenen einem Geheimhaltungsanspruch nicht zugänglich sind.

(2) Soweit die Verwendung von personenbezogenen Daten nicht im lebenswichtigen Interesse des Betroffenen oder mit seiner Zustimmung erfolgt, sind Beschränkungen des Anspruchs auf Geheimhaltung nur zur Wahrung überwiegender berechtigter Interessen eines anderen zulässig, und zwar bei Eingriffen einer staatlichen Behörde nur auf Grund von Gesetzen, die aus den in Art. 8 Abs. 2 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, genannten Gründen notwendig sind. Derartige Gesetze dürfen die Verwendung von Daten, die ihrer Art nach besonders schutzwürdig sind, nur zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen vorsehen und müssen gleichzeitig angemessene Garantien für den Schutz der Geheimhaltungsinteressen der Betroffenen festlegen. Auch im Falle zulässiger Beschränkungen darf der Eingriff in das Grundrecht jeweils nur in der gelindesten, zum Ziel führenden Art vorgenommen werden.

(3) Jedermann hat, soweit ihn betreffende personenbezogene Daten zur automationsunterstützten Verarbeitung oder zur Verarbeitung in manuell, dh. ohne Automationsunterstützung geführten Dateien bestimmt sind, nach Maßgabe gesetzlicher Bestimmungen

1. das Recht auf Auskunft darüber, wer welche Daten über ihn verarbeitet, woher die Daten stammen, und wozu sie verwendet werden, insbesondere auch, an wen sie übermittelt werden;

2. das Recht auf Richtigstellung unrichtiger Daten und das Recht auf Löschung unzulässigerweise verarbeiteter Daten.

(4) Beschränkungen der Rechte nach Abs. 3 sind nur unter den in Abs. 2 genannten Voraussetzungen zulässig.“

§ 24 Abs 1 DSG, BGBl I Nr 165/1999, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 120/2017, lautet (samt Überschrift):

„Beschwerde an die Datenschutzbehörde

§ 24.

(1) Jede betroffene Person hat das Recht auf Beschwerde bei der Datenschutzbehörde, wenn sie der Ansicht ist, dass die Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten gegen die DSGVO oder gegen § 1 oder Artikel 2 1. Hauptstück verstößt.“

§ 27 Abs 1 DSG, BGBl I Nr 165/1999, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 120/2017, lautet (samt Überschrift):

„Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht

§ 27.

(1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Senat über Beschwerden gegen Bescheide, wegen der Verletzung der Unterrichtungspflicht gemäß § 24 Abs. 7 und der Entscheidungspflicht der Datenschutzbehörde.“

3. Zu A) I. Zurückweisung der Beschwerde

3.1. Die belangte Behörde bemängelte, dass im Vorbringen der Beschwerdeführer schon formal die Behauptung konkreter Maßnahmen, die die FMA ihnen gegenüber gesetzt haben solle und die folglich als AuvBZ qualifiziert werden könnten, fehle. Die Behauptung, dass (bloße) Einsichtnahmen in Kontodaten durch die FMA, gestützt auf ein Auskunftsersuchen gemäß § 29 FM-GwG, oder eine solche im Rahmen einer VOP gemäß § 30 FM-GwG bereits einen AuvBZ darstellen würden, sei schon deswegen unschlüssig, weil in dieser fehle, dass die FMA den Beschwerdeführer einen Befehl erteilt hätte, bei dessen Nichtbefolgung physischer Zwang drohen würde, oder die FMA physischen Zwang ausgeübt und damit in die Rechtsposition der Beschwerdeführer eingegriffen habe (I OZ 7 Pkt 3.a. bzw II OZ 6 Pkt 3.a.).

Zudem sei weder beim Auskunftsersuchen noch bei der VPO – auch nach dem Vorbringen der Beschwerdeführer – der Adressat diese selbst gewesen, sondern die von diesen Maßnahmen betroffenen Kreditinstitute gewesen, sodass eine unmittelbare Rechtsverletzung der Beschwerdeführer auch deswergen ausscheide (I OZ 7 Pkt 3.b. bzw II OZ 6 Pkt 3.b.).

Die belangte Behörde wies auch darauf hin, dass es sich bei der Befugnis zur VOP nach § 29 bzw. § 30 Abs 1 FM-GwG sowohl nach dem Wortlaut des Gesetzes als auch nach dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers um eine Ermittlungsbefugnis handle, welche regelmäßig keine – sondern lediglich in Ausnahmefällen – Bescheidform erfordere, aber natürlich in eine solche münden kann. Hätte die BNPÖ bzw. die OBAG die Informations- bzw. Unterlagenanforderungen der FMA nicht von sich aus befolgt, so hätte die FMA einen Bescheid erlassen müssen, gegen den die Möglichkeit zur Bescheidbeschwerde offen gestanden wäre. Auch aus diesem Grund seien keine AuvBZ vorgelegen (I OZ 7 Pkt 3.b. bzw II OZ 6 Pkt 3.b.).

Zur Unterstützung ihrer Rechtsansicht führte die belangte Behörde die Entscheidung des UVS Wien vom 03.07.1997, 02/14/56/95 an, die das Vorliegen eines AuvZB (hier ein Auskunftsersuchens der Oesterreichischen Nationalbank) hinsichtlich eines Sachverhaltes, bei dem Unterlagen bezüglich der Konten der in diesem Verfahren auftretenden Beschwerdeführerin von „Organen oder Beschäftigten des […] Kreditinstitutes, also jedenfalls von Personen, die Normadressat der Verschwiegenheitspflicht des § 38 Abs BWG sind, zur Einsichtnahme im betreffenden Kreditinstitut ausgehändigt“ wurden, verneinte (I OZ 7 Pkt 3.b.).

Weiters führte die belangte Behörde an, dass die Bekämpfung der Einsichtnahme in Kontodaten als AuvBZ wegen Verstoßes gegen § 1 DSG schon daran scheitere, dass für derartige datenschutzrechtliche Beschwerden, unbeschadet der Frage, ob - wie im Falle der BF2 - juristische Personen überhaupt zur Geltendmachung berechtigt seien, die Datenschutzbehörde gemäß § 24 DSG zuständig sei und sich die Zuständigkeit des BVwG in diesen Fällen allenfalls erst nachgelagert aus § 27 DSG ergeben würde (I OZ 7 Pkt 4. bzw II OZ 6 Pkt 4.).

3.2. Die Beschwerdeführer begegneten diesen Bedenken von der belangten Behörde zur Zulässigkeit der Maßnahmenbeschwerde zusammengefasst mit dem Hinweis auf eine mit Entscheidung des VwGH vom 28.01.2016, Ra 2014/07/006 eröffneten Judikaturlinie, die darauf schließen lasse, dass künftig jeder Akt, auch wenn er für einen Betroffenen nicht unmittelbar wahrnehmbar sein sollte, ein AuvBZ darstellen könne, sofern ein Eingriff in die Rechtssphäre des Betroffenen erfolgt sei und die Verwaltungsbehörde gerade darauf abgezielt habe, in diese einzugreifen. Der gegenständliche Fall wäre vergleichbar mit der in der zitierten Entscheidung des VwGH behandelten Betretung eines Grundstückes in Abwesenheit des Grundstückseigentümers, welche als AuvBZ beurteilt worden sei. Auch der VfGH (zB VfSlg 17.774/2006, 18.302/2007 oder VfSlg 18.404/2008) habe eine ähnliche Linie eingenommen. Die von der belangten Behörde zitierte Entscheidung des UVS Wien zu GZ 02/14/56/95 wäre daher angesichts dieser Judikatur überholt. Beim Verwaltungshandeln der belangten Behörde, hier gegen die OBAG, sei das Auskunftsersuchen als auch die direkte Einsichtnahme in Kontodaten rechtlich als Handlungseinheit zu charakterisieren, sodass Unmittelbarkeit im Sinne der zitierten VwGH-Judikaturlinie vorliege. Die Beschwerdeführer könnten daher auch mit Maßnahmenbeschwerde vorgehen, weil ihnen keine anderen Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Einsichtnahme in ihre Kontodaten offenstehen würde und dies auch aus grund- und menschenrechtlichen Erwägungen erforderlich wäre. Die Einsichtnahme in Kontodaten stelle daher einen Eingriff in die Rechtssphäre der Beschwerdeführer dar, wobei das Handeln der FMA darauf abzielen würde, eine Duldungspflicht zu bewirken (I OZ 9 Pkt 2. bzw II OZ 8 Pkt 2.).

3.3. Der Prozessgegenstand im Verfahren über eine Maßnahmenbeschwerde ist die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes; das subjektiv-öffentliche Recht eines Maßnahmenbeschwerdeführers besteht somit alleine darin, dass der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig erklärt wird (vgl VwGH 25.06.2020, Ra 2020/14/0178; 05.12.2017, Ra 2017/01/0373; 24.11.2015, Ra 2015/05/0063). Die Zurückweisung einer Maßnahmenbeschwerde kommt in Betracht, wenn eine Prozessvoraussetzung fehlt, weshalb eine Maßnahmenbeschwerde ua dann zurückzuweisen ist, wenn kein tauglicher Anfechtungsgegenstand vorliegt, wenn die Beschwerde verspätet ist oder wenn es dem Beschwerdeführer an der Beschwerdelegitimation mangelt (siehe VwGH 04.04.2019, Ro 2018/01/0012; 09.03.2018, Ra 2017/03/0054; 10.11.2011, 2010/07/0032).

Nach der ständigen höchstgerichtlichen Judikatur wird unter einem Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt grundsätzlich ein Verwaltungshandeln verstanden, das von einem Verwaltungsorgan in der Hoheitsverwaltung durch Ausübung unmittelbarer Zwangs(-gewalt) oder Erteilung eines Befehls (mit unverzüglichem Befolgungsanspruch) gegen einen individuellen Adressaten gesetzt wird (siehe. etwa VfSlg. 7346/1974; 7034/1973, oder VwGH 22.11.2017, Ro 2016/17/0003; 28.05.1997, 96/13/0032). Der Verwaltungsgerichtshof hielt in seiner Rechtsprechung fest, dass Akte unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt auch vorliegen können, wenn die Maßnahmen für den Betroffenen nicht unmittelbar wahrnehmbar sind; es kommt vielmehr darauf an, ob ein Eingriff in die Rechtssphäre des Betroffenen erfolgt, was auch ohne sein Wissen der Fall sein kann (vgl VwGH 28.01.2016, Ra 2014/07/0069 [Betreten einer Liegenschaft durch Beamte]; 22.02.2007, 2006/11/0154; 20.11.2006; 2006/09/0188, mwH).

Auch in der Lehre sind AuvBZ nach herrschender Definition von einem Verwaltungsorgan im Bereich der Hoheitsverwaltung nach außen hin einem individuell-konkret bestimmten Adressaten gegenüber unmittelbar in relativer Form- und Verfahrensfreiheit erlassene Befehle oder in derselben Weise ausgeübter direkter Zwang (vgl Kneihs, ZfV 2004, 324 ff, Pkt II. mwN).

Der belangten Behörde ist beizupflichten, dass einer Weiterleitung bzw Übermittlung von Kontoinformationen an andere Personen innerhalb derselben Abteilung, einer anderen Abteilung der FMA oder an andere Behörden an der Außenwirkung fehle, da es kein gegenüber Rechtsunterworfenen ergehender Akt ist (vgl Eisenberger/Ennöckl/Helm, Die Maßnahmenbeschwerde2 [2016], S 12; Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht3 [2009], Rz 955, 973). Diesen Akten fehlt es auch am Merkmal der Normativität. Zwar ist ein Akt nicht deshalb normativ, weil er dem Betroffenen Pflichten auferlegt, sondern weil er auf seine Rechtssphäre wirkt. Diese Rechtssphäre ist vor und nach dem Zwangsakt nicht gleich. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass der Zwangsakt konkrete Rechtspositionen berührt. Allerdings müssen Zwangsakte wenigstens am Empfängerhorizont gemessen den Charakter einer Sanktion haben. Die Sanktion, verstanden als Rechtsfolge eines vorangegangenen Zustandes oder Geschehens, gehört aber genau genommen zur Norm (siehe Kneihs, ZfV 2004, 324 ff, Pkt III.B.). Eine derartige Sanktion ist aber bei der hier gegenständlichen (bloßen) Weiterleitung bzw Übermittlung von Kontoinformationen nicht gegeben.

Ebenso ist dem Hinweis der belangten Behörde zuzustimmen, dass die Beschwerdeführer bei den von ihnen kritisierten Handlungen der belangten Behörde nicht einmal behauptet hätten, dass dabei ein Befehl erteilt worden sei (bei dessen Nichtbefolgung physischer Zwang drohe) oder die FMA physischen Zwang ausgeübt und dadurch in die Rechtsposition der Beschwerdeführer eingegriffen habe (ua I OZ 7 Pkt 3.a. bzw II OZ 6 Pkt 3.a.). Die gegenüber den Kreditinstituten erfolgte Aufforderung der Kontounterlagen der Beschwerdeführer bzw. Einsichtnahmen in diesen verliefen auf freiwilliger Basis der BNPÖ und der OBAG. Freiwilligkeit schließt aber den Zwangscharakter bzw. die Normativität als konstituierendes Merkmal eines AuvBZ aus (Köhler in Brandtner/Köhler/Schmelz [Hrsg], VwGVG-Kommentar1 ([2020] Art 132 B-VG Rz 29 mwN; Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht3 [2009], Rz 990).

Die diesbezügliche Argumentation der - im Übrigen auch mit Erkenntnis des VwGH vom 21.12.1998, 98/17/0011 bestätigten - Entscheidung des UVS Wien vom 03.07.1997, 02/14/56/95 (zur Aktualität der weiterhin zutreffenden Entscheidung im Besonderen zur Unzulässigkeit einer Maßnahmenbeschwerde siehe auch Auer/Anwander-Hirsch in Dellinger (Hrsg), Bankwesengesetz-Kommentar (11. Lfg 2022), § 38 Rz 396) trifft auch bei den gegenständlichen Beschwerdefällen zu. Auch sprach diese Entscheidung den von den Beschwerdeführern erwähnten Aspekt an, wenn bei Vornahme der behördlichen Handlungen der Betroffene selbst nicht anwesend ist. Die Beschwerdeführer führten diesbezüglich (wie bereits erwähnt) die Entscheidung des VwGH vom 28.01.2016, Ra 2014/07/006 an, die in der Betretung eines Grundstückes in Abwesenheit des Grundstückseigentümers einen AuvBZ sah. Zu diesem Umstand äußerte sich der UVS Wien wie folgt: „Die Beschwerdeführerin übersieht auch, daß selbst im Falle der Abwesenheit der Person, die durch den Verwaltungsakt in ihren Rechten verletzt zu sein behauptet, dem Verhalten anwesender Dritter bedeutendes Gewicht beizumessen ist: vgl VfGH 25.11.1991 B 1085/90 hinsichtlich einer behaupteten Hausdurchsuchung, die in Abwesenheit der Beschwerdeführerin vorgenommen wurde. Da die Schwiegermutter der Beschwerdeführerin, die der deutschen Sprache kaum fähig war, freiwillig die Nachschau betreffend den Gesuchten in der Wohnung der Beschwerdeführerin gestattete, entbehrte diese Amtshandlung nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofes (siehe VfSlg 5738/1969, 6696/197) eines (normativen) Zwangscharakters und wurde deshalb nicht als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gegen eine bestimmte Person gerichteter Verwaltungsakt (im Sinne des Art 144 Abs 1 Satz 2 B-VG) gewertet. Im vorliegenden Fall wurden die Unterlagen bezüglich der genannten Konten der Beschwerdeführerin, nicht wie im oben angeführten Fall von einer der deutschen Sprache nicht sehr kundigen Familienangehörigen, sondern von Organen oder Beschäftigten des jeweiligen Kreditinstitutes, also jedenfalls von Personen, die Normadressat der Verschwiegenheitspflicht des § 38 Abs 1 BWG sind, zur Einsichtnahme im betreffenden Kreditinstitut ausgehändigt.“

Zum Aspekt der Freiwilligkeit führte der UVS Wien aus: „Die von der Beschwerdeführerin vertretene Rechtsansicht, es wäre im vorliegenden Fall gleichgültig, ob diese Personen diese Maßnahme (auch ohne einen gegen sie oder ihr Institut gerichteten angedrohten Zwang) zuließen, ist verfehlt: Die Kreditinstitute, ihre Gesellschafter, Organmitglieder, Beschäftigte sowie sonst für Kreditinstitute tätige Personen dürfen gerade nicht autoritätsgläubig derartigen Auskunftsersuchen Folge leisten, liefen sie doch sonst Gefahr einer gerichtlichen Strafe nach § 101 BWG oder hätten sie allenfalls noch zivilrechtliche Ansprüche des Kunden zu gewärtigen, weshalb sie aus eigenem die "devisenwirtschaftliche Relevanz" eines Auskunftsersuchens der Österreichischen Nationalbank zu beurteilen haben, um etwaige überschießende Auskunftsverlangen berechtigterweise zurückzuweisen.

In den vorliegenden Fällen haben die für die jeweiligen Korrespondenzbanken tätigen Personen unbestritternmaßen die Einsichtnahme in die Konten der Beschwerdeführerin aus freiem Willen gestattet. Es wäre diesen freigestanden diesem Auskunftsverlangen nicht Folge zu leisten. Die Ausübung bzw Androhung physischer Gewalt der Prüforgane mit dem Ziel ihrer Aufforderung zum Durchbruch zu verhelfen, wird selbst von der Beschwerdeführerin nicht behauptet, weshalb im Lichte der oben wiedergegebenen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes die in Beschwerde gezogenen Verwaltungsakte der Österreichischen Nationalbank nicht als Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zu beurteilen sind.“

Vor dem Hintergrund der freiwilligen Befolgung der Informations- bzw. Unterlagenanforderungen der belangten Behörde durch die BNPÖ bzw. der ÖBAG, ohne dass mit physischem Zwang gedroht worden sei, unterscheidet sich der gegenständliche Sachverhalt wesentlich auch von demjenigen, der der von den Beschwerdeführern zitierten Entscheidung des BVwG vom 12.05.2021 zu GZ W107 2208370-1/25E zugrunde lag, die vom Vorliegen eines bekämpfbaren AuvBZ ausging (I OZ 16 Pkt 2.4. bzw II OZ 20 Pkt 2.4.). In dieser Entscheidung des BVwG war, wie dieses ausdrücklich festhielt (siehe Ziff II.3.4.) „(r)echtswidrig […] lediglich die Art und Weise, in der sich die Behörde ohne Bescheiderlassung durch einen gesetzlich nicht gedeckten AuvBZ Zugang zu den Betriebsräumlichkeiten zwecks ad-hoc Durchführung einer Hausdurchsuchung verschafft hat“. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergab sich, dass FMA-Organe den Zutritt zu den verschlossenen Betriebsräumlichkeiten der beschwerdeführenden Partei dadurch erzwungen haben, dass sie der für die Zutrittsgewährung innerhalb der Befehlskette der beschwerdeführenden Partei an sich unzuständigen Mitarbeiterin des Kreditinstitutes mit Nachdruck deutlich machten, dass sie (angeblich) zum jederzeitigen Zutritt rechtlich berechtigt seien mit der nach ihrer Auffassung auch zustehenden Möglichkeit, im Falle einer Weigerung den Zugang mit Hilfe der Polizei zu erzwingen. Von dieser Ansicht getragen, ließen die Organe der FMA gegenüber dieser Mitarbeiterin keinen Zweifel aufkommen, dass diese der Anordnung der monierten Maßnahme Folge zu leisten habe und diese Maßnahme im Falle eine Weigerung mittels Zwang durchgesetzt werden würde. Die Mitarbeiterin sah sich in der Folge außer Stande, der als „Anordnung“ (oder auch „Befehl“) zu qualifizierenden Aufforderung der FMA entgegenzutreten. Das BVwG folgerte daher, dass „von Freiwilligkeit […] daher im vorliegenden Fall keine Rede sein“ könne (aaO Ziff II.3.3.1.2.). Überdies wurde in diesem Verfahren die Maßnahmenbeschwerde vom Kreditinstitut selbst und nicht - wie gegenständlich – jeweils von zwei Kunden der betroffenen Kreditinstitute erhoben.

An diesem Ergebnis kann auch nicht die relativierende Argumentation der Beschwerdeführer etwas ändern, wonach neben der behaupteten „Unterordnung“ von Kreditinstituten gegenüber der FMA vor dem Hintergrund des Normgefüges des FM-GwG die BNPÖ und die OBAG auch von der belangten Behörde zum Stillschweigen gegenüber den Beschwerdeführern gemäß § 20 FM-GwG verpflichtet worden seien. Das Auftreten der belangten Behörde sei daher „cum imperio“ erfolgt sei, sodass die verpflichteten Banken denkunmöglich einzelne Anordnungen dieser nach eigenem Gutdünken und Belieben als Ersuchen um eine freiwillige Auskunftserteilung umdeuten hätten können, weil sie befürchten hätten müssen, von der belangten Behörde gemäß §§ 34 f FM-GwG sanktioniert und durch eine Veröffentlichung der verhängten Strafen gemäß § 37 FM-GwG stigmatisiert zu werden (I OZ 16 Pkt 2.4. bzw II OZ 20 Pkt 2.4.).

Gerade mit diesem Hinweis auf die im FM-GwG vorgesehenen Rechtsfolgen zeigten die Beschwerdeführer aber selbst auf, dass die belangte Behörde bei Nichtbefolgung der Informations- bzw. Unterlagenanforderungen durch die BNPÖ bzw. der ÖBAG einen Bescheid hätte erlassen müssen, gegen den die Möglichkeit zur Bescheidbeschwerde offen gestanden wäre. Somit fehlt den von den Beschwerdeführern kritisierten Vorgehen der belangten Behörde auch das Merkmal der Unmittelbarkeit. Die Maßnahmenbeschwerde stellt nach der Rechtsprechung aber einen subsidiären Rechtsbehelf dar, der nur offensteht, wenn keine andere Möglichkeit der Rechtsverfolgung gegeben ist (Köhler in Brandtner/Köhler/Schmelz [Hrsg], VwGVG-Kommentar1 ([2020] Art 132 B-VG Rz 31; Eberhard in Korinek/Holoubek/Bezemek/Fuchs/Martin/Zellenberg, Österreichisches Bundesverfassungs-recht (16. Lfg Februar 2021), Art 130 Abs 1 B-VG, 13, jeweils mwN).

Abschließend sei erwähnt, sollte das von den Beschwerdeführern behauptete Rechtsschutzdefizit im gegenständlichen Fall nur im Wege der Zulassung einer Maßnahmenbeschwerde begegnet werden können, so würde in Konsequenz bei Bekämpfbarkeit jeder hoheitlichen Maßnahme mit einer Maßnahmenbeschwerde, wenn diese nicht ohnehin in Bescheidform erfolgt, Zweigleisigkeiten für die Verfolgung ein und desselben Rechtes geschaffen werden. Was in einem Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann, kann aber nicht Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde sein, wobei die Zulässigkeit dieser Beschwerde insbesondere auch nicht von der (allenfalls längeren) Dauer des sonst zur Rechtsdurchsetzung zur Verfügung stehenden Verwaltungsverfahrens abhängt (für viele zuletzt VwGH 16.11.2021, Ro 2021/03/0005 mwN). Abgesehen davon, dass im gegenständlichen Verfahren nicht hervorgekommen ist, dass die bekämpften Handlungen der belangten Behörde ohne jegliche rechtliche Ermächtigung bzw. Bezugnahme auf eine gesetzliche Deckung erfolgt sind (anderenfalls dies auch als deliktisches Verhalten zu verfolgen wäre, siehe Eisenberger/Ennöckl/Helm, Die Maßnahmenbeschwerde2 [2016], S 12), kann die etwaige Rechtswidrigkeit nur im Rahmen der Bekämpfung der bescheidförmigen Enderledigung eines allfälligen Verfahrens der FMA releviert werden (vgl Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht3 [2009], Rz 983 mit der Anführung von Anordnungen, die selbst trotz ihres Befehls- und Zwangscharakters wie Wortentziehung oder Saalverweisung eines Störers durch den Verhandlungsleiter wegen ihrer verfahrensleitenden Funktion nicht als [selbständige] AuvBZ gesehen werden können; sa VwGH 21.01.1995, 94/05/ 0355).

Im Übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen der belangten Behörde zur Unzulässigkeit der Maßnahmenbeschwerden hingewiesen (siehe oben Ziff II.3.1.).

4. Zu A) II. Kostenersatz

4.1. § 35 VwGVG, BGBl I Nr 33/2013, zuletzt geändert durch BGBl Nr 109/2021, lautet (samt Überschrift):

„Kosten im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt

§ 35. (1) Die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.

(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.

(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

(3a) § 47 Abs. 5 VwGG ist sinngemäß anzuwenden.

(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:

1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,

2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie

3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

(5) Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.

(6) Die §§ 52 bis 54 VwGG sind auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

(7) Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.“

§ 1 der VwG-Aufwandersatzverordnung (VwG-AufwErsV), BGBl II Nr 517/2013, lautet:

„§ 1. Die Höhe der im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 des Bundes-Verfassungsgesetzes – B-VG, BGBl. Nr. 1/1930, und Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 1 B-VG als Aufwandersatz zu leistenden Pauschalbeträge wird wie folgt festgesetzt:

1. Ersatz des Schriftsatzaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei

737,60 Euro

2. Ersatz des Verhandlungsaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei

922,00 Euro

3. Ersatz des Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei

57,40 Euro

4. Ersatz des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei

368,80 Euro

5. Ersatz des Verhandlungsaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei

461,00 Euro

6. Ersatz des Aufwands, der für den Beschwerdeführer mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand)

553,20 Euro

7. Ersatz des Aufwands, der für die belangte Behörde mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand)

276,60 Euro.“

Hinsichtlich dem beantragten Kostenersatz nach § 35 VwGVG ist festzuhalten, dass die Höhe durch die VwG-AufwErsV begrenzt ist und kein darüberhinausgehender Betrag zugesprochen werden darf (vgl VwGH 19.06.2008, 2007/21/0016; 18.02.2010, 2008/22/0178). Es bedarf für den Zuspruch von Kostenersatz einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage (vgl VwGH 17.05.2022, Ra 2020/06/0103).

4.2. Die belangte Behörde beantragte mit Schriftsätzen vom 04.04.2023 (I OZ 7) bzw. 17.02.2023 (II OZ 6) jeweils Kostenersatz gemäß § 35 VwGVG. Da die belangte Behörde obsiegende Partei der vorliegenden Verfahren ist, gebühren ihr für den entstandenen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand die in § 1 Z 3, 4 und 5 der VwG-AufwErsV angeführten Pauschalbeträge. Die Beschwerdeführer haben daher dem Bund als Rechtsträger der belangten Behörde den ihr jeweils zuerkannten Aufwandersatz, konkret € 57,40 für Vorlageaufwand, € 368,80 für Schriftsatzaufwand und € 461,00 für Verhandlungsaufwand, somit gesamt € 887,20 (pro Beschwerdeführer), binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

5. Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung (vgl die oben zitierte Judikatur); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.