BVwG W107 2208370-1

Spruch:

W107 2208370-1/25 E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Sibyll BÖCK als Einzelrichterin über die Beschwerde der XXXX AG (nunmehr: XXXX AG), vertreten durch HAUSMANINGER KLETTER Rechtsanwälte GmbH, Franz-Josefs-Kai 3, 1010 Wien, gegen eine Maßnahme unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 07.12.2020, zu Recht:

A)

I. Der Beschwerde wird gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG iVm § 28 Abs. 6 VwGVG insoferne stattgegeben, als der angefochtene, durch Organe der Finanzmarktaufsichtsbehörde Österreich am 17.09.2018 von 14:00 bis 15:15 Uhr in den Geschäftsräumlichkeiten der XXXX AG (nunmehr: XXXX AG), XXXX Wien, gesetzte Verwaltungsakt, und zwar das Erzwingen der Öffnung versperrter Geschäftsräumlichkeiten der Bank durch eine Mitarbeiterin der Bank – trotz deren Hinweis auf die Abwesenheit vertretungsbefugter Organe und entgegen ihrer diesbezüglich mehrmals geäußerten Bedenken – und die darauffolgende behördliche Suche nach Unterlagen zum Thema „Tätigkeit der internen Revision im Jahr 2018", für rechtswidrig erklärt wird.

II. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

III. Dem Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Ersatz der Aufwendungen wird gemäß § 35 VwGVG iVm § 1 Z 2 und Z 3 der VwG-Aufwandersatzverordnung (VwG-AufwErsV) Folge gegeben. Der Bund als Rechtsträger hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 1659,60, -- (EUR 737,60, -- Schriftsatzaufwand, EUR 922,00, -- Verhandlungsaufwand) binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zu Spruchpunkt A) I. zulässig, im Übrigen unzulässig.

Entscheidungsgründe:

Inhaltsverzeichnis

I. VERFAHRENSGANG: 4

II. DAS BUNDESVERWALTUNGSGERICHT HAT ERWOGEN: 9

1. FESTSTELLUNGEN: 9

2. BEWEISWÜRDIGUNG: 15

3. RECHTLICHE BEURTEILUNG: 19

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes 19

3.1.1. Anwendbare Zuständigkeitsnormen 19

3.1.2. Rechtzeitigkeit der Beschwerde 20

3.1.3. Beschwerdelegitimation 21

3.1.4. Irrelevanz der mangelnden Geltendmachung der Beschwerdepunkte in Form einer Bescheidbeschwerde 22

3.2. Anwendbare Rechtsnormen 23

3.3. Zu A) Spruchpunkt I.: Zur Stattgabe der Beschwerde 31

3.3.1. Zum Vorliegen von unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt 32

3.3.2. Die belangte Behörde hat eine Hausdurchsuchung durchgeführt 37

3.3.2.1. Zum Begriff der Hausdurchsuchung 37

3.3.2.2. Tatbestandsmerkmale einer Hausdurchsuchung erfüllt 38

3.3.3. Weder das Bankwesengesetz noch eine andere aufsichtsrechtliche Vorschrift bieten für die Vornahme einer Hausdurchsuchung als Maßnahme unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch die FMA eine rechtliche Grundlage 39

3.3.3.1. Eine explizite gesetzliche Ermächtigung der FMA, Hausdurchsuchungen

vorzunehmen, existiert nicht 39

3.3.3.2. Das Gesetz zum Schutz des Hausrechtes regelt ausdrücklich, dass behördliche Hausdurchsuchungen nur mit richterlicher Genehmigung auf Basis einer entsprechenden gesetzlichen Ermächtigung zulässig sind 40

3.3.3.3. Das BWG enthält auch keine "implizite" Ermächtigung zur Vornahme

einer Hausdurchsuchung durch die FMA 41

3.3.4. Ergebnis 45

3.4. Zu A) Spruchpunkt II.: Zur Abweisung des Mehrbegehrens 45

3.5. Zu A) Spruchpunkt III.: Zur Kostenentscheidung 46

3.6. Zu B) Teilweise Zulässigkeit der Revision 48

I. Verfahrensgang:

1. Die Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 iVm Art. 132 Abs. 2 B-VG vom 25.10.2018, eingebracht von der XXXX AG (nunmehr: XXXX AG; in Folge: beschwerdeführende Partei), eingelangt beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag, gemäß Entscheidung des Präsidenten des Bundesverwaltungsgerichts vom 31.01.2019 der ho. GA endgültig per 01.02.2019 zugewiesen, richtet sich gegen die Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch eine am 17.09.2018 in den Räumlichkeiten der beschwerdeführenden Partei von drei Organen der Finanzmarktaufsichtsbehörde (in Folge: FMA; belangte Behörde) vorgenommene Amtshandlung. Dies insbesondere im Hinblick auf die behördliche Aufforderung zur Öffnung des Zutritts zu den der Öffentlichkeit unzugänglichen, stets versperrten (Geschäfts)Räumlichkeiten der Internen Revision, zur diesbezüglichen Auffindung und zur Vorlage bestimmter interner Urkunden, Unterlagen sowie Dokumente der beschwerdeführenden Partei, welche von den Organen der FMA mitgenommen worden seien.

Begründend wird im Wesentlichen vorgebracht, dass die Geschäftsräumlichkeiten der beschwerdeführenden Partei unvorhersehbar und unangekündigt am 17.09.2018, 14 Uhr, von drei Organen der FMA betreten worden seien und diese verlangt hätten, die Vorstandsmitglieder sowie die Leiterin der Internen Revision, XXXX , zu sprechen. Obwohl diesen Organen von einer Empfangsdame der beschwerdeführenden Partei mitgeteilt worden sei, dass die beiden Vorstandsmitglieder außer Haus seien, hätten die Organe der FMA in Folge nach der Leiterin der Internen Revision verlangt und diese nach Vorhalt eines Schreibens, datiert 14.09.2018, gerichtet an die beschwerdeführende Partei „z.H. Vorstand“, mit welchem die Vornahme einer Einsichtnahme gemäß § 70 Abs. 1 Z 1 BWG mitgeteilt worden sei, aufgefordert, die sofortige Einsichtnahme in Unterlagen der beschwerdeführenden Partei zum Thema „Tätigkeit der internen Revision im Jahr 2018" zu ermöglichen. Trotz geäußerter Bedenken der Leiterin der Internen Revision wegen Abwesenheit der Geschäftsleiter und ihrer Entgegnung, sie wisse nicht, ob sie überhaupt behilflich sein dürfe bzw. könne, sei sie von den drei Organen der FMA unter Vorhalt des genannten Schreibens dahingehend belehrt worden, dass die FMA als Aufsichtsbehörde berechtigt sei, jederzeit Einsicht in alle relevanten Bücher, Schriftstücke, und Datenträger der beschwerdeführenden Partei, insbesondere der Internen Revision, des Vorstands und des Aufsichtsrats, Einsicht zu nehmen, diesbezügliche Auskunftserteilungen zwingend notwendig seien und die Anwesenheit der Geschäftsleiter für die Einsichtnahme nicht erforderlich sei. Zudem sei die Leiterin der Internen Revision von einem Organ der FMA explizit darauf hingewiesen worden, dass grundsätzlich gegenüber der FMA keine Bank- oder Betriebsgeheimnisse eingewendet werden könnten und etwaige Verschwiegenheitserklärungen gegenüber der FMA gegenstandslos seien. In Folge sei die Leiterin der Internen Revision abermals von den Organen der FMA aufgefordert worden, diese unverzüglich in das Büro der Internen Revision zu führen bzw. dieses aufzusperren. Dieser Aufforderung sei die Leiterin der Internen Revision schlussendlich dann nachgekommen, habe für die Organe der FMA die stets versperrten und weder für die Öffentlichkeit noch anderen Mitarbeitern zugänglichen (Geschäfts)Räumlichkeiten geöffnet, ihnen die geforderten Unterlagen zur Einsicht vorgelegt und deren Fragen zu diesen Unterlagen und den Aktivitäten der Internen Revision beantwortet. Bis zu diesem Zeitpunkt seien weder ein Mitglied des Vorstandes noch eine andere vertretungsbefugte Person der beschwerdeführenden Partei anwesend gewesen. Erst gegen 14.30 Uhr seien der Rechtsvertreter der beschwerdeführenden Partei sowie ein weiterer Mitarbeiter der Internen Revision erschienen. Die drei Organe der FMA hätten um 15.15 Uhr unter Mitnahme der zuvor aufgefundenen und katalogisierten Unterlagen die Geschäftsräumlichkeiten der beschwerdeführenden Partei verlassen.

Moniert werde zusammengefasst das unbefugte Betreten der Geschäftsräumlichkeiten der beschwerdeführenden Partei aufgrund Abwesenheit vertretungsbefugter Organe, die nachdrückliche Forderung der Befolgung von Anordnungen trotz Kenntnis der Abwesenheit vertretungsbefugter Organe, die mangelnde Dringlichkeit sowie das Nicht-Vorliegen von Verzug bzw. aufsichtsrechtlicher Notwendigkeit.

Aus den angeführten Gründen liege ein Verstoß gegen das Maßhaltungsgebot gemäß § 3 Abs. 2 FMABG vor und belaste die Amtshandlung der FMA schon aus diesem Grund mit Rechtswidrigkeit. Zudem sei die beschwerdeführende Partei durch die vorgenommene eigenmächtige und zustimmungslose Handlungsweise seitens der Organe der FMA in Verbindung mit dem Hinwirken auf (unrechtmäßige) Öffnung versperrter Räumlichkeiten durch eine Mitarbeiterin der beschwerdeführenden Partei in Art 9 StGG, nämlich ihrem Hausrecht, verletzt worden. Darüber hinaus seien durch die unrechtmäßig vorgenommene Einschau samt Abtransport der Unterlagen der beschwerdeführenden Partei durch Organe der FMA Bestimmungen der DSGVO betreffend geschützte personenbezogene Daten iSd Art. 4 Z 2 DSGVO iVm Art. 6 Abs. I lit. c DSGVO iVm Art 79 DSGVO verletzt worden.

2. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 01.07.2019 wurde der FMA die Beschwerde zur Stellungnahme ins Parteiengehör übermittelt.

3. Mit Schriftsatz vom 28.08.2019 erstattete die FMA eine Stellungnahme und führte zusammengefasst aus, die beschwerdeführende Partei sei im Hinblick auf die vom Bankprüfer im Prüfbericht für das Geschäftsjahr 2017 enthaltenen Feststellungen zu Stellungnahmen aufgefordert worden, welchen diese zwar nachgekommen sei und auch mehrere Reports betreffend den Bericht der Internen Revision Q 2/2018 vorgelegt habe. Allerdings habe zu diesem Zeitpunkt seitens der FMA der dringende Verdacht bestanden, dass weitere Berichte der Internen Revision an den Aufsichtsrat (in Folge: AR) zu Q2/2018 existieren würden, aber diese der FMA vorenthalten worden seien. Aus Sicht der FMA sei es daher in Zusammenschau mit früheren Jahren betreffend die Prüftätigkeit der Internen Revision der beschwerdeführenden Partei erforderlich gewesen, bei dieser unmittelbar eine Einsichtnahme durchzuführen. Vorab sei als Termin der 17.09.2018, ab 14 Uhr, festgelegt worden, dies lediglich FMA-intern, um eine mögliche Vereitelung des Einsichtnahmezwecks zu unterbinden. Aus diesem Grund sei die Einsichtnahme gemäß § 70 Abs. 1 Z 1 BWG iVm § 71 Abs. 1 BWG der beschwerdeführenden Partei nicht schriftlich angekündigt worden, sondern dieser als Informationsschreiben erst vor Ort am 17.09.2018 übergeben worden.

Zur monierten Vorgehensweise verwies die FMA auf die anlässlich der Einsichtnahme angefertigte Niederschrift und führte zusammengefasst aus, dass sich der an der Amtshandlung teilgenommene Rechtsvertreter der beschwerdeführenden Partei nicht gegen die Fragen der FMA-Mitarbeiterin ausgesprochen, die geforderten Dokumente „freigegeben“ und sich somit an der Amtshandlung „beteiligt“ habe.

Zudem sei im Zuge der Einsichtnahme weder Zwang gegenüber den anwesenden Mitarbeitern der beschwerdeführenden Partei noch gegenüber dem Rechtsvertreter ausgeübt noch angedroht worden. Seitens dieser Personen sei auch nicht gegen das Vorgehen der FMA-Organe protestiert oder dieses beanstandet worden. Bei der Leiterin der Internen Revision handle es sich zudem nicht um irgendeine Mitarbeiterin, sondern um eine Person mit sogenannter „Schlüsselfunktion“ und könne bei der Belehrung dieser über die gesetzlichen Befugnisse der FMA nicht von einer Ausübung von „Zwang“ gesprochen werden.

Unter den im Zuge der Einsichtnahme übergegebenen Unterlagen habe sich auch ein gefertigter Bericht Q 2/2018 der Internen Revision vom 15.06.2018 befunden, der trotz Aufforderungsschreiben der FMA seinerzeit nicht übermittelt worden sei. Infolge dieser Einsichtnahme am 17.09.2018 seien daher wichtige Ermittlungsergebnisse gewonnen und die beschwerdeführende Partei zur Stellungnahme sowie Vorlage weiterer Berichte aufgefordert worden. Aufgrund festgestellter Mängel sei der beschwerdeführenden Partei dann auch mit Bescheid vom 24.10.2018 die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes wegen Verletzung von Bestimmungen des BWG aufgetragen worden. Dagegen hätte von der beschwerdeführenden Partei im Falle von Rechtswidrigkeiten ein Rechtsmittel ergriffen werden können, was diese jedoch nicht getan habe. Der Bescheid sei somit mit 26.11.2018 rechtskräftig geworden.

Ergänzend führte die FMA aus, die beschwerdeführende Partei habe in keinem der seit der Einsichtnahme am 17.09.2018 durchgeführten Verwaltungsverfahren der FMA noch im Rahmen des Ermittlungsverfahrens der EZB die angebliche Rechtswidrigkeit der am 17.09.2018 durchgeführten – und nunmehr monierten – Einsichtnahme behauptet oder sich gegen die dort gewonnenen Ermittlungsergebnisse ausgesprochen bzw. nicht einmal den Mängelbehebungsbescheid vom 24.10.2018, wie oben ausgeführt, angefochten. Es wäre der beschwerdeführenden Partei aber das Rechtsmittel der Bescheidbeschwerde zur Verfügung gestanden und handle es sich bei der von der FMA auf Grundlage der gesetzlichen Bestimmung des § 70 Abs. 1 Z 1 BWG vorgenommenen Einsichtnahme um einen rechtmäßigen Akt hoheitlicher (Ermittlungs)Tätigkeit und um keinen von der beschwerdeführenden Partei konstruierten Akt unmittelbarer behördlicher Befehls-und Zwangsgewalt, der einer Maßnahmenbeschwerde zugänglich wäre, zumal es sich bei dieser gemäß Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs um einen subsidiären Rechtsbehelf handle, der nur zum Tragen komme, wenn Rechtsschutz nicht durch sonstige Rechtsmittel erlangt werden könne. Die gegenständliche Maßnahmenbeschwerde sei daher schon aus diesem Grunde als unzulässig zurückzuweisen.

Aufgrund der Durchführung der Einsichtnahme am 17.09.2018 seien auch keine subjektiven Rechte der beschwerdeführenden Partei verletzt worden, zumal die FMA gemäß §§70, 71 BWG berechtigt sei, bei Verdacht (hier: Vereitelung des Prüfungszwecks) Sonderprüfungen ohne Vorankündigung durchzuführen. Im konkreten Fall habe der dringende Verdacht bestanden, dass die beschwerdeführende Partei der FMA aufsichtsrelevante Informationen – bewusst und möglicherweise dauerhaft – vorenthalte, weshalb die vorgenommene Einsichtnahme das gelindeste zur Verfügung stehende Mittel zur Erreichung des Aufsichtszwecks – und damit verhältnismäßig – gewesen sei. Der Vorwurf der beschwerdeführenden Partei, die gegenständliche Vorgehensweise der FMA enthalte „Elemente einer Hausdurchsuchung“, die ohne gesetzliche Grundlage erfolgt sei, werde als völlig verfehlt erachtet.

Zum Vorwurf der Verletzung personenbezogener Daten werde ausgeführt, dass die beschwerdeführende Partei als juristische Person nicht vom Schutzbereich der DSGVO umfasst und zudem das Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung über auf die DSGVO gestützten Anträge nicht zuständig sei.

Beantragt werde daher die Zurück- bzw. Abweisung der Anträge.

4. Mit Schriftsatz vom 27.09.2019 erstattete die beschwerdeführende Partei durch ihren berufsmäßigen Parteienvertreter eine Äußerung, mit welcher die Umfirmierung bekanntgegeben und ergänzend ausgeführt wurde, das der Leiterin der Internen Revision am 17.09.2018 vorgehaltene Schreiben sei explizit an den Vorstand der beschwerdeführenden Partei gerichtet und wäre aufgrund des Vermerks „Persönlich übergeben“ an diesen auszuhändigen gewesen. Die Leiterin der Internen Revision sei zudem zur Öffnung der verschlossenen Tür zum Raum der Internen Revision – unter Vorhalt dieses Schreibens – überredet worden, ebenso zur Vorlage und Übergabe bestimmter Unterlagen. Die beanstandete Amtshandlung sei zum Zeitpunkt des Erscheinens des Rechtsvertreters der beschwerdeführenden Partei bereits abgeschlossen und nur mehr die Dokumentation der übergebenen Unterlagen möglich gewesen. Das Vorliegen von „Gefahr in Verzug“ werde bestritten, ebenso unabdingbare Dringlichkeit, vielmehr wäre eine Einsichtnahme am Folgetag in Anwesenheit vertretungsbefugter Geschäftsleiter als gelindestes Mittel anzusehen gewesen.

5. Am 07.12.2020 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt, im Zuge derer der berufsmäßige Parteienvertreter der beschwerdeführenden Partei sowie Vertreter der FMA gehört und neben den zwei Zeugen – XXXX als Leiterin der Internen Revision (in Folge: Z1) und XXXX , Mitarbeiter der Internen Revision (in Folge: Z2) – auch der Rechtsvertreter der beschwerdeführenden Partei als Auskunftsperson einvernommen wurde.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurden folgende Unterlagen vorgelegt und als Beilagen zur Verhandlungsschrift zum Akt genommen:

Bericht auf XXXX vom 15.10.2020 („FMA: Keine Polizeibefugnisse“; Beilage ./1); BMI Zeugenvernehmung XXXX am 24.10.2018 (Beilage ./2); E-Mail XXXX an XXXX vom 13.09.2018 (Beilage ./3); E-Mail XXXX vom 12.09.2018 u.a. an Mag. XXXX (Beilage ./4); Schreiben der XXXX an FMA „Aufforderung zur Stellungnahme gemäß § 70 Abs. 1 Z 1 BWG – Prüfbericht XXXX 17/2018 der internen Revision“ vom 03.10.2018.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Aufgrund der Aktenlage und der mündlichen Verhandlung am 07.12.2020, im Zuge derer die Parteien gehört und zwei Zeugen sowie eine Auskunftsperson einvernommen wurden, wird folgender Sachverhalt als erwiesen festgestellt:

1. Feststellungen:

Die beschwerdeführende Partei war zum Zeitpunkt des monierten Verwaltungsaktes (17.09.2018) ein im Firmenbuch unter FN XXXX eingetragenes konzessioniertes Kreditinstitut mit Sitz und Geschäftsanschrift in XXXX .

Die beschwerdeführende Partei änderte ihren Firmennamen von XXXX AG auf XXXX AG (FN XXXX ; Firmenbuchauszug vom 12.08.2019) mit gleichbleibender Geschäftsadresse in XXXX ; dies wurde dem Bundesverwaltungsgericht im gegenständlichen Verfahrens mit Eingabe vom 27.09.2019 angezeigt (OZ 14).

Zum Zeitpunkt der monierten Einsichtnahme, dem 17.09.2018, wurde die beschwerdeführende Partei durch die beiden Vorstände XXXX (seit 11.12.2015) und XXXX (seit 25.10.2015) nach außen vertreten (s. Firmenbuchauszug).

XXXX (Z1) war von 01.03.2017 bis 19.09.2018 Leiterin der Internen Revision der beschwerdeführenden Partei und ist nach Suspendierung mit 30.06.2020 aus der XXXX ausgeschieden. Sie war dem Gesamtvorstand unterstellt und gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden berichtspflichtig (VP. S. 12). Fragen zum Thema „Abarbeitung des Prüfplans“ wurden seitens des Vorstands an die Z1 weitergeleitet und von dieser dann erledigt (VP. S. 12).

Die Erfüllung der Auskunftspflicht war seitens der beschwerdeführenden Partei weder an die Z1 als Leiterin der Internen Revision noch an andere Mitarbeiter delegiert worden (VP. S. 12).

Seit 01.07.2020 ist die Z1 Mitarbeiterin der Internen Revision bei der XXXX (VP.S.9).

XXXX (Z2) war von 06/07 2018 bis 10/2018 Mitarbeiter der Internen Revision. Die Z1 war seine unmittelbare Vorgesetzte. Das Arbeitsverhältnis war gut. Sein Aufgabenbereich umfasste die selbständige Durchführung von Revisionen sowie die Zuarbeit an die Vorgesetzte (VP. S.24).

Am 17.09.2018, 14 Uhr, betraten drei Organe der FMA – XXXX XXXX und XXXX – die Räumlichkeiten der beschwerdeführenden Partei an deren Geschäftsadresse und verlangten bei der Empfangsdame, XXXX , nach den Geschäftsleitern. Nach Bekanntgabe der Abwesenheit dieser verlangten die FMA-Organe nach der Leiterin der Internen Revision (der Z1) und wurden in ein Besprechungszimmer im 1. Stock geführt. Sodann wurde die Z1 intern von der Anwesenheit der FMA und deren Verlangen, sie zu sprechen, unterrichtet.

Festgestellt wird, dass das Erscheinen der drei Organe der FMA für diesen konkreten Zeitpunkt nicht angekündigt war, was große Aufregung am Geschäftssitz der beschwerdeführenden Partei auslöste (VP. S. 10, 28). Der Vorstand war zu diesem Zeitpunkt nicht im Hause, die Herstellung der Kommunikation mit diesem war aufgrund einer schlechten telefonischen Verbindung zunächst nicht möglich, und der Rechtsvertreter der beschwerdeführenden Partei war ebenfalls zu diesem Zeitpunkt nicht erreichbar.

Von XXXX (FMA) erging gegen die Z1 nach deren Erscheinen im Besprechungszimmer die Anordnung, der FMA die Einschau betreffend die Tätigkeit der Internen Revision zu ermöglichen. Dabei verlangten die Behördenorgane von der Z1, die Räumlichkeiten der Revision zu öffnen, um die geforderte Einsicht vornehmen zu können.

Festgestellt wird, dass zu den Räumlichkeiten der Internen Revision nur ein beschränkter Personenkreis Zugang hat – die Z1 als Leiterin, der Mitarbeiter Z2 und das Putzpersonal –, da diese immer versperrt und mit einem eigenen Schließmechanismus versehen sind, der nur mittels Zutrittskarten geöffnet werden kann. Der elektronische Schließmechanismus wurde laufend geändert (VP. S. 19).

Die Z1 befand sich zu diesem Zeitpunkt mit den drei Organen der FMA alleine im Besprechungszimmer und war, bedingt durch diese Situation und den Forderungen der Behörde, aufgeregt, gestresst und nervös. Sie entgegnete den Organen der FMA, dass die vertretungsbefugten Vorstandmitglieder außer Haus seien, sie daher nicht glaube, dass sie „das überhaupt dürfe“, vielmehr der Vorstand „dabei sein sollte“, und sie nicht wisse, ob sie die FMA eigenständig einlassen dürfe bzw. der FMA bezüglich geforderter Auskünfte „überhaupt helfen könne“. Zudem berief sich auf ihre Verschwiegenheitsverpflichtung (Beilage ./1 zur Beschwerde; VP. S.10).

XXXX (FMA) – in Anwesenheit der beiden anderen Organe der FMA – hielt in Folge der Z1 das Schreiben der FMA, datiert 14.09.2018, gerichtet an die beschwerdeführende Partei „z.H. Vorstand“, versehen mit dem Vermerk „Persönlich übergeben“ mit folgendem Inhalt vor „die Nase“ (VP. S. 10), (wörtlich, auszugsweise, aus Beilage /2 der Beschwerde):

„ XXXX

Aktiengesellschaf

z.H. Vorstand

XXXX

XXXX Persönlich übergeben

Einsichtnahme gemäß § 70 Abs. 1 Z 1

BWG — Tätigkeit der internen Revision im Jahr 2018

Sehr geehrte XXXX !

Sehr geehrter XXXX !

Die Finanzmarktaufsichtsbehörde („FMA") teilt Ihnen mit, dass diese gemäß § 70 Abs. 1 Z 1 iVm 42 Bankwesengesetz (BWG), BGBl.Nr. 532/1993, idgF, in den Räumlichkeiten der XXXX AG („ XXXX "), XXXX , eine Einsichtnahme zum Thema „Tätigkeit der internen Revision im Jahr 2018" vornehmen wird und zu diesem Zwecke

a) von der XXXX Auskünfte zu allen Tätigkeiten der internen Revision, inklusive Prüftätigkeit, Prüfberichte, Berichtswesen sowie Kommunikation mit Vorstand und Aufsichtsrat einholen sowie

b) diesbezüglich in alle relevanten Bücher, Schriftstücke, und Datenträger der XXXX , insbesondere der internen Revision, des Vorstands und des Aufsichtsrates, Einsicht nehmen wird.

Der Vollständigkeit halber weisen wir darauf hin, dass die XXXX gemäß § 70 Abs. 1 BWG verpflichtet ist, uneingeschränkt alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und Einsicht in alle Unterlagen und Datenträger zu gewähren.

Mit freundlichen Grüßen,

Finanzmarktaufsichtsbehörde

Für den Vorstand"

Die an die Z1 gerichtete Aufforderung durch die FMA zum Aufsperren der Räumlichkeiten der Internen Revision, aus den im o.a. Schreiben angeführten Gründen, wurde höflich (VP. S. 18) und nicht unter wörtlicher Androhung physischer Zwangsmaßnahmen ausgesprochen. Jedoch wurde der Z1 durch die belangte Behörde deutlich vermittelt, zum jederzeitigen Zutritt in das verschlossene Zimmer, auch ohne Anwesenheit oder Genehmigung des Vorstandes, berechtigt zu sein. Festgestellt wird, dass im Falle des Verweigerns des Zutritts durch Z1 diese nach Meinung der FMA unrechtmäßig gehandelt hätte: die belangte Behörde ging davon aus, im Falle einer Weigerung den Zugang mit Hilfe der Polizei „erzwingen“ zu können (VP. S. 30).

Fest steht, dass die mit den drei Organen der FMA alleine im Besprechungszimmer im 1. Stock der Geschäftsräumlichkeiten der beschwerdeführenden Partei konferierende Z1 keine Möglichkeit sah, sich gegen den behördlichen Willen zu stellen. Ihr wurde von den Organen der FMA erklärt, dass sie verpflichtet sei, der FMA die Einschau zu ermöglichen und kam daher der behördlichen Aufforderung nach, obwohl sie Bedenken gegen diese Vorgehensweise hegte und diese auch vorbrachte (VP. S. 10, 11, 18).

Durch das Vorbringen der Organe der FMA wurde der Widerstand der Z1 gebrochen, da diese den Zugang zu den verschlossenen Räumlichkeiten ermöglichte, obwohl sie dies an sich nicht wirklich wollte und ohne die Druckausübung durch die Organe der FMA auch nicht getan hätte.

Auf Anordnung der Organe der FMA wurden in der Folge die stets versperrten Räumlichkeiten der Internen Revision etwa zwischen 14.10 Uhr und 14.30 Uhr von der Z1 – zeitlich erheblich vor dem Eintreffen des rechtsfreundlichen Vertreters der beschwerdeführenden Partei sowie des Z2 (VP.S.19) – entsperrt und geöffnet. Die Z1 führte die Organe in diese Räumlichkeiten (VP. S. 19).

Die beanstandeten Maßnahmen dienten gemäß Angaben der FMA dazu, dem Verdacht auf Mängel in einzelnen Prüfberichten nachzugehen (VP. S. 29) und zu verhindern, dass Berichte nicht der FMA vorgelegt würden (VP 29). Der Beschluss zur unangekündigten Einsichtnahme wegen des oben angeführten Verdachts wurde innerhalb der FMA zwischen XXXX und XXXX gefasst und im Schreiben vom 14.09.2018 manifestiert (VP. S. 28; Beilage ./2 zur Beschwerde). Es kam der FMA gerade darauf an, sich in den verschlossenen Räumlichkeiten der Internen Revision umzusehen, mit dem Zweck, festzustellen, ob es neben den durch die XXXX bereits übermittelten Revisionsberichten noch andere relevante Berichte und sonstige Aktenstücke gab, die die XXXX – nach Meinung der belangten Behörde – versuchte, geheim zu halten.

Die FMA hat diesbezüglich die Z1 nicht ersucht, die relevanten Berichte, so sie existierten, im Besprechungszimmer auszuhändigen, sondern hat in der Absicht, vor Ort im Revisionszimmer den relevanten Status selbst zu verifizieren, von der Z1 die Öffnung der verschlossenen Räume verlangt. Dies wurde von der Behörde für notwendig gehalten, weil sie der Z1 nicht ausreichend vertraute, dass diese auf Ersuchen – und damit auch ohne behördliche Nachschau – alle existierenden Unterlagen herausgeben würde.

Mit Überwindung des Widerstands der Z1 wurde dieses Bestreben in der Folge in die Tat umgesetzt, wobei die Z1, die dem Drängen der Behörde auf Öffnung der Betriebsräumlichkeiten nachgab, die Behörde auf Geheiß bei der Suche nach den geforderten Unterlagen unterstützte und dieser Zugang zu den dort in diversen Schränken befindlichen Akten verschaffte. Auf dieser Basis nahmen die drei Organe der FMA unmittelbar nach dem Aufsperren Einsicht in die im Zimmer der Internen Revision befindlichen Unterlagen, Papiere bzw. Dokumente und auch in bestimmte am Computer befindliche Dateien, insbesondere in Revisionsunterlagen allgemein und in Prüfberichte zu 2018 (VP.S.19).

Festgestellt wird, dass die Z1 dabei von der FMA auch aufgefordert wurde, Einsicht in ihren Computer zu ermöglichen. Die Z1 entsperrte ihren Computer in den Räumlichkeiten der Internen Revision selbst, erklärte dem Mitarbeiter der FMA die Ablagestruktur, zeigte diesem Ihre E-Mail Inbox und suchte einzelne E-Mails, so auch die E-Mail Korrespondenz mit dem Vorstand vom 27.06.2018, selbst heraus. Dies wurde niederschriftlich am 17.09.2018 festgehalten (VP. S. 21).

In den Revisionsberichten befanden sich auch persönliche Daten von Kunden (VP. S. 21). Es bestand während der Einsichtnahme jedenfalls die Möglichkeit, auch auf andere Dokumente, etwa betreffend die Interne Revision 2017, zuzugreifen (VP. S. 20).

Über die von den drei Organen der FMA am 17.09.2018 durchgeführte „Einsichtnahme“ wurde eine Niederschrift aufgenommen (Beilage ./3 zur Beschwerde). Im Laufe der Einsichtnahme begann ein Organ der FMA, „eine Dame“, handschriftlich mitzuschreiben (VP.S.25). Diese Niederschrift wurde von den Organen der FMA unterschrieben, nicht jedoch von den sonstigen Anwesenden. Eine Kopie dieser handschriftlichen Niederschrift wurde den sonstigen Anwesenden am 17.09.2018 nicht ausgehändigt. Die Z1 und der rechtsfreundliche Vertreter der beschwerdeführenden Partei erhielten erst im Nachhinein eine „getippte“ Fassung dieser Niederschrift. (VP. S. 12). Einwände dagegen wurden nicht erhoben. Die handschriftliche, am 17.09.2018 erstellte, Mitschrift durch ein Organ der FMA wurde nicht vorgelegt.

Um etwa 14.30 Uhr erschien der telefonisch herbeigerufene rechtsfreundliche Vertreter der beschwerdeführenden Partei in den Räumlichkeiten der Internen Revision und äußerte sich „verwundert“ ob dieser – auch für die Z1 – ungewöhnlichen Vorgehensweise der FMA. Über seine Aufforderung wurde diesem ebenfalls das Schreiben der FMA vom 14.09.2018 vorgehalten (VP. S. 35).

Kurz nach Erscheinen des rechtsfreundlichen Vertreters betrat der Z2 die Räumlichkeiten der Internen Revision. Zu diesem Zeitpunkt hatte die FMA bereits einen Stapel an Unterlagen vorbereitet, um diese mitzunehmen. Dem Rechtsanwalt der beschwerdeführenden Partei wurde von der FMA erklärt, dass Unterlagen von der FMA im Rahmen ihrer Aufsichtsrechte jederzeit mitgenommen werden dürfen. In Folge wurde auf Anraten des Rechtsanwalts handschriftlich ein Verzeichnis erstellt und dokumentiert, welche Unterlagen der FMA übergeben wurden (VP. S.27,35, Beilage ./3 zur Beschwerde).

Festgestellt wird, dass der rechtsfreundliche Vertreter der XXXX punktuell Tätigkeiten der Organe der FMA beanstandete, und sich dabei gegen Fragen an die Z1 sowie die Übergabe bzw. Einsicht in AR-Protokolle, die keinen Konnex zur Internen Revision hatten, aussprach. Ein „aktives“ Abhalten der Organe der FMA davon, die bereits gesichteten Unterlagen mitzunehmen, hielt der Rechtsanwalt für nicht adäquat, ebenso wenig einen Verweis der FMA Organe aus den Räumlichkeiten der Internen Revision durch Securitiy-Personal, zumal dem – eilends telefonisch herbeigerufenen – Rechtsvertreter der vollständige Sachverhalt zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt war (VP.S.36).

Zu dem Zeitpunkt, als der Rechtsvertreter der beschwerdeführenden Partei eintraf, bestand für diesen keine Möglichkeit mehr, den Zugang der Behörde in das verschlossene Zimmer der Internen Revision bzw. die behördliche Einsichtnahme in die dort befindlichen Unterlagen zu verhindern, da diese Tätigkeiten damals bereits vollzogen waren.

Nach Kenntnis des vollständigen Sachverhalts wurde seitens der beschwerdeführenden Partei durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter am 25.10.2018 gegenständliche Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingebracht (VP. S. 36, OZ1).

Festgestellt wird schließlich, dass die bemängelten Maßnahmen nicht aus Gründen der Dringlichkeit zwingend notwendig waren (VP. S. 29).

2. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Ermittlungsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, insbesondere aus den in der Wiedergabe des Vorbringens und in den Feststellungen jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind die unbedenkliche Aktenlage sowie die Stellungnahmen der Parteien, insbesondere deren Aussagen in der mündlichen Verhandlung am 07.12.2020 vor dem Bundesverwaltungsgericht sowie die Aussagen zweier Zeugen und des als Auskunftsperson befragten Rechtsvertreters der beschwerdeführenden Partei in der o.a. mündlichen Verhandlung. Hinsichtlich der vorgelegten Schriftstücke spricht der Anschein für ihre Echtheit. Beweismittel wurden nur soweit herangezogen, als sie sich im Verwaltungsakt befinden.

Der Zeitpunkt der von den drei Organen der FMA am 17.09.2018 vorgenommenen „Einsichtnahme gemäß § 70 Abs. 1 Z 1 BWG – Tätigkeit der internen Revision im Jahr 2018“ in den verschlossenen Geschäftsräumlichkeiten der Internen Revision am Geschäftssitz der beschwerdeführenden Partei ergibt sich aus dem Akteninhalt und ist unbestritten.

Der Zweck dieser Anordnung (der Einsichtnahme) ergibt sich aus dem Schreiben der FMA vom 14.09.2018 und dem Vorbringen der FMA im Zuge des Ermittlungsverfahrens. Die Begründung für die am 17.09.2018 unangekündigt vorgenommene Maßnahme, nämlich die Durchführung einer Einsichtnahme in diverse, in den versperrten Geschäftsräumen der beschwerdeführenden Partei befindlichen, Unterlagen und Dokumente, lag in dem behördlichen Verdacht gegenüber der XXXX auf Unterdrückung wesentlicher Dokumente bzw. auf vorsätzliche Täuschung der FMA über die Existenz von Berichten. Dies wird seitens der beschwerdeführenden Partei bestritten.

Die Feststellung, dass die Interne Revision demgegenüber planmäßig unterwegs gewesen ist ergibt sich aus der Aussage der Z1 vor dem erkennenden Gericht. Diese erklärte unter Wahrheitspflicht, dass eine zwingende Dringlichkeit der gegenständlichen Einsichtnahme im Sinne von „unbedingt sofort“ nicht bestanden habe, weil man revisionstechnisch „vollkommen in Plan“ gewesen sei und eine Einsichtnahme jedenfalls „ein, zwei Tage später“ auch möglich gewesen wäre bzw. „auch am 18. oder am 20. stattfinden [hätte] können“ (VP. S. 18). Der Z2 bestätigte – unter Wahrheitspflicht – die glaubwürdige und nachvollziehbare Aussage der Z1.

Die Feststellungen zur beschwerdeführenden Partei, der Vertretungsbefugnis dieser nach außen, zu den verschlossenen Geschäftsräumlichkeiten der beschwerdeführenden Partei, den Zeitpunkten des Erscheinens des rechtsfreundlichen Vertreters und des Z2 in diesen Räumlichkeiten, zum Schreiben der FMA vom 14.09.2018 (Beilage ./2 zur Beschwerde) und der handschriftlich erstellten Liste von mitgenommenen Dokumenten durch die FMA am 17.09.2018 (Beilage ./3 zur Beschwerde) ergeben sich aus dem Akteninhalt und blieben unbestritten.

Die Feststellung zu den stets versperrten Räumlichkeiten der Internen Revision und der Anordnung bzw. Aufforderung der Z1 durch Organe der FMA, diese zwecks zwingender Dringlichkeit der Einsichtnahme unverzüglich aufzusperren und dort Einsicht in diverse Unterlagen zu gewähren, basieren auf den übereinstimmenden glaubwürdigen Aussagen der beiden Zeugen, der Z1 und des Z2, und wurden zu keinem Zeitpunkt bestritten. Relevante Widersprüche zwischen den von den Zeugen getätigten Angaben waren insgesamt nicht zu erkennen.

Die Feststellung, dass die Z1 aufgrund der Mitteilung einer Empfangsdame der beschwerdeführenden Partei, drei Organe der FMA seien im Hause und verlangten nach der Z1, aufgeregt und nervös war, gründet auf den eigenen, glaubwürdigen Aussagen der Z1, was auch von der FMA in der mündlichen Verhandlung mit der Aussage, dass „…wir als FMA-Organe des Öfteren [diesen Eindruck vermitteln]“ bestätigt wurde (VP. S. 28, 29).

Die Feststellung, dass während der Einsichtnahme handschriftlich eine Mitschrift seitens eines Organs der FMA erstellt und diese im Nachhinein in „getippter“ Fassung der Z1 und dem rechtsfreundlichen Vertreter der beschwerdeführenden Partei übermittelt wurde, ergibt sich aus der vorgelegten Beilage ./2 zur Beschwerde und blieb als solche unbestritten. Auch das erkennende Gericht sah sich nicht veranlasst, an deren Echtheit und Richtigkeit zu zweifeln.

Die Feststellung, dass die Z1 dabei von der FMA auch aufgefordert wurde, in ihren Computer Einsicht zu ermöglichen, legte die Z1 legte glaubwürdig und nachvollziehbar dar. Ihren detaillierten Angaben, wie und warum sie ihren Computer in den Räumlichkeiten der Internen Revision selbst entsperrte und dem Mitarbeiter der FMA die Ablagestruktur erklärte sowie diesem auch Ihre E-Mail Inbox zeigte und noch einzelne E-Mails, so auch die E-Mail Korrespondenz mit dem Vorstand vom 27.06.2018, selbst heraussuchte, folgte das Bundesverwaltungsgericht, zumal dies auch aus der Niederschrift vom 17.09.2018 hervorgeht. Demgegenüber waren die diesbezüglichen Ausführungen der belangten Behörde als Schutzbehauptung zu werten.

Die Feststellung, dass die „aufgeregte und nervöse“ Z1 im Besprechungszimmer auf drei Organe der FMA traf, die ihr ein Schreiben „vor die Nase“ hielten, sie aufforderten, diese – entgegen ihren Bedenken, ob sie dies „überhaupt dürfe“ bzw. „könne“ und entgegen ihrer Anmerkung zur Abwesenheit der Geschäftsleiter -, in die Räume der Revision zu führen, die verschlossenen Türen aufzusperren und ihnen die dort befindlichen Unterlagen zu zeigen, Auskünfte zu erteilen und Unterlagen zwecks Mitnahme vorzubereiten, gründet auf den glaubwürdigen Aussagen der Z1. Diese Aussagen blieben auch von den Verfahrensparteien unbestritten.

Eingewendet wurde von der FMA, dass niemals „Zwang“ oder „Gewalt“ gegenüber der Z1 angewandt worden sei, und dass diese die Einsichtnahme freiwillig zugelassen habe. Dieser Einwand ist jedoch für das erkennende Gericht nicht glaubwürdig: Die Vertreter der belangten Behörde haben sich gegenüber der Z1 am 17.09.2018, wie diese im Zuge Ihrer Vernehmung selbst angab – und dies auch unbestritten blieb – „höflich“ verhalten. Die gegenüber der Z1 apodiktisch zum Ausdruck gebrachte Behauptung der Behörde, sie hätten ein Recht auf Zugang, war sehr „bestimmt“ und eindeutig so zu verstehen, dass die FMA, wie diese selbst in der mündlichen Verhandlung angab, im Falle einer Weigerung die Hilfe der Polizei in Anspruch genommen hätte, „um den Zugang zu erzwingen“ (VP.S. 30).

Die Feststellung, dass die FMA die Z1 nicht ersucht bzw. nicht aufgefordert hat, die relevanten Berichte ohne behördliche Nachschau auszuhändigen, beruht auf den glaubwürdigen Aussagen der Verfahrensparteien. Dass die Organe der FMA die Absicht hatten, vor Ort im Revisionszimmer den relevanten Status selbst zu verifizieren und daher von der Z1 die Öffnung der verschlossenen Räume verlangten, basiert auf den eigenen Angaben der FMA und lässt überdies den Schluss zu, dass die FMA diesbezüglich offenbar kein Vertrauen in die Person der Z1 hatte.

Es besteht daher für das Bundesverwaltungsgericht kein Zweifel, dass durch das Vorbringen der Organe der FMA der Widerstand der Z1 insofern gebrochen wurde, als diese schließlich den Zugang zu den verschlossenen Räumlichkeiten ermöglichte, obwohl sie dies an sich nicht wirklich wollte und dies ohne die Druckausübung durch die Organe der FMA auch nicht getan hätte.

Unzweifelhaft ist auch die Feststellung, dass zu dem Zeitpunkt, als der Rechtsvertreter der beschwerdeführenden Partei eintraf, für diesen keine Möglichkeit mehr bestand, den Zugang der Behörde in das verschlossene Zimmer der Internen Revision bzw. die behördliche Einsichtnahme in die dort befindlichen Unterlagen zu verhindern, da diese Tätigkeiten bereits vollzogen waren. Seine laut eigenen Angaben zum Ausdruck gebrachte Verwunderung ob dieser Vorgehensweise der FMA ist nachvollziehbar und glaubhaft.

Die Feststellung des erkennenden Gerichtes, der Behauptung der belangten Behörde, es habe zwingende Dringlichkeit für die Vornahme der monierten Maßnahmen bestanden, nicht zu folgen, basiert auf der Aussage der Z1, die nachvollziehbar und glaubwürdig darlegte, dass die beanstandete Amtshandlung durch Organe der FMA am 17.09.2018 „auch ein, zwei Tage später stattfinden hätte können“ (VP. S. 18). Gegen die Dringlichkeit spricht nachvollziehbar weiters, dass das Schreiben der FMA, mit welchem die Einsichtnahme in Unterlagen der XXXX zum Thema „Tätigkeit der Internen Revision im Jahr 2018“ begründet wurde, mit 14.09.2018 – und somit volle drei Tage vor dem angeblich dringlichen Verwaltungsakt – datiert ist (Beilage ./2 zur Beschwerde). Zudem lag sogar gemäß eigener Aussage der FMA kein Verzug seitens der beschwerdeführenden Partei vor (VP. S. 29).

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

3.1.1. Anwendbare Zuständigkeitsnormen

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß Art. 131 Abs. 2 B-VG erkennt das Verwaltungsgericht des Bundes, soweit sich aus Abs. 3 leg. cit. nicht anderes ergibt, über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 in Rechtssachen in den Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich besteht somit Einzelrichterzuständigkeit.

Gemäß § 17 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 28 Abs. 6 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären und gegebenenfalls aufzuheben, wenn im Verfahren wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG eine Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Dauert die für rechtswidrig erklärte Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt noch an, so hat die belangte Behörde unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Zustand herzustellen.

Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen des Verwaltungsgerichtes durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

3.1.2. Rechtzeitigkeit der Beschwerde

Gemäß § 7 Abs. 4 2. Satz VwGVG beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art 130 Abs. 1 Z 2 B-VG sechs Wochen. Diese beginnt gemäß § 7 Abs. 4 Z 3 VwGVG mit dem Zeitpunkt, in dem der Betroffene Kenntnis von der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt erlangt, wenn er aber behindert war, von seinem Beschwerderecht Gebrauch zu machen, mit dem Wegfall dieser Behinderung.

Diese Frist orientiert sich an der Frist zur Erhebung einer Maßnahmenbeschwerde nach § 67c Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991. Die Regelung des § 67c Abs. 1 AVG betreffend die Beschwerdefrist wurde ihrerseits § 26 Abs. 1 Z 5 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985, nachgebildet (Hengstschläger/Leeb, AVG § 67c Rz 2). Im Schrifttum wird daher angenommen, dass bei der Auslegung des § 67c Abs. 1 AVG auf die diesbezügliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit 94 ff) zurückgegriffen werden kann (Kunnert 177; Thienel, Verfahren 162; Walter/Mayer Rz 548/22). Somit ist unter „Kenntnis" iSd § 67c Abs. 1 AVG die „ausreichende Kenntnis" zu verstehen. Dem Beschwerdeführer müssen die den Anfechtungsgrund bildenden Tatsachen soweit bekannt werden, dass er – abstrakt gesehen – die Inhaltserfordernisse für eine Beschwerde erfüllen kann. Das Wissen eines gewillkürten Vertreters von den betreffenden Tatumständen ist dem Beschwerdeführer zuzurechnen, wenn der Bevollmächtigte diese Kenntnis im Zuge der Ausführung des ihm vom Beschwerdeführer erteilten Vertretungsauftrags erlangt hat (VwGH 21.02.1985, 82/16/0155 RS 2 und 3.).

Gegenständlich beginnt die Beschwerdefrist – unter der Annahme, es liege ein Akt der unmittelbaren Befehls- und Zwangsgewalt vor – gemäß § 7 Abs. 4 Z 3 VwGVG mit dem Zeitpunkt der Kenntnis über die von der belangten Behörde gesetzten Maßnahme.

Nach dem vorliegenden Verwaltungsakt wurde die beanstandete Maßnahme am 17.09.2018 gesetzt und am gleichen Tag beendet. Die beschwerdeführende Partei war als unmittelbar Betroffene am 17.09.2018 darüber in Kenntnis, die Beschwerdefrist begann zu diesem Zeitpunkt zu laufen. Die beschwerdeführende Partei hat von ihrem Beschwerderecht mit Einbringung der Beschwerde durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter beim Bundesverwaltungsgericht am 25.10.2018 Gebrauch gemacht. Die Beschwerde wurde somit innerhalb der gesetzlichen Frist erhoben.

3.1.3. Beschwerdelegitimation

Gemäß Art. 132 Abs. 2 B-VG kann jeder gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben, wer durch sie in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet.

Für die Beurteilung, ob die beschwerdeführende Partei als juristische Person zur Erhebung einer Maßnahmenbeschwerde im Sinne des § 67a Abs. 1 Z. 2 AVG berechtigt ist, ist darauf abzustellen, ob konkret in die subjektiven Rechte der beschwerdeführenden Partei eingegriffen wurde.

Bei der beschwerdeführenden Partei handelt es sich zum Tatzeitpunkt um ein in Österreich konzessioniertes Kreditinstitut in Form einer Aktiengesellschaft mit Geschäftssitz in XXXX das nach außen durch die beiden Vorstandmitglieder (Geschäftsleiter) gemeinschaftlich vertreten wird.

Dass hinsichtlich der beschwerdeführenden Partei, wenn sich diese aufgrund einer Anordnung an eine Mitarbeiterin in deren verschlossenen Geschäftsräumlichkeiten zu Unrecht einer Einsichtnahme unterwerfen musste, die Möglichkeit des Eingriffes in verfassungsgesetzlich (und allenfalls auch einfach gesetzlich) gewährleistete Rechte, i.e. dem durch Art. 9 StGG garantierten Recht Hausrecht, das gemäß ständiger Judikatur der Höchstgerichte auch Geschäfts- und Betriebsräumlichkeiten umfasst, gegeben ist und daher als Adressat des bekämpften Aktes unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zur Erhebung der Beschwerde nach Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG legitimiert ist, ist nicht denkunmöglich und die Beschwerde diesbezüglich zulässig.

3.1.4. Irrelevanz der mangelnden Geltendmachung der Beschwerdepunkte in Form einer Bescheidbeschwerde

Soweit die belangte Behörde ausführt, die vorliegende Beschwerde sei zurückzuweisen, da die beschwerdeführende Partei gegen den Bescheid, welcher auf Basis der bekämpften Maßnahmen erlassen wurde (OZ 10, Punkt II/1/a), kein Rechtsmittel ergriffen habe, übersieht die belangte Behörde, dass die von der belangten Behörde behauptete Verfahrenssubsidiarität nicht vorliegt.

Wie weiter unten (Punkt 3.4.) näher ausgeführt, bestehen gegen die behördliche Innehabung und Verwertung der durch die belangte Behörde im gegenständlichen Verfahren erlangten Informationen keine rechtlichen Bedenken. Dementsprechend kann sich aber aus der Art und Weise, wie sich die Behörde Zugang zu den Informationen verschafft hat, für einen von der Innehabung dieser Informationen abhängigen Verwaltungsakt keine Rechtswidrigkeit ableiten. Mangels rechtlicher Relevanz konnten daher die im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Verfahrensmängel in einer von der beschwerdeführenden Partei allenfalls eingebrachten Bescheidbeschwerde gem. Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG schon vom Prinzip her nicht wirksam bekämpft werden.

Die einzige Möglichkeit, die Recht- und Verfassungsmäßigkeit der bemängelnden Vorgangsweise einer gerichtlichen Prüfung zuzuführen, besteht für die beschwerdeführende Partei daher im gegenständlichen Verfahren. Ein Rechtsschutz durch alternative Rechtsmittel, wie von der belangten Behörde behauptet, ist nicht gegeben.

Im Ergebnis ist daher das Bundesverwaltungsgericht für die Behandlung der rechtzeitig eingebrachten Beschwerde zuständig. Der von der belangten Behörde angeführte Zurückweisungsgrund liegt nicht vor.

3.2. Anwendbare Rechtsnormen

Die Beschwerde ist vor dem Hintergrund der folgenden Rechtslage zu beurteilen:

Aufsichtsrechtliche Bestimmungen

§ 70 BWG legt die Auskunfts- und Informationseinholungbefugnisse der FMA fest wie folgt (wörtlich, auszugsweise):

„1) In ihrem Zuständigkeitsbereich als Bankenaufsichtsbehörde (§ 69 Abs. 1 Z 1 und 2) kann die FMA unbeschadet der ihr auf Grund anderer Bestimmungen dieses Bundesgesetzes zustehenden Befugnisse jederzeit zur Beaufsichtigung der Kreditinstitute, Kreditinstitute-Verbünde und der Kreditinstitutsgruppen

1. von Kreditinstituten, Kreditinstitute-Verbünden, übergeordneten Kreditinstituten für Unternehmen der Kreditinstitutsgruppe sowie von Finanzholdinggesellschaften, gemischten Finanzholdinggesellschaften und gemischten Holdinggesellschaften die Vorlage von Zwischenabschlüssen, von Ausweisen in bestimmter Form und Gliederung und von Prüfungsberichten verlangen, ferner von den Kreditinstituten, Kreditinstitute-Verbünden, von den übergeordneten Kreditinstituten für Unternehmen der Kreditinstitutsgruppe sowie von Finanzholdinggesellschaften, gemischten Finanzholdinggesellschaften und gemischten Holdinggesellschaften und deren Organen Auskünfte über alle Geschäftsangelegenheiten fordern, in die Bücher, Schriftstücke und Datenträger Einsicht nehmen; auf den Umfang der Auskunfts-, Vorlage- und Einschaurechte der FMA und die Verpflichtung zur Verfügbarkeit von Unterlagen im Inland ist § 60 Abs. 3 anzuwenden;

2. von den Bankprüfern der Kreditinstitute, Kreditinstitute-Verbünde und Kreditinstitutsgruppen und von den zuständigen Prüfungs- und Revisionsverbänden Auskünfte einholen; weiters kann sie von den Sicherungseinrichtungen und von dem gemäß Abs. 2 Z 2 bestellten Regierungskommissär alle erforderlichen Auskünfte einholen und diesen erteilen;

2a. durch die Bankprüfer der Kreditinstitute, Kreditinstitute-Verbünde und Kreditinstitutsgruppen, andere Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, die zuständigen Prüfungs- und Revisionsverbände und durch sonstige Sachverständige alle erforderlichen Prüfungen vornehmen lassen; die im § 62 genannten Ausschließungsgründe sind anzuwenden; die Erteilung von Auskünften durch die FMA an die von ihr beauftragten Prüfer ist zulässig, soweit dies zur Erfüllung des Prüfungsauftrags zweckdienlich ist;

3. die Oesterreichische Nationalbank mit der Prüfung von Kreditinstitute-Verbünden, Kreditinstituten, deren Zweigstellen und Repräsentanzen außerhalb Österreichs, von Kreditinstituten, die gemäß § 5 Abs. 1 FKG einer zusätzlichen Beaufsichtigung unterliegen sowie von Unternehmen der Kreditinstitutsgruppe beauftragen. Die Kompetenz der Oesterreichischen Nationalbank zur Vor-Ort-Prüfung im Bereich der Bankenaufsicht und von Kreditinstituten oder Kreditinstitutsgruppen in Finanzkonglomeraten erstreckt sich dabei umfassend auf die Prüfung aller Geschäftsfelder und aller Risikoarten. Die Oesterreichische Nationalbank hat dafür zu sorgen, dass sie über ausreichende personelle und organisatorische Ressourcen zur Durchführung der genannten Prüfungen verfügt. Die FMA ist berechtigt, eigene Mitarbeiter an Prüfungen der Oesterreichischen Nationalbank teilnehmen zu lassen;

4. zur Prüfung von Unternehmen der Kreditinstitutsgruppe sowie von Zweigstellen und Repräsentanzen in Mitgliedstaaten und in Drittländern gemäß § 77 Abs. 5 Z 2 und 3 auch die zuständigen Behörden des Aufnahmestaates um die Vornahme der Prüfung ersuchen, wenn dies gegenüber einer Prüfung gemäß Z 3 das Verfahren vereinfacht oder beschleunigt oder wenn dies im Interesse der Zweckmäßigkeit, Einfachheit, Raschheit oder Kostenersparnis gelegen ist; unter diesen Voraussetzungen kann auch die Oesterreichische Nationalbank zur Teilnahme an einer solchen Prüfung verpflichtet werden und können eigene Mitarbeiter der FMA an einer solchen Prüfung teilnehmen.

(1a) Stellt die Oesterreichische Nationalbank bei einer Vor-Ort-Prüfung fest, dass der gemäß Abs. 1 Z 3 oder 4 erteilte Prüfungsauftrag zur Erreichung des Prüfungszwecks nicht ausreicht, so hat sie die FMA um die erforderlichen Ergänzungen zu ersuchen. Die FMA hat unverzüglich, längstens jedoch binnen einer Woche entweder den Prüfungsauftrag zu erweitern oder die Erweiterung unter Angabe der Gründe abzulehnen.

(1b) Die FMA und die Oesterreichische Nationalbank haben für das jeweils folgende Kalenderjahr ein Prüfungsprogramm gemeinsam festzulegen. Das Prüfungsprogramm hat Bedacht zu nehmen auf

1. die Prüfung systemrelevanter Kreditinstitute,

2. eine angemessene Prüfungsfrequenz nicht systemrelevanter Institute,

3. Ressourcen für anlassbezogene Prüfungen,

4. themenmäßige Prüfungsschwerpunkte,

5. die Nachprüfung der Maßnahmen zur Bereinigung im Falle festgestellter Mängel; dabei sind insbesondere die Ergebnisse aus der Beaufsichtigung gemäß § 69 Abs. 2 und 3 zu berücksichtigen.

Im Prüfungsprogramm sind jeweils institutsbezogen die Prüfungsschwerpunkte sowie der Zeitpunkt des Prüfungsbeginns festzulegen. Das Prüfungsprogramm hat auch eine Aufzählung jener Kreditinstitute zu enthalten, die einer verstärkten Aufsicht unterzogen werden sollen. Auf Basis des § 69 Abs. 2 und 3 ist hierbei zu entscheiden, ob eine Erhöhung der Anzahl oder Häufigkeit der Vor-Ort-Prüfungen bei Kreditinstituten, eine zusätzliche oder häufigere Berichterstattung durch das Kreditinstitut oder eine zusätzliche oder häufigere Überprüfung der operativen oder strategischen Pläne sowie der Geschäftspläne der Kreditinstitute nötig sind. Stellt die Oesterreichische Nationalbank fest, dass zur Gewährleistung der Kriterien gemäß Z 1 bis 5 eine Vor-Ort-Prüfung erforderlich ist, die nicht im gemeinsamen Prüfungsprogramm festgelegt ist, so ist sie berechtigt und verpflichtet, die FMA um die Erteilung eines zusätzlichen Prüfungsauftrags zu ersuchen. Dieses Ersuchen hat einen inhaltlichen Vorschlag für den Prüfungsauftrag zu enthalten und hat jene Gründe anzuführen, die eine außerplanmäßige Prüfung im Sinne der Z 1 bis 5 rechtfertigen. Die FMA hat unverzüglich, längstens jedoch binnen einer Woche entweder den Prüfungsauftrag zu erteilen oder diesen unter Angabe der Gründe abzulehnen. Das Recht zur Erteilung von Prüfungsaufträgen der FMA gemäß Abs. 1 Z 3 und 4 bleibt unberührt.

(1c) Die Oesterreichische Nationalbank ist berechtigt, auch ohne Prüfungsauftrag der FMA eine Vor-Ort-Prüfung gemäß Abs. 1 Z 3 aus makroökonomischen Gründen durchzuführen, wenn dadurch die im Prüfungsprogramm gemäß Abs. 1b festgelegten Prüfungen oder sonstigen Prüfungsaufträge der FMA nicht beeinträchtigt werden. Die Oesterreichische Nationalbank hat zumindest zeitgleich mit Beginn einer solchen Prüfung die FMA davon zu verständigen und dabei die Gründe für die Prüfung darzulegen.

(1d) Die Oesterreichische Nationalbank hat den in Aussicht genommenen Umfang der Prüfung gemäß Abs. 1c schriftlich festzulegen. Eine Ausfertigung hiervon ist dem Kreditinstitut bei Prüfungsbeginn durch die Prüfer auszuhändigen. Im Fall der Verweigerung des Zutritts oder der sonstigen für die Prüfungsdurchführung erforderlichen Mitwirkung durch das geprüfte Kreditinstitut hat die FMA auf Ersuchen der Oesterreichischen Nationalbank für die Durchsetzung des schriftlich festgelegten Prüfungsumfangs gemäß § 22 FMABG zu sorgen.

(1e) Stellt die FMA bei einer Prüfung fest, dass von einem Institut ein systemisches Risiko (§ 2 Z 41) ausgeht, teilt sie dies der europäischen Bankaufsichtsbehörde (EBA) unverzüglich mit.

(2) Bei Gefahr für die Erfüllung der Verpflichtungen eines Kreditinstitutes gegenüber seinen Gläubigern, insbesondere für die Sicherheit der ihm anvertrauten Vermögenswerte oder zur Gewährleistung der Stabilität des Finanzsektors, kann die FMA zur Abwendung dieser Gefahr befristete Maßnahmen durch Bescheid anordnen, die spätestens 18 Monate nach Wirksamkeitsbeginn außer Kraft treten. Die FMA kann durch Bescheid insbesondere

1. Kapital- und Gewinnentnahmen sowie Kapital- und Gewinnausschüttungen ganz oder teilweise untersagen;

(Anm.: Z 1a aufgehoben durch BGBl. I Nr. 59/2014)

2. eine fachkundige Aufsichtsperson (Regierungskommissär) bestellen, die dem Berufsstand der Rechtsanwälte oder der Wirtschaftsprüfer angehört; bei Kreditgenossenschaften können auch Revisoren genossenschaftlicher Prüfungsverbände bestellt werden; die Aufsichtsperson, der alle Rechte des Abs. 1 Z 1 und 2 zustehen, hat

a) dem Kreditinstitut alle Geschäfte zu untersagen, die geeignet sind, die obige Gefahr zu vergrößern, bzw.

b) im Falle, dass dem Kreditinstitut die Fortführung der Geschäfte ganz oder teilweise untersagt wurde, einzelne Geschäfte zu erlauben, die die obige Gefahr nicht vergrößern;

3. Geschäftsleitern des Kreditinstituts unter gleichzeitiger Verständigung des zur Bestellung der Geschäftsleiter zuständigen Organs die Führung des Kreditinstituts ganz oder teilweise untersagen; das zuständige Organ hat binnen eines Monats die entsprechende Anzahl von Geschäftsleitern neu zu bestellen; die Bestellung bedarf zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung der FMA, die zu versagen ist, wenn die neu bestellten Geschäftsleiter nicht geeignet scheinen, eine Abwendung der obigen Gefahr herbeiführen zu können;

4. die Fortführung des Geschäftsbetriebes ganz oder teilweise untersagen.

(2a) Die FMA kann auf Antrag der gemäß Abs. 2 Z 2 oder Abs. 3 bestellten Aufsichtsperson (Regierungskommissär) einen Stellvertreter bestellen, wenn und solange dies aus wichtigen Gründen, insbesondere wegen vorübergehender Verhinderung der Aufsichtsperson, erforderlich ist. Für die Bestellung des Stellvertreters sowie für dessen Rechte und Pflichten finden die für die Aufsichtsperson geltenden Bestimmungen Anwendung. Die Aufsichtsperson (Regierungskommissär) kann sich mit Genehmigung der FMA zur Erfüllung ihrer Aufgaben fachlich geeigneter Personen bedienen, soweit dies nach Umfang und Schwierigkeit der Aufgaben erforderlich ist. Die Genehmigung der FMA hat diese Personen namentlich zu benennen und ist auch dem Kreditinstitut zuzustellen. Diese Personen handeln auf Weisung und im Namen der Aufsichtsperson (Regierungskommissär) oder ihres Stellvertreters.

(2b) Das Verfahren gemäß Abs. 2 ist eine Sanierungsmaßnahme im Sinne des Art. 2 der Richtlinie 2001/24/EG . §§ 81 bis 81m sind anzuwenden, wobei das Geschäftsaufsichtsverfahren als Verfahren gemäß Abs. 2 gilt und dem Regierungskommissär ein Bestellungsdekret von der FMA auszustellen ist. § 83 Abs. 4 bis Abs. 9 ist anzuwenden, wobei das Geschäftsaufsichtsverfahren als Verfahren gemäß Abs. 2 gilt und an die Stelle des Gerichts die FMA tritt.

(3) Die FMA hat vom Österreichischen Rechtsanwaltskammertag, von der Kammer der Wirtschaftstreuhänder und von den genossenschaftlichen Prüfungsverbänden Meldungen über geeignete Regierungskommissäre einzuholen. Ist ein Regierungskommissär nach Abs. 2 Z 2 oder ein Stellvertreter nach Abs. 2a zu bestellen und ist keine Bestellung auf Grund dieser Meldungen möglich, so hat die FMA die nach dem Sitz des Kreditinstituts zuständige Rechtsanwaltskammer oder die Kammer der Wirtschaftstreuhänder oder den betreffenden genossenschaftlichen Prüfungsverband zu benachrichtigen, damit diese einen fachlich geeigneten Rechtsanwalt, Wirtschaftsprüfer oder Revisor als Regierungskommissär namhaft machen. Bei Gefahr in Verzug kann die FMA

1. einen Rechtsanwalt oder

2. einen Wirtschaftstreuhänder

vorläufig als Regierungskommissär bestellen. Diese Bestellung tritt mit der Bestellung eines Rechtsanwaltes oder Wirtschaftsprüfers nach dem ersten Satz außer Kraft.

(4) Liegt eine Konzessionsvoraussetzung gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 bis 14 nach Erteilung der Konzession nicht mehr vor oder verletzt ein Kreditinstitut, eine Finanzholdinggesellschaft, eine gemischte Finanzholdinggesellschaft oder eine gemischte Holdinggesellschaft Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, des Sparkassengesetzes, des Bausparkassengesetzes, der Einführungsverordnung zum Hypothekenbank- und zum Pfandbriefgesetz, des Hypothekenbankgesetzes, des Pfandbriefgesetzes, des Bankschuldverschreibungsgesetzes, des Investmentfondsgesetzes 2011, des Depotgesetzes, des E-Geldgesetzes, des BMSVG, des Immobilien-Investmentfondsgesetzes, des Finanzkonglomerategesetzes, des Bundesgesetzes über die Sanierung und Abwicklung von Banken, des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes, einer auf Grund dieser Bundesgesetze erlassenen Verordnung oder eines Bescheides, die Bestimmungen der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 oder eines auf Basis dieser Verordnung erlassenen Bescheides oder der für die Bankenaufsicht relevanten technischen Standards im Sinne der Art. 10 bis 15 der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 und der Art. 10 bis 15 der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 , so hat die FMA

1. dem Kreditinstitut, der Finanzholdinggesellschaft, der gemischten Finanzholdinggesellschaft oder der gemischten Holdinggesellschaft unter Androhung einer Zwangsstrafe aufzutragen, den rechtmäßigen Zustand binnen jener Frist herzustellen, die im Hinblick auf die Umstände des Falles angemessen ist;

2. im Wiederholungs- oder Fortsetzungsfall den Geschäftsleitern die Geschäftsführung ganz oder teilweise zu untersagen, es sei denn, dass dies nach Art und Schwere des Verstoßes unangemessen wäre, und die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes durch nochmaliges Vorgehen gemäß Z 1 erwartet werden kann; in diesem Fall ist die erstverhängte Zwangsstrafe zu vollziehen und der Auftrag unter Androhung einer höheren Zwangsstrafe zu wiederholen;

3. die Konzession eines Kreditinstitutes zurückzunehmen, wenn andere Maßnahmen nach diesem Bundesgesetz die Funktionsfähigkeit des Kreditinstitutes nicht sicherstellen können.

Verletzt ein Kreditinstitut die Vorgaben der im ersten Satz angeführten Rechtsakte, oder besteht nach Ansicht der FMA nachweislich Grund zur Annahme, dass ein Kreditinstitut innerhalb der nächsten zwölf Monate voraussichtlich gegen diese Vorgaben verstoßen wird, kann die FMA auch Maßnahmen gemäß Abs. 4a Z 1 bis 12 ergreifen.

(4a) Unbeschadet des Abs. 4 erster Satz kann die FMA, wenn dies aufgrund der Ergebnisse ihrer Aufsichtstätigkeit im Rahmen der §§ 21a Abs. 3 und 69 Abs. 2 und 3, im Falle des Abs. 4 letzter Satz oder zur Durchsetzung der Einhaltung der Bestimmungen der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 erforderlich ist,

1. Kreditinstituten unter Berücksichtigung aller wesentlichen bankgeschäftlichen und bankbetrieblichen Risiken und dem vom Institut ausgehenden systemischen Risikos (§ 2 Z 41) vorschreiben, zusätzlich zu haltende Eigenmittel zur Unterlegung von nicht durch Art. 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 erfassten Risikokomponenten und Risiken zu halten, die über das Eigenmittelerfordernis gemäß Art. 92 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 hinausgehen;

2. eine Verstärkung der zur Einhaltung der §§ 39 und 39a eingeführten Regelungen, Verfahren, Mechanismen und Strategien vorschreiben;

3. von Kreditinstituten die Vorlage eines Planes für die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes verlangen und eine Frist für die Durchführung dieses Plans setzen, sowie gegebenenfalls Nachbesserungen hinsichtlich seines Geltungsbereiches und Zeitrahmens verlangen;

4. Kreditinstituten als Eigenmittelanforderung bestimmte Rückstellungsgrundsätze oder eine besondere Behandlung ihrer Aktiva vorschreiben;

5. die Geschäftsbereiche, die Tätigkeiten oder das Netz von Kreditinstituten einschränken oder begrenzen oder die Veräußerung von Geschäftszweigen, die für die Solidität des Kreditinstitutes mit zu großen Risiken verbunden sind, verlangen;

6. Kreditinstitute verpflichten, das mit ihren Tätigkeiten, Produkten und Systemen verbundene Risiko zu verringern;

7. Kreditinstitute verpflichten, die variable Vergütung auf einen Prozentsatz der Nettoeinkünfte zu begrenzen, wenn diese ansonsten nicht mit der Erhaltung einer soliden Kapitalausstattung zu vereinbaren ist;

8. Kreditinstitute verpflichten, Nettogewinne zur Stärkung der Eigenmittel einzusetzen;

9. Kapital- und Gewinnausschüttungen des Kreditinstitutes einschränken oder untersagen, sofern die Nichtzahlung nicht ein Ausfallereignis für das Kreditinstitut darstellen würde;

10. zusätzliche Meldepflichten oder kürzere Meldeintervalle, auch zur Eigenmittel- und Liquiditätslage, vorschreiben;

11. besondere Liquiditätsanforderungen vorschreiben, einschließlich der Beschränkung von Laufzeitinkongruenzen zwischen Aktiva und Passiva; und

12. ergänzende Offenlegung verlangen.

(4b) ……

(4c) ……

(4d) …….

(5) Alle von der FMA gemäß Abs. 2 und 2a angeordneten Maßnahmen ruhen für die Dauer eines Geschäftsaufsichtsverfahrens (XVII. Abschnitt).

(6) ….

(7) ….

(8) Die Kreditinstitute haben unverzüglich alle auf Grund der in § 69 genannten Bestimmungen ergangenen Bescheide der FMA dem Vorsitzenden des Aufsichtsorgans zur Kenntnis zu bringen.

(9) Bescheide, mit denen Geschäftsleitern die Führung des Kreditinstituts ganz oder teilweise untersagt wird (Abs. 2 Z 3 und Abs. 4 Z 2), sind wie auch eine allfällige Aufhebung dieser Maßnahme von der FMA dem Firmenbuchgericht zur Eintragung in das Firmenbuch zu übermitteln.

(10) …...“

Der belangten Behörde ist zuzustimmen, wenn diese ausführt, dass die in § 70 BWG normierten Befugnisse nicht nur dann bestehen, wenn ein Aufsichtsverfahren gemäß § 70 Abs. 2 oder Abs. 4 leg. cit. eingeleitet wird, sondern können auch unabhängig davon seitens der FMA aufgegriffen werden und ist diese gemäß § 70 Abs. 1 BWG berechtigt, jederzeit in sämtliche Bücher, Schriftstücke und Datenträger in den Räumlichkeiten des Kreditinstitute Einsicht zu nehmen sowie Kopien für ihre aufsichtsrechtlichen Zwecke aus den Räumlichkeiten zu entnehmen und sich Unterlagen vorlegen zu lassen (Johler in Dellinger (Hrsg), Bankwesengesetz S 70 Rz 25f).

Ebenso ist der FMA zu folgen, wenn sie darauf hinweist, dass Adressat eines Auskunftsverlangens zunächst das Kreditinstitut (KI) ist und dieses grundsätzlich durch ihre Geschäftsführungs- und Vertretungsorgane (Geschäftsleitung) tätig wird, die Erfüllung der Auskunftspflicht aber auch an Mitarbeiter des Kl delegiert werden kann. Die Auskunftsverpflichtung trifft, so die FMA (wörtlich) in Ihrer Stellungnahme vom 28.08.2019, S. 9/20, wie folgt:

„nach dem Wortlaut des § 70 Abs. 1 Z 1 BWG weiters die „Organe" (nicht aber die einzelnen Organmitglieder). Ein Organbeschluss für die Auskunftserteilung ist dennoch nicht erforderlich, es genügt, wenn das Auskunftsersuchen an einen Organwalter (Geschäftsleiter oder Aufsichtsratsmitglied) ergeht und dieser im Namen des Organs Auskunft erteilt (Johler in Dellinger (Hrsg), Bankwegengesetz § 70 Rz 18 mwN)“.

§ 71 BWG Vor-Ort-Prüfungen (wörtlich, auszugsweise):

„(1) Prüfungen gemäß § 70 Abs. 1 Z 3 und 4 sind dem betroffenen Kreditinstitut mit Beginn der Prüfungshandlungen mitzuteilen. Ist eine Vereitelung des Prüfungszwecks durch eine Vorankündigung nicht anzunehmen und ist die Vorankündigung zur leichteren und rascheren Prüfungsdurchführung auf Grund organisatorischer Vorbereitungen des Kreditinstituts zweckmäßig, so kann die Prüfung vor Beginn angekündigt werden. Bei Prüfungen von Zweigstellen und Repräsentanzen sowie Unternehmen der Kreditinstitutsgruppe außerhalb Österreichs ist spätestens gleichzeitig die zuständige Behörde des Aufnahmestaates von der beabsichtigten Prüfung zu verständigen, sofern nicht bereits eine Einzelzustimmung gemäß Abs. 7 erteilt wurde. Die Prüfungsorgane sind mit einem schriftlichen Prüfungsauftrag zu versehen und haben sich vor Beginn der Prüfung unaufgefordert auszuweisen sowie den Prüfungsauftrag vorzuweisen.

(2) Die Kreditinstitute haben den Prüfungsorganen die für die Prüfung erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen und ihnen Einsicht in die Bücher, Schriftstücke und Datenträger zu gewähren sowie Auskünfte zu erteilen. Sie haben den Prüfungsorganen innerhalb der üblichen Geschäfts- und Arbeitszeit jederzeit Zutritt zu den Geschäfts- und Arbeitsräumen zu gewähren. Auf den Umfang der Auskunfts-, Vorlage- und Einschaurechte der Prüfungsorgane und die Verpflichtung zur Verfügbarkeit von Unterlagen im Inland ist § 60 Abs. 3 anzuwenden.

(3) Die Prüfungsorgane können die für die Prüfung erforderlichen Auskünfte und Geschäftsunterlagen von

1. den Geschäftsleitern,

2. Mitarbeitern, die von den Geschäftsleitern namhaft gemacht wurden, und

3. von jeder im Unternehmen beschäftigten Person, sofern die zu prüfenden Umstände in den dieser übertragenen Aufgabenbereich fallen,

4. sowie von den Bankprüfern

verlangen.

(4) Zur Durchführung der Prüfung sind den Prüfungsorganen vom Kreditinstitut geeignete Räumlichkeiten und Hilfsmittel zur Verfügung zu stellen. Sind Eintragungen oder Aufbewahrungen unter Verwendung von Datenträgern vorgenommen worden, so sind vom Kreditinstitut auf dessen Kosten innerhalb einer angemessenen Frist diejenigen Hilfsmittel zur Verfügung zu stellen, die notwendig sind, um die Unterlagen lesbar zu machen, und, soweit erforderlich, ohne Hilfsmittel lesbare dauerhafte Wiedergaben in der benötigten Anzahl beizubringen.

(5) Die Prüfungsorgane haben bei Prüfungen gemäß § 70 Abs. 1 Z 3 darauf Bedacht zu nehmen, daß jede nicht unbedingt erforderliche Störung oder Behinderung des Betriebes vermieden wird.

(6) Die in der Prüfung getroffenen Feststellungen sind schriftlich festzuhalten (Prüfbericht) und dem Kreditinstitut zu übermitteln. Das Kreditinstitut hat dem Bankprüfer, dem Aufsichtsrat, dem Staatskommissär und dessen Stellvertreter sowie der Sicherungseinrichtung den Prüfbericht unverzüglich nach dessen Erhalt zu übermitteln. Dem Kreditinstitut ist von den Prüfungsorganen Gelegenheit zur Stellungnahme zum Prüfbericht zu geben. Sofern es aus Risikogesichtspunkten geboten ist, kann dies im behördlichen Verfahren durch die FMA erfolgen. Das Kreditinstitut hat unverzüglich einen Plan zur Adressierung der im Prüfbericht getroffenen Feststellungen einschließlich eines Zeitplans mit angemessenen Fristen zu erstellen und der FMA vorzulegen, wobei die Adressierung der im Prüfbericht getroffenen Feststellungen ohne unnötigen Aufschub zu erfolgen hat. Ebenso hat das Kreditinstitut dem Aufsichtsrat über den Inhalt des Plans zur Adressierung der getroffenen Feststellungen spätestens in der der Fertigstellung des Plans nächstfolgenden Sitzung des Aufsichtsrates zu berichten. Die FMA hat nach Vorlage des Plans dessen Inhalt im Hinblick auf seine grundsätzliche Eignung zur Adressierung der Feststellungen zu würdigen und das Kreditinstitut in angemessener Frist über das unverbindliche Ergebnis dieser Würdigung zu informieren. Das Kreditinstitut hat den Plan zur Adressierung der im Prüfbericht getroffenen Feststellungen laufend zu aktualisieren und auf Anfrage der FMA unverzüglich über die Einhaltung des Plans zu berichten. Das Kreditinstitut hat die Erfüllung des Plans der FMA mitzuteilen. Das Kreditinstitut hat das Ergebnis eines von der FMA auf Grundlage der getroffenen Feststellungen eingeleiteten Verwaltungsverfahrens dem Bankprüfer, dem Aufsichtsrat, der Sicherungseinrichtung sowie dem Staatskommissär und dessen Stellvertreter mitzuteilen.

(7) Prüfungen von Zweigstellen, Repräsentanzen und Unternehmen der Kreditinstitutsgruppe außerhalb von Mitgliedstaaten (§ 70 Abs. 1 Z 3) dürfen nur mit Zustimmung des betroffenen Staates vorgenommen werden. Bei Prüfungen im Rahmen der Zusammenarbeit mit Drittländern gemäß § 77 Abs. 5 Z 2 und 3 ist die Zustimmung der zuständigen Behörde des betreffenden Drittlandes ausreichend, wobei diese Zustimmung auch in Form von Abkommen über die Zusammenarbeit zwischen den Aufsichtsbehörden gemäß § 77a erteilt werden kann.

(8) Die Bestimmungen der vorstehenden Abs. 1 bis 7 für die Durchführung der Prüfung von Kreditinstituten gelten in gleicher Weise für die Prüfung von Unternehmen der Kreditinstitutsgruppe.“

Art. 9 StGG lautet (wörtlich):

„Das Hausrecht ist unverletzlich.

Das bestehende Gesetz vom 27. October 1862 (Reichs-Gesetz-Blatt Nr. 88) zum Schutze des Hausrechtes wird hiemit als Bestandtheil dieses Staatsgrundgesetzes erklärt“.

Nach Art. 9 Staatsgrundgesetz vom 21. Dezember 1867, über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger für die im Reichsrathe vertretenen Königreich und Länder, RGBl. 1867/172 welches gemäß Art 149 Abs. 1 B-VG als Verfassungsgesetz iSd Art 44 Abs. 1 B-VG gilt, ist das Hausrecht unverletzlich. „Das bestehende Gesetz vom 27. October 1862 (Reichs-Gesetz-Blatt Nr. 88) zum Schutze des Hausrechtes wird hiemit als Bestandtheil dieses Staatsgrundgesetzes erklärt.“ Träger dieses Grundrechts sind Eigentümer, Mieter, bloße Inhaber und kann auch eine juristische Person sein (vgl Korinek, in Korinek/Holoubek (Hrsg), Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Textsammlung und Kommentar, Band III Grundrechte, StGG, Art 9, Lfg (2002) S 26 RZ 22).

3.3. Zu A) Spruchpunkt I.: Zur Stattgabe der Beschwerde

Eine Maßnahmenbeschwerde ist begründet, wenn die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (in Folge: AuvBZ) rechtswidrig war, weil durch die AuvBZ verfassungsgesetzlich oder einfachgesetzlich gewährleistete subjektive Rechte verletzt wurden.

Eine Maßnahme greift unmittelbar in die subjektiven Rechte eines Inhabers einer Konzession ein, wenn ihm dadurch die Möglichkeit genommen wird, die ihm aus der Konzession erwachsenen Rechte auszuüben. Ob es sich beim Unternehmer um einen Einzelunternehmer oder – wie im vorliegenden Fall – um eine Aktiengesellschaft handelt, macht diesbezüglich keinen Unterschied, wobei im Falle einer Kapitalgesellschaft eine etwa gegen einen Beschäftigten der Gesellschaft gesetzte Maßnahme als Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gegen die Gesellschaft selbst qualifiziert werden kann (vgl. VwGH vom 28.02.2005, Zl. 2004/03/0162 mit Verweis auf VwGH vom 25.01.2005, Zl. 2002/02/0077).

3.3.1. Zum Vorliegen von unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt

Im gegenständlichen Fall ist daher zunächst zu klären, ob es sich bei der beanstandeten Maßnahme, nämlich das unangekündigte Erwirken eines Zugangs zu versperrten Geschäftsräumlichkeiten der Gesellschaft (hier: der beschwerdeführenden Partei) zwecks Einsichtnahme in Unterlagen durch Organe der FMA am 17.09.2018 in der Weise, wie dies im vorliegenden Fall nach dem festgestellten Sachverhalt erfolgte, um einen AuvBZ handelt.

Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes, des Verwaltungsgerichtshofes und des Bundesverwaltungsgerichtes (vgl. BVwG vom 24.09.2014, W224-2007908-1/11E) liegt ein AuvBZ vor, wenn es sich um eine von einem Verwaltungsorgan im Bereich der Hoheitsverwaltung gesetzte, nach außen an individuell bestimmte Adressaten gerichtete, in relativer Verfahrensfreiheit erlassene Anordnung (Befehl mit unverzüglichem Befolgungsanspruch) oder unmittelbare Veranlassung (Zwang) handelt (VfSlg. 7.346/1974, 11.935/1988; VwGH 28.5.1997, 96/13/0032).

3.3.1.1. Für die Zulässigkeit einer Beschwerde im Sinne des Art 130 Abs. 1 Z 2 B-VG ist dabei zunächst von Bedeutung, ob die inkriminierten Handlungen von einer Verwaltungsbehörde gesetzt wurden. Denn entsprechend dem Gesetzeswortlaut des Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG (arg: „verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt") kann sich eine Maßnahmenbeschwerde an das Verwaltungsgericht nur gegen die Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt „durch Verwaltungsbehörden oder ihre Organe in ihrem Dienste" richten (vgl. dazu VwGH 14.12.1990, 90/18/0234 mwH). Entscheidend ist, dass der angefochtene Akt im Rahmen der Hoheitsverwaltung, sohin „aufgrund" der einem Verwaltungsorgan gesetzlich eingeräumten behördlichen Gewalt gesetzt wurde (vgl. VfSlg. 16.997/2003 ua).

Diese Frage ist im vorliegenden Fall klar zu bejahen:

Die Organe der FMA sind gemäß § 1 FMABG für die Durchführung der Bankenaufsicht, der Versicherungsaufsicht, der Wertpapieraufsicht und der Pensionskassenaufsicht zuständig. Zwar ist die FMA gemäß dieser Verfassungsbestimmung an keine Weisungen gebunden, funktionell handelt es sich jedoch bei der FMA nichtsdestoweniger um eine Bundesverwaltungsbehörde. Ein Teilnehmer der Amtshandlung, XXXX , ist Leiter XXXX , Aufsicht über Aktienbanken, Zahlungsinstitute und Einlagensicherungen, der FMA. Nach den Ausführungen der FMA basierten die inkriminierten Handlungen der Behörde insbesondere auf den sich aus § 70 BWG ergebenden aufsichtsrechtlichen Informations-, Eingriffs – und Einschaumöglichkeiten mit dem Ziel, Funktionsstörungen im Bankwesen vorzubeugen.

Es steht dabei außer Frage, dass die in § 70 BWG normierten aufsichtsrechtlichen Maßnahmen im Rahmen der Hoheitsverwaltung erfolgen. Ebenso steht außer Frage, dass ein Organ der FMA für dieses einschreitet. Dementsprechend sind die durch die drei FMA-Mitarbeiter in Ausübung ihrer Funktion bei der FMA gesetzten inkriminierten Handlungen der FMA als Verwaltungshandeln zurechenbar.

3.3.1.2. Bereits eine bloße Anordnung (ein Befehl) allein kann nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine AuvBZ darstellen, wenn der Adressat einer solchen Anordnung bei Nichtbefolgung mit deren zwangsweiser Realisierung zu rechnen hat (VwSlg. 14.193 A/1995 (verstSen; vgl. Köhler, in Korinek/Holoubek, Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Art. 129a B-VG, Rz 40-56 [47]).

Gemäß Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 27.2.2013, 2012/17/0430) heißt es hierzu (wörtlich, auszugsweise):

„Eine Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt liegt dann vor, wenn Verwaltungsorgane im Rahmen der Hoheitsverwaltung einseitig gegen individuell bestimmte Adressaten einen Befehl erteilen oder Zwang ausüben und damit unmittelbar – das heißt ohne vorangegangenen Bescheid – in subjektive Rechte des Betroffenen eingreifen. Das ist im Allgemeinen dann der Fall, wenn physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehls droht. Es muss ein Verhalten vorliegen, das als ‚Zwangsgewalt‘, zumindest aber als – spezifisch verstandene – Ausübung von ‚Befehlsgewalt‘ gedeutet werden kann. Als unverzichtbares Merkmal eines Verwaltungsaktes in der Form eines Befehls gilt, dass dem Befehlsadressaten eine bei Nichtbefolgung unverzüglich einsetzende physische Sanktion angedroht wird. Liegt ein ausdrücklicher Befolgungsanspruch nicht vor, so kommt es darauf an, ob bei objektiver Betrachtungsweise aus dem Blickwinkel des Betroffenen bei Beurteilung des behördlichen Vorgehens in seiner Gesamtheit der Eindruck entstehen musste, dass bei Nichtbefolgung der behördlichen Anordnung mit ihrer unmittelbaren zwangsweisen Durchsetzung zu rechnen ist“

Es muss daher ein Verhalten vorliegen, das als „Zwangsgewalt", zumindest aber als – spezifisch verstandene – Ausübung von „Befehlsgewalt" gedeutet werden kann. Weil das Gesetz auf Befehle, also auf normative Anordnungen abstellt, sind bloße behördliche „Einladungen“ zu einem bestimmten Verhalten auch dann nicht tatbildlich, wenn der „Einladung“ Folge geleistet wird (vgl. Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz4, 2011, Kommentierung zu § 88 SPG, Anm. 8.4. und 10. und die dort angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes). Die subjektive Annahme einer Gehorsamspflicht ändert noch nichts am Charakter einer Aufforderung zum freiwilligen Mitwirken (vgl. dazu VfSlg. 14.887/1997, das eine erkennungsdienstliche Behandlung in der Form betroffen hat, dass die minderjährige Beschwerdeführerin der Aufforderung zur Abnahme der Fingerabdrücke und zur Erstellung von Fotografien gefolgt ist, weil sie annahm, sie sei dazu verpflichtet). Eine bloße Anordnung (ein Befehl) allein kann nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes jedoch die Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt darstellen, wenn der Adressat einer solchen Anordnung bei ihrer Nichtbefolgung mit deren zwangsweiser Realisierung zu rechnen hat (VwSlg. 14.193 A/1995 (verstSen) bzw. wenn der „verwaltungsbehördliche Befehl" „durch Androhung unmittelbar folgenden physischen Zwanges sanktioniert" ist (VfSlg. 9.770/1983, 9.922/1984, 12.455/1990, 12.630/1991, 12.791/1991).

Freiwilligkeit liegt allerdings nur dann vor, wenn der Betreffende die Aufforderung des Organs zu einem bestimmten Verhalten nach eigenem Gutdünken unerfüllt lassen kann, ohne Gefahr zu laufen, dass er unverzüglich (unmittelbarem) behördlichen Zwang unterworfen werde, um den gewünschten Zustand herzustellen (vgl. VwGH 19.03.1990, 89/12/0036, 29.07.1998, 97/01/0448).

Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, haben im vorliegenden Fall die drei FMA- Organe den Zutritt zu den verschlossenen Betriebsräumlichkeiten der beschwerdeführenden Partei dadurch erzwungen, dass sie der für die Zutrittsgewährung innerhalb der Befehlskette der beschwerdeführenden Partei an sich unzuständigen Z1 mit Nachdruck deutlich machten, dass sie (angeblich) zum jederzeitigen Zutritt rechtlich berechtigt seien.

Dabei bestand nach eigener Auffassung der belangten Behörde für deren Organe die Möglichkeit, im Falle einer Weigerung den Zugang mit Hilfe der Polizei zu erzwingen. Von dieser Ansicht getragen, ließen die Organe der FMA somit gegenüber der Z1 keinen Zweifel aufkommen, dass diese der Anordnung der monierten Maßnahme Folge zu leisten habe und diese Maßnahme im Falle eine Weigerung mittels Zwang durchgesetzt werden würde.

Die nervöse und aufgeregte Mitarbeiterin (Z1), die sich alleine mit den drei Organen im Besprechungszimmer der beschwerdeführenden Partei aufhielt, sah sich in der Folge außer Stande, der als „Anordnung“ (oder auch „Befehl“) zu qualifizierenden Aufforderung der FMA entgegenzutreten. Von Freiwilligkeit kann daher im vorliegenden Fall keine Rede sein.

Vielmehr wurde durch die behördliche Vorgangsweise genau der Effekt erzielt, den die Behörde mit ihrer Druckausübung beabsichtigte, nämlich den Zutritt zu den verschlossenen Betriebsräumlichkeiten (auch) gegen den Willen der Z1 zu erlangen.

Angesichts dieser Tatsachen besteht nach Auffassung des erkennenden Gerichtes kein Zweifel daran, dass die Handlungen der belangten Behörde nach dem Maßstab der genannten höchstgerichtlichen Judikatur einen „Befehl“ darstellten, bei dessen Nichtbefolgung Zwang angedroht bzw., ausgelöst durch die Ausführungen und Behauptungen der belangten Behörde, in der subjektiven Wahrnehmung von Z1 zwangsläufig erwartet werden musste.

3.3.1.3. Zu berücksichtigen ist des Weiteren, dass ein AuvBZ nur dann vorliegen kann, wenn die hoheitliche Aufgabenbesorgung weder durch Bescheid noch durch Verordnung erledigt wurde.

Letzteres ist hier der Fall, hat doch die Behörde selbst ausgeführt, dass ihre Handlungen im vorbescheidlichen Stadium gesetzt wurden, wobei die hoheitliche Tätigkeit der FMA „allenfalls in einen Bescheid münden" hätte können (OZ 10, Seite 14).

Dementsprechend sind die Handlungen der FMA auch nicht durch das Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VVG) gedeckt. Zwar wäre die FMA gemäß § 22 Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz (FMABG) zur Vollstreckung der von ihr erlassenen Bescheide, mit Ausnahme der Verwaltungsstrafbescheide, zuständig und könnte diesbezüglich auch Zwangsmaßnahmen, allenfalls unter Beiziehung der Sicherheitsbehörden, einleiten (dazu allgemein zB Stöberl, Die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes im Gewerbe, ÖJZ 1990, 321). Allerdings erfordert eine solche Vollstreckung nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des FMABG das Vorliegen eines Titelbescheides, was nicht gegeben war.

Vollstreckungshandlungen, welche ohne vorangegangene Verfahren oder vor Erlassung einer Vollstreckungsverfügung durchgeführt werden, stellen einen AuvBZ dar (siehe VfSlg 8.752; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens § 7 Anm 8; Kolonowits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht, Rz 1326).

3.3.1.4. Nicht gefolgt werden kann der belangten Behörde daher auch, wenn sie (OZ 10, S 14) ausführt, dass es sich bei den inkriminierten Handlungen um bloße „Ermittlungshandlungen" handelte, die als „schlichte hoheitliche Tätigkeit" einzustufen seien und damit keinen verfahrensfreien Verwaltungsakt (bzw. AuvBZ) darstellen könnten.

Der belangten Behörde ist dabei zunächst zuzustimmen, dass nicht jede Ausübung von Tätigkeiten auf der Basis der §§ 70, 71 BWG für sich bereits die Qualität eines AuvBZ erlangt. Das erkennende Gericht teilt diesbezüglich die Auffassung der belangten Behörde, dass mit § 70 BWG der FMA die Wahrnehmung aufsichtsrechtlicher Informations-, Eingriffs- und Einschaumöglichkeiten mit dem Ziel, Funktionsstörungen im Bankwesen vorbeugen zu können, übertragen wurde. Diese normierten Befugnisse kann die FMA zur Beaufsichtigung jederzeit ausüben und es bestehen gegenüber der Bankenaufsicht keine Verschwiegenheitsverpflichtungen (vgl. Johler in Dellinger (Hrsg.), Band 4, § 70 BWG, Rz 1ff).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt eine Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt jedoch dann vor, wenn einseitig in subjektive Rechte des Betroffenen eingegriffen wird (vgl. statt vieler VwGH 19.09.2006, 2005/06/0018). Dabei muss die AuvBZ das Merkmal der Normativität erfüllen, sodass der betreffenden Amtshandlung in irgendeiner Form rechtsfeststellende oder rechtsgestaltende Wirkung beigemessen werden kann und diese somit individuell-normativen Inhalt aufweist (Hengstschläger/Leeb, AVG § 67a, Rz 41, mit Hinweisen auf die Judikatur und Literatur). Dies kann etwa durch Festnahmen, Beschlagnahmen, das Betreten eines Hauses und Nachschau in einigen Zimmern, Vollstreckungshandlungen ohne vorhergehenden Vollstreckungsauftrag, die Durchführung einer Hausdurchsuchung, Personendurchsuchung und dergleichen zum Ausdruck kommen.

Soweit daher zur Durchsetzung der behördlichen Befugnisse nach den §§ 70, 71 BWG von der Behörde derartige Befehls- und Zwangsgewalt eingesetzt wird, verlässt die Behörde den Bereich der schlichten hoheitlichen Tätigkeit und handelt entweder in Vollstreckung eines Titelbescheides oder aber in AuvBZ. Durch „schlichtes hoheitliches Handeln", das selbst keinen AuvBZ darstellt, kann ein solcher Schritt nicht (mehr) begründet werden. Dies nicht zuletzt auch deswegen, weil die behördliche Rechtsauffassung, sie wäre durch „schlichtes hoheitliches Handeln" zur Durchführung von Zwangsmaßnahmen berechtigt, zu Rechtsschutzlücken führen würde, die in dieser Form verfassungsrechtlich nicht gedeckt sind.

3.3.2. Die belangte Behörde hat eine Hausdurchsuchung durchgeführt

Dass es durch die inkriminierten Handlungen der FMA zu einem Eingriff in sogar verfassungsgesetzlich geschützte Rechtspositionen der beschwerdeführenden Partei gekommen ist und somit keinesfalls mehr ein „schlichtes hoheitliches Handeln" vorlag, ergibt sich im vorliegenden Fall auch daraus, dass die Behörde eine Hausdurchsuchung iSd § 1 des Gesetzes zum Schutze des Hausrechtes vorgenommen hat:

3.3.2.1. Zum Begriff der Hausdurchsuchung

3.3.2.1.1. Für das Vorliegen einer Hausdurchsuchung iSd der o.a. Verfassungsbestimmung ist zunächst erforderlich, dass von der Behörde eine geschützte Räumlichkeit betreten wird. Der Schutz besteht dabei unabhängig davon, ob dieser privat oder gewerblich genutzt wird (Wiederin in Korinek/Holoubek, Österreichisches Bundesverfassungsrecht, StGG Art 9, Rz 25).

Geschützt sind alle sonstigen Betriebsräume wie Geschäftslokale (SSt 2/9), Wirtshäuser (SSt 4/53, EvBl 1959/389) einschließlich ihrer Gastgärten, Magazine, Lagerräume etc. (VfSlg 1.811/1949).

3.3.2.1.2. Des Weiteren muss eine „Durchsuchung“ vorgelegen haben. Durchsuchen setzt eine aktive Nachschau voraus, wobei der VfGH das Vorliegen einer systematischen Besichtigung durch Staatsorgane fordert (etwa VfSlg 12.053/1989), die stets mit einer räumlichen Veränderung von Gegenständen verbunden ist (wie z.B. das Öffnen eines Kastens, siehe VfSlg 11.895/1988). Weiters nimmt eine Behörde nach ständiger Judikatur des VfGH eine Durchsuchung nur vor, wenn sie nicht weiß, wo sich der gesuchte Gegenstand oder die gesuchte Person befindet (siehe bereits VfSlg 1.906/1950 u.a.). Eine Hausdurchsuchung ist dabei unter anderem dann gegeben, wenn in Mappen oder zwischen Unterlagen gesucht wird. Auch die Inbetriebnahme einer EDV-Anlage in geschützten Räumen, um an die darin abgespeicherten Informationen zu gelangen, ist eine Hausdurchsuchung (Birklbauer/Tipold/Zerbes in Fuchs/Ratz, WK StPO, § 117 (Stand 1.3.2021), Rz 21).

Eine Durchsuchung muss sich nicht notwendig auf einen gesamten Raum erstrecken. Es genügt, wenn Einsicht in einen Kasten (siehe das bereits zitierte Erk VfSlg 11.895/1988) oder in einen Safe (VfGH JBl 1983, 478) genommen wird.

Freiwilligkeit schließt das Vorliegen einer Hausdurchsuchung aus. Allerdings wird nach der Literatur Freiwilligkeit selten zu bejahen sein, wenn Sicherheitsbeamte vor der Türe stehen und mit einer Durchsuchungsanordnung „drohen“, wenn sie nicht gleich eingelassen werden (Birklbauer/Tipold/Zerbes in Fuchs/Ratz, WK StPO, § 117 (Stand 1.3.2021), Rz 8).

3.3.2.2. Tatbestandsmerkmale einer Hausdurchsuchung erfüllt

Auf den vorliegenden Fall angewendet kann nach den oben angeführten rechtlichen Kriterien kein Zweifel daran bestehen, dass die verschlossenen Büroräumlichkeiten am Sitz der beschwerdeführenden Partei zu den dem Grunde nach geschützten Räumlichkeiten iSd § 1 Gesetzes zum Schutze des Hausrechtes zählen.

Zur Frage des Vorliegens einer Durchsuchung ergibt sich aus den Ausführungen der belangten Behörde selbst, dass eine solche vorgenommen wurde. Es ging der FMA nach dem festgestellten Sachverhalt gerade darum, sich durch eigene Einschau ein Bild zu verschaffen, welche Unterlagen die Interne Revision der beschwerdeführenden Partei in den verschlossenen Revisionsräumlichkeiten aufbewahrt hatte. Grundlage dieser Vorgangsweise war der dringende Verdacht der FMA, dass weitere Berichte der Internen Revision an den AR zu Q2/2018 existieren würden und diese der FMA vorenthalten worden seien. Dies veranlasste die FMA, sich nicht etwa im Besprechungszimmer der beschwerdeführenden Partei, aufzufordern. Vielmehr wollte die belangte Behörde durch eine behördliche Untersuchung vor Ort sicherstellen, dass keine Berichte „wegkommen" würden.

Zwecks Verifizierung des behördlichen Verdachtes wurde bei der Durchsuchung des Raumes in diverse Mappen Einsicht genommen. Dass es dabei zu „Veränderungen" iSd Judikatur des VfGH kam, ergibt sich nicht zuletzt daraus, dass im Zuge der Durchsuchung von der belangten Behörde diverse Unterlagen selektiert wurden, die in der Folge in das Amt mitgenommen wurden. Zudem wurde in das E-Mail – Konto der Z1 Einsicht genommen, um die Vollständigkeit der eingesehenen Unterlagen sicherzustellen.

Dabei steht für das erkennende Gericht fest, dass die untersuchende Behörde nicht bereits vor Beginn der Amtshandlung wusste, was sie wo finden würde. Vielmehr war das Gesuchte nur gattungsmäßig bestimmt und es kam der Behörde gerade darauf an, durch ihre Durchsuchung zu erfahren, ob ihr Verdacht auf das Vorliegen zurückbehaltener Berichte oder Unterlagen zutraf oder nicht.

Dass die Z1 bei der Öffnung der Räumlichkeiten unter behördlichem Zwang (bzw. in Aussicht auf dessen potenzielle Anwendung) handelte, wurde vom Gericht festgestellt. Zudem kam es der belangten Behörde bei der Untersuchung auf die Unterstützung der Z1 nicht entscheidend an. Vielmehr wollte die belangte Behörde unabhängig von Z1 durch eine behördliche Amtshandlung feststellen, ob Berichte zurückbehalten wurden, wobei die belangte Behörde nach ihren Angaben auch fündig geworden ist (OZ 10, Seite 6). Eine Freiwilligkeit auf Seiten der beschwerdeführenden Partei, deren Betriebsräumlichkeiten hier zur Frage stehen, der Behörde diese Entdeckung zu ermöglichen, war nicht gegeben.

3.3.3. Weder das Bankwesengesetz noch eine andere aufsichtsrechtliche Vorschrift bieten für die Vornahme einer Hausdurchsuchung als Maßnahme unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch die FMA eine rechtliche Grundlage

3.3.3.1. Eine explizite gesetzliche Ermächtigung der FMA, Hausdurchsuchungen vorzunehmen, existiert nicht

Zur Frage, ob die FMA gesetzlich ermächtigt war, eine Hausdurchsuchung im oben festgestellten Umfang vorzunehmen, ist zunächst anzumerken, dass weder im FMABG, noch im BWG, noch in anderen finanzmarktbezogenen Sondergesetzen dafür eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung vorgesehen ist.

Dies unterscheidet den gesetzlichen Rahmen, innerhalb dessen die FMA tätig ist, etwa von der Rechtslage auf Basis derer die Wettbewerbsbehörden tätig werden. Gemäß § 12 WettbG idF BGBl I 13/2013 hat das Kartellgericht, wenn dies zur Erlangung von Informationen aus geschäftlichen Unterlagen erforderlich ist, auf Antrag der Bundeswettbewerbsbehörde bei Vorliegen des begründeten Verdachts einer Zuwiderhandlung gegen §§ 1, 5 oder 17 KartG 2005, Art. 101 oder 102 AEUV eine Hausdurchsuchung anzuordnen. Diese Befugnisse dienen dazu, Anträge auf Einleitung eines kartellrechtlichen Verfahrens (unter Wahrung des Stellungnahmerechts potenzieller Antragsgegner) vorzubereiten, oder Nachprüfungsbefugnisse der Europäischen Kommission durchzusetzen (dazu zB Barbist/Görg, Wettbewerbsgesetz und Kartellgesetznovelle 2002 im Überblick, ecolex 2002, 404; siehe zudem bereits § 4 Abs. 3 EWR-Wettbewerbsgesetz idF BGBl. Nr. 627/1994).

Verfahrensrechtlich kann gegen die Anordnung einer solchen Hausdurchsuchung Rekurs geführt werden, der jedoch keine aufschiebende Wirkung hat. Der Hausdurchsuchungsbefehl ist dem Unternehmensinhaber bzw. den satzungsmäßigen Vertretungsorganen iSd § 11a Abs. 2 WettbG sogleich oder spätestens innerhalb von 24 Stunden (ab der Beauftragung durch die Bundeswettbewerbsbehörde) zuzustellen. Im Rahmen der Hausdurchsuchung kann die Bundeswettbewerbsbehörde alle geschäftlichen Unterlagen, gleich in welcher Form diese vorliegen, einsehen und prüfen. Verweigert das Unternehmen die Durchsuchung oder Einsichtnahme in die geschäftlichen Unterlagen, so kann die Behörde die Unterstützung des öffentlichen Sicherheitsdienstes einholen. Über die getätigten Maßnahmen entscheidet sodann der Vorsitzende des zuständigen Kartellsenates, ob diese das zulässige Ausmaß der Durchsuchung nicht überschritten haben (siehe zu alldem z.B. Stockenhuber, Das neue Kartellrecht 2002 (Teil I) WettbG 2002 und KartellG 1988 nF, ÖJZ 2002, 74).

3.3.3.2. Das Gesetz zum Schutz des Hausrechtes regelt ausdrücklich, dass behördliche Hausdurchsuchungen nur mit richterlicher Genehmigung auf Basis einer entsprechenden gesetzlichen Ermächtigung zulässig sind

Diese zuletzt genannten Regelungen des WettbG sind nach den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Gesetzes zum Schutze des Hausrechtes (HausrG) gestaltet. Dieses sieht in § 1 vor, dass eine Hausdurchsuchung „in der Regel nur kraft eines mit Gründen versehenen richterlichen Befehles unternommen werden" darf: „Dieser Befehl ist den Betheiligten sogleich oder doch innerhalb der nächsten 24 Stunden zuzustellen".

Ausnahmen bestehen diesbezüglich zum Zwecke der Strafgerichtspflege bei Gefahr im Verzug, bzw. durch die Sicherheitsorgane aus eigener Macht, wenn gegen eine bestimmte Person ein Vorführungs- oder Haftbefehl erlassen, oder wenn eine Person bei Tatbegehung angetroffen wird, einer strafbaren Handlung verdächtig bezeichnet ist, oder im Besitz von Gegenständen angetroffen wird, die auf die Beteiligung an einer Straftat hinweisen.

Für die Organe der „finanziellen Aufsicht" wird demgegenüber in § 3 des HausrG explizit festgehalten, dass von diesen Organen Hausdurchsuchungen „nur in den durch das Gesetz bestimmten Fällen vorgenommen werden" dürfen. „Jedoch gelten auch hier die Vorschriften des vorhergehenden Paragraphen bezüglich der Ermächtigung zur Hausdurchsuchung und der Bescheinigung über deren Vornahme".

Der Gesetzesvorbehalt des § 3 HausrG bewirkt damit, dass die staatlichen Organe eine Hausdurchsuchung nur insoweit vornehmen dürfen, als sie von dem zur Regelung der Angelegenheit zuständigen Gesetzgeber als Instrument zugelassen ist (VfSlg 8.461/1978). Fehlt eine derartige gesetzliche Anordnung oder wird sie von der jeweiligen Behörde missachtet, so verletzt eine dennoch vorgenommene Hausdurchsuchung das Hausrecht (vgl. VfSlg 8.545/1979).

Auf den vorliegenden Fall umgelegt ergibt sich daraus, dass die FMA zwar an sich durch eine entsprechende gesetzliche Maßnahme zur Durchführung von Hausdurchsuchungen ermächtigt werden könnte. Eine solche gesetzliche Ermächtigung müsste sich jedoch, entsprechend den Regelungen des § 12 WettbG, an die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Gesetzes zum Schutz des Hausrechtes halten.

3.3.3.3. Das BWG enthält auch keine „implizite" Ermächtigung zur Vornahme einer Hausdurchsuchung durch die FMA

Nach den im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht getroffenen Ausführungen der FMA zu den § 70, 71 BWG ist die belangte Behörde offenbar der Auffassung, sie könne kraft „schlichten hoheitlichen Handelns" ihre Einsichtsrechte nach den §§ 70 und 71 BWG auch durch Involvierung der Sicherheitsbehörden durchsetzen und dabei durch Zwang in verschlossene Räumlichkeiten eines Kreditinstituts eindringen, um darin nach von der XXXX allenfalls zurückgehaltenen Unterlagen zu suchen.

Wie sich aus den oben dargestellten rechtlichen Überlegungen zum Wesen einer Hausdurchsuchung ergibt, ist diese Argumentation inhaltlich gleichwertig mit der Behauptung, das BWG enthalte implizit eine Ermächtigung der FMA zur Durchführung einer derartigen Zwangsmaßnahme. Dabei wäre dann weder ein richterlicher Beschluss erforderlich, noch würde es irgendwelche verfahrensrechtlichen Begleitvorschriften geben, die sicherstellen würden, dass es nicht zu einer missbräuchlichen Vorgangsweise von Seiten der Behörde kommt.

Eine solche Rechtsauffassung steht jedoch im deutlichen Widerspruch zu den dargestellten grundrechtlichen Rahmenbedingungen, da – insbesondere aus dem Blickwinkel des Art. 18 B-VG – ein Eingriff in das Recht auf Schutz des Hausrechtes durch eine ausdrückliche Gesetzesbestimmung zu erfolgen hätte (vgl. Adamovich/Funk/Holzinger/Frank, Österreichisches Staatsrecht Bd 3, Grundrechte, Rz 41.090).

Und schließlich steht das Argument, die Behörde könne ihre Einsichtsrechte nach den §§ 70 und 71 BWG durch Zwang durchsetzen, ohne dabei die Rahmenbedingungen des Gesetzes zum Schutze des Hausrechtes zu beachten, auch im klaren Widerspruch zu diversen öffentlichen Bekundungen der Behörde selbst. Wie sich aus diversen, öffentlich gegenüber Pressemedien getätigten Aussagen der FMA (zuletzt etwa im Zusammenhang mit der Rechtfertigung der FMA im Fall der XXXX , Bericht auf XXXX vom 15.10.2020, „FMA: Keine Polizeibefugnisse“; Beilage ./1) ergibt, beklagt die FMA bereits seit vielen Jahren, dass sie Banken in Österreich nur ungenügend beaufsichtigen kann, weil ihr die Befugnisse zur Vornahme einer Hausdurchsuchung fehlen.

Gänzlich deutlich wird das Verständnis der FMA zu der hier interessierenden Frage zudem aus der Beilage zu der Anfragebeantwortung des Bundesministers für Finanzen auf die schriftliche parlamentarische Anfrage vom 17. Juli 2008, Nr. 4912/J, der Abgeordneten Dr. XXXX et al (Schreiben vom 17.9.2008, 4835/AB XXIII. GP) betreffend die Aktivitäten der „ XXXX “.

Darin führt die FMA, ausgerechnet in Bezug auf die beschwerdeführende Partei, bereits im September 2008 aus wie folgt (wörtlich, Hervorhebungen durch das erkennende Gericht):

„Frage 5: Gedenken Sie, die Banken- und Wertpapieraufsicht in nächster Zukunft mit erweiterten Befugnissen zur Zwangsdurchsetzung bei mangelhafter Kooperation durch die Unternehmensführung auszustatten? Wenn ja, ist in Ihrem Ministerium bereits eine Arbeitsgruppe mit der Ausarbeitung einer legistischen Umsetzung betraut bzw. wird eine solche betraut werden? Wenn nein – warum sehen Sie keine Notwendigkeit zur Ausstattung der Ihnen zugeordneten Behörden mit derartigen Befugnissen?Aus Sicht der FMA wäre eine Ausweitung der derzeitigen Befugnisse durchaus zweckmäßig.

Die FMA kann nach den von ihr zu vollziehenden Materiengesetzen bei beaufsichtigten Unternehmen und im Rahmen der Marküberwachung (vgl zB § 70 Abs. 1 Z 3 BWG, § 101 VAG, § 91 Abs. 3 Z 3 WAG 2007, § 48q Abs. 1 Z 3 BörseG, § 86 Abs. 6 Z 8 BörseG) durchwegs Vor-Ort-Prüfungen durchführen und gemäß § 21 FMABG steht ihr im Wege der Amtshilfe ein „Betretungsrecht“ zu. Das Recht eine „Hausdurchsuchung“ vorzunehmen – das heißt insbesondere eine Durchsuchung von Orten und Gegenständen durchzuführen – steht der FMA bisher aber nicht zu. In Fällen in denen der FMA zu bestimmten wichtigen Beweismitteln kein Zugang gewährt wird, ist eine Hausdurchsuchung aber wohl das einzige wirkungsvolle Mittel, um einen solchen Zugang zeitnahe erreichen zu können. Vorbilder für eine solche Befugnis von Verwaltungsbehörden finden sich zB in § 12 WettBG, § 93 FinStrG oder § 44 EpidemieG. Dabei ist unter anderem zu beachten, dass es die einschlägigen verfassungsrechtlichen Voraussetzungen (insbes. § 3 des Gesetzes zum Schutz des Hausrechts) erfordern, dass eine Hausdurchsuchung nur auf Grund eines richterlichen Befehls oder bei Gefahr in Verzug durchgeführt werden darf.

Vorgeschlagen wird, gesetzlich vorzusehen, dass die FMA in ihrem gesamten Aufsichtbereich die Möglichkeit der Durchführung von Hausdurchsuchungen („Durchsuchung von Orten und Gegenständen im Sinne des § 117 Z 2 StPO und Personen im Sinne des § 117 Z 3 lit a StPO“) hat. Für die dazu außer bei Gefahr in Verzug notwendige richterliche Anordnung könnte zB das Landesgericht für Strafsachen Wien vorgesehen werden."

In Anbetracht dieser eindringlichen Stellungnahme aus der Feder der belangten Behörde selbst erweist sich deren Behauptung im gegenständlichen Verfahren, sie könne:

 ohne Durchführung der von ihr angeregten Gesetzesänderung, und damit bereits auf Basis des (in der angeführten behördlichen Stellungnahme explizit als unzureichend angeführten) heute in Kraft befindlichen § 70 BWG,

 ohne Erlassung eines Bescheides und damit außerhalb der Durchführung von Vollstreckungsmaßnahmen, und

 ohne Einholung eines richterlichen Beschlusses,

 auf Basis einer (gerichtlich unüberprüfbaren) „schlichten hoheitlichen Tätigkeit",

 genau das tun, was die Behörde selbst öffentlich gegenüber dem Parlament als ihr nicht zugänglich beklagt, nämlich den Zugang zu verschlossenen Betriebsräumlichkeiten einer Bank notfalls auch durch Involvierung der Sicherheitsbehörden erzwingen, um darin nach Unterlagen zu suchen,

nicht nur als verfassungswidrig, sondern auch als mit den eigenen Aussagen der Behörde logisch gänzlich unvereinbar.

Dass die Ausführungen der Behörde im genannten Schreiben den Fall der Gefahr im Verzug ausdrücklich erwähnen, ändert daran nichts. Abgesehen davon, dass nach den Feststellungen im vorliegenden Fall ohnehin keine Gefahr im Verzug gegeben war: selbst bei Vorliegen von Gefahr im Verzug kann eine Hausdurchsuchung, wie die Behörde mit ihrem oben angeführten Gesetzesvorschlag ja selbst impliziert, nur bei Vorliegen einer expliziten gesetzlichen Grundlage vorgenommen werden (siehe §§ 120, 121 StPO). Da eine solche bis heute nicht in das BWG aufgenommen wurde, kann die FMA auch bei Vorliegen von Gefahr im Verzug nicht eigenmächtig eine Hausdurchsuchung vornehmen.

Irrelevant ist aus diesem Blickwinkel schließlich auch das Argument der belangten Behörde, sie habe mit der Einsichtnahme das gelindeste zur Verfügung stehende Mittel zur Erreichung des Aufsichtszwecks angewendet und damit verhältnismäßig gehandelt. Denn auch das verhältnismäßige Ansetzen einer Hausdurchsuchung durch eine Behörde kann das Fehlen einer entsprechenden Ermächtigung nach den genannten verfassungsrechtlichen Parametern, die die Behörde selbst unter anderem auch im Kontext des § 70 BWG als prägend angeführt hat, nicht ersetzen.

Die Maßnahme bliebe damit selbst dann verfassungswidrig, wenn sie – entgegen den Feststellungen des erkennenden Gerichts – aufgrund des Vorliegens von Gefahr im Verzug gesetzt und verhältnismäßig gewesen wäre.

3.3.4. Ergebnis

In Ergebnis hat sich daher die belangte Behörde im vorliegenden Fall durch einen Akt der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt Zutritt zu verschlossenen Betriebsräumlichkeiten der beschwerdeführenden Partei verschafft, um darin nach Unterlagen und Daten zu suchen. Dies stellt nach Maßgabe des § 1 des Gesetzes zum Schutze des Hausrechtes eine Hausdurchsuchung dar, wofür weder eine gesetzliche Grundlage noch eine richterliche Ermächtigung vorliegen.

Die belangte Behörde hat damit gegen den Grundsatz verstoßen, dass behördliche Hausdurchsuchungen nur nach Maßgabe des § 1 des Gesetzes zum Schutz des Hausrechtes vorgenommen werden dürfen. Damit hat die belangte Behörde aber das subjektive Recht der beschwerdeführenden Partei auf Einhaltung der verfassungsgesetzlichen Rahmenbedingungen für die Durchführung einer Hausdurchsuchung in ihren Betriebsräumlichkeiten verletzt.

3.4. Zu A) Spruchpunkt II.: Zur Abweisung des Mehrbegehrens

Die Abweisung des Mehrbegehrens, das Gericht möge der belangten Behörde auftragen, die in Beilage 3 der Beschwerde genannten Unterlagen, welche Gegenstand der Einsichtnahme und Abholung waren, ohne Anfertigung von elektronischen oder physischen Kopien der beschwerdeführenden Partei zu retournieren oder nachweislich zu löschen, ergibt sich zum einen aus dem weiten Spielraum, wie er den öffentlichen Behörden nach Art 6 Abs. 1 lit. e DSGVO eingeräumt ist, sowie zum anderen aus den ausdrücklichen Bestimmungen der §§ 70 und 71 BWG, die der FMA die Berechtigung einräumen, auch personenbezogene Daten einzusehen, soweit dies im Rahmen der Überwachung von Kreditinstituten erforderlich ist.

Das Bundesverwaltungsgericht stellt diesbezüglich ausdrücklich fest, dass es keine Zweifel daran hat, dass die FMA berechtigt war und ist, die von ihr angeforderten und bei der Hausdurchsuchung der beschwerdeführenden Partei entdeckten Unterlagen zu besitzen und zu analysieren. Hätte die Behörde einen entsprechenden Bescheid auf Aushändigung der gesuchten Unterlagen erlassen, so hätte sie diesen vollstrecken können und wäre so in rechtmäßiger Form zu den Informationen und Daten gelangt. Rechtswidrig ist folglich nicht die den Vorgaben des BWG entsprechende Innehabung der erlangten Informationen und Daten durch die Behörde, sondern lediglich die Art und Weise, in der sich die Behörde ohne Bescheiderlassung durch einen gesetzlich nicht gedeckten AuvBZ Zugang zu den Betriebsräumlichkeiten zwecks ad-hoc Durchführung einer Hausdurchsuchung verschafft hat. Die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes würde in diesem Fall nicht den umfassenden und im öffentlichen Interesse liegenden Zielsetzungen des Bankaufsichtsrechtes entsprechen. Ein Recht der beschwerdeführenden Partei auf Rückgabe bzw. Vernichtung der von der FMA in Besitz genommenen Informationen durch die Behörde besteht daher nicht.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

3.5. Zu A) Spruchpunkt III.: Zur Kostenentscheidung

Rechtsgrundlage für die Kostenentscheidung ist § 35 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, (wörtlich):

„Kosten im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls-und Zwangsgewalt

§ 35. (1) Die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.

(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.

(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:

1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,

2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie

3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

(5) Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.

(6) Die §§ 52 bis 54 VwGG sind auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

(7) Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden."

§ 1 VwG-Aufwandersatzverordnung (VwG-AufwErsV), BGBl. II Nr. 517/2013, lautet (wörtlich):

„§ 1. Die Höhe der im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 des Bundes-Verfassungsgesetzes – B-VG, BGBl. Nr. 1/1930, und Beschwerden wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens einer Behörde in Vollziehung der Gesetze gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 1 B-VG als Aufwandersatz zu leistenden Pauschalbeträge wird wie folgt festgesetzt:

1. Ersatz des Schriftsatzaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 737,60 Euro

2. Ersatz des Verhandlungsaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 922,00 Euro

3. Ersatz des Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 57,40 Euro

4. Ersatz des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 368,80 Euro

5. Ersatz des Verhandlungsaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 461,00 Euro

6. Ersatz des Aufwands, der für den Beschwerdeführer mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 553,20 Euro

7. Ersatz des Aufwands, der für die belangte Behörde mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 276,60 Euro"

Mit Judikatur des VwGH wurde klargestellt, dass die zu § 79a AVG ergangene Rechtsprechung zum Aufwandersatz im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt § 35 VwGVG übertragbar ist, weil § 79a AVG dem § 35 VwGVG entspricht (vgl. den B vom 4. Mai 2015, Ra 2015/02/0070 mit Verweis auf RV 2009 BlgNR 24. GP , 8; vgl. auch VwGH vom 25.05.2016, Ra 2016/11/0042). Zu § 79a Abs. 6 AVG hat der VwGH festgehalten, dass die Zuerkennung von Aufwandersatz schlichtweg von einem Antrag abhängig ist, welcher bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden kann. Zum Inhalt des Kostenbegehrens wurde festgehalten, dass der Antrag zumindest so genau gehalten sein muss, dass erkennbar ist, für welche Aufwendungen Kostenersatz begehrt wird (vgl. VwGH vom 19.06.2008, 2007/21/0016, mwN).

Die beschwerdeführende Partei beantragte Aufwandersatz gemäß § 35 VwGVG iVm der VwG Aufwandersatzverordnung (VwG-AufwErsV). Vor dem Hintergrund, dass Aufwendungen iSd § 35 Abs. 4 Z 1 und Z 2 VwGVG lediglich dem obsiegenden Beschwerdeführer zustehen und der Behörde – im Fall ihres Obsiegens – ohnedies nur Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand gemäß § 35 Abs. 4 Z 3 VwGVG zuzusprechen sind (Fister/Fuchs/Sachs Verwaltungsgerichtsverfahren2 § 35 VwGVG, Anm. 7), ist im gegenständlichen Fall der Ersatz des Schriftsatzaufwands in Höhe von EUR 737,60 sowie des Verhandlungsaufwands in Höhe des Pauschalbetrages von EUR 922,00 beantragt worden. Der Betrag von daher insgesamt EUR 1659,60,-- ist der beschwerdeführenden Partei als obsiegende Partei iSd § 35 Abs. 1 und 3 VwGVG als Kostenersatz zuzusprechen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

3.6. Zu B) Zur teilweisen Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist zu Spruchpunkt A) I. des vorliegenden Erkenntnisses gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil Rechtsprechung zur Rechtsfrage, ob die FMA gemäß bankwesenrechtlichen Bestimmungen berechtigt ist, ihre Einsichtsrechte nach den gegenständlich angezogenen §§ 70 und 71 BWG durch Befehls-und/oder Zwangsgewalt auch ohne vorherige Erlassung eines Bescheides durchzusetzen und dabei allenfalls auch eine Hausdurchsuchung vorzunehmen (ohne dass die Rahmenbedingungen des Gesetzes zum Schutze des Hausrechtes erfüllt sind), vollkommen fehlt und eine abschließende Klärung zur Rechtsicherheit von Nöten erscheint.

Darüber hinaus (sonstige Spruchpunkte) ist die Revision nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlichen Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (s. zitierte Rechtsprechung des VwGH unter II.3) stellt sich als stringent und einheitlich dar. Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.