BVwG W172 2240927-1

Spruch:

W1722240703-1/54EW1722240927-1/52EW1722240928-1/53EW172 2240929-1/52E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Martin MORITZ als Vorsitzenden und und den Richtern Dr. Stefan KEZNICKL und Mag. Rainer FELSEISEN als Beisitzer über die Beschwerden von

1. XXXX gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht vom 18.12.2020, Zl. FMA- XXXX

sowie von

2. XXXX ,

3. XXXX und

4. XXXX ,jeweils gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht vom 18.12.2020, Zl. FMA- XXXX ,in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 23.03.2021,Zl. FMA- XXXX ,

alle vertreten durch Fritzsche Frank Fletzberger Rechtsanwälte GmbH, Nibelungengasse 11/4, 1010 Wien,

nach Vorlageantrag wegen Übertretungen des Finanzmarkt-Geldwäschegesetzes (Fm-GWG)

A)

- beschlossen:

I. Die Verfahren über die Beschwerden von XXXX , XXXX und XXXX werden als unzulässig zurückgewiesen.

- zu Recht erkannt:

II. I. Gemäß § 50 VwGVG wird in Stattgebung der Beschwerde von XXXX zu Spruchpunkt (1) gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs 1 Z 2 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 iVm § 31 Abs 2 VStG idF BGBl I Nr. 57/2018 iVm § 36 FM-GwG, BGBl I Nr. 118/2016, der Bescheid aufgehoben und das Verfahren eingestellt.

III. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde von XXXX in der Schuldfrage als unbegründet abgewiesen und das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch

- folgender Abschnitt:

„(1) von 01.01.2017 bis jedenfalls 19.05.2017 bei Kunden (High-Risk-Kunden, Medium-Risk-Kunden und Low-Risk-Kunden), die Dienstleistungen/Produkte aus dem Geschäftsbereich XXXX (WUBS) in Anspruch nehmen, sowie – soweit vorhan¬den – bei den wirtschaftlichen Eigentümern und den Treugebern dieser Kunden“

ersatzlos entfällt und die Nummerierung der nachfolgenden Abschnitte mit „(2)“ bis „(4)“ in Nachrückung entsprechend auf „(1)“ bis „(3)“ geändert werden;

- nach dem Satz: „Die Verantwortlichkeit der XXXX ergibt sich folgendermaßen“ der nachfolgende Absatz zu lauten hat:

„Der im Tatzeitraum [01.01.2017 bis 31.08.2017] als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 VStG der XXXX bestellte XXXX in seiner Funktion als Geldwäschebeauftragter (§ 35 Abs 1 Z 3 FM-GwG) hat selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen. Dieses Verhalten von XXXX als natürliche Person wird der XXXX als juristische Person zugerechnet.“

IV. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde von XXXX in der Straffrage insoweit Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 43.120 Euro herabgesetzt wird.

V. Die Strafnorm lautet § 35 Abs 3 erster Satz erster Strafsatz FM-GwG idF BGBl I Nr. 17/2018, iVm § 34 Abs 1 Z 2 FM-GwG idF BGBl I Nr. 62/2019.

VI. Der Beitrag der XXXX zu den Kosten des Verfahrens bei der belangten Behörde beträgt 4,312 Euro, das sind 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafe.

VII. Die XXXX hat gemäß § 52 Abs 8 VwGVG keine Kosten des verwaltungsgerichtlichen Strafverfahrens zu tragen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe

I. Verfahrensgang

1. Der XXXX (im Folgenden auch: W-GmbH bzw BF1) wurde mit Schreiben vom 12.03.2018 eine Aufforderung zur Rechtfertigung (ON 12), zugestellt der BF1 am 14.03.2018, von der belangten Behörde, der Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden auch: FMA), übermittelt.

2. Den weiteren Beschwerdeführern XXXX , XXXX und XXXX (im Folgenden auch in dieser Reihenfolge: BF2 bzw PB, BF3 bzw CH und BF4 bzw BT) wurde ebenfalls eine Aufforderung zur Rechtfertigung, gleichen Inhalts wie diejenige an die BF1 (ON 22a, 22b und 22c), zugestellt den BF2 und BF3 jeweils am 26.02.2020, dem BF4 am 03.03.2020, von der belangten Behörde übermittelt.

3. Mit oben angeführtem Straferkenntnis der belangten Behörde vom 18.12.2020 (ON 32), zugestellt der BF1 am 28.12.2020 erging folgender Spruch [Abkürzungen vom Bundesverwaltungsgericht eingefügt]:

​

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über die W-GmbH folgende Strafe verhängt:

​

Ferner hat die W-GmbH gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

 5.600,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für .

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

​

4. Hiergegen wurde mit Schriftsatz vom 25.01.2021 jeweils Beschwerde von BF1, BF2, BF3 und BF4 (OZ 1 zur GZ W172 2240703-1), eingebracht am 25.01.2021, erhoben.

Beantragt wurde, das BVwG möge

1. gemäߧ 24 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchführen und

2. das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos beheben und das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs 1 VStG einstellen; in eventu

3. das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm

§ 45 Abs 1 VStG unter Erteilung einer Ermahnung einstellen; in eventu

4. die Strafhöhe auf ein gesetzmäßiges sowie tat- und schuldangemessen herabsetzen.

5. Daraufhin erging an die BF2, BF3 und BF4 adressierte Beschwerdevorentscheidungen der belangten Behörde vom 23.03.2021 (jeweils OZ 1 zu den GZen W172 2240227-1, W172 2240228-1 und W172 2240229-1), zugestellt am 25.01.2021, wonach die jeweils erhobenen Beschwerden mangels Legitimation der einzelnen Beschwerdeführer zurückgewiesen wurde.

6. Hiergegen wurde mit Schriftsatz vom 07.04.2022, eingelangt bei der belangten Behörde am 08.04.2022 (jeweils OZ 2 zu den GZen W172 2240227-1, W172 2240228-1 und W172 2240229-1), ein Vorlageantrag eingebracht.

7. Am 28.03.2022 wurde eine mündliche Verhandlung durchgeführt (OZ 9), in der der BF4, die Rechtsvertretung der Beschwerdeführer und ein informierter Vertreter von der BF1 einerseits sowie Vertreter der belangten Behörde andererseits anwesend waren. Auf eine Einvernahme des von den Beschwerdeführern beantragten Zeugen, der in Folge in der Eigenschaft als informierter Vertreter der BF1 teilnahm, und des BF4 wurde von beiden Parteien verzichtet.

Zuvor wurde mit Schreiben von der Rechtsvertretung der Beschwerdeführer vom 22.03.2022 (OZ 10) dem BVwG mitgeteilt, dass die BF2 und BF3 zur mündlichen Verhandlung nicht erscheinen würden, da ihre Einvernahme wegen der mangelnden Zurechenbarkeit obsolet geworden sei.

8. Mit Erkenntnis des BVwG vom 26.04.2022 (OZ 17) erging u.a. folgender Spruch:

„I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde von W-GmbH in der Schuldfrage als unbegründet abgewiesen und das Straferkenntnis in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch nach dem Satz: „Die Verantwortlichkeit der W-GmbH ergibt sich folgendermaßen“ der nachfolgende Absatz folgendermaßer zu lauten hat:

‚Der im Tatzeitraum [01.01.2017 bis 19.05.2017 (1) sowie 01.01.2017 bis 31.08.2017 (2 bis 4)] als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 VStG der W-GmbH bestellte BT in seiner Funktion als Geldwäschebeauftragter (§ 35 Abs 1 Z 3 FM-GwG) hat selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen. Dieses Verhalten von BT als natürliche Person wird der W-GmbH als juristische Person zugerechnet.‘

II. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde von W-GmbH in der Straffrage insoweit Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf EUR 22.000,00 Euro herabgesetzt wird.

[...]

V. In Stattgebung der Beschwerde von PB wird das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.

VI. In Stattgebung der Beschwerde von CH wird das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.“

9. Aufgrund der ordentlichen Amtsrevision der belangten Behörde (OZ 19) (unter Einholung einer Revisionsbeantwortung der BF1 und des BF4 [OZ 24]), am 07.06.2022 beim BVwG eingelangt, erging der Beschluss des VwGH vom 08.09.2022, Ro 2022/02/0018 bis 0019-4 (OZ 30), am 29.09.2022 dem BVwG zugestellt, mit dem (u.a.) die Revision zurückgewiesen wurde.

10. Aufgrund der ordentlichen Revision der BF1 und der BF4 (OZ 21) (unter Einholung einer Revisionsbeantwortung der belangten Behörde [OZ 23]), am 07.06.2022 beim BVwG eingelangt, erging das Erkenntnis des VwGH vom 08.09.2022, Ro 2022/02/0017-4 (OZ 29), am 29.09.2022 dem BVwG zugestellt, mit dem das angefochtene Erkenntnis im Umfang seiner Spruchpunkte II., III. und IV. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie im Umfang seiner Spruchpunkte V., VI. und VII. wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichtes aufgehoben wurde.

11. Im Verfahren wurden jeweils nach Aufforderung des BVwG schriftliche Stellungnahmen der belangten Behörde vom 07.03. (OZ 6), vom 07.04. (OZ 14), 04.11. (OZ 35), 25.11. (OZ 40) und vom 12.12.2022 (OZ 44/zu OZ 42) sowie von den Beschwerdeführern vom 22.03. (OZ 8), 13.04. (OZ 15), 14.11. (OZ 36), 29.11. (OZ 41), 6.12. (zu OZ 42), 12.12. (zu OZ 42) und vom 21.12. (OZ 50) eingebracht.

12. Die in der Klammer angeführten Ordnungszahlen (in Folge auch: OZen) gelten für das Verfahren zu GZ W172 2240703-1 betreffend die BF1. Die OZen für die entsprechenden Verfahrensschritte, die in den weiteren Verfahren zu den GZen W172 2240927-1 betreffend den BF2, W172 2240928-1 betreffend den BF3 und W172 2240929-1 betreffend den BF4 vergeben wurden, sind jeweils um 2 reduziert.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

1.1. Zur W-GmbH

Die W-GmbH (im Folgenden auch: Kreditinstitut) ist ein konzessioniertes Kreditinstitut mit Geschäftsanschrift XXXX (siehe https://www.fma.gv.at/unternehmensdatenbank-suche/ sowie ON 11) und Teil der XXXX einem Anbieter von Geldtransferleistungen. Sie steht zu 100% im direkten Eigentum der XXXX mit Sitz in Dublin sowie zu 100% im indirekten Eigentum der XXXX mit Sitz in den Vereinigten Staaten von Amerika. The XXXX ist nach dem Recht des Bundesstaates Colorado errichtet, notiert an der New York Stock Exchange (NYSE) und ist die Konzernspitze der XXXX (siehe ON 02 Beilage 01 Punkt 1.1.).

Die Eigentümerstruktur des Kreditinstituts (siehe ON 04 Folie 4) stellt sich wie folgt dar:

[Abbildung entfernt]

In der Gewinn- und Verlustrechnung im Jahresabschluss 2019 hat die W-GmbH auf Soloebene die Betriebserträge mit XXXX Euro, das Betriebsergebnis mit XXXX Euro, das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit mit XXXX Euro sowie den Jahresüberschuss mit XXXX Euro ausgewiesen (siehe ON 28). Zum Stichtag 30.09.2020 betrugen das Mindesteigenmittelerfordernis XXXX Tsd Euro, der Eigenmittelüberschuss XXXX Tsd Euro und die Gesamtkapitalquote XXXX % (siehe ON 29).

Das Kreditinstitut wird durch zwei Geschäftsführer gemeinsam oder durch einen der Geschäftsführer gemeinsam mit einem Prokuristen vertreten (siehe ON 11). Im Tatzeitraum waren PB (seit 01.01.2012) und CH (seit 01.07.2014) Geschäftsführer des Kreditinstituts (siehe ON 11 sowie ON 02 Beilage 01 Punkt 1.1.).

1.2. Zum von der W-GmbH bestellten Beauftragten gemäß § 41 Abs 4 Z 6 BWG bzw § 23 Abs 3 FM-GwG

Das Kreditinstitut hat BT vom 01.02.2008 bis jedenfalls 31.08.2017 (Ende des Tatzeitraums) zum besonderen Beauftragten zunächst für die Einhaltung der §§ 40ff aF BWG und ab 01.01.2017 für die Einhaltung des FM-GwG (im Folgenden auch Geldwäschebeauftragten) bestellt (ON 02 Beilage 01 Punkt 3.2.).

Seine Aufgaben haben unter anderem die Definition und Implementierung von angemessenen Strategien, Verfahren und Systemen zur Gewährleistung der Einhaltung von Sorgfaltspflichten zur Prävention bzw Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung, insbesondere durch die Etablierung und Weiterentwicklung eines angemessenen Compliance Trainingsprogrammes, Durchführung der Kundenidentifizierung für den Online Geldtransfer und das Prepaidkartengeschäft, Agenten Due Diligence Prüfungen, Akkreditierung von Firmenkunden im Bereich WUBS und Bankprodukte sowie die laufende Kundenüberprüfung anhand von Risikoklassifizierungen, Überwachung von Geldtransfergeschäften und FX Zahlungen, Überwachung von Sanktionsbestimmungen, Meldung von auffälligen Transaktionen und der Beantwortung von Behördenanfragen umfasst (siehe ON 02 Beilage 01 Punkt 3.4.).

In seiner Funktion als Geldwäschebeauftragter war BT den Geschäftsführern berichtspflichtig (siehe ON 02 Beilage 01 Punkt 3.2.). Er hat zumindest auf monatlicher Basis im Rahmen des sogenannten Compliance Committee Meetings (CCM) Bericht erstattet. Neben der Geschäftsleitung sind in diesem Committee auch Konzernvertreter aus dem Compliancebereich, sowie Vertreter der jeweiligen Fachabteilungen des Kreditinstituts vertreten. Darüber hinaus ist BT auch ständiger Gast in den 2-wöchentlich stattfindenden Geschäftsleitersitzungen, um einen umfassenden Kenntnisstand über Entwicklungen im Kreditinstitut sowie eine laufende Berichterstattung über Themen der Geldwäscherei und Terrorismusbekämpfung sicherzustellen (siehe ON 02 Beilage 01 Punkt 20.).

Von 01.06.2008 bis jedenfalls 31.08.2017 (Ende des Tatzeitraums) war BT als Prokurist gemeinsam mit einem Geschäftsführer oder einem weiteren Prokuristen zur Vertretung des Kreditinstituts befugt (siehe ON 11).

1.3. Zum von der W-GmbH bestellten Verantwortlichen gemäß § 9 VStG für die Einhaltung der gegenständlichen Vorschriften

Am 01.10.2008 hat BT folgende Erklärung (siehe ON 19 Beilage 01) unterschrieben:

„I, BT, hereby declare my acceptance of the appointment as responsible delegate according to Para.9 VStG (Verwaltungsstrafgesetz) regarding the compliance of W-GmbH with the applicable regulatory provisions, in particular the provisions of the Austrian Banking Act, except for the provisions mentioned in § 98 Sect. 2 number 8 and 9.

I hereby declare that I accept this appointment, effective as of today.“

Das Kreditinstitut hat der FMA dazu mit Schreiben vom 01.08.2008 Folgendes (siehe ON 19) mitgeteilt:

„Wir nehmen Bezug auf Ihr Schreiben vom 30. Juni 2008 und geben bekannt, dass Herr BT, geboren am 9.10.1973, mit Wirkung zum 1. Oktober 2008 zum verantwortlichen Beauftragten der Gesellschaft gemäß § 9 VStG bestellt wurde.

Die Bestellung ist auf die Verantwortung für die Einhaltung der auf die Gesellschaft anwendbaren aufsichtsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere der Bestimmungen des Österreichischen Bankwesengesetzes, ausgenommen die von § 98 Abs 2 Z 8 und 9 umfassten Bestimmungen, beschränkt.

Herr BT nimmt in unserem Unternehmen die Funktion des "Compliance Director" wahr und verfügt somit über eine entsprechende Anordnungsbefugnis im von der Bestellung umfassten Bereich. Er hat seinen Hauptwohnsitz in Österreich. Die in § 9 Abs 4 VStG angeführten Voraussetzungen der Bestellung sind erfüllt.

Zum Nachweis, dass Herr BT seiner Bestellung zugestimmt hat, legen wir die Erklärung vom 1. Oktober 2008 bei.

Darüber hinaus hat die Gesellschaft keine weiteren Personen zu verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 VStG bestellt.“

Bei oder nach Inkrafttreten des FM-GwG am 01.01.2017 hat BT keine weitere Erklärung abgegeben (amtliche Wahrnehmung der FMA).

1.4. Zum Geschäftsmodell der W-GmbH

Im Tatzeitraum umfasst das Geschäft des Kreditinstituts folgende Geschäftsbereiche (siehe ON 02 Beilage 01 Punkt 1.2.):

Der Geschäftsbereich „Retail" umfasst den in den Filialen des Kreditinstituts in Österreich, Deutschland und Frankreich durchgeführten Geldtransfer mit Privatkunden, Verkauf von Prepaid Karten an Privatkunden über Filialen des Kreditinstituts in Deutschland und Österreich sowie das in Wechselstuben des Kreditinstituts in Deutschland, Frankreich und Österreich erbrachte Geldwechselgeschäft.

Der Geschäftsbereich „Geldtransfer Agenten" umfasst via Agenten in Österreich, Rumänien, Bulgarien, Polen und Großbritannien durchgeführte Geldtransferdienstleistungen für Privatkunden.

Der Geschäftsbereich „WU.com" umfasst den in allen Ländern des EWR mit Ausnahme von Griechenland sowie darüber hinaus auch in der Schweiz angebotenen online Geldtransferdienstleistungen für Privatkunden.

Der Geschäftsbereich „Quick Cash, Quick Pay" umfasst Geldtransfergeschäft auf Basis einer dauernden Geschäftsbeziehung mit Firmenkunden in allen Ländern des EWR.

Der Geschäftsbereich „ XXXX Business Solutions“ (im Folgenden auch WUBS) umfasst das Fremdwährungszahlungs- und das Fremdwährungsabsicherungsgeschäft (mittels FX Forwards oder FX Optionen) mit Firmenkunden, wobei viele dieser Firmenkunden als klein- und mittelständische Betriebe (KMUs) zu qualifizieren sind. Diese Geschäfte werden über den Sitz des Kreditinstituts in Österreich sowie über EWR Zweigstellen in Deutschland, Frankreich, Großbritannien, Italien, Polen und Tschechien sowie im Wege der Dienstleistungsfreiheit in Belgien erbracht.

Der Geschäftsbereich „Bankprodukte" umfasst den Vertrieb klassischer Bankprodukte –Einlagen, Kredite, Girokonten – an Firmenkunden. Diese Produkte werden in 17 Ländern angeboten, wobei sich 80% der Kunden auf fünf europäische Länder (Deutschland, Frankreich, Österreich, Irland und Italien) verteilen. Bei den Ländern Norwegen, Schweden, Zypern, Gibraltar, Italien und Schweiz entfällt jeweils ein Kunde auf ein Land (ON 17 Beilage 01 Seite 6). Typischerweise werden Kunden des Geschäftsbereiches WUBS sowie darüber hinaus Agenten des Kreditinstituts oder anderer Gesellschaften der XXXX Gruppe adressiert. Dementsprechend finden sich auch in diesem Geschäftsbereich in der Regel KMUs.

Der Geschäftsbereich „Global Business Payments“ (im Folgenden auch GBP) umfasst die Abwicklung von ein- und ausgehenden Barzahlungen für Firmenkunden unterschiedlicher Branchen und unterschiedlicher Größe. Dienstleistungen aus diesem Geschäftsbereich werden in 16 Ländern angeboten, wobei sich 90% der Kunden auf zehn Länder (Vereinigtes Königreich Großbritannien und Nordirland, Frankreich, Niederlande, Irland, Deutschland, Österreich, Belgien, Dänemark, Lettland und Spanien) konzentrieren. (ON 17 Beilage 01 Seite 5). Die Transaktionen werden über Konten abgewickelt, die die Kunden des Kreditinstituts, die Dienstleistungen (Produkte) aus dem Geschäftsbereich Global Business Payments in Anspruch nehmen, bei anderen Finanzinstituten führen (ON 17 Beilage 01 Seite 5).

Die folgende vom Kreditinstitut erstellte Übersicht gibt einen Überblick über Geschäftsbereiche des Kreditinstituts und die darin angebotenen Produkte (im Folgenden auch Dienstleistungen):

​

In dieser Übersicht nicht erfasst ist der Geschäftsbereich Global Business Payments.

1.5. Zu den im Tatzeitraum getroffenen Vorkehrungen zur Sicherstellung eines regelmäßigen PEP-Screenings von Bestandkunden

Um feststellen zu können, ob es sich bei dem Kunden sowie – soweit vorhanden – den wirtschaftlichen Eigentümern und Treugebern des Kunden um eine politisch exponierte Person (im Folgenden auch PEP) handelt, hat das Kreditinstitut die Namen der Kunden sowie – soweit vorhanden – der wirtschaftlichen Eigentümer und Treugeber der Kunden [mittels Siron KYC, Compliance Link oder LexisNexis] mit PEP-Listen abgeglichen. Diesen Vorgang bezeichnet das Kreditinstitut als PEP-Screening (siehe ON 02 Beilage 01 Punkt 6.2.).

Wenn das PEP-Screening zu einem potentiellen Treffer geführt hat, mussten die zuständigen Mitarbeiter bzw Dienstleister des Kreditinstituts den Kundenstatus mit dem Zustand „hold“ versehen, weitere Recherchen durchführen und dabei erlangte Informationen bewerten. Sind sie dabei zum Schluss gekommen, dass es sich bei dem Kunden um keine „echte PEP“ („false positiv“) handelt, durften sie den Fall unter Anwendung des 4-Augen-Prinzips schließen. Sind sie dabei zum Schluss gekommen, dass es sich bei dem Kunden um eine „echte PEP“ („true match“) handelt, mussten sie die Complianceabteilung des Kreditinstituts von dem Fall in Kenntnis setzen. Die Complianceabteilung musste den Fall daraufhin neuerlich prüfen. Hat die Complianceabteilung schließlich die Auffassung, dass es sich um eine „echte PEP“ handelt, geteilt, dann musste sie die Zustimmung des Compliance Directors zur Aufnahme oder Fortführung der Geschäftsbeziehung mit dem PEP einholen (siehe ON 02 Beilage 01 Punkt 6.2., 10.3. sowie 10.4.2.).

Alle durchgeführten PEP-Screenings, deren Ergebnisse sowie Recherchen zu potentiellen Treffern führen, mussten in der Online-Applikation Siron KYC dokumentiert werden (siehe ON 02 Beilage 01 Punkt 6.2.).

1.6. Geschäftsbereich WUBS

Kunden des Kreditinstituts, die Dienstleistungen (Produkte) aus dem Geschäftsbereich WUBS in Anspruch nehmen wollten (im Folgenden auch: WUBS-Kunden), sowie – soweit vorhanden – deren wirtschaftliche Eigentümer und Treugeber hat das Kreditinstitut vor Begründung der Geschäftsbeziehung im Zuge des sogenannten Onboarding-Prozesses erstmalig einem PEP-Screening unterzogen (ON 17 Beilage 01 Seite 3).

Für die Bestimmung des Zeitabstandes, in dem das Kreditinstitut überprüft, ob sich der PEP-Status des Kunden sowie – soweit vorhanden – der wirtschaftlichen Eigentümer und Treugeber des Kunden während aufrechter Geschäftsbeziehung geändert hat, hat das Kreditinstitut im Tatzeitraum einen risikobasierten Ansatz gewählt. Bei High-Risk-WUBS-Kunden ist die Überprüfung des PEP-Status einmal im Jahr, bei Medium-Risk-WUBS-Kunden alle zwei Jahre und bei Low-Risk-WUBS-Kunden alle drei Jahre erfolgt (siehe ON 17 Beilage 01 Seite 3).

Darüber hinaus wurde im Tatzeitraum jeder WUBS-Kunde sowie – soweit vorhanden – die wirtschaftlichen Eigentümer und Treugeber des Kunden – unabhängig von der Risikoeinstufung – halbjährlich einem PEP-Screening unterzogen (siehe ON 17 Beilage 01 Seite 3, ON 02 Beilage 01 Punkt 10.4.2.).

Im Ergebnis wurde daher im Tatzeitraum der PEP-Status von High-Risk-WUBS-Kunden während aufrechter Geschäftsbeziehung dreimal im Jahr (zu unbekannten Zeitpunkten) und von allen übrigen WUBS-Kunden mindestens zweimal im Jahr (zu unbekannten Zeitpunkten) überprüft.

1.7. Geschäftsbereich Retail, Produkt Prepaid Karte

Kunden des Kreditinstituts, die die Dienstleistung (das Produkt) Prepaid Karte aus dem Geschäftsbereich Retail in Anspruch nehmen wollten (im Folgenden auch Prepaid Karten-Kunden), wurden von Mitarbeitern des konzerninternen Dienstleisters „European Regional Operating Center“ (im Folgenden auch: EUROC, siehe ON 02 Beilage 01 Punkt 3.1.), einem PEP-Screening unterzogen (siehe ON 02 Beilage 01 Punkt 2.1.), sobald das Kreditinstitut eine Liste mit (neuen) Prepaid Karten-Inhabern an EUROC gesendet hat (siehe ON 02 Beilage 01 Punkt 6.2). Es konnte nicht festgestellt werden, in welchen Intervallen das Kreditinstitut die Liste mit (neuen) Prepaid Karten-Inhabern an EUROC gesendet hat.

Ob sich der PEP-Status der Prepaid Karten-Kunden während aufrechter Geschäftsbeziehung geändert hat, hat das Kreditinstitut bei jedem Transaktionsvorgang geprüft (siehe ON 09).

1.8. Global Business Payments

Kunden des Kreditinstituts, die Dienstleistungen (Produkte) aus dem Geschäftsbereich Global Business Payments in Anspruch nehmen wollten (im Folgenden auch GBP-Kunden), sowie – soweit vorhanden – deren wirtschaftliche Eigentümer und Treugeber hat das Kreditinstitut erstmalig vor Begründung der Geschäftsbeziehung im Zuge des sogenannten Onboarding-Prozesses einem PEP-Screening unterzogen (ON 17 Beilage 01 Seite 5).

Für die Bestimmung des Zeitabstandes, in dem das Kreditinstitut überprüft, ob sich der PEP-Status des Kunden sowie – soweit vorhanden – der wirtschaftlichen Eigentümer und Treugeber des Kunden während aufrechter Geschäftsbeziehung geändert hat, hat das Kreditinstitut im Tatzeitraum einen risikobasierten Ansatz gewählt. Bei High-Risk-GBP-Kunden hat die Überprüfung des PEP-Status einmal im Jahr, bei Medium-Risk-GBP-Kunden alle zwei Jahre und bei Low-Risk- GBP-Kunden alle drei Jahre zu erfolgen (ON 17 Beilage 01 Seite 5).

Zusätzlich wurde 2017 jeder GBP-Kunde ebenso wie – soweit vorhanden – die wirtschaftlichen Eigentümer und Treugeber des Kunden einmalig einem PEP-Screening unterzogen (ON 17 Beilage 01 Seite 5).

Im Ergebnis wurde daher im Tatzeitraum der PEP-Status von High-Risk-GBP-Kunden sowie – soweit vorhanden – deren wirtschaftlichen Eigentümern und Treugebern während aufrechter Geschäftsbeziehung zweimal im Jahr und von allen übrigen GBP-Kunden mindestens einmal im Jahr überprüft.

1.9. Geschäftsbereich Bankprodukte/Banking Products

Das PEP-Screening von Kunden, die Dienstleistungen (Produkte) aus dem Geschäftsbereich Banking Products in Anspruch nehmen (im Folgenden auch BP-Kunden), sowie – soweit vorhanden – deren wirtschaftlichen Eigentümern und Treugebern, erfolgte bei der Akkreditierung und bei der Re-Akkreditierung der Kunden (siehe ON 02 Beilage 01 Punkt 10.4.2.). Die Re-Akkreditierung hat das Kreditinstitut bei High-Risk-BP-Kunden jährlich, bei Medium-Risk-BP-Kunden alle zwei Jahre und bei Low-Risk-BP-Kunden alle drei Jahre durchgeführt (siehe ON 02 Beilage 01 Punkt 8.4. und ON ON 17 Beilage 01 Seite 5).

1.10. Zur Begehung der Pflichtverletzung durch Führungspersonen

Im Auftrag von PB und PB hat BT in seiner Funktion als Geldwäschebeauftragter, die oben unter der Überschrift „Zu den im Tatzeitraum getroffenen Vorkehrungen zur Sicherstellung eines regelmäßigen PEP-Screenings von Bestandkunden“ beschriebenen Abstände, innerhalb derer die gegenständlichen Kunden sowie – soweit vorhanden – deren wirtschaftliche Eigentümer und Treugeber während aufrechter Geschäftsbeziehung von der W-GmbH einem PEP-Screening unterzogen werden, festgelegt und die Durchführung der PEP-Screenings zu den festgelegten Zeitpunkten bzw in den festgelegten Abständen veranlasst (siehe ON 02 Beilage 01 Punkt 3.4. und 3.6.). PB und PB haben die von BT festgelegten Abstände, innerhalb derer die gegenständlichen Kunden sowie – soweit vorhanden – deren wirtschaftliche Eigentümer und Treugeber während aufrechter Geschäftsbeziehung von der W-GmbH einem PEP-Screening unterzogen werden sowie vorgenommenen Veranlassungen zur Durchführung der PEP-Screenings nicht beanstandet und im Tatzeitraum keine Adaptierung dieser Vorkehrungen veranlasst.

PB, PB und BT haben bei der FMA keine Auskunft darüber, in welchen Abständen bei den gegenständlichen Kunden sowie – soweit vorhanden – deren wirtschaftlichen Eigentümer und Treugebern PEP-Screenings während aufrechter Geschäftsbeziehung durchzuführen sind, eingeholt (amtliche Wahrnehmung der FMA).

1.11. Zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes

Geschäftsbereich WUBS

Seit 19.05.2017 erfolgt die Überprüfung des PEP-Status von WUBS-Kunden während aufrechter Geschäftsbeziehung monatlich (siehe ON 09).

1.12. Geschäftsbereich Retail, Produkt Prepaid Karte

Am 31.08.2017 hat das Kreditinstitut die Compliance Policy Monitoring & Reporting, Number 09019, Version 2.1. implementiert, in der unter Punkt 3.4. folgendes festgehalten ist (siehe ON 09 Beilage 01):

„Compliance Link can also be used to screen batch files of customer data including customer name, authorized user, and ownership information. In order to perform regular re-screenings of the PEP and Sanction status WUBS customers are screened on a monthly basis via Compliance Link.

Prepaid, GBP and Banking customers are currently screened on a quarterly base, but application of Compliance Link will be extended to screen these customers on a monthly basis.

Den ersten Durchlauf der quartalsweisen Prüfung des PEP-Status der Prepaid Karten-Kunden hat das Kreditinstitut ab 05.09.2017 durchgeführt. Der zu diesem Zweck etablierte Prozess sieht vor, dass am fünften Tag jedes Monats eine Liste der Prepaid Karten-Kunden in Compliance Link eingespeist wird und die Treffer dann von Mitarbeitern der konzerninternen Dienstleister EUROC und LAROC abgearbeitet und potentielle Treffer an W-GmbH Compliance eskaliert wurden (siehe ON 09).

1.13. Global Business Payments

Am 31.08.2017 hat das Kreditinstitut die Compliance Policy Monitoring & Reporting, Number 09019, Version 2.1. implementiert, in der unter Punkt 3.4. folgendes festgehalten ist (siehe ON 09 Beilage 01):

„Compliance Link can also be used to screen batch files of customer data including customer name, authorized user, and ownership information. In order to perform regular re-screenings of the PEP and Sanction status WUBS customers are screened on a monthly basis via Compliance Link.

Prepaid, GBP and Banking customers are currently screened on a quarterly base, but application of Compliance Link will be extended to screen these customers on a monthly basis.

Die quartalsweise Prüfung des PEP-Status der GBP-Kunden hat das Kreditinstitut unabhängig von Reakkreditierungen quartalsweise manuell im System Lexis Nexis durchgeführt.

1.14. Geschäftsbereich Bankprodukte/Banking Products

Am 31.08.2017 hat das Kreditinstitut die Compliance Policy Monitoring & Reporting, Number 09019, Version 2.1. implementiert, in der unter Punkt 3.4. Folgendes festgehalten ist (siehe ON 09 Beilage 01):

„Compliance Link can also be used to screen batch files of customer data including customer name, authorized user, and ownership information. In order to perform regular re-screenings of the PEP and Sanction status WUBS customers are screened on a monthly basis via Compliance Link.

Prepaid, GBP and Banking customers are currently screened on a quarterly base, but application of Compliance Link will be extended to screen these customers on a monthly basis.

2. Beweiswürdigung

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in die Akten der belangten Behörde und des Bundesverwaltungsgerichtes sowie durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 28.03.2022.

Der Sachverhalt gründet sich auf den Inhalt der angeführten Akten der belangten Behörde und des Bundesverwaltungsgerichtes sowie auf das Ergebnis dieser Verhandlung.

Die Feststellungen beruhen auf den oben in Ziff. II.1. angeführten schriftlichen Quellen.

Da auch die Beschwerdeführer diese Feststellungen im bekämpften Straferkenntnis nicht bestritten haben (siehe OZ 9, S. 6), wurden diese auch zum Inhalt dieses Erkenntnisses erhoben.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, zum anzuwendenden Recht und zur Zulässigkeit der Beschwerden

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt gemäß § 22 Abs 2a FMABG aufgrund der Höhe der im bekämpften Straferkenntnis verhängten Geldstrafe Senatszuständigkeit vor.

Sowohl die Beschwerden als auch die Vorlageanträge waren rechtzeitig und auch zulässig.

3.2. Zu Spruchpunkt A)

3.2.1. Zur maßgeblichen Rechtslage

§ 9 FM-GwG in der von 01.01.2017 bis 09.01.2020 geltenden Fassung des BGBl I 118/2016 lautet auszugsweise:

„Verstärkte Sorgfaltspflichten

§ 9. (1) In den in § 10 bis § 12 genannten Fällen, bei natürlichen oder juristischen Personen, die in Drittländern mit hohem Risiko niedergelassen sind und wenn ein Verpflichteter aufgrund seiner Risikoanalyse (§ 4) oder auf andere Weise feststellt, dass ein erhöhtes Risiko der Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung besteht, hat er verstärkte Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden anzuwenden, um diese Risiken angemessen zu beherrschen und zu mindern. Hierbei sind die Risiken von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung für bestimmte Arten von Kunden, geografische Gebiete und für bestimmte Produkte, Dienstleistungen, Transaktionen oder Vertriebskanäle zu bewerten und zumindest die in Anlage III dargelegten Faktoren für ein potenziell erhöhtes Risiko zu berücksichtigen.“

§ 11 FM-GwG in der von 01.01.2017 bis 15.09.2017 geltenden Fassung des BGBl I 118/2016 (wortgleich auch in der nunmehr geltenden Fassung) lautet auszugsweise:

„Transaktionen und Geschäftsbeziehungen mit politisch exponierten Personen

§ 11. (1) Die Verpflichteten haben zusätzlich zu den in § 6 festgelegten Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden

1. über angemessene Risikomanagementsysteme, einschließlich risikobasierter Verfahren, zu verfügen, um feststellen zu können, ob es sich bei dem Kunden, dem wirtschaftlichen Eigentümer des Kunden oder dem Treugeber des Kunden um eine politisch exponierte Person handelt und diese Verfahren vor Begründung der Geschäftsbeziehung sowie in angemessenen regelmäßigen Abständen während aufrechter Geschäftsbeziehung anzuwenden.

[…]“

§ 34 FM-GwG in der von 01.01.2017 bis 02.01.2018 geltenden Fassung des BGBl I 118/2016 (wortgleich auch in der nunmehr geltenden Fassung) lautet auszugsweise:

„Pflichtverletzungen

§ 34. (1) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Verpflichteten, die Pflichten gemäß

[…]

2. § 5 bis § 12 (Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden) und der aufgrund von § 6 Abs 4, § 8 Abs 5 und § 9 Abs 4 erlassenen Verordnungen der FMA,

[…]

verletzt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit einer Geldstrafe bis zu 150 000 Euro zu bestrafen.

[…]“

§ 35 FM-GwG in der von 01.01.2017 bis 02.01.2018 geltenden Fassung des BGBl I 118/2016 (wortgleich auch in der nunmehr geltenden Fassung) lautet auszugsweise:

„Strafbarkeit von juristischen Personen

§ 35. (1) Die FMA kann Geldstrafen gegen juristische Personen verhängen, wenn eine Pflichtverletzung gemäß § 34 Abs 1 bis 3 zu ihren Gunsten von einer Person begangen wurde, die allein oder als Teil eines Organs der juristischen Person gehandelt hat und die aufgrund einer der folgenden Befugnisse eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person innehat:

1. Befugnis zur Vertretung der juristischen Person,

2. Befugnis, Entscheidungen im Namen der juristischen Person zu treffen oder

3. Kontrollbefugnis innerhalb der juristischen Person.

[…]

(3) Die Geldstrafe gemäß Abs 1 und 2 beträgt bei Pflichtverletzungen gemäß § 34 Abs 1 bis zu 150 000 Euro […].“

3.2.2. Zu Spruchpunkt A.I.)

3.2.2.1. Die belangte Behörde verneinte in ihren Beschwerdevorentscheidungen, mit denen sie die Beschwerden der BF2, BF3 und BF4 zurückwies, deren Legitimation im Wesentlichen damit, dass diese als Zurechnungspersonen keine Parteienstellung zukommen würde. Das Einparteienverfahren gegen die juristische Person und die Einparteienverfahren gegen die Zurechnungspersonen seien „gesondert" zu führen.

Die belangte Behörde begründete dies weiter damit, dass dies Konsequenz aus dem Umstand sei, dass die für eine Bestrafung in Betracht kommenden Zurechnungspersonen in dem gegen die juristische Person eingeleiteten Verfahren gemäß der Rechtsprechung als Beschuldigte „zu behandeln" seien, und insbesondere, dass die Zurechnungsperson in diesem Verfahren gegen die juristische Person zu hören seien. Dementsprechend komme die Beiziehung der Zurechnungsperson als Zeugin nicht in Betracht. Hätte aber nicht nur die juristische Person, sondern auch die Zurechnungsperson im Verfahren gegen die juristische Person volle Parteienrechte, wären die Verfahren nicht gesondert als Einparteienverfahren, sondern als Mehrparteienverfahren zu führen. Da Zurechnungspersonen, selbst wenn sie für eine Bestrafung in Betracht kommen würden, im Verfahren gegen die juristische Person keine Parteistellung hätten, ist ihnen gegenüber weder das Straferkenntnis gegen die juristische Person zu erlassen noch komme ihnen das Recht auf Erhebung eines Rechtsmittels gegen dieses Straferkenntnis zu. Diese Rechte würden ausschließlich der (einen) Partei dieses Verfahrens, nämlich der juristischen Person, zustehen

Dass die Auffassung, dass Zurechnungspersonen kein Recht auf mündliche Verkündung bzw Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des gegen die juristische Person erlassenen Straferkenntnisses und kein Recht auf Erhebung eines Rechtsmittels gegen das gegen die juristische Person erlassene Straferkenntnis hätten, konsequent sei, zeige sich auch daran, dass (gemäß § 9 VStG verantwortliche) Zurechnungspersonen im Verwaltungsstrafverfahren gegen die juristische Person gerade keine Bestrafung zu befürchten hätten, weil im Verwaltungsstrafverfahren gegen die juristische Person eine Strafe nur über die juristische Person verhängt werden könnte und nur diese für die verhängte Strafe haften würde.

Die Beschwerdeführer begegneten diesen Ausführungen damit, dass der Verwaltungsgerichtshof in dessen Leitentscheidung vom 29.03.2019 die Behandlung der Zurechnungspersonen als Beschuldigte mit der Beschuldigten- und Parteistellung im Verfahren gegen die juristische Person gleichsetze (VwGH 29.03.2019, Ro 2018/02/0023, Rz 30 und 33; s.a. VwGH 13.12.2019, Ra 2019/02/0147), denn einem Beschuldigten werde im Verwaltungsstrafverfahren stets Parteistellung eingeräumt (Weilguni in Lewisch, VStG § 32 Rz 3; E. Pürgy in Raschauer/Wessely, VStG2 § 32 Rz 2). Ganz generell gelte, dass eine „Behandlung" als Beschuldigter ohne Einräumung einer damit verbundenen Parteistellung dem österreichischen Verwaltungsstrafrecht fremd sei.

Weiters lasse die Auffassung der belangten Behörde unberücksichtigt, dass der Verwaltungsgerichtshof in seiner Leitentscheidung ausgesprochen habe, dass der Beschuldigte unter anderem Zugang zu einem Verwaltungsgericht haben müsse, das grundsätzlich eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen habe (VwGH 29.03.2019, Ro 2018/02/0023, Rz 22).

Der Verwaltungsgerichtshof gehe daher von einem Mehrparteienverfahren und nicht von einem Einparteienverfahren aus.

3.2.2.2. Diesem Vorbringen der Beschwerdeführer im ersten Verfahrensgang folgte das BVwG, entschied in seinem Erkenntnis vom 26.04.2022, W172 2240703-1/17E über die Beschwerden von BF2, BF3 und BF4 aber in der Sache selbst, indem jeweils in Stattgebung der einzelnen Beschwerden das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt wurde.

3.2.2.3. Aufgrund der gegen dieses Erkenntnis des BVwG erhobenen ordentlichen Revisionen der BF1 und der BF4 führte der VwGH in seinem Erkenntnis vom 08.09.2022, Ro 2022/02/0017-4 zur Parteistellung des BF2, BF3 und BF4 aus:

„36 Die Einräumung dieser Beschuldigtenrechte bedeutet aber, dass eine natürliche Person, deren deliktisches Verhalten der juristischen Person zugerechnet werden soll, im gesamten Verwaltungsstrafverfahren gegen diese juristische Person Partei im Sinne des § 32 VStG ist und ihr damit alle aus dieser Parteistellung erfließenden prozessualen Rechte zukommen. Eine nur eingeschränkte „Teilparteistellung“ einer natürlichen Person, die im Verdacht steht, eine Verwaltungsübertretung begangen zu haben, ist dem VStG fremd.

37 Somit können jene natürlichen Personen, deren jeweiliges Verhalten der juristischen Person zugerechnet wird, gegen ein Straferkenntnis, das nur über die juristische Person eine Strafe verhängt, Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben, weil gerade ihr konkretes Tun oder Unterlassen Verfahrensgegenstand ist. Der verfassungsrechtlich gebotene Zusammenhang für die Zurechnung der Anlasstat zur juristischen Person kommt ja dadurch zum Ausdruck, dass die natürliche Person als Führungsperson entweder die Tat selbst begangen hat (Abs. 1) oder die Begehung der Tat eines Mitarbeiters durch mangelnde Überwachung und Kontrolle ermöglicht wurde (Abs. 2), andererseits Verbandspflichten verletzt wurden bzw. der Verband einen Nutzen aus der Tat zieht (vgl. VwGH 29.3.2019, Ro 2018/02/0023).

[…]

39 Für das vorliegende Verfahren bedeutet dies, dass jene Personen, deren Verhalten der juristischen Person von der revisionswerbenden Partei zugerechnet wurde (also auch die Geschäftsführer), Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben konnten und Parteien des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht waren.

40 […] Es ist jedoch weiters zu beachten, dass im vorliegenden Fall mit dem Straferkenntnis der revisionswerbenden Partei lediglich eine Sanktion über die juristische Person verhängt wurde. Das bedeutet, dass zwar das Verhalten der natürlichen Personen der juristischen Person zugerechnet wurde, jedoch gerade keine Verwaltungsstrafen über diese natürlichen Personen verhängt wurden.

41 Eine Einstellung der - infolge der rechtzeitigen Verfolgungshandlung - auch gegen sie geführten Verwaltungsstrafverfahren ist daher nicht möglich, weil die Verhängung einer Sanktion gegen sie nicht Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens war. Mit der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Einstellung der gegen die Führungskräfte geführten Verwaltungsstrafverfahren hat das Verwaltungsgericht jeweils die „Sache“ des von ihm zu entscheidenden Verfahrens überschritten. Diese waren nämlich nicht Gegenstand des gegen die juristische Person geführten Verwaltungsstrafverfahrens, mögen den natürlichen Personen in diesem Verfahren - wie das Verwaltungsgericht richtig erkannt hat - auch alle Parteirechte zukommen. Von diesem Konzept geht der Gesetzgeber erkennbar aus, hat er doch der revisionswerbenden Partei in der Sonderverfahrensbestimmung des § 22 Abs. 6 FMABG einen weiten Spielraum beim Absehen von der Bestrafung eingeräumt und stehen die Verwaltungsstrafverfahren gegen natürliche und juristische Personen nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis (vgl. schon VwGH 29.3.2019, Ro 2018/02/0023; 13.12.2019, Ra 2019/02/0147).

42 Entscheidet das Verwaltungsgericht in einer Angelegenheit, die überhaupt noch nicht oder in der von der Rechtsmittelentscheidung in Aussicht genommenen rechtlichen Art nicht Gegenstand des vorangegangenen Verfahrens vor der Verwaltungsbehörde gewesen ist, im Ergebnis erstmals in Form eines Erkenntnisses, so fällt eine solche Entscheidung nicht in die funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes und die Entscheidung ist im diesbezüglichen Umfang mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit belastet (vgl. VwGH 23.9.2021, Ra 2020/16/0125, mwN).“

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

3.2.3. Zu Spruchpunkt A.II.)

Gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

Die Strafbarkeit einer Verwaltungsübertretung erlischt nach § 36 FM-GwG iVm § 31 Abs 1 iVm Abs 2 VStG mit Ablauf von fünf Jahren ab jenem Zeitpunkt, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört (Tatzeitende bei Dauerdelikten) hat. Sollte diese Frist erst im Beschwerdeverfahren ablaufen, so hat das Bundesverwaltungsgericht diese gemäß § 38 VwGVG iVm § 31 Ab. 2 VStG von Amts wegen wahrzunehmen und das Verfahren nach § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen (vgl VwGH 15.12.2011, 2008/10/0010; Weilguni, in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Aufl. [2017], § 31 Rz 13 und § 45 Rz 2). Ergänzend wird auf die Materialien zu § 31 Abs 2 VStG idF BGBl I 33/2013 verwiesen, wonach die Strafbarkeitsverjährung in ihrer Dauer nicht geändert wurde, jedoch nunmehr in Abs. 2 und nicht mehr, wie in der Fassung vor BGBl. I 57/2018, in Abs 3 geregelt wird (vgl dazu auch Weilguni, in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Aufl. [2017], § 31 Rz 2 und 12).

Gemäß § 2 Z 2 COVID-19-VwBG, BGBl I 16/2020, wird für Verjährungsfristen die Zeit vom 22.03.2020 bis zum Ablauf des 30.04.2020 nicht eingerechnet.

Die im Spruchpunkt (1) des bekämpften Straferkenntnisses der belangten Behörde angeführte Tathandlung endete am 19.05.2017.

Die Strafbarkeitsverjährung ist somit in Berücksichtigung der 40-tägigen Fristenhemmung gemäß § 2 Z 2 COVID-19-VwBG bereits mit Ablauf des 28.06.2022 eingetreten.

3.2.4. Zu Spruchpunkt A.III.)

3.2.4.1. Der Verwaltungsgerichtshof stellte in seinem Beschluss vom 08.09.2022, Ro 2022/02/0018 bis 0019-4, Rz 37 fest, dass die Auslegung des unbestimmten Gesetzesbegriffes „in angemessenen regelmäßigen Abständen“ im im ersten Verfahrensgang bekämpften Erkenntnis des BVwG vom 26.04.2022, W172 2240703-1/17E im Einzelfall jedenfalls nicht als unvertretbar erkannt wird.

Das BVwG folgt im gegenständlichen Erkenntnis daher den diesbezüglichen Ausführungen in seinem vorhin erwähnten Erkenntnis und gibt diese daher wieder, so weit diese in Bezug auf die höchstgerichtlichen Entscheidungen in diesem Verfahren weiterhin zutreffend sind. Ergänzungen bzw. Modifikationen wurden dort vorgenommen, wo diese aufgrund der erwähnten höchstgerichtlichen Entscheidungen und dem Vorbringen der Parteien im zweiten Verfahrensgang erforderlich waren (so auch zuvor beim Verfahrensgang, bei den Feststellungen und der Beweiswürdigung).

3.2.4.2. Zur objektiven Tatseite

3.2.4.2.1. Zur BF1

Da die BF1 zu 100% im Eigentum der XXXX steht und die XXXX nicht Tochterunternehmen eines in einem Mitgliedsstaat zugelassenen Instituts gemäß Art 4 Abs 1 Z 3 VO (EU) 575/2013 oder einer anderen in einem Mitgliedsstaat errichteten Finanzholdinggesellschaft gemäß Art 4 Abs 1 Z 20 VO (EU) 575/2013 oder gemischten Finanzholdinggesellschaft gemäß Art 4 Abs 1 Z 21 VO (EU) 575/2013 ist, ist die XXXX gemäß Art 4 Abs 1 Z 31 VO (EU) 575/2013 die EWR-Mutterfinanz-Holdinggesellschaft der BF1.

Gemeinsam bilden die XXXX und die BF1 eine Kreditinstitutsgruppe gemäß § 30 Abs 2 BWG, die darüber hinaus keine weiteren Mitglieder hat. Da die BF1 ein Kreditinstitut mit Sitz im Inland ist, das keinem anderen gruppenangehörigen Kreditinstitut mit Sitz im Inland nachgeordnet ist, ist es gemäß § 30 Abs 5 BWG als übergeordnetes Kreditinstitut der Kreditinstitutsgruppe anzusehen und hat daher gemäß § 59 BWG einen geprüften Konzernabschluss aufzustellen und diesen gemäß § 65 BWG zu veröffentlichen.

3.2.4.2.2. Zum Tatzeitraum

Der Tatzeitraum erstreckte sich vom Inkrafttreten des FM-GwG am 01.01.2017 bis zur Herstellung des rechtmäßigen Zustands

- am 19.05.2017 in Bezug auf die WUBS-Kunden und - soweit vorhanden – auf die wirtschaftlichen Eigentümer und Treugebern der WUBS-Kunden (siehe Punkt (1) des Spruches des bekämpften Straferkenntnisses) sowie

- am 31.08.2017 in Bezug auf die übrigen gegenständlichen Kunden sowie – soweit vorhanden – auf die wirtschaftlichen Eigentümer und Treugebern der übrigen gegenständlichen Kunden (siehe Punkte (2) bis (4) des Spruches des bekämpften Straferkenntnisses).

3.2.4.2.3. Zum Begriff der politisch exponierten Person und dem Risiko, das mit einer Geschäftsverbindung mit ihr verbunden ist

Eine politisch exponierte Person (im Folgenden auch: PEP) ist gemäß § 2 Z 6 FM-GwG eine natürliche Person, die wichtige öffentliche Ämter, insbesondere die in § 2 Z 6 lit a bis h FM-GwG bezeichneten Ämter, ausübt oder ausgeübt hat, sofern es sich nicht um einen Funktionsträger mittleren oder niedrigen Ranges handelt.

Geschäftsbeziehungen mit politisch exponierten Personen sind einem erhöhten Risiko ausgesetzt, für Zwecke der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung missbraucht zu werden (vgl § 9 Abs 1 erster Satz FM-GwG). In Anbetracht der internationalen Bemühungen um Korruptionsbekämpfung ist es notwendig, Personen, die im In- oder Ausland mit wichtigen öffentlichen Funktionen betraut sind oder die in internationalen Organisationen hohe Posten bekleiden, besondere Aufmerksamkeit zu widmen (siehe RL (EU) 849/2015 Erwägungsgrund 32).

Um diesem erhöhten Risiko gerecht zu werden, haben Verpflichtete (zur Definition der Verpflichteten siehe § 1 FM-GwG; erfasst sind insbesondere auch Kreditinstitute), die Geschäftsbeziehungen mit PEP unterhalten, gemäß § 9 Abs 1 FM-GwG in Bezug auf diese Geschäftsbeziehungen zusätzlich zu den in § 6 FM-GwG festgelegten Sorgfaltspflichten auch die in § 11 FM-GwG festgelegten verstärkten Sorgfaltspflichten anzuwenden, um die mit Geschäftsbeziehungen mit PEP verbundenen Risiken angemessen zu beherrschen und zu mindern (siehe auch FMA, Rundschreiben zum risikoorientierten Ansatz, Stand: 01.12.2011 [im Folgenden auch: FMA-Rundschreiben vom 01.12.2011], Rz 28).

3.2.4.2.4. Zur Einstufung einer PEP in die höchste Risikoklasse, wofür die verstärkten Sorgfaltspflichten gemaß § 9 Abs 1 iVm § 11 Abs 1 Z 1 FM-GwG gelten

3.2.4.2.4.1. Im bekämpften Straferkenntnis führte die belangte Behörde hierzu aus, dass, wenn der Kunde, der wirtschaftliche Eigentümer des Kunden oder der Treugeber des Kunden PEP sei, dann sei dieser Kunde in die höchste Risikoklasse einzustufen (§ 6 Abs 5 dritter Satz FM-GwG; siehe auch FMA, Rundschreiben vom 01.12.2011 Rz 116 sowie FMA, Rundschreiben Sorgfaltspflichten, Stand: 18.12.2018 [im Folgenden auch: FMA-Rundschreiben vom 18.12.2018], Rz 308].

Die belangte Behörde führte zur Begründung dieser Rechtsansicht zusammengefasst aus, dass PEP ex-lege aufgrund eines erhöhten Risikos der Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung verstärkten Sorgfaltspflichten unterliegen würden und ein sehr zeitnahes Erkennen des PEP-Status wichtig sei, weil man sonst einen Hochrisikokunden übersehen könnte. Damit würde für die Verpflichteten des FM-GwG neben einem hohen Risiko, für Zwecke von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung missbraucht zu werden, auch ein beträchtliches Rechts- und Reputationsrisiko einhergehen. Gemäß § 11 Abs 1 Z 1 FM-GwG hätten Verpflichtete angemessene Risikomanagementsysteme einzurichten, dies erfordere, dass diese Risikomanagementsysteme angemessene regelmäßige Prüfintervalle für den Gesamtkundenbestand vorsehen sollten. Ein PEP-Status könne jeden Kunden unabhängig von bereits bekannten Risikofaktoren/seiner Risikoklasse jederzeit treffen und begründe auch unabhängig vom Vorliegen weiterer Risikofaktoren immer den Status als „Hochrisikokunde“ (§ 9 Abs 1 FM-GwG).

Da es wichtig sei, einen allfälligen PEP-Status zeitnahe zu erkennen, müsse ein adäquates Risikomanagementsystem wesentlich kürzere Intervalle vorsehen, als zB für die risikoorientierte Aktualisierung anderer Informationen festgelegt sei. Daher sei beim Gesamtkundenbestand (unabhängig von der Risikoklasse) zumindest quartalsmäßig ein PEP-Check erforderlich, dies gelte daher auch, wenn das spezifische Risiko der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung, das sich aus der konkreten Geschäftstätigkeit/dem Geschäftsmodell des Verpflichteten (§ 4 Abs 1 FM-GwG) ergebe, gering sei. Dass sich der PEP-Status praktisch über Nacht ändern könne, spreche in jedem Fall für ein kurzes Intervall. Selbst bei einem (zumindest quartalsweisen) Intervall wäre es möglich, dass jemand zu Beginn des Quartals PEP werde, aber erst knapp 3 Monate später, beim Check zu Beginn des nächsten Quartals, als solcher erkannt werde.

Stelle ein Verpflichteter zusätzlich zum ohnehin immer bestehenden Risiko bei (unerkannten) PEP fest, dass sich aus seiner konkreten Geschäftstätigkeit/seinem Geschäftsmodell (§ 4 Abs 1 FM-GwG) ein erhöhtes Risiko der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung ergebe, bedinge dies ausgehend von der Minimalanforderung (quartalsweises Intervall) auch ein kürzeres Intervall für die Durchführung von PEP-Checks (monatlich, täglich).

Für die belangte Behörde zeige die Praxis, dass die überwiegende Zahl der Verpflichteten das Risiko für Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung in Bezug auf mögliche, ungeprüfte Durchführungen von Transaktionen eines (nicht erkannten) PEP bereits für sich alleine betrachtet so hoch einschätze, dass PEP-Prüfungen täglich durchgeführt werden. Dementsprechend hat sich bei den Verpflichteten - auch bei solchen, deren konkrete Geschäftstätigkeit kein spezifisches Risiko aufweise - die Durchführung von täglichen Deltachecks für den Gesamtkundenbestand durchgesetzt.

Die belangte Behörde ortete anhand des Sachverhalts, der dem angefochtenen Straferkenntnis zugrunde liege, jedenfalls den Bedarf von kürzeren Prüfintervallen. PEP-Checks würden abhängig von bestimmten Produkt- oder Dienstleistungskategorien in (teilweise deutlich) längeren als in mindestens vierteljährlichen und daher nicht angemessen Abständen durchgeführt werden, d.h. es wäre möglich gewesen, dass ein Kunde für beispielsweise rund 6 Monate gar nicht als PEP erkannt werde, und sohin für einen so langen Zeitraum nicht den gesetzlich vorgesehenen verstärkten Sorgfaltspflichten gemäß § 11 Abs 1 Z 1 FM-GwG unterlegen wäre.

3.2.4.2.4.2.Die Beschwerdeführer kritisierten an diesem Standpunkt der belangten Behörde im Wesentlichen, dass die belangte Behörde vorbringe, dass die Gefahr des Missbrauchs der Funktion von PEP für Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung unabhängig davon zu begegnen sei, welche Dienstleistungen die PEP in Anspruch nehme. Die Natur, Art und Komplexität der vom Kreditinstitut erbrachten Dienstleistungen seien keine Indikatoren für die Wahrscheinlichkeit, dass ein Kunde im Lauf der Geschäftsbeziehung eine PEP werde, weshalb diese Indikatoren bei der Festlegung der Mindestabstände für PEP-Screenings nicht zu berücksichtigen seien. Diese Rechtsansicht sei jedoch - den Beschwerdeführern zufolge - unrichtig und stehe im diametralen Widerspruch zum gesetzlich vorgegebenen risikobasierten Ansatz. Dieser verlange, dass Art und Umfang der anzuwendenden Maßnahmen anhand der risikosteigernden und risikomindernden Faktoren zu treffen seien (vgl etwa FMA-Rundschreiben vom 01.12.2011 Rz 62). Die konkret in Anspruch genommenen Dienstleistungen seien ebenso wie Natur, Art und Komplexität der erbrachten Dienstleistungen als relevante Risikofaktoren bei der Festlegung von Sorgfaltspflichten, insbesondere bei der Bestimmung der Intervalle zur Überprüfung der PEP-Eigenschaft von Bestandskunden, heranzuziehen.

Weiters wurde von den Beschwerdeführern moniert, dass die belangte Behörde die Ansicht vertrete, dass das vierteljährliche Intervall nur für Kunden angemessen sei, die im niedrigen Risiko eingestuft seien, bei Kunden im mittleren und höheren Risiko müsse in kürzeren Intervallen geprüft werden, ob sie die PEP-Eigenschaft erlangt hätten. Es sei überhaupt nicht nachvollziehbar, wie die belangte Behörde trotz Anerkennung der genannten Risikofaktoren zur Ansicht gelange, dass jedenfalls ein vierteljährlicher Überwachungszeitraum notwendig sei, innerhalb dessen der Kundenbestand auf allfällige (neue) PEP geprüft werden müsse. Die belangte Behörde bringe ferner vor, dass ihre Auslegung auf einem „gut begründeten risikobasierten Ansatz beruhen würde und dem Kreditinstitut einen Ermessensspielraum für die Festlegung der Intervalle im mittleren und hohen Risiko lasse). Die Ansicht der belangten Behörde widerspreche jedoch dem Postulat des risikobasierten Ansatzes, wodurch dem Kreditinstitut jedenfalls kein vernünftiger Ermessensspielraum für die Festlegung von Prüfintervallen im niedrigen Risiko verbleiben würde. Gemäß dem risikobasierten Ansatz hätten die Verpflichteten nach dem FM-GwG auf Basis ihrer Geschäftsfelder und Kundenkreise für sämtliche Geschäftsbeziehungen Risikoeinstufungen in concreto vorzunehmen. Diesbezüglich müsste den Verpflichteten ein sinnvoller Ermessensspielraum zukommen, da nicht jede Geschäftsbeziehung zu jedem Kunden in jedem Geschäftsbereich in gleichem Maße risikobehaftet sei. Die im bekämpften Straferkenntnis der belangten Behörde inkriminierten Prüfintervalle würden aber Geschäftsbereiche betreffen, bei denen das PEP-Risiko im relevanten Zeitraum als gering einzuschätzen sei.

Für die Beschwerdeführer widerspreche die im Straferkenntnis von der belangten Behörde vorgenommene Auslegung des § 11 Abs 1 FM-GwG dahingehend, dass ein mindestens quartalsmäßiges Prüfintervall verpflichtend einzuhalten sei, der klaren Absicht des Gesetzgebers, weil sie über die Standards der „Financial Action Task Force (FATF)“ hinausgehe. Der Gesetzgeber habe in den Erläuterungen zum FM-GwG klargestellt, dass er mit diesem Gesetz - neben der Umsetzung des Art 20 der Richtlinie (EU) 2015/849 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung (im Folgenden auch: Richtlinie [EU] 2015/849) - auch den internationalen Standards der FATF entsprechen wolle (vgl Vorblatt und WFA zu RV 1335 BlgNR 25. GP , 1). In diesem Zusammenhang habe der Gesetzgeber auch ausdrücklich festgehalten, dass er zusätzliche Belastungen der Kredit­ und Finanzinstitute nach Möglichkeit vermeiden bzw Maßnahmen setzen wollte, die die Anwendung der Sorgfaltspflichten erleichtern würde (vgl Vorblatt und WFA zu RV 1335 BlgNR 25. GP , 1).

Aus diesem Grund seien die sog. FATF­ Empfehlungen, bei der Auslegung der Bestimmungen des FM-GwG, insbesondere des § 11 Abs 1 FM-GwG, entsprechend zu berücksichtigen. Die für PEP einschlägige FATF-Empfehlung 12, die auch als Vorbild für § 11 Abs 1 FM-GwG diene, sehe bezüglich der hier gegenständlichen Überprüfung des PEP-Status von Kunden im Wesentlichen vor, dass Finanzinstitute verpflichtet sein sollten, angemessene Maßnahmen zu ergreifen, um feststellen zu können, ob ein Kunde oder ein wirtschaftlicher Eigentümer eine PEP sei. Folglich habe die laufende Überwachung von Bestandskunden auf Änderungen ihres PEP-Status risikobasiert („based on risk") zu erfolgen, insbesondere, was die Festlegung des Prüfintervalls angehe, und ausdrücklich konsistent in Übereinstimmung mit der FATF-Empfehlung 10, auf die ausdrücklich verwiesen werde. Die FATF-Empfehlung Nr. 10 würde die allgemeinen kundenbezogenen Sorgfaltspflichten betreffen, die im FM-GwG in den §§ 5 bis 7 FM-GwG umgesetzt seien. Zusammengefasst gehe die FATF davon aus, dass das PEP-Screening von Bestandskunden konsistent und entsprechend der allgemeinen - ebenso risikobasiert vorgesehenen - Verpflichtung zur regelmäßigen Überprüfung und Aktualisierung von Kundendaten erfolgen sollte.

3.2.4.2.4.3. In Abwägung der jeweiligen Standpunkte war der Rechtansicht der belangten Behörde beizupflichten:

3.2.4.2.4.3.1. § 11 Abs 1 Z 1 FM-GwG sieht unter der Überschrift: „Transaktionen und Geschäftsbeziehungen mit politisch exponierten Personen“ vor, dass die Verpflichteten „zusätzlich [Hervorhebung durch das BVwG] zu den in § 6 festgelegten Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden“ über „angemessene Risikomanagementsysteme, einschließlich risikobasierter Verfahren“ zur Identifizierung von PEP verfügen und diese auch „in angemessenen regelmäßigen Abständen während aufrechter Geschäftsbeziehung“ anwenden sollten.

Zur näheren zeitlichen Bestimmung der „Angemessenheit“ der (regelmäßigen) Abstände der Anwendung der Risikomanagementsysteme während aufrechter Geschäftsbeziehung geben die Materialien zum FM-GwG auch keine präzisierende Auskunft. Sie weisen aber auf das Ziel hin, dass „mit dem gegenständlichen Gesetzentwurf […] die Richtlinie (EU) 2015/849 umgesetzt […) und den internationalen Standards der FATF entsprochen werden“ soll, „um gezielt dem Missbrauch des Finanzsystems für die Zwecke der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung entgegenzuwirken“ (siehe Vorblatt und WFA zu RV 1335 BlgNR 25. GP , 1). In den Erläuterungen wird angeführt, dass „[v]erstärkte Sorgfaltspflichten in Hinblick auf politisch exponierte Personen […] zukünftig auch auf inländische politisch exponierte Personen anzuwenden“ sind (aaO Allgemeiner Teil, RV 1335 BlgNR 25. GP , 1).

Zu § 11 FM-GwG wird angemerkt, dass „[e]ine wesentliche Erweiterung zu § 40b Abs 1 Z 3 BWG […] darin“ besteht, „dass nunmehr in Umsetzung der Richtlinie (EU) 2015/849 auch inländische politisch exponierte Personen vom Anwendungsbereich erfasst sind. Zusätzlich müssen die Verpflichteten nicht nur in der Lage sein festzustellen, ob der Kunde eine politisch exponierte Person ist, sondern auch ob es sich bei dem wirtschaftlichen Eigentümer des Kunden um eine politisch exponierte Person handelt“ (siehe Erläuterungen zu § 11 FM-GwG, RV 1335 BlgNR 25. GP , 34). Daraus kann geschlossen werden, dass das Postulat der verstärkten Sorgfaltspflichten bei „Transaktionen und Geschäftsbeziehungen mit PEP“ bereits in der Vorgängerregelung zum FM-GwG, nämlich im BWG, aufgestellt wurden. Der Wortlaut des in den vorhin genannten Erläuterungen zitierten § 40b Abs 1 BWG, wonach die Verpflichteten „in den Fällen, in denen ihrem Wesen nach ein erhöhtes Risiko der Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung besteht, auf risikoorientierter Grundlage zusätzlich [Hervorhebung durch das BVwG] zu den Pflichten der § 40 Abs 1, 2, 2a und 2e weitere angemessene Sorgfaltspflichten anzuwenden und die Geschäftsbeziehung einer verstärkten kontinuierlichen Überwachung zu unterziehen“ haben (siehe erster Satz leg. cit.), stützt diese Beurteilung.

Für diese Sichtweise spricht das FMA-Rundschreiben vom 01.12.2011 - das wie alle Rundschreiben der FMA nicht rechtlich verbindlich ist, doch als Orientierungshilfe dienen kann (vgl FMA-Rundschreiben vom 01.12.2011 Rz 13 sowie das Rundschreiben der FMA vom 18.12.2018 Rz 5). Im FMA-Rundschreiben vom 01.12.2011 wird angeführt, dass „verstärkte Sorgfaltspflichten in den Fällen anzuwenden“ sind, „bei denen ihrem Wesen nach ein erhöhtes Risiko der Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung besteht (§ 40b BWG […]). Das bedeutet, dass zusätzlich zu den im Gesetz angeführten Sorgfaltspflichten in weiteren Fällen Maßnahmen in Abhängigkeit von der Einstufung in eine Risikokategorie verpflichtend anzuwenden sind und die Geschäftsbeziehung einer verstärkten kontinuierlichen Überwachung zu unterziehen ist“ (aaO Rz 104). Im FMA-Rundschreiben vom 01.12.2011 werden zwei Fälle der verpflichtenden Anwendung verstärkter Sorgfaltspflichten besonders hervorgehoben: außer dem Ferngeschäft explizit auch Transaktionen oder Geschäftsbeziehungen zu PEP (aaO Rz 107). „Die Verpflichtung der Anwendung verstärkter Sorgfaltspflichten gegenüber politisch exponierten Personen gilt nicht nur bei Begründung einer Geschäftsbeziehung, sondern auch für den Fall, dass ein bestehender Kunde zu einem späteren Zeitpunkt die Voraussetzungen erfüllt. Die Verfahren zur Überwachung der Geschäftsbeziehung sollten das Hinzukommen der PEP-Eigenschaft während aufrechter Geschäftsbeziehung ersichtlich machen“ (aaO Rz 117). Für die diesbezügliche Risikoqualifizierung sieht das FMA-Rundschreiben vom 01.12.2011 insofern eindeutig vor: „Bei PEP-Bezug der Geschäftsbeziehung ist der Kunde in die höchste Risikoklasse [Hervorhebung durch das BVwG] einzustufen. Dies gilt auch für den Fall, wenn der wirtschaftliche Eigentümer oder Treugeber eine politisch exponierte Person ist“ (aaO Rz 116).

3.2.4.2.4.3.2. Zur uneingeschränkten Anwendung des von den Beschwerdeführern angesprochenen risikobasierten Ansatzes wird in den Erläuterungen ausgeführt, dass „vereinfachte oder verstärkte Sorgfaltspflichten auf Basis der Risikoanalyse auf Unternehmensebene anzuwenden“ sind, „wodurch die individuellen Gegebenheiten und Risiken besser berücksichtigt werden. Zur Erhöhung der Rechtssicherheit kann [Hervorhebung durch das BVwG] die FMA für konkrete Anwendungsfälle spezifische vereinfachte und verstärkte Sorgfaltspflichten in einer Verordnung festlegen, wenn dies aufgrund der nationalen Gegebenheiten geboten ist. Durch die Regelung auf Verordnungsebene soll zielgerichtet auf zukünftige Entwicklungen reagiert werden und so gewährleistet werden, dass die Sorgfaltspflichten laufend angepasst werden können“ (aaO Allgemeiner Teil, RV 1335 BlgNR 25. GP , 1).

Die Bedeutung der Anwendung des risikobasierten Ansatzes für die Prävention von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung wird bereits im FMA-Rundschreiben vom 01.12.2011 in Auslegung der einschlägigen Vorgängerbestimmungen zum FM-GwG zum Ausdruck gebracht (vgl aaO Rz 1). Weiters wird in diesem FMA-Rundschreiben festgehalten, dass „[d]ie gesetzliche Basis für den risikoorientierten Ansatz im Zusammenhang mit der Prävention von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung“ sich insbesondere in den §§ 40 Abs 2a und 2b, 40a, 40b und 41 Abs 4 Z 1 Bankwesengesetz (BWG) […]“ findet. „Der risikoorientierte Ansatz besteht im Wesentlichen aus der Verpflichtung der beaufsichtigten Unternehmen, eine Risikoanalyse durchzuführen sowie in bestimmten Fällen risikobasierte und angemessene Maßnahmen anzuwenden“ (aaO Rz 3). „Generell gilt, dass risikobasierte und angemessene Maßnahmen anzuwenden sind, wenn Anhaltspunkte für ein erhöhtes Risiko bestehen“ (aaO Rz 4). Damit wird auch schon im FMA-Rundschreiben vom 01.12.2011 die Anwendung des risikobasierten Ansatzes im Besonderen für die Anwendungsfälle der verstärkten Sorgfaltspflichten gegenüber dem Kunden postuliert, worunter – wie oben anführt – nach diesem Rundschreiben auch und insbesondere Transaktionen oder Geschäftsbeziehungen zu PEP zählen.

3.2.4.2.4.3.3. Mit § 11 Abs 1 FM-GwG wird Art 20 der Richtlinie (EU) 2015/849 umgesetzt (siehe Erläuterungen zu § 11 FM-GwG, RV 1335 BlgNR 25. GP , 34). In der Richtlinie (EU) 2015/849 wird, wie in den oben zitierten Gesetzesmaterialien zum FM-GwG, auf die Empfehlungen der FATF Bezug genommen: „Um Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung noch wirksamer bekämpfen zu können, sollten die einschlägigen Rechtsakte der Union gegebenenfalls an die internationalen Standards zur Bekämpfung von Geldwäsche, Terrorismus- und Proliferationsfinanzierung der FATF vom Februar 2012 […] angepasst werden“. (aaO Erwägungsgrund 4).

In Art 20 lit a der der Richtlinie (EU) 2015/849 ist bestimmt: „Bei Transaktionen mit oder Geschäftsbeziehungen zu politisch exponierten Personen schreiben die Mitgliedstaaten den Verpflichteten zusätzlich [Hervorhebung durch das BVwG] zu den in Artikel 13 festgelegten Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden vor, dass sie über angemessene Risikomanagementsysteme, einschließlich risikobasierter Verfahren, verfügen, um feststellen zu können, ob es sich bei dem Kunden oder dem wirtschaftlichen Eigentümer des Kunden um eine politisch exponierte Person handelt“. Damit wird die Systematik der Vorschreibung der Anwendung von verstärkten Sorgfaltspflichten in Fällen mit PEP-Bezug festgelegt, der die Regelungen des FM-GwG, aber auch schon zuvor die einschlägigen Vorgängerbestimmungen des BWG gefolgt sind (siehe dazu bereits oben).

3.2.4.2.4.3.4. Die FATF-Empfehlungen („The FAFT-Recommendations“) vom Februar 2012 sind als internationaler Standard zur Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung anerkannt, den die Staaten durch an ihre besonderen Umstände angepassten Maßnahmen umsetzen sollten (vgl aaO Vorblatt S. 2 sowie Introduktion S. 7; FATF-Guidance Rz 3). Zur Unterstützung der Umsetzung der FATF-Standards wurde ein „FATF Guidance, Politically Exposes Persons (Recommendations 12 And 22)“ (im Folgenden auch: FATF-Guidance) im Juni 2013 von der FATF veröffentlicht, der laut FATF zwar für die Bewertung der Standards nicht bindend ist, aber als diesbezügliche Orientierungshilfe verwendet werden kann (vgl FATF-Empfehlungen S. 7 und FATF-Guidance Rz 9). Die FATF-Empfehlungen sind zwar nicht rechtsverbindlich, da sie aber namentlich als Vorbild für die Regelungen der Richtlinie (EU) 2015/849 (siehe in den Erwägungen ebendort) und für des in ihrer Umsetzung vorgesehen § 11 Abs 1 Z 1 FM-GwG in den Gesetzesmaterialen erwähnt werden, können sie ebenfalls als Auslegungshilfe herangezogen werden.

Auch die FATF-Empfehlungen setzen auf den risikobasierten Ansatz, mit dem es Staaten ermöglich werden soll, ein flexibleres Maßnahmenpaket zu ergreifen, um ihre Ressourcen gezielter einzusetzen und präventive Maßnahmen gegen Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung anzuwenden, die der Art der Risiken angemessen sind (vgl FATF-Empfehlungen, Einleitung S. 8; Empfehlung 1). In Anwendung des risikobasierten Ansatzes differenziert Empfehlung 12 die Anforderungen bei den Sorgfaltspflichten in Fallen mit PEP-Bezug (im Folgenden ist bei Anführung des Kunden [„customer“] idR auch der wirtschaftlich Berechtigte [„beneficial owner“] mitgemeint).

Gemäß dem ersten Satz dieser Empfehlung sollten in Bezug auf ausländische PEP Finanzinstitute zusätzlich zu den üblichen Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden zu Maßnahmen verpflichtet werden, wonach sie

- über angemessene Risikomanagementsysteme verfügen sollten, um festzustellen, ob der Kunde oder der wirtschaftliche Eigentümer eine PEP ist (lit. a);

- Genehmigung der Geschäftsleitung für den Aufbau (oder die Fortsetzung, für bestehende Kunden) solcher Geschäftsbeziehungen einholen (lit. b);

- angemessene Maßnahmen ergreifen, um die Vermögens- und Geldquelle festzustellen (lit. c) und

- eine verstärkte laufende Überwachung der Geschäftsbeziehung durchführen (lit. d).

Gemäß den zweiten Satz dieser Empfehlung sollten in Bezug auf inländische PEP oder Personen, die von einer internationalen Organisation mit einer herausragenden Funktion betraut sind oder wurden, Finanzinstitute verpflichtet werden, angemessene Maßnahmen zu ergreifen, um festzustellen, ob es sich bei einem Kunden um eine solche Person handelt.

Gemäß dem dritten Satz dieser Empfehlung sollten Finanzinstitute in Fällen einer Geschäftsbeziehung mit einem höheren Risiko zu solchen Personen verpflichtet werden, die in lit. b, c und d. genannten Maßnahmen anzuwenden.

Die Anforderung, über angemessene Risikomanagementsysteme zur Feststellung eines PEP iSd lit. a des ersten Satzes der Empfehlung 12 zu verfügen, ist demnach auch in Geschäftsbeziehungen mit niedrigerem Risiko gegeben.

Zur Beziehung zwischen den Empfehlungen 10 und 12 und die daraus resultierenden Anforderungen für die Bestimmung, ob es sich bei den Kunden um einen ausländischen PEP einerseits oder um einen inländischen PEP bzw einer PEP einer internationalen Organisation handelt, wird im FATF-Guidance eine Vorgangsweise empfohlen, die der eben angeführten Regelung in Empfehlung 12 entspricht. Danach bildet der Ausgangspunkt eine effektive Due-Diligence-Prüfung der Kunden („customer due diligence - CDD“), unabhängig ihrer Art, bezüglich der Identifizierung von PEP gemäß Empfehlung 10, dies in Anwendung des risikobasierten Ansatzes (vgl aaO Rz 14). Ergibt diese Prüfung, dass ein Fall mit PEP-Bezug vorliegt, so ist gemäß der Empfehlung 12 ein angemessenes Risikomanagementsystem einzurichten, um festzustellen, ob der Kunde ein ausländischer PEP einerseits oder ein inländischer PEP bzw ein PEP einer internationalen Organisation andererseits ist. Kommt hervor, dass es sich beim Kunden um einen ausländischen PEP handelt, so sind Maßnahmen einer verstärkten Sorgfaltspflicht iSd Empfehlung 12, Satz 3 zu treffen. Anderenfalls, nämlich wenn es sich um einen inländischen PEP bzw einer PEP einer internationalen Organisation handelt, sind nur dann Maßnahmen einer verstärkten Sorgfaltspflicht iSd Empfehlung 12, Satz 3 zu treffen, wenn im Rahmen einer Risikobewertung als Ergebnis einer ganzheitlichen Bewertung aller Risikofaktoren die Geschäftsbeziehung zu diesem PEP ein höheres Risiko darstellt. Bei normalem oder geringeren Risiko derartiger Geschäftsbeziehung kann von den erwähnten verstärkten Sorgfaltsverpflichtungen abgesehen werden (vgl aaO Rz 16 iVm Rz 26f).

Ausländische PEP gelten der FATF-Guidance zufolge immer als Hockrisikokunden („Foreign PEPs are always considered high risk“) und erfordern die Anwendung verstärkter Sorgfaltspflichten, wie dies für alle Kunden mit höherem Risiko gilt („and require the application of enhanced due diligence measures, as for all higher risk customers as described in Recommendation 10“; siehe aaO Rz. 23; der Hinweis auf Empfehlung 10 kann in Verbindung mit den anderen maßgeblichen, auch hier wiedergegebenen Ausführungen im FATF-Guidance nur so ausgelegt werden, dass eine auf den risikobasierten Ansatz beruhende Due-Diligence-Prüfung der Kunden iSd Empfehlung 10 hierfür die Voraussetzung bildet).

Andererseits wird in den FATF-Guidance auch festgehalten, dass die Empfehlung 10 nicht von Finanzinstituten verlangt, dass eine Due-Diligence-Prüfung auf Kunden angewendet werden soll, die „gelegentliche“ Transaktionen unterhalb der anwendbaren Schwellenwerte unter den in den Empfehlungen 10 und 16 (Überweisungen) beschriebenen Umständen durchführen. Folglich wird von Finanzinstituten nicht erwartet, festzustellen, ob es sich bei solchen Kunden um PEP handelt oder ob in solchen Fällen die in Empfehlung 12 geforderten verstärkten Sorgfaltspflichen anzuwenden sind (vgl aaO Rz 15).

3.2.4.2.4.3.5. In Zusammenschau der hier angeführten Materialien zum FM-GwG und der Regelungen der Richtlinie (EU) 2015/849 einerseits, der Ausführungen in den FATF-Empfehlungen und den FATF-Guidance sowie im FMA-Rundschreiben vom 01.12.2011 andererseits, letztere schon zum Zeitpunkt als noch die einschlägigen Vorgängerbestimmungen des BWG galten, kommt das BVwG zum Schluss, dass dem Standpunkt der belangten Behörde bezüglich der Einstufung von PEP als Hochrisikokunden - unabhängig von anderen Risikofaktoren - (so auch ausdrücklich bereits im FMA-Rundschreiben vom 01.12.2011 Rz 116) zu Recht erfolgte. Ebenso ist der belangten Behörde beizupflichten, dass damit auch die Verpflichtung zur Anwendung verstärkter Sorgfaltspflichten gegenüber PEP während aufrechter Geschäftsbeziehungen verlangt werden kann (so ebenfalls bereits im FMA-Rundschreiben vom 01.12.2011 Rz 117).

Allein schon mit diesem Ergebnis führt der Einwand der Beschwerdeführer daher nicht zum Erfolg, wonach die vom bekämpften Straferkenntnis angeführten Geschäftsbereichen durch die Natur, Art und Komplexität der vom Kreditinstitut erbrachten Dienstleistungen nicht ein höheres PEP-Risiko aufweisen würden, sodass ein kürzeres Intervall für die Durchführung von PEP-Checks nicht erforderlich sei.

Die Behauptung der Beschwerdeführer, dass das den betroffenen Geschäftsfeldern innewohnende Korruptionsrisiko gering sei, geht daher ins Leere, da das Korruptionsrisiko schon in Bezug auf eine Person und nicht erst bzw allein in Bezug auf eine Geschäftsbeziehung bestehen kann. Der Begründung, dass mit den im bekämpften Straferkenntnis angeführten Geschäftsbereiche nur ein geringes PEP-Risiko verbunden sei, da PEP überwiegend Dienstleistungen/Produkte in Anspruch nehmen würden, mit denen ein hohes Risiko der Geldwäscherei verbunden sei, ist zu entgegnen, dass der Umstand, dass nur mit bestimmten Dienstleistungen/Produkten ein hohes Risiko der Geldwäscherei verbunden sei, kein Indikator für die Wahrscheinlichkeit ist, dass ein Kunde im Laufe einer Geschäftsbeziehung eine PEP wird.

3.2.4.2.4.3.6. Die Beschwerdeführer vermeinten zudem, dass mit der Festlegung der belangten Behörde auf ein mindestens vierteljährliches Intervall bei Geschäftsbeziehungen mit PEP-Bezug gegen das Gleichheitsverbot verstoßen werde. Begründet wird angeführt, dass die Risikofaktoren zur Beurteilung, ob ein Bezug zu einem Hochrisikoland oder andere risikoerhöhende Faktoren vorliegen würde bzw ob ein Kunde während aufrechter Geschäftsbeziehung eine PEP werde, vergleichbar seien. Die sachlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung würde darin bestehen, dass die belangte Behörde im ersten Fall jedoch ein längeres Prüfintervall, nämlich ein mindestens einjähriges für bereits zulässig erachtet, obwohl beispielweise die Übersiedlung eines Bestandskunden in ein sogenanntes Hochrisiko-Drittland bei einem längeren Prüfintervall ebenso zu lange unerkannt bleiben würde.

Dieses Vorbringen der Beschwerdeführer mit dem Beispiel oder Vergleich der Beschwerdeführer mit anderen Hochrisikokunden, nämlich Transaktionen aus Hochrisiko-Ländern, konnte nicht überzeugen, weil im Unterschied zu Sachverhalten mit PEP-Aufzug eine Änderung der Umstände in derartigen Geschäftsbeziehungen leichter festgestellt werden kann. Bei solchen Transaktionen würde - wie auch die belangte Behörde zutreffend ausführte - schon in der Sekunde der Durchführung der Hochrisikobezug, der Bezug zu einer anderen ausländischen Jurisdiktion mit hohem Risiko, gleich zu erkennen sein.

Die Festlegung auf ein mindestens vierteljährliches Prüfintervall bei Geschäftsbeziehungen mit PEP-Bezug findet ihre sachliche Rechtfertigung darin, dass dadurch eine zeitnahe Feststellung eines PEP-Status ermöglicht werde, da dieser sich (fast) jederzeit ändern kann. Außerdem wird dieses Prüfintervall als Mindestanforderung nur für PEP vorgesehen, bei denen in der Geschäftsbeziehung ansonsten nur ein geringes Risiko vorliegt. Bei PEP, bei denen in Berücksichtigung der weiteren Risikofaktoren ein höheres Risiko festgestellt wurde, ist im Wege des risikobasierten Ansatzes, je nach der vorliegenden Risikogeneigtheit der Geschäftsbeziehung, auch ein geringerer Prüfintervall (monatlich, täglich) festzulegen.

3.2.4.2.4.3.7. Die Beschwerdeführer brachten des Weiteren vor, dass im Rahmen von Prepaid-Karten diese sogar bei jedem einzelnen Transaktionsvorgang überprüft worden seien. Mit dieser Vorgangsweise sei die BF1 diesbezüglich sogar strenger als von der FMA gefordert, denn eine Prüfung im Rahmen jeder einzelnen Transaktion sei systematisch jedenfalls als strengere Maßnahme zu sehen als eine periodische Überprüfung. Dem entgegnete die belangte Behörde, dass eine Prüfung im Rahmen jeder einzelnen Transaktion nicht ausreichend sei. Eine Prepaid-Karte könne jahrelang gehalten werden, ohne dass eine Transaktion durchgeführt werde. Auf diese Weise könne es nach Ansicht der belangten Behörde vorkommen, dass die BF1 jahrelang nicht erkennen würde, dass sie in einer Geschäftsbeziehung mit einer PEP stehe, sodass sie dann die in § 11 Abs 2 lit a bis c FM-GwG normierten Sorgfaltspflichten nicht zeitnah erfüllen könnte.

Diesem Standpunkt der belangten Behörde ist beizupflichten. Daran kann auch der weitere Hinweis der Beschwerdeführer nichts ändern, wonach bei allen Kunden der anfänglich auf die Karte aufgeladene Betrag unter 10 Euro gelegen und keine weiteren Aufladungen von Geldbeträgen auf Karten erfolgt sei sowie, dass sich die Prepaid-Karten an Kunden mit Migrationshintergrund gerichtet habe, denen Zugang zum elektronischen Zahlungsverkehr mangels eines Bankkontos ermöglicht werden solle. Folglich sei es äußerst unwahrscheinlich, dass sich eine PEP einer derart eingeschränkten Prepaid-Karte bediene, um Geldwäsche- oder Terrorismusaktivitäten zu setzen.

Denn ausgehend von der zutreffenden Rechtsanschauung der Einstufung von PEP als Hochrisikokunden unabhängig von anderen Risikofaktoren ist nicht ausgeschlossen, dass gerade Prepaid-Karten durch PEP missbräuchlich verwendet werden könnten. Die durch Prepaid-Karten und kontoungebundene Transaktionen begünstigte Anonymität, eignen sich besonders zur Terrorismusfinanzierung. Auch muss für Terroranschläge nicht notwendigerweise große Summen aufbracht werden. Der zur Widerlegung des Arguments der Anonymität vorgebrachte Aspekt, dass die gegenständlichen Prepaid-Karte nur nach Feststellung und Überprüfung der Identität des Kunden in österreichischen W-GmbH-Filialen durch einen geschulten Mitarbeiter erworben werden könnten, sodass anonyme Ausgabe und Aufladung ausgeschlossen werden könnten, geht jedoch ins Leere, da der PEP-Status auch nach der Begründung einer Geschäftsbeziehung, nämlich dann während dieser, eintreten kann.

3.2.4.2.4.3.8. In Bezug auf den im bekämpften Straferkenntnis angeführten Tatzeitraum vom 01.01.2017 bis jedenfalls 31.08.2017 betreffend den Geschäftsbereich Retail, Produkt Prepaid Karte sahen die Beschwerdeführer diesen falsch angesetzt an, sodass das bekämpfte Straferkenntnis auch deswegen rechtswidrig sei. Die belangte Behörde habe verkannt, dass die BF1 den Verkauf von Prepaid-Karten per Ende Juni 2017 eingestellt habe und ab 01.07.2017 auch gar keine Aufladungen mehr hätten vorgenommen werden können. In eventu wurde daher von den Beschwerdeführern vorgebracht, dass der vermeintliche Tatzeitraum im Bereich Prepaid Karten jedenfalls am 30.06.2017 geendet habe.

Dem ist entgegenzuhalten, dass die Verpflichtung, PEP Screenings in angemessenen Abständen durchzuführen, so lange besteht, solange Prepaid-Karten mit Guthaben gehalten werden. Die Tatsache, dass der Verkauf von Prepaidkarten per Ende Juni 2017 eingestellt wurde sowie die Tatsache, dass ab 01.07.2017 keine Aufladungen mehr vorgenommen werden können, können daran nichts ändern. Dieser Einwand, auch von der belangten Behörde vorgetragen, war beizupflichten.

3.2.4.2.4.3.9. Nur der Vollständigkeit ist anzuführen, dass die in den FATF-Guidance, Rz 15 vorgesehene Möglichkeit, dass von einer Due-Diligence-Prüfung der Kunden iSd Empfehlung 10 abgesehen werden kann, wenn nur „gelegentliche“ Transaktionen von Kunden im oben beschriebenen Sinne erfolgt, nicht auf den gegenständlichen Sachverhalt zugunsten der Beschwerdeführer Anwendung findet. Die Beschwerdeführer führten im Rahmen der Begründung für das niedrige Risiko der im bekämpften Straferkenntnis angesprochenen Geschäftsbereiche zum Geschäftsbereich „Bankprodukte“ aus, dass hiervon nur ein sehr kleiner Kundenkreis im niedrigen zweistelligen Bereich betroffen sei. Auch im Geschäftsbereich „Global Business Payments“ würde nur mit relativ wenigen ausgesuchten Unternehmen Geschäfte gemacht. Der Geschäftsbereich WUBS sei auf klein- und mitteleuropäische Unternehmen im Zusammenhang mit grenzüberschreitenden Zahlungen in anderen Währungen ausgelegt und beim Geschäftsbereich Prepaid-Karten seien die Auflade- und dementsprechend die Transaktionsbeträge zu gering. Eine geringe Zahl von Transaktionen, die für diese Geschäftsbereiche typisch wären, brachten aber die Beschwerdeführer hiermit nicht vor. Auch kam ein solcher Umstand im Verfahren nicht hervor.

3.2.4.2.4.3.10. Ebenso können die Beschwerdeführer nichts gewinnen, dass erst mit Geltung des FM-GwG die Verpflichtung für verstärkte Sorgfaltsplichten auch auf inländische PEP erweitert wurde, da sich die im bekämpften Straferkenntnis anführten Geschäftsbereiche nicht nur auf inländische Kunden beschränkt hatten.

3.2.3.4.3.4. Ergebnis

Die BF1 hat die von ihr gemäß § 11 Abs 1 Z 1 FM-GwG implementierten Verfahren, um feststellen zu können, ob es sich bei dem Kunden, dem wirtschaftlichen Eigentümer des Kunden oder dem Treugeber des Kunden um eine politisch exponierte Person handelt, in den gegenständlichen Fällen (siehe die Punkte (1) bis (4) des Spruches) nicht in angemessenen regelmäßigen Abständen während aufrechter Geschäftsbeziehung angewendet. Der Tatbestand der Pflichtverletzung des § 34 Abs 1 Z 2 iVm § 11 Abs 1 Z 1 zweiter Halbsatz zweiter Fall FM-GwG ist daher erfüllt. Die Tatbestandsmäßigkeit indiziert die Rechtswidrigkeit.

Das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen, die dieses Indiz widerlegen, wurde von den Beschwerdeführern nicht behauptet und sind im Verfahren auch nicht hervorgekommen.

Zusammengefasst war somit die objektive Tatseite erfüllt.

3.2.4. Zur subjektiven Tatseite

3.2.4.1. Zur Zurechnung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit

Der BF4 war in den gegenständlichen Tatzeiträumen der verantwortlich Beauftragte der W-GmbH iSd § 9 VStG. Er hatte in den vorgeworfenen Tatzeiträumen seinen Hauptwohnsitz im Inland und für den seiner Verantwortung unterliegenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis inne. Die Anzeige über die Bestellung von ihn zum verantwortlich Beauftragte nach § 9 VStG wurde von der BF1 am 26.03.2020 an die FMA übermittelt. Dieser ist auch die nachweisliche Annahmeerklärung in Bezug auf die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten angeschlossen. Aus der Bestellungsanzeige geht hervor, dass er mit Wirkung zum 01.10.2008 für die Einhaltung der auf die W-GmbH anwendbaren aufsichtsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere der Bestimmungen des BWG, bestellt wurde. Ausgenommen sind lediglich die Meldepflichten nach dem damaligen § 98 Abs 2 Z 8 und 9 BWG (betrifft Vermögens-, Erfolgs- und Risikoausweise sowie Großkreditmeldepflichten). Der Inhalt der Bestellung umfasste auch die Sorgfaltspflichten zur Überprüfung, ob es sich beim Kunden um eine PEP handelt. Die betreffenden Bestimmungen über die PEP-Prüfung (§ 40b Abs 1 Z 3 lit a BWG und § 41 Abs 4 Z 1 BWG) waren schon bei der Bestellung vom BF4 anwendbar, da sie am 01.01.2008 in Kraft waren.

Mit der Bestellung vom BF4 als verantwortlicher Beauftragte gemäß § 9 VStG wurde ein Wechsel in der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit bewirkt. Diese ist von den nach außen zur Vertretung Berufenen, dem BF2 und BF3 als Geschäftsführer, auf den verantwortlichen Beauftragten BF4 übergegangen, da sämtliche Voraussetzungen des § 9 VStG erfüllt waren (zum Wechsel in der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit und zu ihren Voraussetzungen siehe VwGH 03.05.2021, Ra 2020/02/0276, Rz 34). Mit der Formulierung „Geldwäscherei gemäß BWG“ ist vor dem Hintergrund der Einführung des FM-GwG diese auch weder missverständlich noch unklar, enthalten die Regelungen des FM-GwG doch nunmehr lediglich jene Regelungen, die zuvor im BWG enthalten waren (aaO Rz 41).

3.2.4.2. Zur Begehung der Pflichtverletzung durch den verantwortlich Beauftragten

Die Pflichtverletzung des § 34 Abs 1 Z 2 iVm § 11 Abs 1 Z 1 zweiter Halbsatz zweiter Fall FM-GwG wurde vom BF4, der in den gegenständlichen Tatzeiträumen als verantwortlich Beauftragte der W-GmbH iSd § 9 VStG als Prokurist aufgrund der Befugnis zur Vertretung der W-GmbH und überdies als Geldwäschebeauftragter aufgrund der Kontrollbefugnis innerhalb der W-GmbH eine Führungsposition innehatte, dadurch begangen, dass er nicht veranlasst hat, dass in der W-GmbH Verfahren iSd § 39 BWG und § 23 Abs 1 FM-GwG implementiert werden, die während aufrechter Geschäftsbeziehung ein PEP-Screening in angemessenen regelmäßigen Abständen sicherstellen. Insbesondere hat er nicht dafür gesorgt, dass die in der W-GmbH geltenden Arbeitsanweisungen dergestalt adaptiert werden, dass sie den oben dargelegten gesetzlichen Anforderungen betreffend die Angemessenheit der regelmäßigen Abstände, innerhalb derer die Verfahren, um feststellen zu können, ob es sich bei dem Kunden, dem wirtschaftlichen Eigentümer des Kunden oder dem Treugeber des Kunden um eine PEP handelt, anzuwenden sind, entsprechen.

Der BF4 hatte als besonderer Beauftragter zur Sicherstellung der Einhaltung der Bestimmungen des FM-GwG gemäß § 23 Abs 3 FM-GwG die Aufgabe übernommen, angemessene Strategien, Verfahren und Systeme zur Gewährleistung der Einhaltung von Sorgfaltspflichten zur Prävention bzw Bekämpfung von Geld-wäscherei und Terrorismusfinanzierung durch die W-GmbH zu definieren und zu implementieren. Dadurch, dass er dieser Aufgabe betreffend die Festlegung von angemessenen, regelmäßigen Abständen für die Prüfung des PEP-Status der gegenständlichen bestehenden Kunden nicht nachgekommen ist, hat er die Pflichtverletzung begangen.

Die Pflichtverletzung wurde zum Vorteil der BF1 begangen, da diese durch die überlangen Abstände zwischen den PEP-Screenings weniger PEP-Screenings durchgeführt hat als sie hätte durchführen müssen und sich dadurch Aufwendungen erspart hat.

3.2.4.3. Zur Einschränkung des Tatvorwurfs auf den Tatbestand des § 35 Abs 1 FM-GwG

Mit der kumulativen Zurechnung einerseits der Pflichtverletzung, die direkt von der Führungsperson begangen wurde (§ 35 Abs 1 FM-GwG), andererseits der Pflichtverletzung, die durch einen Mitarbeiter begangen wurde, was erst dann der juristischen Person zurechenbar ist, wenn eine Führungsperson die Pflichtverletzung durch mangelnde Überwachung oder Kontrolle ermöglicht hat (Abs 2 leg. cit.), wird nach der Rechtsprechung ein unzulässiger Alternativvorwurf erhoben. Eine solche Tatumschreibung widerspricht dem Bestimmtheitsgebot des § 44a VStG und entspricht demnach nicht den Erfordernissen des § 44a Z 1 VStG, der eine entsprechende Eindeutigkeit und Genauigkeit der Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat fordert (VwGH 13.12.2019, Ro 2019/02/0011, Rz 17f).

Dies war gegenständlich beim Spruch des bekämpften Straferkenntnisses der Fall.

Mit der durch das BVwG vorgenommenen Einschränkung des Vorwurfs, dass der BF4 als verantwortlicher Beauftragte gemäß § 9 VStG und damit als Führungsperson iSd § 35 Abs 1 FM-GwG unterlassen hat, angemessene Strategien, Verfahren und Systeme zur Gewährleistung der Einhaltung von Sorgfaltspflichten zur Prävention bzw Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung durch die W-GmbH zu definieren und zu implementieren, wurde auch im Spruch der Tatbestand des Abs 2 leg. cit. eliminiert und auf den Tatbestand des Abs 1 leg. cit. reduziert (zur Zulässigkeit der Präzisierung des Tatvorwurfs durch das Verwaltungsgericht siehe VwGH 13.12.2019, Ro 2019/02/0011, Rz 14).

3.2.4.4. Zum Verschulden des verantwortlich Beauftragten

3.2.4.4.1. Da die juristische Person nicht selbst handeln kann, ist ihre Strafbarkeit gemäß § 35 FM-GwG eine Folge des tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens einer Führungsperson (VwGH 29.03.2019, Ro 2018/02/0023, Rz 29). Die Erfüllung des objektiven Tatbestands der Pflichtverletzung durch die Führungspersonen allein genügt nicht, um der juristischen Person eine Verwaltungsübertretung zurechnen zu können. Im Sinne des § 5 Abs 1 VStG müssen die Führungspersonen der juristischen Person diese Verwaltungsübertretungen zumindest durch fahrlässiges Verhalten verwirklicht haben.

Nur der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass die Rechtsänderung mit dem seit 01.01.2019 geltenden § 5 Abs 1a VStG, der auf Verwaltungsübertretungen anzuwenden ist, die mit einer Geldstrafe von über 50 000 Euro bedroht sind (wie hier gegenständlich) nicht dem Günstigkeitsprinzip des § 1 Abs 2 VStG unterliegt (VwGH 21.05.2019, Ra 2019/03/0009). § 5 Abs 1a VStG findet daher auf die vorliegenden Verwaltungsübertretungen keine Anwendung.

Fahrlässig handelt, wer die Sorgfalt außer Acht lässt, zu der er nach den Umständen verpflichtet (objektive Sorgfaltswidrigkeit) und nach seinen geistigen und körperlichen Verhältnissen befähigt ist (subjektive Sorgfaltswidrigkeit) und die ihm zuzumuten ist (Zumutbarkeit), und deshalb nicht erkennt, dass er einen Sachverhalt verwirklichen könne, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht.

Dementsprechend setzt fahrlässiges Handeln erstens voraus, dass der Täter einer objektiven, dh allgemein verbindlichen Sorgfaltspflicht zuwiderhandelt, und verlangt zweitens, dass dem Handelnden die Einhaltung dieser Sorgfaltspflicht nach seinen individuellen Verhältnissen auch subjektiv möglich und zumutbar ist (Burgstaller/Schütz in Höpfel/Ratz, WK² StGB § 6 Rz 23).

§ 34 Abs 1 Z 2 iVm § 11 Abs 1 Z 1 zweiter Halbsatz zweiter Fall FM-GwG ist ein Delikt mit gesetzlicher Handlungsbeschreibung. Der Tatbestand beschreibt gezielt objektiv sorgfaltswidriges Verhalten. Mit dem Nachweis der Erfüllung des Tatbestands ist daher auch die objektive Sorgfaltswidrigkeit des Verhaltens erwiesen (vgl Fuchs, Strafrecht, Allgemeiner Teil I9, Kapitel 12/10). Schuldelemente beim Fahrlässigkeitsdelikt sind die subjektive Sorgfaltswidrigkeit und die Zumutbarkeit rechtmäßigen Verhaltens. Die subjektive Sorgfaltswidrigkeit ist nur besonders zu prüfen, wenn sich aus dem Sachverhalt konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass gerade der Täter den objektiven Sorgfaltsanforderungen nicht nachkommen konnte (Burgstaller/Schütz in Höpfel/Ratz, WK² StGB § 6 Rz 90).

3.2.4.4.2. Im Verfahren ist nicht hervorgekommen, dass der BF4 nach seinen jeweiligen geistigen und körperlichen Verhältnissen im Zeitpunkt der Tat nicht befähigt war, die gebotene objektive Sorgfalt einzuhalten. Auch wurde an ihn nicht derart hohe Anforderungen gestellt, dass das Recht ihre Verfehlungen nicht mehr vorwirft (aaO Rz 101). Die Einhaltung der gebotenen objektiven Sorgfalt war ihm daher auch zumutbar.

Die Beschwerdeführer haben im Verfahren zur subjektiven Tatseite nichts vorgebracht, sondern lediglich auf ihre Rechtsansicht verwiesen. Nach § 5 Abs 2 VStG entschuldigt die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Die Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift gemäß § 5 Abs 2 VStG ist nach der Rechtsprechung nur in einigen wenigen Ausnahmefällen entschuldigend. Der Normunterworfene hat eine Erkundigungspflicht, hinsichtlich der er die „nach seinen Verhältnissen erforderliche Sorgfalt“ anzuwenden hat. Danach hat sich jedermann „mit den einschlägigen Normen seines Betätigungsfeldes ausreichend vertraut zu machen“. Die Rechtsprechung bejaht eine solche Erkundigungspflicht praktisch durchgehend, wenn die Existenz einschlägiger Regeln für die Tätigkeit erkennbar ist, so zB bei Ausübung eines Gewerbes, einer Bauführung, der Jagd oder Teilnahme am Straßenverkehr. (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2, § 5 Rz 18 mwN). Werden derartige Erkundigungen bei der Behörde oder aber bei einem berufsmäßigen Parteienvertreter unterlassen, so trägt die Partei das Risiko des Irrtums. Grundsätzlich können jedoch nur Mitteilungen der Behörde aufgrund einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung entschuldigend wirken. Solange weder eine Auskunft der zuständigen Stelle noch ein Feststellungsbescheid vorliegt, kann der Rechtsunterworfene sich auch nicht auf einen Schuldausschließungsgrund im Hinblick auf fehlende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes berufen (Lewisch, aaO Rz 21, mwN).

Vor allem ist gegenständlich zu beachten, dass es sich beim BF4, dessen Pflichtwidrigkeit der BF1 zugerechnet wird, um einen für ein am österreichischen Kapitalmarkt tätiges Unternehmen nach außen Berufenen handelt, dem nicht nur zumutbar, sondern der darüber dieser hinaus aufgrund seiner Führungsposition auch verpflichtet gewesen wäre, sich mit den einschlägigen österreichischen Vorschriften, insbesondere jenen des BwG bzw des FM-GwG einschließlich ihrer vertretbaren Auslegungen bekannt zu machen. Gerade diese Maßnahme wäre aber tauglich und zumutbar gewesen, um einen Verstoß gegen die einschlägigen Vorschriften des FM-GwG zu vermeiden (vgl aaO § 5 Rz. 11).

Schon die - auch von den Beschwerdeführern nicht bestrittene - Unbestimmtheit des Wortlauts der einschlägigen Norm des § 11 Abs 1 Z 1 FM-GwG (so insbesondere in Bezug auf die „Angemessenheit“ der zu treffenden Maßnahmen im Rahmen der Sorgfaltspflichten) hätte den Bedarf der Einholung einer klärenden Rechtsauskunft bei der FMA begründet. Den Beschwerdeführern ist auch entgegenzuhalten, dass nicht nur schon durch (im RIS zugängliche) Judikatur (siehe BVwG 19.09.2014, W210 2000433-1), sondern auch durch an die Zielgruppe der Verpflichtenden gerichteten Informationsveranstaltungen (wie beispielsweise im Jahr 2016 mit der „2. FMA-Praxistagung – Compliance und Geldwäscheprävention, 21.11.2016 oder der „2. Österreichischen Geldwäsche-Tagung der FIU, 12.10.2016“) die dem bekämpften Straferkenntnis zugrundliegende Rechtsauffassung von einer zumindest vierteljährlichen Prüfung des Gesamtkundenbestandes auf PEP-Eigenschaft einschließlich des Hinweises auf das erwähnte Erkenntnis des BVwG mit monatlichen Prüfintervall referiert wurde.

Mit dem (von den Beschwerdeführern nicht weiter bestrittenen) Hinweis der belangten Behörde auf die Praxis, dass die überwiegende Zahl der Verpflichteten das Risiko für Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung in Bezug auf mögliche, ungeprüfte Durchführungen von Transaktionen eines (nicht erkannten) PEP bereits für sich alleine betrachtet so hoch einschätzen, dass PEP-Prüfungen täglich durchgeführt werden würden - auch bei Verpflichteten, deren konkrete Geschäftstätigkeit kein spezifisches Risiko aufweist -, hat sich offensichtlich sogar die Vorgangsweise dieser täglichen „Deltachecks“ für den Gesamtkundenbestand schon zum Zeitpunkt der vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen durchgesetzt.

Im Ergebnis wurde somit die gebotene und zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen, die Verwaltungsübertretungen wurden fahrlässig begangen. Den Beschwerdeführern ist das Verhalten daher auch subjektiv vorwerfbar.

3.2.4.4.3. Die Beschwerdeführer brachten im zweiten Verfahrensgang unter Hinweis auf die bislang ergangene Rechtsprechung zur Strafbarkeit der juristischen Person im Verwaltungsstrafrecht, insbesondere zu § 99d BWG, vor (vgl OZ 36, Punkte 1.2. und 2.1.; OZ 50, Punkt 1.12.), dass die Bestrafung der juristischen Person im Verwaltungsstrafrecht voraussetze, dass eine ihr zurechenbare natürliche Person (Führungsperson) eine Straftat begangen habe (vgl VwGH 29.03.2019, Ro 2018/02/0023, Rz 25). Da eine juristische Person nicht selbst handeln könne, sei ihre Strafbarkeit eine Folge des tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens einer zurechenbaren natürlichen Person. Das tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Verhalten der jeweiligen Person habe aber auch allfälligen zusätzlichen Voraussetzungen der Strafbarkeit zu genügen (vgl aaO Rz 33). Demnach müsse (so unter Verweis auch auf Fister, Die Zurechenbarkeit strafbaren Verhaltens zu juristischen Personen, ZWF 2020, 200ff, 204) auch das Vorliegen des Strafaufhebungsgrundes der Verjährung in Bezug auf die Straftat der betroffenen natürlichen Person dazu führen, dass auch gegenüber der juristischen Person die Strafbarkeit ausgeschlossen sei, vor allem weil mit dem Eintritt der Verjährung der staatliche Strafanspruch erlöschen würde. Andernfalls würde die Zurechnung eines Verhaltens vorgenommen werden, das gar nicht mehr strafbar sei (vgl Fister, aaO mit Verweis auf Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 § 31 Rz 4). Nach dem Verständnis der Beschwerdeführer weise der VwGH im erwähnten Erkenntnis vom 29.03.2019, Rz 33, gleichwohl auch auf die Unabhängigkeit der Strafverfahren gegen die juristische und natürliche Person hin. Allerdings dürfe die Frage, ob in Bezug auf die natürliche Person die Strafbarkeitsvoraussetzungen gegeben seien, mit der Frage, ob gegen die natürliche Person ein eigenes Verwaltungsstrafverfahren geführt werde, nicht verwechselt werden. Ersteres sei sehr wohl im Verfahren gegen die juristische Person beachtlich, Zweiteres sei laut VwGH im Verfahren gegen die juristische Person hingegen unbeachtlich.

Zudem verwiesen die Beschwerdeführer auf die Anforderungen des § 3 VbVG, an dessen Systematik sich der VwGH bei den von ihm entwickelten Grundsätzen zur Bestrafung juristischer Personen im Verwaltungsstrafrecht angelehnt habe (vgl. OZ 50, Punkt 1.4 und 1.5.). So sehe § 3 Abs 2 VbVG vor, dass der Verband für Straftaten eines Entscheidungsträgers verantwortlich sei, wenn der Entscheidungsträger als solcher die Tat rechtswidrig und schuldhaft begangen habe. Obwohl in § 3 VwVG auf Strafausschließungs- oder -aufhebungsgründe nicht ausdrücklich eingegangen worden sei, sei nach dem Zweck der Regelung die Strafaufhebungsgründe der Verjährung, des Rücktritts vom Versuch, der tätigen Reue oder der mangelnden Strafwürdigkeit der Tat auch dem Verband zugute zu halten (vgl etwa Rohregger/Wess in Wirtschaftsstrafrecht: Praktikerkommentar, Preuschl/Wess, Verbandsverantwortlichkeitsgesetz § 3 Punkt 3). Dasselbe gelte auch im Finanzstrafrecht, da in § 28a Abs 1 FinStrG für vom Gericht zu ahndenden Finanzvergehen von Verbänden die Bestimmungen des 1. und 2. Abschnittes des VbVG für anwendbar erklärt bzw auf diese Bestimmungen explizit verwiesen werde. Insbesondere hinsichtlich der Strafaufhebungsgründe vertrete die Lehre ebenfalls einhellig die Ansicht, dass der Eintritt der Verjährung (§ 31 FinStrG) beim Entscheidungsträger auch zugunsten des Verbands werke (vgl Reger/Nordmeyer/Hacker/Kuroki, FinStrG Bd 14, § 28a Rz 16 mit Verweis auf Seiler/Seiler, Finanzstrafgesetz3 § 28a Rz 2, Leitner/Toifl/Brandl, Österreichisches Finanzstrafrecht3, 226 und Kert, Verbandsverantwortlichkeit und Finanzstrafrecht, in Leitner [Hg], Finanzstrafrecht [2006], 26ff).

Umgesetzt auf das gegenständliche Verfahren führten die Beschwerdeführer weiters aus, dass im Erkenntnis des VwGH vom 08.09.2022, Ro 2022/02/0017-4 ausdrücklich ausgeführt werde, dass die belangte Behörde im vorliegenden Fall im bekämpften Straferkenntnis lediglich eine Sanktion über die juristische Person verhängt habe. Die Verhängung einer Sanktion gegen die zurechenbare natürliche Person sei jedoch nicht Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens. Dementsprechend sei die Verhängung einer Sanktion gegen die zurechenbare natürliche Person auch nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens vor dem VwGH, sondern einzig und allein die Verhängung der Sanktion über die juristische Person. Dementsprechend sei in Bezug auf das Verhalten des BF4 im Zeitraum 03.06.2022 bis 29.09.2022 die Strafbarkeitsverjährungsfrist nicht gemäß § 31 Abs 2 Z 4 VStG gehemmt worden, da sie nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens gewesen sei. In konsequenter Entsprechung des Grundsatzerkenntnisses des VwGH vom 29.03.2019, Ro 2018/02/0023, führe das Vorliegen des Strafaufhebungsgrundes der Verjährung in Bezug auf die Straftat des BF4 als Zurechnungsperson im gegenständlichen Verfahren dazu, dass auch gegenüber der BF1 die Strafbarkeit mittlerweile ausgeschlossen sei, andernfalls die Zurechnung eines Verhaltens vorgenommen werden würde, das gar nicht mehr strafbar sei.

Die Beschwerdeführer kamen somit für das gegenständliche Verfahren zum Schluss, dass nicht nur bezüglich der in Spruchpunkt (1) des bekämpften Straferkenntnisses der belangten Behörde angeführte Tathandlung (in Folge auch: Tathandlung [1]), sondern auch hinsichtlich der in der in den Spruchpunkten (2) bis (4) angeführten Tathandlungen (in Folge auch: Tathandlung [2], [3] bzw. [4]) eine Bestrafung der BF1 nicht mehr zulässig sei.

3.2.4.4.4. Die Ausführungen der Beschwerdeführer unter Verweis auf Fister (aaO 203f) sind insofern zu ergänzen, dass diesem Autor zufolge weitere Differenzierungen auch bei den sonstigen Voraussetzungen der Strafbarkeit notwendig sind, um zu sachgerechten Ergebnissen zu gelangen (aaO 204). Dabei zitiert Fister zunächst die vom BVwG in seinem Erkenntnis vom 05.07.2019, W230 2195157-1/33E (Punkt 3.2.10.4 der Entscheidungsgründe), angeführten Fälle, in denen nach Auffassung des BVwG zwar die natürliche Person nicht, wohl aber die juristische Person bestraft werden könne, und äußert hierzu Zweifel, ob das auch auf die (Strafbarkeits-)Verjährung zutrifft.

Andererseits ist – so auch das diesbezügliche Vorbringen der belangten Behörde (vgl OZ 40, Punkt 1.2.) – aber auch zu beachten, dass die bisherige Rechtsprechung die Zweifel von Fister nicht geteilt hatte. In seinem Erkenntnis vom 13.12.2019, Ro 2019/02/0011-4 über die Revision gegen das von Fister zitierte Erkenntnis des BVwG hätte der VwGH anderenfalls die betreffend die erste Phase der Tatzeiträume (01.01.2014 bis 26.10.2015) eingetretene Verfolgungsverjährung (sowie auch Strafbarkeitsverjährung) von Amts wegen wahrnehmen und das Verfahren diesbezüglich einstellen müssen. Stattdessen hat der VwGH das Erkenntnis des BVwG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben und damit eine Fortsetzung des Verfahrens betreffend sämtliche Phasen der Tatzeiträume vor dem BVwG ermöglicht. Ebenso hat der VwGH in seinem Erkenntnis vom 08.09.2022, Ro 2022/02/0017-4 im gegenständlichen Verfahren über die Revision der BF1 gegen das im ersten Rechtsgang ergangene Erkenntnis des BVwG vom 26.04.2022, W172 2240703-1/17E die Tatsache, dass die Strafbarkeit des BF4 betreffend die in Spruchpunkt (1) des bekämpften Straferkenntnisses der belangten Behörde angeführte Tathandlung wegen Eintritts der Strafbarkeitsverjährung, erloschen war, nicht von Amts wegen aufgegriffen, sondern den Schuldspruch (zur Gänze) unberührt gelassen.

Für dieses Ergebnis sprechen auch die Gesetzesmaterialien zu § 22 Abs. 6 FMABG idF BGBl. I Nr. 107/2017 bzw. zu ihrer Vorgängerbestimmung in § 99d Abs. 5 BWG idF BGBl. I Nr. 184/2013. Beide Fundstellen weisen auf den europarechtlichen Hintergrund für ihre zwingende Einführung hin. Danach wird durch diese Regelung „neben dem Konzept der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für juristische Personen nach § 9 VStG auch eine direkte Verantwortlichkeit und Sanktionierung von juristischen Personen ermöglicht […]. Diese Ergänzung des Konzepts des § 9 VStG ist zwingend erforderlich, weil es aufgrund der unionsrechtlichen Vorgaben […] unerlässlich ist, auch juristische Personen als unmittelbare Strafadressaten vorzusehen, wenn gegen Pflichten verstoßen wird, welche die juristische Person selbst betreffen“ (vgl ErlRV 2438 BlgNR 24. GP , 63 zu § 99d BWG). Als Ausgleich für die Fokussierung auf die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit juristischer Personen sollen die Möglichkeiten des Absehens der Bestrafung natürlicher Personen, deren Verhalten der juristischen Person zugerechnet wird, erweitert werden. So wird angeführt, dass „der FMA aus Gründen der Verfahrensökonomie und aus generellen präventiven Überlegungen ein gewisses Ermessen bei der Anwendung der §§ 98ff eingeräumt“ wird (vgl aaO 64). „Die unionsrechtlich vorgegebenen, im Vergleich zum sonstigen Verwaltungsstrafrecht besonders hohen Strafrahmen im Finanzmarktaufsichtsrecht rechtfertigen die Einräumung eines – im Vergleich zu § 45 Abs. 1 Z 4 VStG – erweiterten Ermessensspielraumes, bei nicht bedeutenden Verstößen von der Bestrafung abzusehen. Abs. 6 Z 1 schafft die Voraussetzungen für die Konzentration der Ressourcen auf die Verfolgung bedeutender Verstöße, um die unionsrechtlich geforderte Verhängung von wirksamen, verhältnismäßigen und abschreckenden Sanktionen rasch und konsequent umzusetzen. Die Regelung dient somit auch der Verwaltungsökonomie und dem öffentlichen Interesse an einer möglichst zweckmäßigen, raschen, einfachen und kostensparenden Vollziehung durch die FMA“ (ErlRV 1661 BlgNR 25. GP , 54 zu § 22 Abs 6 FMABG).

Aufgrund dieser Rückverweise auf die europarechtlichen Vorgaben würde eine von den Beschwerdeführern befürwortete Auslegung des hier anzuwendenden § 22 Abs 6 FMAB, die auf eine Erweiterung der sonstigen Voraussetzungen der Strafbarkeit für eine verwaltungsstrafrechtliche Bestrafung einer juristischen Person hinauslaufen würde, dem unionsrechtlichen Ziel einer effektiven Geltendmachung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit bei der juristischen Person entgegenstehen. Damit würde die innerstaatliche Umsetzung der in den Gesetzesmaterialien erwähnten unionsrechtlichen Richtlinien dem europarechtlichen Grundsatz des „effet utile“ entgegenlaufen. Diesem Prinzip zufolge haben die Mitgliedstaaten den vollständigen, einheitlichen und effektiven Vollzug des Unionsrechts zu gewährleisten, sodass die Vorgaben des Unionsrechts ihre volle praktische Wirksamkeit entfalten können (vgl Jedlicka in Kalss/Oppitz/U.Torggler/Winner, BörseG 2018/MAR Art 22 Rz 7f). Der VwGH folgt ebenfalls einem dem „effet utile“ vergleichbaren Auslegungsgrundsatz in der österreichischen Rechtsprechung (siehe Potacs, effet utile als Auslegungsgrundsatz, EuR 2009, 465ff, 466 mwN).

Vor diesem Hintergrund erklärt sich auch, dass der VwGH in den vorhin zitierten beiden Erkenntnissen nicht von Amts wegen die bereits eingetretenen Verjährungen in Bezug auf die natürliche Person, deren Verhalten der juristischen Person zugerechnet wurde, die ihrerseits Adressat der bekämpften Erkenntnisse des BVwG vor dem VwGH waren, wahrgenommen hat. Das Konzept einer (weitgehenden) nicht voneinander abhängigen Parallelität zwischen einem Verfahren betreffend die juristische Person und einem - allfälligen - Verfahren betreffend die natürliche Person als Zurechnungsperson zu dieser juristischen Person wird auch durch folgende Feststellung des VwGH in seinem Erkenntnis vom 08.09.2022, Ro 2022/02/0017-4, Rz 41 unterstrichen, wonach „der Gesetzgeber erkennbar [davon ausgeht; Einfügung durch das BVwG], hat er doch der revisionswerbenden Partei [der FMA; Einfügung durch das BVwG] in der Sonderverfahrensbestimmung des § 22 Abs. 6 FMABG einen weiten Spielraum beim Absehen von der Bestrafung eingeräumt und stehen die Verwaltungsstrafverfahren gegen natürliche und juristische Personen nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis (vgl. schon VwGH 29.3.2019, Ro 2018/02/0023; 13.12.2019, Ra 2019/02/0147)“.

3.3. Zu den Spruchpunkten A.IV. und A.V.)

3.3.1. Gemäß § 35 Abs 3 FM-GwG beträgt die von der FMA zur verhängenden Geldstrafe bei Pflichtverletzungen gemäß § 34 Abs 1 FM-GwG bis zu 150 000 Euro.

Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat (§ 19 Abs 1 VStG). Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen (§ 19 Abs 2 VStG).

Maßgebliche Umstände, die die FMA bei der Verhängung einer Geldstrafe gemäß § 38 FM-GwG gegebenenfalls zu berücksichtigen hat, sind insbesondere auch die Schwere und Dauer der Pflichtverletzung (Z 1), der Verschuldensgrad der verantwortlich gemachten juristischen Person (Z 2), die Finanzkraft der verantwortlich gemachten juristischen Person, wie sie sich beispielweise aus dem Gesamtumsatz der verantwortlich gemachten juristischen Person ableiten lässt (Z 3), die von der verantwortlich gemachten juristischen Person erzielten Gewinne, sofern sich diese beziffern lassen (Z 4), die Verluste, die Dritten durch die Pflichtverletzung entstanden sind, sofern sich diese beziffern lassen (Z 5), die Bereitwilligkeit der verantwortlich gemachten juristischen Person, mit der zuständigen Behörde zusammenzuarbeiten (Z 6) und frühere Pflichtverletzungen der verantwortlich gemachten juristischen Person (Z 7) (§ 38 FM-GwG).

3.3.2. Die belangte Behörde brachte vor, dass das BVwG im ersten Rechtsgang in seinem Erkenntnis vom 26.04.2022, W172 2240703-1/17E der FMA folgend zunächst die Dauer der Verstöße als erschwerend gewertet und in weiterer Folge das erst in der Beschwerde erstattete Vorbringen (siehe Punkt 3.2.b der Beschwerde), wonach die BF1 bereits unmittelbar in den Tagen nach dem Company Visit am 17.03.2017, bei dem sie erstmals von der Auffassung der FMA Kenntnis erlangt habe, umgehend ein Projekt zur Erhöhung der Prüffrequenz gestartet habe, mit dem Ziel, die Vorgaben der FMA schnellstmöglich zu erfüllen, mildernd berücksichtigt habe. Dazu merkte die belangte Behörde an (vgl OZ 35, Punkt 2.d.), dass die FMA bei jedem Verstoß gegen Verwaltungsvorschriften ein Verfahren zur Herstellung des rechtmäßigen Zustands einleite und dem beaufsichtigten Unternehmen – sofern es entsprechende Maßnahmen nicht von sich aus setze - mittels Bescheid auftrage, Maßnahmen zur Herstellung des rechtmäßigen Zustands zu setzen. Der Umstand, dass die BF1, nachdem sie von der FMA auf den Verstoß hingewiesen worden sei, von sich aus Schritte zur Herstellung des rechtmäßigen Zustands gesetzt habe, sei aber nicht derart verdienstlich, dass dieser vor dem Hintergrund der über vier bzw über sieben Monate betragenden Dauer der Verstöße über die ohnehin bereits erfolgte mildernde Berücksichtigung der Bereitschaft zur Zusammenarbeit mit der FMA eine weitere mildernde Berücksichtigung ermöglichen würde. Würde das BVwG diesen Umstand in seiner Ersatzentscheidung neuerlich zusätzlich zur Bereitschaft zur Zusammenarbeit mit der FMA mildernd berücksichtigen, dann würde es diesen Umstand doppelt berücksichtigen und belasten und dadurch die Ersatzentscheidung mit Rechtswidrigkeit des Inhalts belasten.

3.3.3. Die belangte Behörde verkennt mit dieser Argumentation, dass - wie schon das BVwG im ersten Rechtsgang in seinem Erkenntnis vom 26.04.2022, W172 2240703-1/17E ausführte -, die Bestimmungen des VStG, insbesondere im Hinblick auf die §§ 19f VStG, gemäß § 38 letzter Satz FM-GwG unberührt bleiben (siehe auch Erläuterungen zu RV 1335 BlgNR 25. GP , 19). Folglich können neben den in § 38 FM-GwG angeführten Umstände für die Bemessung der Geldstrafe auch die in den §§ 32 bis 35 StGB angeführten Strafbemessungsgründe berücksichtigt werden, auf die § 19 Abs 2 VStG verweist.

Der im erwähnten Erkenntnis des BVwG im ersten Rechtsgang erwähnte Milderungsgrund, der auch im gegenständlichen Erkenntnis wieder berücksichtigt wird, findet sich in § 34 Ab. 1 Z 15 StGB, wonach ein Milderungsgrund insbesondere dann gegeben ist, wenn der Täter sich ernstlich bemüht hat, den verursachten Schaden gutzumachen oder weitere nachteilige Folgen zu verhindern. Dies hat die BF1 mit ihrem Beitrag zur Beseitigung des rechtswidrigen Umstands geleistet. Dieser Aspekt wurde in der Vergangenheit auch von der FMA in ihren Straferkenntnissen mildernd berücksichtigt (so zB im denjenigen, das im Verfahren zu BVwG W172 2008900-1 bekämpft wurde). Dem möglichen Einwand, dass dies nur Verfahren betrifft, in denen nicht das FM-GwG, im Besonderen dessen § 38 Anwendung gefunden hat, kann begegnet werden, dass der Wortlaut des § 38 Abs 1 Z 6 FM-GwG nicht deckungsgleich mit demjenigen des § 34 Abs 1 Z 15 StGB ist, somit auch nicht die Anwendung der letztgenannten Norm verdrängt.

3.3.4. Zu den von den Beschwerdeführern im zweiten Verfahrensgang neuerlich vorgebrachten Umstand, dass keine erzielten Gewinne oder Verluste für Dritte durch die Tathandlungen festgestellt worden seien, der nach § 38 Abs 1 Z 4 und 5 FM-GwG ebenfalls bei der Strafbemessung zu würdigen sei (vgl OZ 41, Punkt 3), ist anzuführen, dass diese beiden von den Beschwerdeführern angeführten Strafbemessungsgründe nach Z 4 und 5 leg. cit. nicht als Milderungs-, sondern als Erschwerungsgründe zu deuten sind, wobei die belangte Behörde im bekämpften Straferkenntnis bereits auf diesen Umstand einging und ihn nicht erschwerend für die Strafbemessung würdigte (siehe Straferkenntnis, Seite 30).

3.3.5. Wie die belangte Behörde im bekämpften Straferkenntnis zutreffend anführte, wird durch die gegenständlichen Pflichtverletzungen das im öffentlichen Interesse gelegene Ziel der Verhinderung des Missbrauchs des Finanzsystems für Zwecke der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung erheblich beeinträchtigt. Gerade die mit Übertretungen des § 11 Abs 1 Z 1 zweiter Halbsatz zweiter Fall FM-GwG verbundene Höhe der Strafdrohung in § 35 Abs 3 erster Strafsatz FM-GwG macht deutlich, dass der Gesetzgeber Verstößen gegen die Verpflichtung, die gemäß § 11 Abs 1 Z 1 FM-GwG implementierten Verfahren, um feststellen zu können, ob es sich bei dem Kunden, dem wirtschaftlichen Eigentümer des Kunden oder dem Treugeber des Kunden um eine politisch exponierte Person handelt, in angemessenen regelmäßigen Abständen während aufrechter Geschäftsbeziehung anzuwenden, – selbst bei Fehlen nachteiliger Folgen – einen hohen Unrechtsgehalt zugemessen hat. Verstöße gegen die Sorgfaltspflichten zur Prävention von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung stellen einen schweren Eingriff in das Rechtsschutzsystem des FM-GwG dar (vgl BVwG 19.09.2014, W210 2000433-1). Schon allein aufgrund der großen Bedeutung des verletzten Rechtsguts kommt - wie von den Beschwerdeführern beantragt - eine Einstellung des Verfahrens gemäß § 45 Abs 1 Z 4 VStG ebenso wenig in Betracht wie ein Vorgehen gemäß § 33a VStG („Beraten statt Strafen).

Ebenfalls ist der belangten Behörde im bekämpften Straferkenntnis in ihrer Abwägung der in § 38 FM-GwG angeführten maßgeblichen Umstände beizupflichten: Der gegenständliche Verstoß war aufgrund der großen Bedeutung des verletzten Rechtsgutes, des mit der Verletzung des Rechtsguts verbundenen hohen Unrechts sowie aufgrund der hohen Intensität der Beeinträchtigung des verletzten Rechtsguts, die aus der Tatsache, dass die Verletzung auf systemische Mängel zurückzuführen ist, resultiert, als schwer im Sinn des § 38 Z 1 FM-GwG zu werten. Die vorliegende Schwere der Verletzung (Z 1 lec. cit.) war daher erschwerend zu berücksichtigen. Ebenfalls verhält es sich mit der zurechenbaren Dauer des Verstoßes, die jedenfalls über vier beziehungsweise in der überwiegenden Zahl der Fälle sogar über sieben Monate betragen hat. Auch die Dauer der Verstöße (Z 1 lec. cit.) war daher als erschwerend zu berücksichtigen. Zum Verschuldensgrad (Z 2 lec. cit.) der Führungsperson, nämlich des BF4, damit auch des Ausmaßes von dessen Verschulden (§ 19 Abs 2 VStG) -, wird, wie oben ausgeführt, von fahrlässigem Verhalten ausgegangen. Fahrlässiges Verhalten ist aber weder als mildernd noch als erschwerend zu werten. Maßgebliche Gewinne für die W-GmbH oder maßgebliche Verluste für Dritte (Z 4 und 5 FM-GwG) konnten nicht festgestellt werden konnten. Mildernd ist die Unbescholtenheit des Kreditinstituts (Z 1 lec. cit.) sowie die Bereitschaft zur Zusammenarbeit mit der FMA (§ 38 Z 6 FM-GwG), wobei weder ein Tat- noch ein Schuldeingeständnis erfolgte, zu berücksichtigen.

Im bekämpften Straferkenntnis wurde unter Berücksichtigung der Schwere und Dauer der Tat bei der weiteren Strafbemessung von einem Basisbetrag in der Höhe von 80.000,00 Euro ausgegangen. Bezüglich der Gewinn- und Verlustrechnung im Jahresabschluss 2019 der BF1 wurde wie folgt festgestellt, dass die W-GmbH auf Soloebene die Betriebserträge mit 150.580.992,31 Euro, das Betriebsergebnis mit 23.900.769,66 Euro, das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit mit 24.631.216,04 Euro sowie den Jahresüberschuss mit 18.563.192,24 Euro ausgewiesen hat (siehe ON 28). Zum Stichtag 30.09.2020 betrugen das Mindesteigenmittelerfordernis 43.678 Tsd Euro, der Eigenmittelüberschuss 63.030 Tsd Euro und die Gesamtkapitalquote 19,54% (siehe ON 29).

Vor diesem Hintergrund ist die finanzielle Lage der BF1 - zutreffend von der belangten Behörde - als solide zu bezeichnen, sodass die Bezahlung der Geldstrafe zu keiner maßgeblichen Beeinträchtigung der Finanzkraft (§ 38 Z 3 FM-GwG) der BF1 führen würde. Ein Bedarf zur Anpassung des Betrages von 56.000,00 Euro an die Finanzkraft des Kreditinstituts besteht daher nicht.

3.3.6. Gegen diese Erwägungen führten die Beschwerdeführer im Wesentlichen an, dass die belangte Behörde unzulässigerweise die Dauer der mutmaßlichen Verstöße als „erschwerend" bewerten würde, obwohl die Tatdauer nur vier bzw (maximal) sieben Monaten betragen habe. Diese Wertung sei in Anbetracht zu einer Strafzumessung der FMA in einer jüngst ergangenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur GZ W276 2219786-1 widersprüchlich. Dort sei die FMA ebenfalls von einem Basisstrafrahmen von 80.000,00 Euro ausgegangen und habe dieselben Erschwerungs- und Milderungsgründe wie im gegenständlichen Verfahren herangezogen, obwohl das dort das dort geprüfte Institut ganze zwei Jahre Verwaltungsübertretungen begangen habe. Die Strafzumessung sei im Ergebnis zu Lasten der BF1 willkürlich und unrechtmäßig.

3.3.7. Mit diesen Ausführungen konnten die Beschwerdeführer angesichts der Rechtsprechung nicht überzeugen. Die belangte Behörde kam im bekämpften Straferkenntnis den Anforderungen einer Begründungspflicht nach. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach ständiger Rechtsprechung des VwGH die Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens eine Ermessensentscheidung darstellt. Im Bereich des verwaltungsbehördlichen Ermessensrechts liegt Rechtswidrigkeit dann nicht vor, wenn die Behörde von diesem Ermessen iSd Gesetzes Gebrauch gemacht hat (vgl VwGH 27.05.2010, Zl. 2008/03/0109 zu Art 130 Abs 2 B-VG alt idF BGBl. I Nr. 100/2003). Der Verwaltungsstrafbehörde obliegt es auf der Grundlage des § 19 Abs 1 VStG idF der Novelle 1978, ihre Wertung der Tat innerhalb der Grenzen des gesetzlichen Strafrahmens darzutun. Dazu gehört die Beantwortung der gemäß dem § 19 Abs 1 VStG rechtserheblichen Frage nach der Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, ob und inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Des Weiteren sind neben dem objektiven Kriterium des Unrechtsgehaltes der Tat auch die subjektiven Kriterien des Schuldgehaltes der Tat (§ 19 Abs 2 VStG iVm § 32 StGB) zu erörtern (VwGH 25.03.1980, 3273/78; s.a. VwGH 03.05.2017, Ra 2016/03/0108, mwN).

3.3.8. Dem weiteren Vorbringen der Beschwerdeführer, wonach die BF1 bereits unmittelbar in den Tagen nach dem Company Visit am 17.03.2017, bei dem sie erstmals von der Auffassung der FMA Kenntnis erlangt habe, umgehend ein eigenes Projekt zur Erhöhung der Prüffrequenz gestartet habe, mit dem Ziel, die Vorgaben der FMA schnellstmöglich zu erfüllen, sodass dieses mildernd zu berücksichtigen sei, wird – wie bereits oben zu Punkt II.3.3.3. ausgeführt - entsprochen.

Wie schon im bekämpften Straferkenntnis festgestellt, wird aufgrund der Milderungsgründe der Unbescholtenheit des Kreditinstitutes und Bereitschaft der Zusammenarbeit zur FMA der oben angeführte Basisbetrag von 80.000,00 Euro jeweils um 15% des Basisbetrags, sohin insgesamt um 24.000,00 Euro reduziert, was einen Betrag von 56.000,00 Euro ergibt. Außerdem wird bezüglich des von den Beschwerdeführern vorgebrachten weiteren Milderungsgrundes der umgehenden Umsetzung der Anforderungen der belangten Behörde weitere 15% des Basisbetrags, somit 12.000,00 Euro, abgezogen, sodass sich ein Betrag von 44.000,00 Euro ergibt.

3.3.9. In Anwendung des mit der Schaffung des § 22 Abs. 8 und 9 FMABG eingeführten Absorptionsprinzips werden die einzelnen im bekämpften Straferkenntnis angeführten Tathandlungen nicht mehr gesondert bestraft (siehe Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 § 19 Rz 11 [Stand 1.5.2017, rdb.at]), sondern es liegt gemäß § 22 Abs. 10 FMABG ein Erschwerungsgrund für die Zumessung der Strafe vor (siehe auch das diesbezügliche Vorbringen der belangten Behörde im zweiten Verfahrensgang). Nach dem Absorptionsprinzip soll die innerhalb des strengsten Strafsatzes auszumessende Sanktion in einem einheitlichen Bewertungsvorgang die Gesamtheit der strafbaren Handlungen erfassen (Ratz in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 28 Rz 2 [Stand 1.10.2011, rdb.at]). Im Wesentlichen dienen hierbei die Bestimmung des § 21 FinStrG und des § 28 StGB als Orientierung (ErlRV 1661 BlgNR 25. GP , 54).

3.3.10. Die zwischenzeitlich eingetretene Strafbarkeitsverjährung bezüglich der im Spruchpunkt (1) des bekämpften Straferkenntnisses der belangten Behörde angeführten Tathandlung ist folglich im Sinne der Anwendung des Absorptionsprinzips und des Erschwerungsgrundes gemäß § 22 Abs. 10 FMABG, da weiterhin ein Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen vorliegt, zu berücksichtigen. Dabei ist zu beachten, dass der Unwertgehalt der von der belangten Behörde vorgeworfenen Tathandlung (1) des bekämpften Straferkenntnisses schon allein durch den etwas kürzeren Tatzeitraum von etwas mehr als 4 ½ Monaten (01.01. bis 19.05.2017) geringer ist als derjenige bei den anderen in den Spruchpunkten (2) bis (4) angeführten Tathandlungen (2) bis (4), die jeweils einen fast doppelten Tatzeitraum von acht Monaten (01.01 bis 31.08.2017) aufweisen.

Ausgehend von der Bewertung der einzelnen Strafmilderungsgründe durch die belangte Behörde wird der Erschwerungsgrund gemäß § 22 Abs. 10 FMAB mit 15% des Basisbetrages bewertet, der von der belangten Behörde offensichtlich schon in der von ihr verhängten Geldstrafe miteinberechnet wurde. Der Unwertgehalt der Tathandlung (1) beträgt allein schon am Maßstab ihrer Tatdauer ca. die Hälfte vom denjenigen der Tathandlungen (2), (3) oder (4), dementsprechend ist auch ihr Anteil am Erschwerungsgrund gemäß § 22 Abs. 10 FMABG im Vergleich zu den anderen Tathandlungen geringer. Von den 15% des Basisbetrages sind daher (abgerundet) 2% abzuziehen (1/7 von 15%). Der Betrag von 44.000,00 Euro ist daher um 2% in Höhe von 880,00 Euro auf 43.120,00 Euro zu reduzieren.

3.3.11. Schließlich ist die Feststellung im Erkenntnis des VwGH vom 08.09.2022, Ro 2022/02/0017-4, Rz 47 zu beachten, wonach die im gegenständlichen Erkenntnis vorgenommene Korrektur der im bekämpften Straferkenntnis enthaltenen unzulässigen Alternativvorwurfs für sich allein noch keine Herabsetzung der Strafe rechtfertigt. Es bleibt daher beim Betrag von 43.120,00 Euro als Geldstrafe.

3.3.12. Schon allein aufgrund der großen Bedeutung des verletzten Rechtsguts kommt eine Einstellung des Verfahrens gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG, wie von den Beschwerdeführern begehrt, ebenso wenig in Betracht wie ein Vorgehen gemäß § 33a VStG („Beraten statt Strafen“).

3.4. Zu den Spruchpunkten A.VI und A.VII.)

Da die BF1 zumindest mit einem Teil ihrer Beschwerde durchgedrungen ist, sind ihr gemäß § 52 Abs 8 VwGVG keine Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. Der Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens, er beträgt gemäß § 64 Abs 2 AVG 10% der verhängten Strafe, war entsprechend herabzusetzen.

Für die BF2, BF3 und BF4 sind gemäß § 52 Abs 8 VwGVG ebenfalls keine Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

3.5. Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung von Rechtsfragen abhängt, denen grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil es zu einzelnen Fragen, die in der Entscheidung zu klären waren, an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt. Dies ist gegenständlich bei der zu in diesem Erkenntnis angesprochenen Rechtsfrage der Fall, nämlich ob auch das Vorliegen des Strafaufhebungsgrundes der Verjährung in Bezug auf eine Tathandlung einer natürlichen Person, die als Zurechnungsperson für eine juristische Person herangezogen wird, dazu führt, dass auch gegenüber der juristischen Person die Strafbarkeit ausgeschlossen ist (siehe dazu auch die Ausführungen in diesem Erkenntnis zu den Punkten II.3.2.4.4.3. und II.3.2.4.4.4.). Zwar liegt bereits höchstgerichtliche Rechtsprechung vor insofern, dass der Verwaltungsgerichtshof nicht von Amts wegen die bereits eingetretenen Verjährungen in Bezug auf die natürliche Person, deren Verhalten der juristischen Person zugerechnet wurde, die ihrerseits Adressat der bekämpften Erkenntnisse des BVwG vor dem VwGH waren, wahrgenommen hat (vgl VwGH 13.12.2019, Ro 2019/02/0011-4 sowie im gegenständlichen Verfahren VwGH 08.09.2022, Ro 2022/02/0017-4), doch hat sich der Verwaltungsgerichtshof bislang (soweit ersichtlich) noch nicht explizit mit dieser Rechtsfrage befasst, deren grundsätzliche Bedeutung deswegen zugesprochen werden kann, da ihr für andere gleichgelagerte Strafverfahren über den konkreten Einzelfall hinaus Bedeutung zukommt.