BVwG W170 2163697-1

Spruch:

W170 2163697-1/14E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas MARTH über die Beschwerde des Kontrollinspektors XXXX, XXXX geb., vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Franz SCHARF, gegen das Disziplinarerkenntnis der Disziplinar-kommission beim Bundesministerium für Inneres - Senat 1, vom 17.5.2017, GZ BMI-40010-0016-DK-Senat 1/2017, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gem. § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 in der Fassung BGBl. I Nr. 138/2017, in Verbindung mit §§ 44 Abs. 1 und 91 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, BGBl. Nr. 333/1979 in der Fassung BGBl. I Nr. 138/2017, abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl. Nr. 1/1930 in der Fassung BGBl. I Nr. 138/2017, zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Kontrollinspektor XXXX (in Folge: Beschwerdeführer) steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis als Polizist beim Stadtpolizeikommando XXXX.

2. Am 29.12.2016 erstattete der Beschwerdeführer eine Selbstanzeige "nach § 111 BDG", da er zuvor wegen des Nichtbefolgens einer Weisung von seinem Dienstvorgesetzten belehrt worden war.

3. Mit Beschluss der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Inneres, Senat 1 (in Folge: Behörde), vom 18.1.2017, Gz. BMI-40010/0003-DK-Senat 1/2017, wurde gegen den Beschwerdeführer ein Disziplinarverfahren eingeleitet, weil dieser im Verdacht stehe, eine ihm am 29.6.2016, um 18.18 Uhr (gelesen am 30.6.2016, um 9.04 Uhr) durch seinen Vorgesetzten, XXXX, schriftlich per E-Mail erteilte Weisung sowie die ihm in Anschluss daran nach Rücksprache mit dem Referatsleiter XXXX von seinem Vorgesetzten XXXX am 30.6.2016 unter Androhung disziplinärer Maßnahmen mündlich erteilte Weisung, in Vertretung der Dienststelle an dem am 30.6.2016 um 12.00 Uhr stattfindenden Begräbnis des verstorbenen Beamten XXXX teilzunehmen, missachtet, indem er an den bezeichneten Begräbnisfeierlichkeiten nicht teilgenommen und deshalb eine näher bezeichnete Dienstpflichtverletzung begangen habe.

Dieser Beschluss der Behörde erwuchs nach Zustellung an den Beschwerdeführer und die Disziplinaranwältin in Rechtskraft.

4. Nach Durchführung einer Verhandlung vor der Behörde am 22.3.2017 und am 17.5.2017 wurde der Beschwerdeführer von der Behörde mit im Spruch bezeichnetem Disziplinarerkenntnis für schuldig befunden, die unter 3. dargestellte Dienstpflichtverletzung begangen zu haben und mit der Disziplinarstrafe des Verweises bestraft.

Begründend wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer eine ihm am 29.6.2016, um 18.18 Uhr (gelesen am 30.6.2016, um 9.04 Uhr) durch seinen Vorgesetzten, XXXX, schriftlich per E-Mail erteilte Weisung sowie die ihm in Anschluss daran nach Rücksprache mit dem Referatsleiter XXXX von seinem Vorgesetzten XXXX am 30.6.2016 unter Androhung disziplinärer Maßnahmen mündlich erteilte Weisung, in Vertretung der Dienststelle an dem am 30.6.2016 um 12.00 Uhr stattfindenden Begräbnis des verstorbenen Beamten XXXX teilzunehmen, missachtet habe, da er an den bezeichneten Begräbnisfeierlichkeiten nicht teilgenommen und deshalb eine Dienstpflichtverletzung "gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 i.d.g.F.i.V.m. § 91 BDG 1979 i.d.g.F." begangen habe. Dem Beschwerdeführer sei einerseits durch das oben angesprochene E-Mail von XXXX und andererseits durch XXXX mündlich der dienstliche Auftrag erteilt worden, an dem gegenständlichen Begräbnis als Vertreter seiner Dienststelle teilzunehmen; es handle sich hierbei um Weisungen. Zwar habe der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vor der Behörde angegeben, religiöse Vorbehalte gegen die Teilnahme am Begräbnis gehabt zu haben, diese habe er aber gegenüber XXXX nicht geäußert und habe der Beschwerdeführer gegen diese Weisungen nicht remonstriert, weshalb diese zu beachten gewesen wären. Dies habe der Beschwerdeführer aber unterlassen und damit gegenständliche Dienstrechtsverletzung begangen. Es sei daher eine Disziplinarstrafe zu verhängen gewesen; nach Ausführungen zur Strafbemessung wurde diese mit einem Verweis festgelegt.

Das Disziplinarerkenntnis wurde am 23.5.2017 der Disziplinaranwältin und am 27.5.2017 dem nunmehrigen Vertreter des Beschwerdeführers zugestellt.

5. Mit am 19.6.2017 zur Post gegebenem Schriftsatz wurde das Rechtsmittel der Beschwerde gegen das unter 4. dargestellte Disziplinarerkenntnis erhoben.

Nach einer Schilderung des Sachverhaltes führte der Beschwerdeführer aus, dass er einerseits in Kenntnis eines Erlasses der Landespolizeidirektion gewesen sei, nach dem der Besuch des Begräbnisses auf freiwilliger Basis erfolgen sollte und andererseits einen anderen Beamten, der sich freiwillig gemeldet habe, entsandt habe. Auch habe der Beschwerdeführer gegenüber XXXX vor dem Begräbnis ausdrücklich angegeben, dass er nicht am Begräbnis habe teilnehmen habe wollen, dies aufgrund seiner "höchstpersönlichen religiösen Weltanschauung". Auf Grund dieser Weltanschauung habe der Beschwerdeführer trotz Wiederholung der Aufforderung, am Begräbnis teilzunehmen, an diesem nicht teilgenommen. Auch sei eine Teilnahme faktisch aus näher dargestellten dienstlichen Gründen nicht möglich gewesen. Wenn das Disziplinarerkenntnis ausführe, dass es sich bei der Teilnahme am Begräbnis um eine Repräsentationspflicht handle, sei darauf hinzuweisen, dass es nicht üblich sei, einen Kollegen zur Teilnahme an einem Begräbnis zu verpflichten. Am Begräbnis seien ca. 40 bis 50 Exekutivbeamte gewesen, es sei nicht erkennbar gewesen, von welcher Dienststelle diese gestammt hätten.

Gesamthaft sei nur unzureichend geprüft worden, ob der Beschwerdeführer der einzige Beamte gewesen sei, der für die Teilnahme in Frage gekommen sei. Darüber hinaus sei der Beschwerdeführer als leitender Disponent an der Dienststelle eingesetzt gewesen, dies habe für den Beschwerdeführer höhere Priorität gehabt als die Teilnahme am Begräbnis. Auch wäre es faktisch nicht möglich gewesen, rechtzeitig am bzw. vom Begräbnis wieder zurück zu sein; die angeführten Repräsentationsgründe seien nicht hinreichend, um die Weisung begründen zu können, dies auf Grund der identen Uniform der am Begräbnis anwesenden Exekutivorgane. Repräsentationsgründe kämen diesbezüglich nur für Beamte der Verwendungsgruppen E1 bzw. A1 in Uniform in Betracht. Weiters habe kein Dienstreiseauftrag bestanden.

Auch habe mangels eines nachvollziehbaren Auftrags der Dienstbehörde keine Verpflichtung zur Entsendung eines Beamten bestanden; ausdrücklich werde auf den Erlass der Landespolizeidirektion verwiesen, der Freiwilligkeit vorsehe; eine anderslautende mündliche Weisung sei dem Akt nicht zu entnehmen.

Darüber hinaus habe sich aus der Parte ergeben, dass es sich um ein religiöses Begräbnis handeln werde; daher widerspreche die Weisung, an diesem teilzunehmen, dem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht gemäß "Art 9 der EMRK" auf "unbeeinflusste Religionsausübung". Daher greife die Weisung in die Grundrechte des Beschwerdeführers ein und sei unbeachtlich.

Schließlich habe der Beschwerdeführer inhaltliche Bedenken gegen die Weisung erhoben, in der verfahrensgegenständlichen Situation könnten keine gesteigerten Ansprüche an eine Remonstration gestellt werden. Daher und weil keine Gefahr im Verzug vorgelegen sei, sei keine Befolgungspflicht vorgelegen.

6. Die Behörde legte die Beschwerde samt den gegenständlichen Verwaltungsakten am 7.7.2017 dem Bundesverwaltungsgericht vor, das am 5.10.2017 eine mündliche Verhandlung durchführte.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Zur Person des Beschwerdeführers:

Kontrollinspektor XXXX ist dienstführendes Exekutivorgan im Stadtpolizeikommando XXXX. Er ist am XXXX geboren, wohnhaft in XXXX, verheiratet und Vater zweier Töchter, 15 und zehn Jahre alt; für diese ist Kontrollinspektor XXXX sorgepflichtig.

Kontrollinspektor XXXX war am 29.6.2016 Gruppenführer im Referat XXXX, Fachbereich XXXX, sein Arbeitsplatz hat eine Bewertung von XXXX, XXXX. Derzeit übt Kontrollinspektor XXXX eine Teilzeitbeschäftigung von 90 % aus. Der Grundbezug beträgt (aufgrund der Teilzeit-beschäftigung) € 2.468,61, die Funktionszulage € 250,29 und die Wachdienstzulage € 83,16; sohin hat Kontrollinspektor XXXX einen Gesamtbezug € 2.802,06. Diesen Arbeitsplatz hat er noch immer inne, auch wenn er inzwischen einer anderen Dienststelle dienstzugeteilt ist.

Kontrollinspektor XXXX hat halbjährlich einen Wohnbaukredit in der Höhe von € 600 zu bedienen.

Kontrollinspektor XXXX ist disziplinarrechtlich unbescholten, er gehört keinem Personalvertretungsorgan an.

1.2. Zum relevanten bisherigen Verfahren:

Kontrollinspektor XXXX hat am 29.12.2016 eine Selbstanzeige erstattet, mit Beschluss der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Inneres, Senat 1, (in Folge: Behörde) vom 18.1.2017, Gz. BMI-40010/0003-DK-Senat 1/2017 wurde gegen Kontrollinspektor XXXX ein Disziplinarverfahren eingeleitet, weil dieser im Verdacht stehe, eine ihm am 29.6.2016, um 18.18 Uhr (gelesen am 30.6.2016, um 9.04 Uhr) durch seinen Vorgesetzten, XXXX, schriftlich per E-Mail erteilte Weisung sowie die ihm in Anschluss daran nach Rücksprache mit dem Referatsleiter XXXX von seinem Vorgesetzten XXXX am 30.6.2016 unter Androhung disziplinärer Maßnahmen mündlich erteilte Weisung, in Vertretung der Dienststelle an dem am 30.6.2016 um 12.00 Uhr stattfindenden Begräbnis des verstorbenen Beamten XXXX teilzunehmen, missachtet habe, indem er an den bezeichneten Begräbnisfeierlichkeiten nicht teilgenommen habe.

Dieser Beschluss der Behörde wurde Kontrollinspektor XXXX am 23.1.2017 und der Disziplinaranwältin am 25.1.2017 zugestellt und blieb unbekämpft.

Das verfahrensgegenständliche Disziplinarerkenntnis wurde am 23.5.2017 der Disziplinaranwältin und am 27.5.2017 dem nunmehrigen Vertreter des Beschwerdeführers zugestellt, seitens der Disziplinaranwältin ist ein Rechtsmittel nicht ergriffen worden; seitens des Kontrollinspektors XXXX wurde gegen das Disziplinarerkenntnis mit am 19.6.2017 zur Post gegebenem Schriftsatz das Rechtsmittel der Beschwerde erhoben.

1.3. Zum der Entscheidung materiell zu Grunde liegenden Sachverhalt:

Am 30.6.2016 fand um 12.00 Uhr das kirchliche Begräbnis des Franz XXXX statt, der zuvor Selbstmord begangen hatte. XXXX war Exekutivbediensteter und zuvor dem Stadtpolizeikommando XXXX, Referat XXXX, dienstzugeteilt.

Mit Erlass der Landespolizeidirektion Niederösterreich vom 28.6.2016, Gz. P6/51915/2016, wurde dem Kommandanten des Bezirkspolizeikommands "XXXX" (richtig: XXXX) die Teilnahme an diesem Begräbnis angewiesen, während die Teilnahme allen anderen uniformierten Polizeibediensteten freigestellt war.

Kontrollinspektor XXXX war am 29.6.2016 und am 30.6.2016 als Gruppenführer im Referat XXXX, Fachbereich XXXX, des Stadtpolizeikommandos XXXX unmittelbar XXXX sowie mittelbar XXXX und XXXX unterstellt; diese waren seine unmittelbaren bzw. mittelbaren Dienstvorgesetzten.

Am 30.6.2016 war um 09.00 Uhr weder XXXX noch dessen Vertreter in der Dienststelle; Kontrollinspektor XXXX wusste am 30.6.2016 nicht, ob und wer im Fachbereich XXXX sein anwesender Dienstvorgesetzter war bzw. ob ein solcher anwesend war. Kontrollinspektor XXXX wusste am 30.6.2016, dass XXXX sein mittelbarer Dienstvorgesetzter war und dieser im Auftrag des ihm vorgesetzten XXXX handelte, als er mit ihm das unten festgestellte Gespräch über das am 30.6.2016, 12.00 Uhr, stattfindende Begräbnis des XXXX sprach.

XXXX hat am 29.6.2016, 18.18 Uhr folgendes E-Mail an die dienstlichen E-Mailadressen von Kontrollinspektor XXXX und dessen Kollegen verschickt: "Hallo ihr beiden! Vom Kdo wurde die Weisung erteilt, dass einer von euch beiden, ihr habt beide Tagdienst, an den Begräbnisfeierlichkeiten teilzunehmen hat. Mir wurde von XXXX mitgeteilt, dass ihr beide diesbezüglich keine Ambitionen zeigt. Daher wird von mir KI XXXXdazu bestimmt, der Anordnung zu entsprechen! Bitte mit Kollegen XXXX in der Früh zusammen reden, der fährt als Vertreter des SPK auch zum Begräbnis."

Das E-Mail wurde von Kontrollinspektor XXXX am 30.6.2016, um 09.04 Uhr, gelesen; Kontrollinspektor XXXX wusste, dass sich dieses E-Mail auf das am 30.6.2016, 12.00 Uhr, stattfindende Begräbnis des XXXX bezog.

Am 30.6.2016, gegen 07.00 Uhr, rief XXXX an der Dienststelle des Kontrollinspektors XXXX an, um mit diesem die Modalitäten für die Anreise zum am 30.6.2016, 12.00 Uhr, stattfindende Begräbnis des XXXX zu klären. Es lässt sich nicht mehr feststellen, ob XXXX ausschließlich mit dem Kollegen des Kontrollinspektors XXXX gesprochen hat oder auch direkt mit diesem, jedenfalls war Kontrollinspektor XXXX über den Inhalt des Gesprächs informiert. XXXX hat im Rahmen dieses Gespräches entweder von Kontrollinspektor XXXX unmittelbar oder über dessen Kollegen erfahren, dass Kontrollinspektor XXXX nicht beabsichtige, an dem Begräbnis teilzunehmen, er jedoch einen Freiwilligen finden werde, der an dem Begräbnis teilnehmen werde.

Am 30.6.2016, nach 07.00 Uhr und vor 09.00 Uhr, hat Kontrollinspektor XXXX bei der Standeskontrolle einen eingeteilten Exekutivbediensteten gefunden, der freiwillig am Begräbnis teilnahm; während dieser Zeit hat XXXX Kontakt mit XXXX aufgenommen, der XXXX angewiesen hat, abermals mit Kontrollinspektor XXXX zu sprechen und diesem die Teilnahme an dem Begräbnis unter Androhung disziplinärer Maßnahmen anzuweisen.

Am 30.6.2016, gegen 09.00 Uhr (vermutlich, bevor Kontrollinspektor XXXX das oben dargestellte E-Mail von XXXX gelesen hatte), hat XXXX jedenfalls nunmehr unmittelbar mit Kontrollinspektor XXXX gesprochen und diesem mitgeteilt, dass er am Begräbnis teilnehmen oder disziplinäre Folgen gewärtigen müsse. Kontrollinspektor XXXX hat darauf sinngemäß erwidert, dass man ihn nicht zur Teilnahme an einem Begräbnis zwingen könne; darüberhinausgehende Ausführen, dass oder warum diese Weisung rechtswidrig sei, hat Kontrollinspektor XXXX nicht gemacht.

Zum Zeitpunkt dieses Gespräches hatte Kontrollinspektor XXXX mit der Bearbeitung dreier Visaangelegenheiten begonnen und war ein weiterer dienstführender Beamter in der Dienststelle anwesend, der diese um 15.00 Uhr verlassen musste. Kontrollinspektor XXXX hatte zu diesem Zeitpunkt keinen Dienstreiseauftrag für die Fahrt zum Begräbnis des XXXX.

XXXX ist in weiterer Folge nach dem Gespräch ohne Kontrollinspektor

XXXX zu dem kirchlichen Begräbnis des XXXX gefahren und rechtzeitig eingetroffen.

Spätestens am 30.6.2016, um 09.04 Uhr bzw. gegen 09.00 Uhr, war Kontrollinspektor XXXX klar, dass er jeweils einen Auftrag von XXXX sowie von XXXX hatte, persönlich an dem am 30.6.2016, um 12.00 Uhr, stattfindenden Begräbnis des XXXX teilzunehmen, um seine Dienststelle dort zu vertreten. Zu diesem Zeitpunkt wäre es möglich gewesen, dieser Weisung nachzukommen, was Kontrollinspektor XXXX zumindest ernstlich für möglich gehalten hat.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zu 1.1. ergeben sich aus der Dienstbeschreibung der Dienstbehörde des Beschuldigten vom 12.1.2017, Gz. P6/3052/2017-PA, die dem Beschuldigten von der Behörde vorgehalten wurde und der er bis dato nicht widersprochen hat sowie aus den Angaben des Beschuldigten in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht.

Die Feststellungen zu 1.2. ergeben sich aus der unstrittigen Aktenlage.

Zu den Feststellungen zu 1.3. ist auszuführen:

Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts steht auf Grund des Ermittlungsverfahrens, insbesondere auf Grund der mündlichen Verhandlung fest und ist unstrittig (im Sinne auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten), dass

* am 30.6.2016, um 12.00 Uhr das verfahrensgegenständliche Begräbnis stattgefunden hat;

* der Beschwerdeführer am 29.6.2016 und am 30.6.2016 unmittelbar XXXX sowie mittelbar XXXX und XXXX unterstellt war;

* weder XXXX noch dessen Stellvertreter am 30.6.2016, um 09.00 Uhr, in der Dienststelle anwesend waren;

* der Beschwerdeführer nicht wusste, wer am 30.6.2016, um 09.00 Uhr sein unmittelbarer, anwesender Vorgesetzter (im Sinne des im Dienst befindlichen Leiter der Dienststelle Fachbereich XXXX war); dies war auch nicht leicht feststellbar;

* der Beschwerdeführer wusste, dass XXXX am 30.6.2017 sein mittelbarer Dienstvorgesetzter war und dieser im Auftrag des ihm vorgesetzten XXXX handelte, als er dem Beschwerdeführer mitteilte, dass er auf das Begräbnis fahren müsse (siehe auch Seite 4 der Verhandlungsschrift);

* XXXX am 29.6.2016, um 18.18 Uhr, das E-Mail mit dem unter 1.3. festgestellten Inhalt geschrieben hat und dieses vom Beschwerdeführer am 30.6.2016 um 09.04 Uhr gelesen hat (siehe auch die Aussage des Beschwerdeführers vor der Disziplinarkommission am 22.3.2017, AS 111);

* XXXX am 30.6.2016 gegen 07.00 Uhr in der Dienststelle des Beschwerdeführers angerufen hat, um die Modalitäten für die Anreise zum Begräbnis zu klären;

* der Beschwerdeführer einen eingeteilten Exekutivbeamten gefunden hat, der zum Begräbnis gefahren ist;

* XXXX am 30.6.2016, zwischen 07.00 Uhr und 09.00 Uhr Kontakt mit XXXX aufgenommen hat, der diesen angewiesen hat, abermals mit dem Beschwerdeführer zu sprechen und diesem die Teilnahme am Begräbnis unter Androhung disziplinärer Maßnahmen anzuweisen und dass dieses Gespräch am 30.6.2017, gegen 09.00 Uhr stattgefunden hat (zur Antwort des Beschwerdeführers siehe unten);

* der Beschwerdeführer am 30.6.2016, um 09.00 Uhr mit der Bearbeitung dreier Visaangelegenheiten begonnen hat und ein weiterer dienstführender Beamter in der Dienststelle anwesend war, der diese um 15.00 Uhr hat verlassen müssen;

* der Beschwerdeführer am 30.6.2016, um 09.00 Uhr keinen Dienstreiseauftrag für die Fahrt zum Begräbnis gehabt hat;

* XXXX am 30.6.2016 nach dem Gespräch mit dem Beschwerdeführer gegen 09.00 Uhr in weiterer Folge zum Begräbnis gefahren und rechtzeitig eingetroffen ist und

* dem Beschwerdeführer spätestens am 30.6.2016, um 09.04 Uhr bzw. gegen 09.00 Uhr klar gewesen ist, dass er den dienstlichen Auftrag von seinen Vorgesetzten hatte, am Begräbnis teilzunehmen (siehe insbesondere das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht, S. 7).

Soweit nicht mehr feststellbar ist, ob XXXX am 30.6.2017, gegen 07.00 Uhr mit dem Beschwerdeführer oder dessen Kollegen gesprochen hat, kommt diesem Umstand keine Entscheidungsrelevanz zu, da die (allfällige) Weisung erst im Gespräch gegen 09.00 Uhr erteilt wurde; fest steht, dass XXXX im Gespräch am 30.6.2017, gegen 07.00 Uhr erfahren hat, dass der Beschwerdeführer nicht beabsichtige, zum Begräbnis zu fahren, da sich nur diesfalls die unbestrittene und feststehende Kontaktaufnahme zwischen XXXX und XXXX erklären lässt.

Auf Grund der Aussagen des Beschwerdeführers und der Zeugen steht weiters fest, dass der Beschwerdeführer gegenüber XXXX am 30.6.2017, gegen 09.00 Uhr angegeben hat, dass man ihn nicht zwingen könne, auf das Begräbnis zu fahren. Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass der Beschwerdeführer - von der Äußerung, dass man ihn zur Teilnahme am Begräbnis nicht zwingen könne, abgesehen - aber die Rechtswidrigkeit der gegenständlichen (allfälligen) Weisung nicht releviert hat, da sich dies einerseits aus der Aktenlage (weder aus der Selbstanzeige vom 29.12.2016, noch aus der undatierten Stellungnahme des Beschwerdeführers auf AS. 43, noch aus dem Verhandlungsprotokoll der Verhandlung vor der Disziplinarkommission vom 22.3.2017, AS. 113 - "Zutreffend ist, dass ich XXXX in diesem Telefonat mitgeteilt habe, zum Begräbnis nicht fahren zu wollen, da ich den Kollegen nicht gekannt habe und auch nicht zur Teilnahme gezwungen werden kann." - ergibt sich ein entsprechender Hinweis) und andererseits aus der Verantwortung des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht ergibt (siehe S. 5 des Verhandlungsprotokolls: "Ja ich habe eben eh schon einen Kollegen gefunden der mitfährt. Der Kollege XXXX will um 16.00 Uhr nach Hause gehen, es ist dann auch kein Dienstführender mehr da, das ist schon so in Ordnung, das passt."). Wenn in der Beschwerde angeführt wird, dass der Beschwerdeführer im Gespräch mit XXXX am 30.6.2017, gegen 09.00 Uhr zum Ausdruck gebracht habe, dass er "unbeschadet der in der E-Mail enthaltenen Verfügung nicht an dem Begräbnis teilnehmen wollte, dies aufgrund meiner höchstpersönlichen religiösen Weltanschauung", so geht das Bundesverwaltungsgericht hier von einer zusammenfassenden, hinsichtlich der Rechtfertigung der Beeinspruchung der Weisung nicht der historischen Realität entsprechenden Schilderung aus, insbesondere, da sich diese Schilderung nicht mit der früheren und späteren Verantwortung des Beschwerdeführers und der (als Zeuge hinsichtlich einer Falschaussage strafbewehrten) Aussage des XXXX zum Gespräch am 30.6.2017, gegen 09.00 Uhr, in Einklang bringen lässt und - aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts - bloß dem Aufbau einer Verteidigung des Beschwerdeführers dienen sollte. Daher ist von den Ausführungen des Beschwerdeführers vor der Disziplinarkommission und in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht sowie denen des Zeugen XXXX auszugehen und nicht von den schriftlichen Ausführungen in der Beschwerde.

Schließlich ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer, insbesondere als Exekutivorgan der Landespolizeidirektion Niederösterreich, klar war, dass gegenständlicher Ort des Begräbnisses durchaus in zumindest 2 Stunden erreichbar ist; die diesbezüglichen Ausführungen des Beschwerdeführers in der Verhandlung vor der Disziplinarkommission am 22.3.2017 sind nicht nachvollziehbar; der erkennende Richter, der selbst etwa zehn Jahre Dienst als Exekutivorgan versehen hat, kann nicht nachvollziehen, dass ein allenfalls notwendiger Uniformwechsel (AS. 115: "Ich hätte mich auch noch umziehen müssen ...") von Exekutiv- zur Repräsentationsuniform, also das Umziehen von Hose, Hemd und Jacke, einer diesbezüglich rechtzeitigen Erreichung des Orts des Begräbnisses entgegengestanden wäre.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1. Gemäß § 135a Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, BGBl. Nr. 333/1979 in der Fassung BGBl. I Nr. 138/2017 (in Folge: BDG), hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes in Disziplinarangelegenheiten durch einen Senat zu erfolgen, wenn gegen ein Erkenntnis, mit dem die Disziplinarstrafe der Entlassung verhängt wurde, Beschwerde erhoben wurde oder die Disziplinaranwältin oder der Disziplinaranwalt Beschwerde erhoben haben, ansonsten entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz, BGBl. I Nr. 10/2013 in der Fassung BGBl. I Nr. 24/2017, durch Einzelrichter. Gegenständlich liegt somit mangels Beschwerde durch die Disziplinaranwältin bzw. mangels Beschwerde gegen ein Erkenntnis, mit dem die Disziplinarstrafe der Entlassung verhängt wurde, Einzelrichterzuständigkeit vor.

3.2. Gemäß § 94 Abs. 1 BDG darf der Beamte wegen einer Dienstpflichtverletzung nicht mehr bestraft werden, wenn gegen ihn nicht (1.) innerhalb von sechs Monaten, gerechnet von dem Zeitpunkt, zu dem der Disziplinarbehörde die Dienstpflichtverletzung zur Kenntnis gelangt ist, oder (2.) innerhalb von drei Jahren, gerechnet von dem Zeitpunkt der Beendigung der Dienstpflichtverletzung, eine Disziplinarverfügung erlassen oder ein Disziplinarverfahren vor der Disziplinarkommission eingeleitet wurde. Sind von der Dienstbehörde vor Einleitung des Disziplinarverfahrens im Auftrag der Disziplinarkommission notwendige Ermittlungen durchzuführen, verlängert sich die unter Z 1 genannte Frist um sechs Monate.

Allerdings bildet nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für die Erlassung eines Einleitungsbeschlusses die Beurteilung der Verfolgungsverjährung eine notwendige Voraussetzung, da mit Eintritt der Verfolgungsverjährung die Erlassung eines Einleitungsbeschlusses entfiele. An die Erlassung eines Einleitungsbeschlusses sind zufolge § 123 Abs. 3 BDG Rechtsfolgen geknüpft, die u.a. darin bestehen, dass im Umfang eines Einleitungsbeschlusses der Eintritt der Verfolgungsverjährung verhindert wird. Dieser innere Zusammenhang - so der Verwaltungsgerichtshof weiter - zwischen dem Eintritt der Verfolgungsverjährung und der (inhaltlich rechtswirksamen) Erlassung eines Einleitungsbeschlusses führt auch vor dem Hintergrund der geltenden Rechtslage, wonach der Einleitungsbeschluss im Verwaltungsrechtsweg anfechtbar und ehemals durch eine Berufungsbehörde - nunmehr ein Verwaltungsgericht - mit Entscheidungsbefugnis ehemals im Sinne des § 66 Abs. 4 AVG - nunmehr des § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 in der Fassung BGBl. I Nr. 138/2017 (in Folge: VwGVG) - zu überprüfen ist, dazu, den Disziplinarbehörden im nachfolgenden Disziplinarverfahren die neuerliche Beurteilung des Eintritts der Verfolgungsverjährung und damit eine vom rechtskräftigen Bescheid der Berufungskommission abweichende Entscheidung in dieser Hinsicht nicht zu erlauben (VwGH 14.11.2002, 2001/09/0008). Es ist nicht zu erkennen, warum diese Rechtsprechung nicht auch für das Bundesverwaltungsgericht gelten soll, da diese im Wesentlichen im Hinblick auf die Rechtskraftwirkung des Einleitungsbeschlusses abstellt.

Das gegenständliche Disziplinarverfahren wurde mit Beschluss der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Inneres, Senat 1, vom 18.1.2017, Gz. BMI-40010/0003-DK-Senat 1/2017 gegen Kontrollinspektor XXXX eingeleitet, es bezieht sich auf eine (allfällige) Dienstpflichtverletzung vom 30.6.2016. Auf Grund der oben dargestellten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und da der gegenständliche Einleitungsbeschluss Kontrollinspektor XXXX am 23.1.2017 und der Disziplinaranwältin am 25.1.2017 zugestellt wurde, unbekämpft blieb und somit in Rechtskraft erwuchs, hat das Bundesverwaltungsgericht nicht zu beurteilen, ob Verfolgungsverjährung vorliegt.

Dass die Fristen des § 94 Abs. 1 Z 2 und Abs. 1a BDG nicht verstrichen sind, ist klar ersichtlich und bedarf keiner weiteren Ausführungen.

3.3. Gemäß § 44 Abs. 1 2. Fall BDG hat der Beamte die Weisungen seiner Vorgesetzten, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist. Gemäß § 44 Abs. 2 BDG kann der Beamte die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde. Gemäß § 44 Abs. 3 BDG hat der Beamte, so er eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund als nach § 44 Abs. 2 BDG für rechtswidrig hält, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt.

Der Begriff der Weisung ist weder in Art. 20 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl. Nr. 1/1930 in der Fassung BGBl. I Nr. 138/2017 (in Folge: B-VG) noch in § 44 BDG definiert, sondern begrifflich vorausgesetzt. Unter einer Weisung ist eine von einem Verwaltungsorgan erlassene normative Anordnung an ein nachgeordnetes Organ zu verstehen. Gegenstand der Weisung kann nur das Verhalten eines nachgeordneten Organs - sohin ein Tun oder Unterlassen - sein (vgl. VwGH 14.10.2013, 2013/12/0042; VwGH 18.12.2014, Ro 2014/12/0018). Unter "Weisung" ist also eine generelle oder individuelle, abstrakte oder konkrete Norm zu verstehen, die an einen oder an eine Gruppe von dem Weisungsgeber untergeordneten Verwaltungsorganwaltern ergeht. Sie ist ein interner Akt im Rahmen der Verwaltungsorganisation und an keine besonderen Formerfordernisse gebunden. Sie kann mündlich oder schriftlich ergehen (vgl. VwGH 26.06.1997, 95/09/0230; VwGH 12.11.2013, 2012/09/0057). Eine Weisung in einer Verwaltungsorganisation muss nicht in Form eines Befehles ergehen, um verbindlich zu sein. Ein "Ersuchen" oder ein "Gebetenwerden" durch einen Vorgesetzten bzw. eine vorgesetzte Stelle genügt jedenfalls dann, wenn aus dem Zusammenhang klar hervorgeht, an wen (Organwalter) es sich richtet und dass sein Inhalt (ungeachtet der gewählten Formulierung) bei verständiger Würdigung nur als Festlegung einer Pflicht verstanden werden kann. Ob dies der Fall ist, kann jedoch nur im Einzelfall unter Berücksichtigung aller maßgebenden Umstände festgestellt werden (VwGH 24.04.2012, 2010/09/0112; VwGH 27.09.2011, 2010/12/0184).

Im gegenständlichen Fall hat Kontrollinspektor XXXX von seinem unmittelbaren Vorgesetzten XXXX schriftlich per E-Mail die Weisung erhalten, an dem am 30.6.2016, um 12.00 Uhr, beginnenden Begräbnis des XXXX teilzunehmen. Er hat diese Weisung am 30.6.2016, um 09.04 Uhr erhalten.

Darüber hinaus hat Kontrollinspektor XXXX am 30.6.2016, gegen 09.00 Uhr, von seinem mittelbaren Dienstvorgesetzten XXXX eine gleichartige Weisung erhalten, die sogar mit dem Hinweis verbunden war, dass gegen Kontrollinspektor XXXX disziplinäre Maßnahmen ergriffen werden würden, wenn er diese Weisung nicht befolgen sollte.

Unzweifelhaft handelte es sich am 29.6.2016 bzw. am 30.6.2016 sowohl bei XXXX als auch bei XXXX um Vorgesetzte des Kontrollinspektor XXXX, sodass die jeweilige Weisung nicht von einem unzuständigen Organ erteilt wurde.

Ebenso unzweifelhaft verstößt die Befolgung der Weisung, an einem Begräbnis teilzunehmen, nicht gegen strafrechtliche Vorschriften, sodass diese Weisung nicht unter den 2. Fall des § 44 Abs. 2 BDG fällt.

Wenn Kontrollinspektor XXXX bzw. sein Vertreter im Rahmen des Disziplinarverfahrens monieren, dass Kontrollinspektor XXXX seine Dienststelle nicht hätte verlassen können, da ansonsten kein dienstführender Beamter mehr anwesend gewesen wäre, dass Kontrollinspektor XXXX seiner Anwesenheit in der Dienststelle höhere Priorität beigemessen habe, dass die Außenwirksamkeit seiner Anwesenheit beim Begräbnis auf Grund der Vielzahl der anwesenden Exekutivorgane nicht aufgefallen wäre udgl., ist dieser darauf hinzuweisen, dass ihm als nachgeordnetem Organwalter die Prüfung einer dienstlichen Anordnung auf Sachlichkeit, Zweckmäßigkeit u.a.

nicht zukommt; Kontrollinspektor XXXX muss vielmehr jede ihm

erteilte dienstliche Anordnung seines zuständigen Vorgesetzten -

hier XXXX und XXXX -ausführen, sofern diese nicht gegen

strafgesetzliche Vorschriften verstößt. Indes ist es dem

nachgeordneten Organwalter in weiterer Folge unbenommen, einen

Antrag auf bescheidmäßige Feststellung zu stellen, ob die Befolgung

einer angeordneten Tätigkeit zu seinen Dienstpflichten gezählt hat

(vgl. VwGH 17.12.1979, 0555/78; VwGH 19.12.1963, 1211/61 = VwSlg

6191 A/1963; VwGH 05.10.1966, 0783/66, = VwSlg 7009 A/1966; VwGH

13.06.1967, 1619/66; VwGH 05.09.1972, 0691/72 = VwSlg 8274 A/1972;

VfGH 13.03.1972, B 45/71 = VfSlg 6679/1972, VwGH 14.05.1980,

0091/80).

Wenn Kontrollinspektor XXXX bzw. sein Vertreter monieren, dass die Teilnahme am Begräbnis laut dem in den Feststellungen zitierten LPD-Erlass freiwillig gewesen sei, so sind diese darauf hinzuweisen, dass die Weisungen an Kontrollinspektor XXXX sowohl später ergingen als auch hinsichtlich des Adressatenkreises spezieller waren (die an Kontrollinspektor XXXX ergangenen Weisungen haben nur ihn betroffen, der LPD-Erlass alle Bediensteten der LPD Niederösterreich) und somit die Weisungen von XXXX und XXXX in Bezug auf Kontrollinspektor XXXX dem LPD-Erlass nach den Auslegungsregeln "lex posterior derogat legi priori" bzw. "lex specialis derogat legi generali" vorgingen; dass dies auch Kontrollinspektor XXXX klar war, ergibt sich aus seiner Aussage, dass er wusste, dass man ihm eine ausdrückliche Weisung gegeben habe, am Begräbnis teilzunehmen. Diesbezüglich ist für Kontrollinspektor XXXX also auch nichts zu gewinnen.

In der Beschwerde moniert der Vertreter, dass in der einhelligen herrschenden Lehre und Judikatur bzw. schon aus den allgemeinen Verfassungsnormen ersichtlich sei, dass zwischen den aus dem Dienstverhältnis erfließenden Dienstpflichten im Innenverhältnis des Verwaltungsaufbaus und den auch einem Beamten zustehenden subjektiven bzw. verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten zu unterscheiden sei; subjektive Rechte könnten sich auf das Dienstverhältnis per se beziehen, wobei die herrschende Lehre die Abgrenzung zwischen der dienstrechtlich unbedenklich durch Weisung zu treffenden Verfügung und dem Eingriff in ein subjektives Beamtenrecht als schwierig bezeichne. Dennoch müsse sie getroffen werden und entspreche dies der gefestigten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, in der er einerseits zum Ausdruck bringe, dass bescheidmäßig verfügte Weisungen ebenso wie Bescheide in Weisungsform unzulässig seien. Im gegenständlichen Fall würde die Weisung an Kontrollinspektor XXXX, an einem religiösen Begräbnis teilzunehmen, gegen Art. 9 Europäische Menschenrechtskonvention, BGBl. Nr. 210/1958 in der Fassung BGBl. III Nr. 47/2010 (in Folge: EMRK), verstoßen.

Grundsätzlich ist dem zuzustimmen, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann Gegenstand einer dienstlichen Weisung immer nur eine Angelegenheit sein, die in den Aufgabenkreis des Angewiesenen in seiner Eigenschaft als Organ fällt, die also zu seinen dienstlichen Aufgaben gehört (VwGH 27.06.2012, 2011/12/0172), wobei dienstliche Aufgaben alle mit dem Arbeitsplatz des Beamten verbundene Aufgaben sind; deren Festlegung in der Regel durch generelle bzw. individuelle Weisungen erfolgt (VwGH 16.09.2009, 2008/09/0245). Darüber hinaus ist eine Pflicht zur Befolgung einer Weisung danach dann zu verneinen, wenn einer der in Art. 20 Abs. 1 dritter Satz B-VG genannten Tatbestände vorliegt, wenn die Weisung nach erfolgter Remonstration nicht schriftlich wiederholt wurde oder wenn ihre Erteilung gegen das Willkürverbot verstößt (vgl. VwGH 12.12.2008, 2008/12/0011; VwGH 22.05.2012, 2008/12/0052, VwGH 22.05.2012, 2011/12/0170). Darüber, welche Umstände gegeben sein müssen, um einer Behörde Willkür anzulasten, lässt sich keine allgemeine Aussage treffen. Ob Willkür vorliegt, kann nur dem Gesamtbild des Verhaltens der Behörde im einzelnen Fall entnommen werden (vgl. VfGH 09.05.1980, VfSlg. 8808/1980; VfGH 24.09.1996, VfSlg. 14573/1996). Ein willkürliches Verhalten der Behörde liegt nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes u.a. in der gehäuften Verkennung der Rechtslage, aber auch im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder dem Unterlassen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens überhaupt, insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteivorbringens und einem leichtfertigen Abgehen vom Inhalt der Akten oder dem Außerachtlassen des konkreten Sachverhaltes (vgl. VfGH 22.02.1985, VfSlg. 10338/1985; VfGH 26.02.1987, VfSlg. 11213/1987). Auch eine denkunmögliche Gesetzesanwendung kann Willkür indizieren (vgl. VfGH. 24.09.1996, VfSlg 14573/1996) (VwGH 22.05.2012, 2011/12/0170).

Gemäß Art. 9 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit; dieses Recht umfasst die Freiheit des einzelnen zum Wechsel der Religion oder der Weltanschauung sowie die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung einzeln oder in Gemeinschaft mit anderen öffentlich oder privat, durch Gottesdienst, Unterricht, Andachten und Beachtung religiöser Gebräuche auszuüben.

Noch deutlicher hinsichtlich der negativen Religionsfreiheit ist Art. 14 Staatsgrundgesetz vom 21. December 1867, über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger für die im Reichsrathe vertretenen Königreiche und Länder, RGBl. Nr. 142/1867 in der Fassung BGBl. Nr. 684/1988 (in Folge: StGG), der anordnet: "Die volle Glaubens- und Gewissensfreiheit ist Jedermann gewährleistet.

Der Genuß der bürgerlichen und politischen Rechte ist von dem Religionsbekenntnisse unabhängig; doch darf den staatsbürgerlichen Pflichten durch das Religionsbekenntniß kein Abbruch geschehen.

Niemand kann zu einer kirchlichen Handlung oder zur Theilnahme an einer kirchlichen Feierlichkeit gezwungen werden, in sofern er nicht der nach dem Gesetze hiezu berechtigten Gewalt eines Anderen untersteht."

Dem folgend hat der Verfassungsgerichtshof auch ausgeführt, dass Art. 9 EMRK und Art. 14 StGG nicht nur die (aktive) Religionsausübung schützen, sondern auch das Recht umfassen, keiner Religion anzugehören und insbesondere nicht zu religiösen Handlungen bzw. zur Teilnahme an diesen gezwungen zu werden (VfGH 27.11.2013; B1168/20129).

Es stellt sich also hier die Frage, ob die durch Weisung erzwungene Teilnahme eines entsandten Mitglieds eines militärisch organisierten Wachkörpers zu einem kirchlichen Begräbnis eine Verletzung der durch Art. 9 EMRK bzw. von Art. 14 StGG verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte ist.

Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass es der Verwaltungspraxis entspricht, auch zu kirchlichen Begräbnissen von Repräsentanten des Staates oder Mitgliedern eines militärisch organisierten Wachkörpers bzw. des Bundesheeres einzelne Angehörige oder Formationen solcher Angehöriger des Wachkörpers bzw. des Bundesheeres zu entsenden; insbesondere die Entsendung als Formation kann ihrem Wesen nach nicht freiwillig erfolgen, da das Auftreten einer solchen Formation durchaus geübt bzw. vorbereitet werden muss; einen Unterschied in der Beantwortung der Frage, ob die Entsendung zu einem Begräbnis einen einzelnen Angehörigen oder eine Formation eines militärisch organisierten Wachkörpers bzw. des Bundesheeres betrifft, kann es aber aus grundrechtlicher Sicht nicht machen.

Einschlägige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist diesbezüglich nicht aufzufinden (weshalb die Revision auch zulässig ist).

Ebenso verhält es sich mit unmittelbar anwendbarer Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs; allerdings hat sich der Verfassungsgerichtshof bereits zur Religionsfreiheit geäußert.

Insbesondere hatte der Verfassungsgerichtshof die Frage zu prüfen, ob das Gebot der Anbringung von Kreuzen im Kindergarten nach dem Niederösterreichischen Kindergartengesetz 2006 eine Verletzung der Rechte nach Art. 9 EMRK oder Art 14 StGG darstellt. Dazu hat der Verfassungsgerichtshof ausgeführt, dass dies nicht der Fall sei, da das Anbringung von Kreuzen kein Ausdruck staatlicher "Glaubensüberzeugungen" oder Präferenzen sei und die Deutungshoheit über das Kreuz beim einzelnen Kind bzw. bei dessen Eltern liegen würde. Der Verfassungsgerichtshof vermochte weiters nicht zu erkennen, dass der bloße Anblick eines Kreuzes die Pflicht begründen könnte, gegenüber diesem Zeichen der Ehrerbietung oder religiöse Handlungen zu setzen, oder dass Kinder dadurch einem sonstigen Identifikations- oder Glaubenszwang ausgesetzt werden. Das Recht, einem beliebigen oder auch gar keinem Glauben anzugehören, ja sogar die von einem religiösen Symbol repräsentierten Glaubensüberzeugungen abzulehnen, wird durch die Anordnung des Niederösterreichischen Kindergartengesetzes 2006 daher nicht berührt (VfGH 09.03.2011, G287/09).

Es stellt sich daher aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts im vorliegenden Fall die Frage, ob Kontrollinspektor XXXX zur Teilnahme an einer religiösen Feier gezwungen wurde; aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes würde diesfalls die religiöse Präferenz des Kontrollinspektor XXXX keine Rolle spielen, weil weder Art. 9 EMRK noch Art. 14 StGG religiöse Feiern der eigenen von religiösen Feiern einer anderen Konfession unterscheiden. Wäre Kontrollinspektor XXXX durch die gegenständliche Weisung "zu einer kirchlichen Handlung oder zur Theilnahme an einer kirchlichen Feierlichkeit gezwungen" worden, würde diese Weisung gegen Art. 9 EMRK und Art. 14 StGG verstoßen und wäre - ob der denkunmöglichen Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen - mit Willkür belastet. Dies wäre etwa jedenfalls der Fall, wenn Kontrollinspektor XXXX mit Weisung hätte gezwungen werden sollen, eine "normalen" Messe mitzufeiern, ohne dass sich hiefür besondere Gründe aufgetan hätten (wie etwa die Durchführung der Observation einer daran teilnehmenden Person).

In der Lebensrealität in Österreich sind aber manche kirchlichen Feiern janusköpfig, weil diese nicht nur der Religionsausübung sondern auch der gesellschaftlich anerkannten Begehung bestimmter Feierlichkeiten dienen; dies ist aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes vor allem bei Hochzeiten und Begräbnissen der Fall, wohingegen etwa Taufe, Erstkommunion, Firmung rein religiöse Feiern darstellen. Da Kontrollinspektor XXXX nur die Anwesenheit bei einem Begräbnis, nicht aber eine als ausschließlich religiös zu deutende Handlung befohlen wurde, greift aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes die Weisung nicht grundsätzlich in die Rechte des Kontrollinspektor XXXX nach Art. 9 EMRK und Art. 14 StGG ein und ist daher keine wegen eines Verstoßes gegen das Willkürverbot unbeachtliche Weisung.

Da Kontrollinspektor XXXX den Dienstvorgesetzten bei Entgegennahme der Weisung auch seine religiösen Präferenzen nicht mitgeteilt hat, kann deren Nichtbeachtung auch keine Willkür der Weisungserteilung begründen.

Es bestand daher grundsätzlich sowohl hinsichtlich der schriftlichen Weisung von XXXX und hinsichtlich der mündlichen Weisung von XXXX Befolgungspflicht; dies war Kontrollinspektor XXXX auch insoweit klar, als er diese Weisungen als solche erkannte.

Allerdings ist auf § 44 Abs. 3 BDG zu verweisen, der normiert, dass der Beamte, so er eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund als nach § 44 Abs. 2 BDG für rechtswidrig hält, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen hat. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt.

Eine Remonstration gegenüber XXXX war Kontrollinspektor XXXX nicht möglich, da sich weder XXXX noch ein Vertreter - zumindest keiner, der für Kontrollinspektor XXXX als solcher zu ermitteln war - anwesend war. Diesbezüglich konnte Kontrollinspektor XXXX also eine Remonstration nicht durchführen; er hätte diese daher gegenüber einem Vorgesetzten des XXXX, somit einem mittelbaren eigenen Vorgesetzten, durchführen müssen; wenn man die Ansicht vertritt, dass diesfalls die Remonstrationsmöglichkeit nicht "nach oben" weitergehen würde, läge Gefahr im Verzug vor, da Kontrollinspektor XXXX mangels eines erkennbaren anwesenden Vorgesetzten (also eines Vertreters des XXXX) nicht remonstrieren hätte können, ohne dass die Weisung durch Zeitablauf undurchführbar geworden wäre.

Wie festgestellt wurde, hat Kontrollinspektor XXXX am 30.6.2016, gegen 09.00 Uhr, (vermutlich, bevor er das oben dargestellte E-Mail von XXXX gelesen hatte) mit XXXX unmittelbar gesprochen und wurde Kontrollinspektor XXXX von XXXX mitgeteilt, dass er am Begräbnis teilnehmen oder disziplinäre Folgen gewärtigen müsse. Dies wäre der Zeitpunkt gewesen, an dem Kontrollinspektor XXXX jedenfalls hätte remonstrieren können. Kontrollinspektor XXXX hat in dem Gespräch allerdings nur sinngemäß erwidert, dass man ihn nicht zur Teilnahme an einem Begräbnis zwingen könne; darüberhinausgehende Ausführungen, dass diese Weisung rechtswidrig sei bzw. warum diese Weisung rechtswidrig sei, hat Kontrollinspektor XXXX nicht gemacht.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes räumt § 44 Abs. 3 BDG dem Beamten die Remonstration gegen eine Weisung ein, wenn dieser die Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen als in § 44 Abs 2 BDG genannten Grund für rechtswidrig hält (VwGH 18.12.2014, Ro 2014/12/0018). Von einer gültigen Remonstration gemäß § 44 Abs. 3 BDG kann jedoch nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nur dann gesprochen werden, wenn der Beamte dabei seine rechtlichen Bedenken gegen die ihm erteilte Weisung erkennen lässt und zumindest andeutet, womit er seinen Standpunkt vertreten zu können glaubt. Die Bedenken dürfen einerseits kein mutwilliges, geradezu rechtsmissbräuchliches Vorbringen darstellen, anderseits ist für den Eintritt der im § 44 Abs. 3 BDG vorgesehenen Rechtsfolge ohne Bedeutung, ob die geäußerten Bedenken des Beamten rechtlich zutreffen oder nicht (vgl. VwGH 26.06.1997, 95/09/0230; VwGH 04.09.2003, 2000/09/0126, VwGH 15.09.2004, 2001/09/0023).

Kontrollinspektor XXXX hat aber mit seiner Replik auf die mündliche Weisung des XXXX allenfalls rechtliche Bedenken ("man könne ihn nicht zur Teilnahme an einem Begräbnis zwingen") geäußert, aber nicht einmal angedeutet, womit er seinen Standpunkt vertreten zu können glaubt. Es ist daher einerseits nicht relevant, ob die Weisung objektiv rechtswidrig war (weil die Behörde, wenn sie von den religiösen Präferenzen des Kontrollinspektor XXXX gewusst hätte, einen anderen Beamten hätte entsenden müssen) und andererseits nicht relevant, ob die (nicht erfolgte) Remonstration sowohl gegen die mündliche Weisung auch als gegen die dem Beamten erst später zur Kenntnis gelangten schriftlichen Weisung Wirkung gezeigt hätte.

Kontrollinspektor XXXX hat daher gegen die ihm von seinen Vorgesetzten XXXX schriftlich erteilte Weisung und die ihm von XXXX mündlich erteilte Weisung, an dem am 30.6.2016, um 12.00 Uhr, stattfindenden Begräbnis des XXXX teilzunehmen, verstoßen, obwohl ihm einerseits bewusst war, dass es sich um eine Weisung handelt und andererseits die Befolgung der Weisung möglich gewesen wäre; Kontrollinspektor XXXX hat hinsichtlich dieser Dienstpflichtverletzung vorsätzlich gehandelt.

3.4. Zur Strafbemessung:

Gemäß § 129 BDG darf auf Grund einer vom Beschuldigten erhobenen Beschwerde das Disziplinarerkenntnis nicht zu seinen Ungunsten abgeändert werden.

Nach der Aktenlage hat nur Kontrollinspektor XXXX (und nicht etwa die Disziplinaranwältin) Beschwerde gegen das Disziplinarerkenntnis der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Inneres - Senat 1, vom 17.5.2017, GZ BMI-40010-0016-DK-Senat 1/2017, mit dem gegen Kontrollinspektor XXXX die Strafe des Verweises ausgesprochen wurde, eingebracht.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird mit der unberechtigten Ablehnung der Befolgung einer Weisung gegen eine grundsätzliche Bestimmung des Dienstrechtes verstoßen, was nicht für die Verhängung der geringsten Disziplinarstrafe spricht (vgl. VwGH 21.02.1991, 90/09/0180, VwGH 15.09.2004, 2001/09/0023) bzw. was die Verhängung einer Disziplinarstrafe unbedingt erforderlich macht (VwGH 21.02.1991, 90/09/0180).

Erschwerend ist, dass Kontrollinspektor XXXX klar war, dass er gegen eine Weisung verstoßen würde und ihm sogar disziplinarrechtliche Konsequenzen angedroht wurden, mildern ist die langjährige bisher disziplinarrechtlich unbescholtene Dienstversehung durch Kontrollinspektor XXXX. Aus generalpräventiven Gründen wäre allerdings - in Entsprechung der obigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes - jedenfalls eine Geldbuße im oberen Bereich oder eine Geldstrafe im unteren Bereich zu verhängen gewesen.

Da das Bundesverwaltungsgericht allerdings an die Strafe der Behörde insoweit gebunden ist, als es das Disziplinarerkenntnis nicht zu Ungunsten des Beschwerdeführers abändern darf, erübrigt sich eine weitere Auseinandersetzung mit der Strafbemessung und ist das angefochtene Disziplinarerkenntnis auch hinsichtlich der verhängten Disziplinarstrafe zu bestätigen.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt.

Siehe hiezu die Ausführungen unter A).