VwGH 90/09/0180

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 460,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Oberoffizial im Postdienst in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund; er ist am Postamt A beschäftigt.

Mit Bescheid vom 5. April 1990 sprach die Disziplinarkommission beim Bundesministerium für öffentliche Wirtschaft den Beschwerdeführer schuldig, er habe als Zusteller im Dezember 1988 den Auftrag des Leiters des Postamtes, eine anschriftslose Werbesendung der Post und der PSK vor Weihnachten zur Gänze zuzustellen, nicht befolgt. Er habe hiedurch gegen die in den §§ 43 Abs. 1 und 3, 44 Abs. 1 BDG 1979 festgelegten Dienstpflichten, nämlich seine dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung treu und gewissenhaft zu besorgen, in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, daß das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt, sowie die Weisungen seines Vorgesetzten zu befolgen, verstoßen und Dienstpflichtverletzungen im Sinne des § 91 BDG 1979 begangen. Über den Beschwerdeführer wurde mit diesem Bescheid gemäß § 126 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Z. 1 BDG 1979 die Disziplinarstrafe des Verweises verhängt.

Seiner gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung hat die belangte Behörde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 18. September 1990 keine Folge gegeben, der erstinstanzliche Bescheid wurde bestätigt. Dabei ging die belangte Behörde von folgendem, vom Beschwerdeführer in der Berufung nicht bestrittenen Sachverhalt aus:

Im Dezember 1988 sei beim Postamt A eine anschriftslose Werbesendung der Post und der PSK zur Zustellung vorgelegen, die an die Postkunden von A gerichtet gewesen sei und Feiertagswünsche enthalten habe. Als Zustelltage habe der Postamtsleiter den 21., 22. und 23. Dezember angeordnet. Der Beschwerdeführer habe 700 dieser Werbesendungen zuzustellen gehabt, wovon er etwa die Hälfte an den ersten beiden Zustelltagen auch zugestellt habe. Anläßlich der Abrechnung am 23. Dezember 1988 habe der Amtsvorstand um ungefähr 15.00 h festgestellt, daß der Beschwerdeführer die restlichen Sendungen noch nicht zugestellt hatte. Deshalb habe der Beschwerdeführer den Auftrag erhalten, die Zustellung der restlichen 350 Stück noch an diesem Tage vorzunehmen. Auf Grund dieses Auftrages habe der Beschwerdeführer 200 Sendungen im Altersheim zugestellt, nachdem er im übrigen erklärt habe, die für andere Zustelladressen bestimmten weiteren 150 Sendungen nicht mehr zuzustellen; dies obwohl ihm der Postamtsleiter ein Diziplinarverfahren angedroht habe. Den Vorschlag des Beschwerdeführers, die restlichen Sendungen später zuzustellen, habe der Amtsvorstand abgelehnt, worauf sie der Beschwerdeführer in dessen Amtszimmer gelegt habe, weil er nach Dienstschluß einen reinen Tisch haben wollte und die Angelegenheit durch die Äußerungen des Amtsvorstandes und durch seine eigene Weigerung ohnehin abgeschlossen gewesen sei. So seien diese 150 Werbesendungen weder vor noch nach dem 24. Dezember 1988 zur Zustellung gekommen.

Im Bescheid der erstinstanzlichen Disziplinarbehörde sei weiter ausgeführt worden, auf welche Beweismittel sich diese Sachverhaltsfeststellungen stützten und aus welchen Gründen von weiteren Beweisaufnahmen Abstand genommen worden sei, daß der Beschwerdeführer durch sein Verhalten gegen die im Spruch angeführten Bestimmungen verstoßen habe, und wie die Disziplinarkommission zur Bemessung der verhängten Disziplinarstrafe gelangt sei.

Dazu habe die belangte Behörde unter Bedachtnahme auf das Berufungsvorbringen des Beschwerdeführers erwogen:

Den Feststellungen der Disziplinarbehörde erster Instanz sei zu folgen gewesen, zumal der Beschwerdeführer diesen Sachverhalt nicht bestritten habe. Es habe auch von der Einvernahme der vom Beschwerdeführer beantragten Zeugen S und T Abstand gekommen werden können, weil eine Ergänzung des Beweisverfahrens für die nun zu beurteilenden Rechtsfragen nichts weiter ergeben hätte.

In rechtlicher Hinsicht sei dem Beschwerdeführer nicht zu folgen, wenn er ausführe, daß die in Rede stehende Sendung nicht den Vorschriften des Postgesetzes entsprochen habe. Es habe sich dabei zweifelsfrei um eine Sendung mit postdienstlichem Inhalt gehandelt, die nach § 27 Postgesetz von der Vergebührung befreit sei und daher zuzustellen gewesen sei. Das vom Beschwerdeführer gerügte Fehlen des Vermerkes "Postdienst" auf der Sendung könne als rechtlich unerheblich beurteilt werden, weil dieser Zusatz nach den geltenden Vorschriften nicht verpflichtend vorgesehen sei. Letztlich sei in diesem Zusammenhang darauf zu verweisen, daß es nicht in die Zuständigkeit des Zustellers falle, die Zustellung von Sendungen eigenmächtig zurückzustellen, sondern daß dies ausschließlich dem Amtsvorstand vorbehalten sei. Es liege daher kein Grund vor, die Weisung des Amtsvorstandes an den Beschwerdeführer als rechtswidrig zu erkennen, weshalb auch ein Remonstrationsrecht des Beamten im Sinne des § 44 Abs. 3 BDG 1979 nicht gegeben gewesen sei. Auch habe der Beschwerdeführer nicht angeben können, in welcher Form er seinem Vorgesetzten seine Bedenken gegen die Befolgung der Weisung mitgeteilt habe. Er habe dazu nur angegeben, er könne sich nicht mehr erinnern, was er mit dem Amtsvorstand gesprochen habe. Wenn nicht einmal der Beschwerdeführer selbst in der Lage sei, die Tatsache des Vorbringens seiner rechtlichen Bedenken glaubhaft zu machen, dann müsse seine Bezugnahme auf das Remonstrationsrecht ins Leere gehen.

Auch eine Mitteilung an den Vorgesetzten, der Beschwerdeführer könne aus gesundheitlichen Gründen der Weisung nicht nachkommen, sei weder aktenkundig noch vom Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung behauptet worden. Gerade eine solche Äußerung des Beschwerdeführers wäre aber unerläßlich gewesen, wenn er sich tatsächlich körperlich überlastet gefühlt haben sollte, denn sie hätte dem Vorgesetzten erst die Möglichkeit geboten, darauf entsprechend zu reagieren. Die diesbezügliche Behauptung des Beschwerdeführers finde sich erst in nachträglich mit ihm aufgenommenen Niederschriften und sei daher als Schutzbehauptung zu qualifizieren. Da der Vorgesetzte im Zeitpunkt der Erteilung seiner Weisung mangels entsprechender Äußerungen des Beschwerdeführers keine Kenntnis von dessen nunmehr behaupteten gesundheitlichen Problemen hätte haben können, stelle sich die Frage einer allenfalls in dieser Richtung strafgesetzwidrigen Weisung für die belangte Behörde nicht. Im übrigen sei noch darauf zu verweisen, daß gemäß § 49 Abs. 1 BDG 1979 eine grundsätzliche Verpflichtung des Beamten zur Mehrdienstleistung bestehe. Eine nicht zu bewältigende Mehrleistung des Beschwerdeführers sei objektiv nicht zu erkennen, weil der ursprüngliche Auftrag des Vorgesetzten, die Sendungen innerhalb von drei Tagen zuzustellen, dem einzelnen Beamten einen durchaus zumutbaren Rahmen zur Erfüllung des Auftrages geboten habe und es der Beschwerdeführer selbst zu verantworten habe, wenn er den ihm eingeräumten Zeitraum nicht entsprechend genützt habe.

Zusammenfassend habe somit aus rechtlicher Sicht ein Rechtfertigungsgrund des Beschwerdeführers nicht bestanden. Er habe somit schuldhaft die Weisung, die weder rechtswidrig noch strafgesetzwidrig gewesen und auch nicht von einem unzuständigen Organ erteilt worden sei, nicht befolgt. Er sei dafür gemäß § 91 BDG 1979 disziplinär zur Verantwortung zu ziehen.

Ausgehend von § 93 BDG 1979 sei zur Straffrage davon auszugehen gewesen, daß die erwiesene disziplinär strafbare Handlung eine durchaus schwerwiegende Verfehlung darstelle, weil dadurch gegen grundsätzliche Bestimmungen des Dienstrechtes verstoßen worden sei. Gerade die Beachtung des Weisungsrechtes bedeute eine unverzichtbare Voraussetzung für das ordnungsgemäße Funktionieren der öffentlichen Verwaltung. Jede Mißachtung dieses Gebotes führe zu einer gravierenden Beeinträchtigung des Dienstbetriebes, im vorliegenden Fall auch zu beträchtlichen Nachteilen für die Post als Dienstleistungsunternehmen, welches auf das Vertrauen seiner Kunden angewiesen sei. Es sei deshalb die Verhängung einer Disziplinarstrafe unbedingt erforderlich. Als strafmildernd sei zu werten, daß der Beschwerdeführer bislang disziplinär unbescholten gewesen sei und gute dienstliche Leistungen erbracht habe. Nicht unbeachtet bleibe dabei auch die zur Tatzeit gegebene starke Arbeitsbelastung. Es sei deshalb über den Beschwerdeführer mit Recht eine als durchaus milde zu bezeichnende Strafe verhängt worden, die einerseits dem Unrechtsgehalt der Tat und anderseits dem gesetzlichen Strafzweck, den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten, gerade noch gerecht werde. Sowohl aus spezial- als auch aus generalpräventiven Erwägungen sei der belangten Behörde jedoch ein weiteres Entgegenkommen im Sinne des Beschwerdeführers verwehrt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Beschwerde. Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinen Rechten, überhaupt nicht oder nicht so streng disziplinär bestraft zu werden, sowie auf fehlerfreie Einhaltung der Verfahrensvorschriften verletzt.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt, aber unter Hinweis auf die Begründung des angefochtenen Bescheides auf die Erstattung einer Gegenschrift verzichtet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides bringt der Beschwerdeführer vor, eine Befolgung der an ihn erteilten Weisung hätte möglicherweise gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen. Dies einerseits deshalb, weil die Sendung nicht einem postdienstlichen Zweck gedient habe, sondern rein privaten Inhaltes gewesen sei, und daher dafür Postgebühr hätte entrichtet werden müssen. Bei Befolgung der Weisung wäre daher zumindest gegen § 44 des Postgesetzes, möglicherweise aber sogar gegen die §§ 146, 153 und 203 StGB verstoßen worden. Poststücke, für die Gebühr zu zahlen sei, dürften nicht kostenlos verteilt werden. Die Befolgung der Weisung hätte aber auch eine ungebührliche Arbeitsleistung des Beschwerdeführers mit sich gebracht. Allein auf Grund der Weigerung des Beschwerdeführers hätte der Amtsleiter Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit seiner Weisung haben müssen. Da er trotzdem die Weisung nicht schriftlich wiederholt habe, sei sie als zurückgezogen anzusehen. Der Beschwerdeführer wäre deshalb freizusprechen, oder das gegen ihn eingeleitete Disziplinarverfahren nach § 118 Abs. 1 Z. 4 BDG 1979 einzustellen gewesen. Selbst wenn man von einer Schuld des Beschwerdeführers ausginge, wäre diese ohne jede Tragweite gewesen und hätte nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen. In jedem Falle hätte eine Belehrung oder Ermahnung des Vorgesetzten ausgereicht. Eine Verletzung von Verfahrensvorschriften erblickt der Beschwerdeführer darin, daß die von ihm beantragten Zeugen S und T nicht einvernommen worden seien, so hätte vor allem S (der Amtsvorstand) für den Beschwerdeführer günstige Angaben über den Ablauf des Gespräches vom 23. Dezember 1988 machen können. Insbesondere wäre festzustellen gewesen, welche Bedenken der Beschwerdeführer gegen die ihm erteilte Weisung geltend gemacht habe. Auch bei der Strafbemessung sei der belangten Behörde ein Fehler unterlaufen, denn sie hätte von einer Strafe absehen müssen (§ 115 BDG 1979), weil ein bloßer Schuldspruch ausgereicht hätte, um den Beschwerdeführer von weiteren Verfehlungen abzuhalten.

Diesem Vorbringen bleibt es verwehrt, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides zu erweisen.

Gemäß § 43 Abs. 1 BDG 1979 ist der Beamte verpflichtet, seine dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung treu, gewissenhaft und unparteiisch mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln aus eigenem zu besorgen. Gemäß Abs. 2 dieses Paragraphen hat der Beamte in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, daß das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt.

Gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 hat der Beamte seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsrechtlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist. Der Beamte kann gemäß § 44 Abs. 2 BDG 1979 die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde. Hält der Beamte eine Weisung eines vorgesetzten Beamten aus einem anderen Grund für rechtswidrig, so hat er, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt (§ 44 Abs. 3 BDG 1979).

Daß die dem Beschwerdeführer am 23. Dezember 1988 erteilte Weisung, die restliche Werbesendung der Post auszutragen, von einem unzuständigen Organ erteilt worden wäre, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Wohl aber macht er geltend, daß eine Befolgung dieser Weisung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen hätte. Dabei hält er allerdings in seiner Beschwerde nicht mehr an der im Verwaltungsverfahren aufgestellten Behauptung fest, der strafgesetzwidrige Erfolg hätte in einer vom Vorgesetzten zu verantwortenden Körperverletzung des Beschwerdeführers bestanden, weil dieser durch seine dienstliche Tätigkeit physisch überfordert gewesen sei. Den strafgesetzwidrigen Erfolg erblickt der Beschwerdeführer darin,daß die strittige Sendung entgegen den postgesetzlichen Vorschriften nicht vergebührt worden sei, weshalb die Gefahr bestanden habe, mit ihrer Befolgung insbesondere gegen die §§ 146 (Betrug), 153 (Untreue) und 203 StGB (Zwang zur Unzucht Ü?Ü gemeint wohl: § 302, Mißbrauch der Amtsgewalt) ) zu verstoßen. Dieser Argumenation vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu folgen.

Gemäß § 27 (Gebührenpflicht) des Postgesetzes, BGBl. Nr. 58/1957 in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung gemäß BGBl. Nr. 36/1964 und Nr. 338/1971, dürfen die Leistungen der Post ohne Entrichtung der hiefür festgesetzten Postgebühren nicht in Anspruch genommen werden, soweit nicht gesetzlich ausdrücklich anderes bestimmt ist. Die Post ist berechtigt, die zu entrichtenden Postgebühren zu stunden, wenn ihre Einbringung gesichert ist. Postdienstliche Sendungen sind von Postgebühren befreit. Für Blindensendungen sind keine Beförderungsgebühren zu entrichten.

Der Verwaltungsgerichtshof sieht im Beschwerdefall keinen Anlaß, den "postdienstlichen" Charakter der strittigen Sendung anzuweifeln.

Diese Sendung hatte gemäß den vorgelegten Akten folgendes Aussehen:

Es handelte sich um einen Faltprospekt, dessen erste Seite links oben die Aufschrift "P.S.K.-Servicestelle Postamt A" und rechts die Adressierung "An einen Postkunden in A" trug. Der Text im Inneren der Sendung, neben welchem ein weihnachtlicher Postfuchs aufgezeichnet war, hatte den Wortlaut: "Ein gesegnetes Weihnachtsfest und viel Erfolg im Jahre 1989 wünschen die Bediensteten Ihres Postamtes A".

Es stellte diese Sendung nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes durchaus eine schriftliche Mitteilung in einer dienstlichen Angelegenheit der Post dar, ohne daß dem die einmalige Erwähnung der PSK in der Aufschrift Abbruch tat.

Es ist unerheblich, ob diese Massensendung in erster Linie der Werbung oder aber der Herstellung eines guten Klimas zu den Postkunden dienen sollte, denn in beiden Fällen wurde damit kein, wie der Beschwerdeführer meint, "privater" (wessen ?), sondern der postdienstliche Zweck verfolgt, die Beziehungen der Post zu ihren Kunden zu fördern und zu verbessern. Der vom Beschwerdeführer (erst nachträglich) befürchtete Verstoß gegen strafgesetzliche Vorschriften ist daher darin zu erblicken, daß der Postamtsleiter diese Sendung in eigener Verantwortung als eine "postdienstliche" angesehen und ihre gebührenbefreite Verteilung angeordnet hat. Dazu kommt, daß eine Zuwiderhandlung gegen die Vorschrift des § 27 des Postgesetzes dann, wenn die Tat nicht nach anderen Bestimmungen mit gerichtlicher Strafe bedroht ist, gemäß § 44 des Postgesetzes eine bloße Verwaltungsübertretung darstellt.

Der Beschwerdeführer meint ferner, das Disziplinarverfahren gegen ihn hätte gemäß § 118 Abs. 1 Z. 4 BDG 1979 eingestellt werden müssen. Damit übersieht er allerdings, daß in seinem Verfahren bereits ein Verhandlungsbeschluß gefaßt worden ist, sodaß keine Einstellung mehr in Betracht kam, sondern das Verfahren nur mehr mit einem (verurteilenden oder freisprechenden) Erkenntnis der Disziplinarbehörde abzuschließen war (vgl. dazu Kusko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten, S 540). Ein Freispruch des Beschwerdeführers in sinngemäßer Anwendung des § 118 Abs. 1 Z. 4 BDG 1979 hätte vorausgesetzt, daß seine Schuld gering ist (was bei der unbegründeten Weigerung, einer Weisung nachzukommen, nicht der Fall war), die Tat keine oder nur unbedeutende Folgen nach sich gezogen hat (was im Beschwerdefall angenommen werden könnte) und überdies eine Bestrafung nicht geboten ist, um den Beschuldigten von der Verletzung der Dienstpflichten abzuhalten oder der Verletzung von Dienstpflichten durch andere Beamten entgegenzuwirken (was für den Beschwerdeführer, wie in den Erwägungen zur Strafbemessung auszuführen sein wird, nicht zutraf).

Sowohl als inhaltliche Rechtswidrigkeit als auch unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften macht der Beschwerdeführer des weiteren geltend, die Weisung seines Vorgesetzten sei als zurückgezogen zu betrachten, weil er sie nicht im Sinne des § 44 Abs. 3 BDG 1979 schriftlich erteilt habe. Die Bedenken des Beschwerdeführers hätten darin bestanden, daß - trotz der grundsätzlichen Verpflichtung des Beamten zur Mehrdienstleistung gemäß § 49 Abs. 1 BDG 1979 - mit der Befolgung der Weisung eine ungebührliche Arbeitsbelastung des Beschwerdeführers verbunden gewesen wäre. Abgesehen davon, daß in einem derartigen Einwand Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der dem Beschwerdeführer erteilten Weisung nicht zu erblicken sind, hat der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren nur behauptet, eine durch die Weisung herbeigeführte Arbeitsüberlastung hätte einen strafgesetzwidrigen Erfolg, nämlich eine Körperverletzung des Beschwerdeführers, nach sich gezogen; in tatsächlicher Hinsicht hat der Beschwerdeführer weder in seinen Einvernahmen noch in seiner Berufung vorgebracht, bereits sein "Streitgespräch" mit dem Vorgesetzten am 23. Dezember 1988 hätte solche Bedenken zum Gegenstand gehabt. Das nunmehrige konkrete Tatsachenvorbringen in dieser Richtung in der Beschwerde stellt daher eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gemäß § 41 Abs. 1 VwGG unzulässige Neuerung dar. Aus diesem Grund vermag der Verwaltungsgerichtshof auch in der Ablehnung der Anträge des Beschwerdeführers auf Einvernahme der Zeugen S und T keine den angefochtenen Bescheid mit der behaupteten Rechtswidrigkeit belastende Vorgangsweise der belangten Behörde zu erblicken.

Was schließlich die Einwände des Beschwerdeführers in der Straffrage betrifft, so zeigt schon ein Blick in den § 92 Abs. 1 BDG 1979, daß der Verweis tatsächlich die mildeste der dort vorgesehenen Disziplinarstrafen ist. Ein Absehen von der Strafe gemäß § 115 BDG 1979, wie dies der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde in eventu für angemessen erachtet, hätte nach dem Gesetz vorausgesetzt, daß dies ohne Verletzung dienstlicher Interessen möglich gewesen wäre und nach dem Umständen des Falles und nach der Persönlichkeit des Beamten hätte angenommen werden können, daß ein Schuldspruch allein genügen würde, den Beamten von weiteren Verfehlungen abzuhalten. Dazu führt die belangte Behörde jedoch mit Recht aus, daß mit der unberechtigten Ablehnung der Befolgung einer Weisung gegen eine grundsätzliche Bestimmung des Dienstrechtes verstoßen worden sei, was die Verhängung einer Disziplinarstrafe unbedingt erforderlich gemacht habe. Aus den vorgelegten Verwaltungsakten ergibt sich dazu überdies, daß der Beschwerdeführer in den vergangenen Jahren schon zwei Mal von seinem Vorgesetzten ermahnt worden ist.

Der belangten Behörde ist daher keine Rechtswidrigkeit anzulasten, wenn sie eine schuldhafte Dienstpflichtverletzung als gegeben annahm und dafür die Verhängung eines Verweises als Disziplinarstrafe für angemessen erachtete. Die Beschwerde war deshalb gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 und 48 Abs. 2 Z. 1 VwGG in Verbindung mit Art. I B Z. 4 der Verordnung vom 17. April 1989, BGBl. Nr. 206/1989.