BVwG W148 2238325-1

Spruch:

W148 2238325 -1/26 E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Vorsitzenden und die Richterin Mag. Dr. Esther SCHNEIDER und den Richter Dr. Gert WALLISCH als Beisitzer über die Beschwerde vom 18.12.2020 der Bank XXXX AG, FN XXXX , mit Sitz in XXXX , vertreten durch CERHA HEMPEL Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, gegen das Straferkenntnis vom 30.11.2020, Zl. FMA- XXXX , wegen zweier Übertretungen des Investmentfondsgesetzes 2011 zu Recht erkannt:

A)

I. Der angefochtene Bescheid wird hinsichtlich des Spruchpunktes I. behoben und das Verfahren gem. § 45 Abs. 1 Z 3 VStG eingestellt.

II. Die Beschwerde gegen Spruchpunkt II. wird in der Sache mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass der erste Absatz des Spruchpunktes II. neu zu lauten hat: „Im Zeitraum 20.07.2017 bis 29.03.2019 hat die XXXX die für Investmentfonds (21 OGAW und 17 AIF) eingesetzte Verwahrstelle Euroclear keiner regelmäßigen Überprüfung und laufenden Kontrolle unterzogen.“ Weiters hat ebenfalls im Spruchpunkt II. der Absatz nach dem Einleitungssatz „Die Verantwortlichkeit der XXXX ergibt sich folgendermaßen:“ wie folgt zu lauten: „Die im Tatzeitraum (20.07.2017 bis 29.03.2019) gem. § 9 Abs. 2 VStG als verantwortliche Beauftragte bestellten Vorstandsmitglieder der XXXX , nämlich XXXX (bestellter Verantwortlicher von 18.02.2016 bis einschließlich 31.12.2018) und XXXX (bestellter Verantwortlicher seit 01.01.2019), haben als Vertretungsorgane (gem. § 9 Abs. 1 VStG) selbst die Pflichtverletzung rechtswidrig, tatbestandsmäßig und schuldhaft begangen, indem sie es unterlassen haben, für die Einhaltung der gesetzlichen Verpflichtung nach § 42a Abs. 2 Z 4 InvFG 2011 zu sorgen. Ihr Verhalten als natürliche Personen wird der XXXX als juristischer Person zugerechnet.“

III. Die von der FMA verhängte Strafe wird auf 45.000 EUR herabgesetzt.

IV. Die Strafnorm lautet § 190a Abs. 3 iVm § 190a Abs. 1 Z 1 iVm § 190 Abs. 5 Z 1 InvFG 2011, BGBl. I 77/2011 idF BGBl I 107/2017.

V. Der Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens beträgt 5.500 EUR, das sind 10% der Strafe.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen das an die Bank XXXX AG (im Folgenden „beschwerdeführende Gesellschaft“ oder auch „BF“) gerichtete Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 30.11.2020, dessen Spruch wie folgt lautet:

„Die Bank XXXX Aktiengesellschaft (in der Folge auch XXXX oder Kreditinstitut), ein konzessioniertes Kreditinstitut mit Geschäftsanschrift XXXX , hat als juristische Person folgende Verstöße zu verantworten:

I. Im Zeitraum 18.03.2016 bis 31.12.2018 hat die XXXX die ihr aufgrund des Verwahrstellenvertrages für die Verwahrung der Wertpapiere der Investmentfonds und für die Kontenführung zustehende Depotgebühr den Fondsverrechnungskonten der einzelnen Investmentfonds ohne separaten Auftrag der Verwaltungsgesellschaft XXXX Investment-Gesellschaft m.b.H. (in der Folge auch Verwaltungsgesellschaft oder XXXX ) angelastet.

Erst ab 31.12.2018 hat die XXXX die Abrechnung der Verwaltungsgesellschaft zur Prüfung der Anweisung übermittelt und erst nach deren schriftlichen Auftrag die Fondsverrechnungskonten belastet. Der neue Ablauf wurde auch im Handbuch eingearbeitet und vertraglich mit der Verwaltungsgesellschaft geregelt.

II. Im Zeitraum 20.07.2017 bis 29.03.2019 hat die XXXX , die seit 1987 als Dritte eingesetzte Verwahrstelle Euroclear keiner regelmäßigen Überprüfung und laufenden Kontrolle (Due Diligence) unterzogen.

Erst mit Abschluss der Due Diligence Prüfung am 29.03.2019 wurde Euroclear einer Überprüfung im Sinne des § 42a Abs 2 Z 4 InvFG 2011 unterzogen.

Die Verantwortlichkeit der XXXX ergibt sich folgendermaßen:

Die im Tatzeitraum (ad. I. 18.03.2016 bis 31.12.2018 und ad. II. 20.07.2017 bis 29.03.2019) zur Vertretung nach außen berufenen Mitglieder des Vorstandes der XXXX die Herren XXXX , XXXX und XXXX (siehe dazu den beiliegenden Auszug aus dem Firmenbuch, der einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet) haben selbst gegen die angeführten Verpflichtungen verstoßen und durch mangelnde Überwachung und Kontrolle die Begehung der angeführten Verstöße durch eine für die XXXX tätige Person ermöglicht. Dies wird der XXXX auch zugerechnet.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

Ad. I. § 45 InvFG 2011, BGBl I 77/2011 iVm § 190a InvFG 2011, BGBl I Nr 115/2015 idF BGBl I 107/2017 iVm § 190 Abs 5 Z 1 InvFG 2011, BGBl I Nr 77/2011 idF BGBl I Nr 67/2018;

Ad. II. § 42a Abs 2 Z 4 InvFG 2011, BGBl I 77/2011 idF BGBl I 73/2016 iVm § 190a BGBl I 115/2015 idF BGBl I 107/2017 iVm § 190 Abs 5 Z 1 InvFG 2011, BGBl I Nr 77/2011 idF BGBl I Nr 67/2018

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von 71.400 Euro

Gemäß §§ 190a Abs 1 iVm 190a Abs 3 InvFG 2011, BGBl I 77/2011 idF BGBl I BGBl I Nr 107/2017

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft): --

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

• 7.140 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

• 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für ---.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

78.540 Euro.“

2. Dagegen erhob die BF Beschwerde, die bei der belangten Behörde am 18.12.2020 eingegangen ist und am 05.01.2021 dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt wurde. Darin wird im Wesentlichen vorgebracht, dass die belangte Behörde aufgrund inhaltlicher Rechtswidrigkeit (Nichterfüllung der gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen) sowie mangels Verschuldens der Zurechnungspersonen (der Vorstandsmitglieder der BF) falsch entschieden habe. Auch die Strafbemessung sei fehlerhaft.

3. Das Bundesverwaltungsgericht hielt am 18.03.2021 eine öffentliche mündliche Verhandlung ab, an der die BF, vertreten durch einen informierten Vertreter und zwei Rechtsanwälte, teilgenommen hat. Weiters hat Direktor XXXX (Vorstandsmitglied) für die BF persönlich teilgenommen, die beiden anderen Vorstandsmitglieder (Vorstandsvorsitzender XXXX und Direktor XXXX ) haben entschuldigt nicht teilgenommen; alle drei Vorstandmitglieder wurden durch die beiden Rechtsanwälte der BF vertreten. Die Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden „FMA“ oder auch „belangte Behörde“) hat durch zwei informierte Vertreter teilgenommen.

4. Am 24.03.2021 langte eine Urkundenvorlage der belangten Behörde ein, am 25.03.2021 eine Urkundenvorlage samt ergänzendem Vorbringen der BF.

5. Mit Parteiengehör vom 12.04.2021 wurde Direktor XXXX Gelegenheit zur Äußerung gegeben, die dieser mit Stellungnahme vom 13.04.2021 wahrgenommen hat. In dieser Stellungnahme verzichtete er ausdrücklich auf eine mündliche Verhandlung (bzw. Fortsetzung dieser).

6. Am 21.04.2021 brachte die belangte Behörde eine weitere Urkundenvorlage ein und verzichtete ihrerseits auf die Fortsetzung der mündlichen Verhandlung. Eine Kopie davon übermittelte die belangte Behörde direkt der BF.

7. Mit 23.04.2021 verzichtete die BF auf die Fortsetzung der mündlichen Verhandlung und brachte eine ergänzende Stellungnahme ein, am 23.04.2021 brachte die BF eine Berichtigung zu ihrem Schriftsatz vom 22.04.2021 ein. Am 23.04.2021 replizierte die BF auf die Stellungnahme der FMA vom 21.04.2021. Mit Schriftsatz vom 26.04.2021 berichtigte die BF ihre Replik vom 23.04.2021.

8. Am 17.05.2021 hat die belangte Behörde Urkunden vorgelegt, auf die die BF mit 28.05.2021 repliziert sowie zwei weitere Urkunden vorgelegt hat.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in das offene Firmenbuch, Einsicht in den Verwaltungs- und Gerichtsakt und insbesondere Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

1. Festgestellter Sachverhalt

1.1. Zur BF und zu den verantwortlichen natürlichen Personen

Die Bank XXXX AG mit Sitz in XXXX , eingetragen im Firmenbuch des LG XXXX unter der FN XXXX , ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft. Sie hat in Österreich eine Konzession als Universalbank nach dem Bankwesengesetz (BWG), insbesondere auch eine Konzession gem. § 1 Abs. 1 Z 5 BWG (Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren für andere / „Depotgeschäft“), und fungiert als Depotbank (Verwahrstelle) für Investmentfonds, die von der XXXX Investment-Gesellschaft m.b.H. als Verwaltungsgesellschaft (Kapitalanlagegesellschaft, KAG) verwaltet werden. Die BF ist mit dem Fokus auf anspruchsvolle Privatkunden sowie auf mittelständische, exportorientierte Firmenkunden in XXXX , XXXX , XXXX , XXXX , XXXX , der XXXX und XXXX tätig und bietet eine breite Palette von Finanzdienstleistungen an.

Die BF erzielte im Geschäftsjahr 2019 (2018) eine Bilanzsumme in der Höhe von XXXX Mio EUR ( XXXX Mio EUR) und hatte einen durchschnittlichen gewichteten Mitarbeiterstand von XXXX ( XXXX ) in XXXX ( XXXX ) Geschäftsstellen.

Die Eigentümerstruktur der Gesellschaft stellte sich zum Zeitpunkt der Vor-Ort-Prüfung wie folgt dar:

14,49% XXXX Holding AG

13,59% XXXX Bank AG

13,22% XXXX AG

2,45% XXXX reg. Gen.m.b.H.

0,45% XXXX Privatstiftung

8,42% Streubesitz

37,53% XXXX Beteiligungsgesellschaft m.b.H.

9,85% XXXX AG

Gemäß Firmenbuch wurde die BF während der Tatzeiträume durch folgende drei Mitglieder des Vorstandes vertreten: XXXX als Vorsitzender sowie durch Direktor XXXX und Direktor XXXX . Es bestand, bezogen insbesondere auf die Tatzeiträume, für die Vorstandsaufgaben keine satzungsmäßige Aufgabenverteilung. Alle drei Vorstandsmitglieder hatten ihre Funktionen schon seit langer Zeit ausgeübt und waren insgesamt im Bankenbereich viele Jahre tätig. Jedoch waren die beiden Vorstandsmitglieder Dir. XXXX (von 18.02.2016 bis 31.12.2018) und XXXX (ab 01.01.2019) als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche gem. § 9 Abs. 2 VStG bestellt. Die Zuständigkeiten für die Verwahrstellentätigkeit als Depotbank sind auf den Bereich „Dienstleistungszentrum“ (DZ) und den Geschäftsbereich „Privatkunden“ (GP) verteilt.

Von 28.08.2018 bis 30.08.2018 hat die belangte Behörde in der BF in Bezug auf die Einhaltung der §§ 42 Abs. 1, 42a Abs. 2 und 44 Abs. 3 InvFG 2011 sowie des § 19 Abs. 7 und Abs. 11 Z 3 AIFMG eine Vor-Ort-Prüfung durchgeführt. In einem Prüfbericht wurden die beiden Tatvorwürfe mittels Aufforderung zur Rechtfertigung vom 26.06.2020 der BF und den drei damaligen Vorstandsmitgliedern (als Beschuldigten) zur Kenntnis gebracht.

1.2. Zu den beiden Tatvorwürfen

I. Tatzeitraum 18.03.2016 bis 31.12.2018 (Anlastung der Depotgebühr)

Im Verwahrstellenvertrag vom 26.02.2016, in Kraft seit 18.03.2016 (Beginn des Tatzeitraumes), zwischen der BF (als „Verwahrstelle“) und der Kapitalanlagegesellschaft (Verwaltungsgesellschaft) wurden Entgeltzahlungen für die Leistungen aus dem Verwahrstellenvertrag geregelt, nämlich in der „Anlage II ENTGELTE 1) Depotgebühr“ zu diesem Vertrag. Darin wurde die Geschäftsführung der Kapitalanlagegesellschaft „kollektiv“ ermächtigt, die Depotgebühr(en) dem Fondsverrechnungskonto anzulasten. Die Berechnung der Gebühren und die Belastung der Fondsverrechnungskonten erledigte die BF vollautomatisch. In diesem Prozessverlauf war eine gesonderte Auftragserteilung durch die Kapitalanlagegesellschaft vor Belastung der Fondsverrechnungskonten nicht vorgesehen. Zu diesem Anlastungsprozess ist festzustellen, dass die Anlastung der Depotgebühren für jeweils ein Quartal am letzten Tag (Quartalsultimo) dieses Quartals summarisch durchgeführt wurde. So wurden auch seit 18.03.2016 alle Depotgebühren am Quartalsultimo tatsächlich angelastet, zuletzt für das 3. Quartal 2018 am 30.09.2018 nach dieser (alten) Regelung im Verwahrstellenvertrag vom 26.02.2016.

Aufgrund der Vor-Ort-Prüfung der FMA und aufgrund der Veröffentlichung der VwGH-Judikatur zu § 45 InvFG 2011 (VwGH Ro 2018/02/001 vom 21.09.2018) ca. Mitte Oktober 2018 war die BF überzeugt, dass die bisherige Regelung gesetzwidrig war und hat mit der Verwaltungsgesellschaft eine „Ergänzungsvereinbarung Nr. 3 zum Verwahrstellenvertrag“ per 05.12.2018 abgeschlossen (Datum der letzten Unterschrift dieses Vertrages). In dieser neuen Vereinbarung wurde die Anlage II zum Verwahrstellenvertrag so abgeändert, dass darin vorgesehen wurde, dass der Verwaltungsgesellschaft erstens „zeitgerecht vor der Anlastung der Depotgebühr“ die Berechnungen der BF „zu übermitteln“ sind, womit diese Kenntnis von der Höhe (Berechnung) der beabsichtigten Anlastung der Depotgebühr erhält, und zweitens „[n]ach erfolgter Kontrolle, Plausibilisierung und Zustimmung“ durch die Verwaltungsgesellschaft von dieser „mittels gesonderter schriftlicher Anweisung“ die Anlastung zu beauftragen ist. Tatsächlich hat dann auch die Verwaltungsgesellschaft gemäß dieser neuen Regelung vom 05.12.2018 mit dem Quartalsultimo des 4. Quartals 2018 (31.12.2018) der BF als Verwahrstelle einen schriftlichen Auftrag zur Anlastung der Depotgebühren für dieses Quartal erteilt, nachdem sie davor von der Berechnung und der Höhe der Depotgebühr durch die BF in Kenntnis gesetzt worden war. Die Verwaltungsgesellschaft konnte sich also ein genaues Bild machen und war in die Lage versetzt, das genaue Zustandekommen zu überprüfen und hat dann auf dieser Grundlage einen schriftlichen Auftrag zu Anlastung der Depotgebühr erteilt. Die Verwaltungsgesellschaft hatte – vorab –, in Kenntnis der Abrechnung der Depotgebühren, die volle Kontrolle über jede einzelne Anlastung.

Es wird hiermit festgestellt, dass der rechtmäßige Zustand von der BF somit spätestens am 05.12.2018 hergestellt wurde und der Tatzeitraum an diesem Tag geendet hat und nicht erst am 31.12.2018, wie von der FMA angenommen wurde. Insofern wird das Tatzeitraumende mit 05.12.2018 neu festgesetzt.

II. Tatzeitraum 20.07.2017 bis 29.03.2019 (Prüfung der Lagerstelle Euroclear)

Die BF war im Tatzeitraum Verwahrstelle (Depotbank) für Investmentfonds (sowohl für OGAW als auch für AIF) einer bestimmten Verwaltungsgesellschaft (Näheres s. o. Punkt II.1.1.). Es wird festgestellt, dass 21 Investmentfonds (OGAW) mit folgender Bezeichnung betroffen waren:

1. XXXX

2. XXXX

3. XXXX

4. XXXX

5. XXXX

6. XXXX

7. XXXX

8. XXXX

9. XXXX

10. XXXX

11. XXXX

12. XXXX

13. XXXX

14. XXXX

15. XXXX

16. XXXX

17. XXXX

18. XXXX

19. XXXX

20. XXXX

21. XXXX

Folgende 17 Investmentfonds (AIF) mit folgender Bezeichnung waren von der Subverwahrung betroffen:

1. XXXX

2. XXXX

3. XXXX

4. XXXX

5. XXXX

6. XXXX

7. XXXX

8. XXXX

9. XXXX

10. XXXX

11. XXXX

12. XXXX

13. XXXX

14. XXXX

15. XXXX

16. XXXX

17. XXXX

Zu diesen AIF wird festgestellt, dass es rechtlich keine „reinen“ AIF nach dem AIFMG, sondern solche nach §§ 163f und / oder nach §§ 166ff InvFG 2011.

Während des Tatzeitraums schwankte das Gesamtvolumen der betroffenen Investmentfonds zwischen XXXX Mio EUR und XXXX Mio EUR. Die BF bediente sich der Euroclear SA/NV Belgien mit Sitz in Brüssel (im Folgenden „Euroclear“), einem großen Zentralverwahrer (Central Securities Depositary- „CSD“), indem sie diesem Teile der Verwahrstellenfunktion übertragen hat. Die Geschäftsbeziehung zu Euroclear in seiner Funktion als Zentralverwahrer bestand seit 1986.

Die BF hat am 26.02.2016 mit der hier maßgeblichen Kapitalanlagegesellschaft einen Verwahrstellenvertrag abgeschlossen, dessen § 9 Z 1 die Subverwahrung wie folgt regelt: „Die Verwahrstelle ist berechtigt, die Verwahrung von verwahrfähigen Finanzinstrumenten unter den Voraussetzungen des § 42a Abs. 2 und 3 InvFG 2011 bzw. § 19 AIFMG auf einen Unterverwahrer zu übertragen.“

§ 9 Z 2 dieses Vertrages lautet: „Im Falle der Übertragung der Verwahrfunktionen auf einen Unterverwahrer gemäß Ziffer 1 hat die Verwahrstelle sicherzustellen, dass der Unterverwahrer die ihm anvertrauten Vermögenswerte im gesetzlich erforderlichen Umfang (Trennpflicht des AIF-Bestandes vom Nicht-AIF-Bestand) getrennt hält. Die Verwahrstelle hat zudem die KAG unverzüglich zu unterrichten, wenn sie Kenntnis davon erhält, dass die Trennung von Vermögenswerten nicht oder nicht mehr in ausreichendem Maße gegeben ist, um im Fall der Insolvenz eines Unternehmens, dem Verwahrfunktionen übertragen wurden, Schutz zu gewährleisten (Art. 99 AIFMD Level 2- Verordnung).“

§ 9 Z 3 dieses Vertrages lautet: „Bei der Auswahl und Bestellung eines Dritten, dem Verwahrfunktionen übertragen werden, geht die Verwahrstelle mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit vor, um sicherzustellen, dass hinsichtlich Finanzinstrumenten, die diesem Dritten anvertraut werden, ein geeigneter Schutzstandard gegeben ist. Die Verwahrstelle ist verpflichtet, eine regelmäßige Überprüfung und laufende Kontrolle des Dritten mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit durchzuführen (Art. 98 der AIFMD Level 2-Verordnung.“ In der Anlage III dieses Vertrages war festgehalten: „Das Lagerstellenmodell der [Name der BF] sieht vor, dass Wertpapiere grundsätzlich bei Zentrallagerstellen (CSD/ISCD) bzw. bei Drittverwahrern gem. § 3 Depotgesetz verwahrt werden.“ In der „Länderliste“ der Anlage III zu diesem Vertrag war „Euroclear Brüssel“ (neben anderen Subverwahrern) als Lagerstelle namentlich angeführt.

Es wird festgestellt, dass die BF aufgrund dieser vertraglichen Vereinbarung mit der KAG verpflichtet war, die Subverwahrstelle Euroclear „mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit“ auszuwählen bzw. zu bestellen und diesen ausgewählten Subverwahrer mit der gleichen Sorgfalt einer „regelmäßigen Überprüfung und laufenden Kontrolle“ zu unterziehen.

Weiters hat die BF ein „Handbuch Verwahrstellentätigkeit“ im Hinblick auf Subverwahrstellen geführt (Version vom 19.07.2018). Im Kapitel „9 Due Diligence – 9.2 Prüfung Verwahrstellen“ (Seite 51) war Folgendes festgehalten: „Die Verwahrstelle muss in tourlichen Abständen die Subverwahrer überprüfen. Als Muster dazu dient der von den Depotbanken abgestimmte Due Diligence Fragebogen. Das Muster dazu ist im Ordner […] abgespeichert.“ Unter der Überschrift „Due Diligence Prüfung 2017“ waren namentlich drei zu prüfende Lagerstellen angeführt, jeweils mit Datum („Due Diligence Fragebogen verschickt am“ und „Due Diligence Fragebogen ausgefüllt und unterschrieben am“). Euroclear war dort nicht aufgeführt. Es wird daher festgestellt, dass in Bezug auf Euroclear im Handbuch Verwahrstellentätigkeit kein Prüfprozess vorgesehen war. Auch darüber hinaus hat innerhalb der BF für die hier betroffenen Investmentfonds keine Handlungsanleitung (Regel- oder Kontrollanleitungen) für Prüfroutinen des Zentralverwahrers Euroclear bestanden.

Es wird festgestellt, dass zum Prüfungsstichtag 23.09.2015 die interne Revision (Revisionsbericht vom 05.11.2015) die „Verwahrstellentätigkeit der [Name der BF] für Alternative Investmentfonds“ einer Überprüfung unterzogen hat und zum Ergebnis kam, dass bis dato für AIF nicht nur keine Due-Diligence-Prüfung durchgeführt wurde, sondern auch keine diesbezüglichen Anweisungen („Prozessbeschreibungen“) vorlagen; auch gebe es in dem zuständigen Bereich keine Person, die als Hauptverantwortlicher zuständig sei (S. 05 des Revisionsberichts). Im Einzelnen kamen die beiden Prüfer aufgrund der geprüften Unterlagen zu folgendem Ergebnis (Auszug): Auf Seite 10 f. (Kapitel „Subverwahrer“) des Revisionsberichtes wurde festgehalten, dass aufgrund des Verwahrstellenvertrages „[a]lle Geschäftspartner/Lagerstellen von AIF […] in einem internen Due Diligence Prozess bewertet“ werden sollen. Im Anschluss wurde festgehalten, dass im Verwahrstellenvertrag u.a. auch die Euroclear Brüssel als „Zentrallagerstelle bzw. Drittverwahrer“ beauftragt wurde. In Bezug auf die Euroclear wurde festgehalten, dass „bis heute keine Due Diligence Prüfungen durchgeführt“ wurden und diese nachzuholen seien. Weiters wurde festgestellt, dass für Euroclear (und andere) „keine detaillierte Prozessbeschreibung für den Due-Diligence-Bereich vorhanden ist“ und es sollte dies auch dokumentiert werden. Bei den vorgeschlagenen Maßnahmen wurde angemerkt: „Durchführung der noch fehlenden Due-Diligence-Prüfungen bei diversen Banken nachholen.“ Der Revisionsbericht wurde dem Vorstand und den beiden Bereichsleitern Dienstleistungszentrum und Geschäftsbereich Privatkunden zur Kenntnis gebracht.

Insgesamt wird daher festgestellt, dass innerhalb der BF (konkret: Vorstand und beide betroffenen Geschäftsbereichsleitungen) bereits seit 05.11.2015 zumindest in Bezug auf Investmentfonds (AIF) ein Bewusstsein darüber bestand, dass Euroclear einer regelmäßigen Due-Diligence-Prüfung zu unterziehen ist, dies jedoch insgesamt bis 29.03.2019 unterblieben ist, weiters dass eine interne Prozessbeschreibung (Regelwerk) dafür in diesem Zeitraum nicht vorhanden und die bis dahin unterlassene Due-Diligence-Prüfung nachzuholen war.

Es wird festgestellt, dass die BF keine geeigneten regelmäßigen Überprüfungen und laufende Kontrolle der Subverwahrstelle Euroclear für dort verwahrte Investmentfonds während des Tatzeitraums vorgenommen hat.

Mit 29.03.2019 (Abschluss) führte die BF eine vollständige Prüfung nach § 42a Abs. 2 Z 4 InvFG 2011 durch.

Es bestand innerhalb der BF für den Bereich Verwahrstellentätigkeit im Hinblick auf die Einhaltung des § 42a Abs. 2 Z 4 InvFG 2011 kein ausreichendes Regel- und Kontrollsystem.

2. Beweiswürdigung:

Die allgemeinen Feststellungen zur beschwerdeführenden Gesellschaft, ihren Gesellschaftern, den Beschuldigten und ihren Funktionen (Aufgabenverteilungen und Zeitrahmen der Vorstands- und sonstigen Funktionen) ergeben sich aus der Beschwerde, aus dem offenen Firmenbuch und aus dem Vorbringen der BFV und den informierten Vertretern der BF in der mündlichen Beschwerdeverhandlung sowie mehreren schriftlichen Vorbringen bzw. vorgelegten Urkunden, die von der FMA nicht bestritten wurden. Es war diesbezüglich widerspruchsfrei und daher glaubwürdig.

Die Bestellung der beiden Vorstandsmitglieder XXXX XXXX (von 18.02.2016 bis 31.12.2018) und XXXX (ab. 01.01.2019) als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche gem. § 9 Abs. 2 VStG ergibt sich aus den Aussagen des Vorstandsmitgliedes XXXX in der mündlichen Beschwerdeverhandlung sowie aus den von beiden Parteien übereinstimmend vorgelegten Bestellungsurkunden (OZ 7 und OZ 8) im Beschwerdeverfahren. Dieses Vorbringen ist widerspruchsfrei und auch sonst völlig unzweifelhaft.

I. Tatzeitraum 18.03.2016 bis 31.12.2018

Die Feststellungen ergeben sich aus dem vorgelegten Akt der belangten Behörde und blieben weitgehend unstrittig. Was konkret die Festsetzung des Endes des Tatzeitraumes anbelangt, so haben die vorgelegten Unterlagen, konkret die Neuvereinbarung zur Anlage II des Verwahrstellenvertrages über die Anlastung der Depotgebühr, unzweifelhaft ergeben, dass diese Neuregelung über die Anlastung der Depotgebühr mit 05.12.2018 unterzeichnet wurde und auch an diesem Tag in Kraft getreten ist. Dies ergibt sich aus Beilage ./3 (Seite 2) zur Beschwerdeschrift (Kopie der Neufassung der Anlage II zum Verwahrstellenvertrag), welche bereits im verwaltungsbehördlichen Akt enthalten war (vgl. Beilage 005). Diese Urkunde (und das darauf enthaltene Datum „05.12.2018“) wurde von den Vertretern der belangten Behörde in der mündlichen Beschwerdeverhandlung nicht bestritten. Der informierte Vertreter der BF konnte dieses Datum in der mündlichen Beschwerdeverhandlung auswendig und spontan wiedergeben. Dem ist die belangte Behörde nicht entgegengetreten. Ebenso wurde von den Vertretern der belangten Behörde auf die Frage des BVwG, was der letzte rechtswidrige Vorgang gewesen sei, geantwortet: „Die Quartalsberechnung davor – 30.09.2018.“ (vgl. zu allem Seite 10 der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung.) Insgesamt ergibt sich daher beweiswürdigend eindeutig, dass die neue – rechtskonforme - Regelung am 05.12.2018 in Kraft getreten ist und auch gelebt wurde, weil mit der nächstfolgenden Quartalsanlastung (Quartal 04/2018) am Quartalsultimo (31.12.2018) die neue Regelung bereits vorschriftsgemäß angewendet werden konnte und wurde. Wenn die belangte Behörde meint, dass der Tatzeitraum mit 31.12.2018 ende, weil erst mit diesem Datum die erste – rechtmäßige – Anlastung der Depotgebühr durchgeführt wurde, so ist das eine Rechtsfrage, die im Rahmen der rechtlichen Ausführungen zu berücksichtigen ist (siehe unten).

Das Datum der ersten Verfolgungshandlung der belangten Behörde ergibt sich aus der Aufforderung zur Rechtfertigung, die das Datum 16.06.2020 trägt und an diesem Tag die Sphäre der belangten Behörde verlassen hat bzw. nachweislich der BF bzw. den drei Vorstandsmitglieder noch am selben Tag zugestellt wurde. Dies ergibt sich aus einem Mail vom 26.06.2020, welches der Leiter der Rechtsabteilung der BF an die FMA gerichtet hat und in dem er indirekt erwähnt, dass die BF sowie die drei Vorstandsmitglieder die Aufforderung zur Rechtfertigung erhalten hätten. Es ergeben sich daher keinerlei Zweifel an diesem Datum (vgl. ON 07 des behördlichen Aktes).

II. Tatzeitraum 20.07.2017 bis 29.03.2019

Die Feststellungen zum Handbuch Verwahrstellentätigkeit ergeben sich aus den von der BF vorgebrachten Stellungnahmen (auch in der Beschwerde) und der von ihr erstellten Urkunde („Beilage 003“ im Verwaltungsakt der FMA). Die von der BF vorgelegte Version dieses Handbuches stammt vom 19.07.2018, eine andere blieb unauffindbar, jedoch stand diese Version auch bereits zu Beginn des Tatzeitraumes in Geltung und blieb bis zu dessen Ende in deren Wortlaut gleich. Dieses Beweismittel blieb unbestritten und ist auch sonst frei von Zweifeln. Die Feststellung, dass die vertragliche Beziehung mit der Subverwahrstelle Euroclear seit 1986 (und nicht wie im angefochtenen Bescheid angeführt seit 1987) besteht, gründet sich auf die eindeutigen Angaben der BF (vgl. z.B. Beschwerde Seite 11 unten), ist jedoch nicht entscheidungswesentlich.

Die Feststellung, dass insgesamt 21 Investmentfonds (OGAW) und 17 Investmentfonds (AIF) bei der Subverwahrstelle unter Verwahrung waren, gründet sich auf das Vorbringen der belangten Behörde vom 17.05.2021 (OZ 22) und die Replik der BF zu diesem Vorbringen vom 28.05.2021 (OZ 23). In Bezug auf die Investmentfonds (OGAW) hat die belangte Behörde in ihrem Vorbringen 24 Investmentfonds tabellarisch aufgeführt und die BF konnte zu dreien davon substantiiert belegen, dass sie von der Subverwahrung nicht betroffen waren. Das BVwG folgte daher dem Vorbringen der BF. Zu den 17 Investmentfonds (AIF) enthielt die tabellarische Liste der belangten Behörde (OZ 22) neben den einzelnen Fondsbezeichnungen in der Spalte „Art“ (Seite 2 der Tabelle) die rechtliche Bestimmung, nach der die AIF einzustufen waren; dort ist in jedem der 17 AIF die Bezeichnung „[…] iVm § 166 InvFG 2011“ oder „[…] iVm §§ 163 iVm 166 InvFG 2011“ enthalten, in drei Fällen war noch zusätzlich in der Klammer die Bezeichnung „(> 10% in Anlagen gem. § 166 Abs. 1 Z 3 InvFG 2011)“ angeführt. Der Tabelle der belangten Behörde (OZ 22) ist die BF auf Tatsachenebene in ihrer Stellungnahme (OZ 23) nicht entgegengetreten (zu dem rechtlichen Vorbringen hinsichtlich der AIF s. unten). Im Übrigen bezeichnet der angefochtene Bescheid in seinen Feststellungen (Punkt II.1., Seite 3) die betroffenen Investmentfonds mit „OGAW und AIF“, was insofern auf Tatsachenebene ebenfalls unbestritten geblieben war.

Die Feststellung, dass sich die Verwahrstellentätigkeit organisatorisch im Bereich Dienstleistungszentrum (DZ) und im Geschäftsbereich Privatkunden (GP) befunden hat, gründet auf dem Revisionsbericht, den die BF vorgelegt hat (vgl. Seiten 03f der „Beilage 006“ im Verwaltungsakt der FMA). Zu dem Vorbringen, dass die „Bonitätsprüfung“ der Euroclear von der Abteilung „Financial Markets“ vorgenommen worden sei, wird auf die untenstehende Beweiswürdigung verwiesen.

Wenn die BF in der mündlichen Beschwerdeverhandlung durch ihren informierten Vertreter vorgebracht hat (Seite 7 ff der Niederschrift vom 18.03.2021), dass die BF im Tatzeitraum eine regelmäßige Überprüfung durchgeführt habe, so ist beweiswürdigend entgegenzuhalten, dass die dazu vorgelegten Urkunden („Beilagen ./1 bis ./6“ zur Niederschrift vom 18.03.2021) dieses Vorbringen nicht zu stützen vermögen. So stammt die Urkunde „Beilage ./1“ von vor dem Tatzeitraum und außerdem fehlt darin jeder Bezug zu Euroclear. Auch die Urkunde „Beilage ./2“ lässt jeden Bezug zu Euroclear vermissen. In beiden Fällen wird darüber hinaus nicht ersichtlich, ob die vorgesehene Überprüfung auch tatsächlich stattgefunden hat. Es ist lediglich davon die Rede, dass die „jährliche Überprüfung“ durchgeführt worden sei, ohne dafür irgendeinen Beleg zu liefern. Die Urkunde „Beilage ./3“ ist lediglich ein umfassender Bericht über „Euroclear SA/NV“ vom 08.10.2015. Er stammt jedoch aus der Zeit lange vor dem Tatzeitraum und die BF bringt selbst vor, dass sie diesen Bericht bloß abonniert, jedoch nicht selbst erstellt hat. Es wird festgestellt, dass die BF keinerlei Analyse dieses Berichtes angestellt hat oder irgendeine andere Form von kritischer Bewertung oder auch nur Auseinandersetzung erfolgte. Die Urkunde kann daher keinen Beweis dafür liefern, dass eine Überprüfung oder Kontrolle der Euroclear in der BF erfolgt ist. Die Urkunden „Beilage ./4“, „Beilage ./5“ und „Beilage ./6“ stammen von nach dem (./4) bzw. vor dem (./5 und ./6) Tatzeitraum und lassen schon deshalb keinerlei Relevanz für den Tatzeitraum erkennen. Weiters ist festzustellen, dass sich die „Beilage ./4“ auf die Bank „Euroclear plc“ und nicht auf den Zentralverwahrer Euroclear bezieht. Überdies hat selbst die BF zu den Urkunden „Beilage ./3 bis ./6“ vorgebracht, dass diese in einem anderen organisatorischen Bereich, daher für einen ganz anderen Zweck (Kreditmarkt; vgl. auch das Vorbringen auf Seite 4 Mitte der Stellungnahme der BF vom 21.01.2019, Beilage 004 des Verwaltungsaktes), erstellt wurden: Nach dem Wortlaut des einvernommenen Mitgliedes des Vorstandes (Seite 16 der Niederschrift vom 18.03.2021) nämlich im Bereich „Kreditmanagement“ bzw. nach dem Wortlaut des Beschwerdeführervertreters (Seite 21 der Niederschrift vom 18.03.2021) in der Abteilung „Financial Markets“ (vgl. auch das Vorbringen der BF in der Stellungnahme vom 28.05.2021, OZ 23). Vor dem Hintergrund, dass die Verwahrstellentätigkeit der BF im Bereich Dienstleistungszentrum (DZ) und im Geschäftsbereich Privatkunden (GP) angesiedelt war (vgl. oben), kann daher beweiswürdigend aus diesen Vorbringen nicht der Schluss gezogen werden, dass diese Urkunden im Zusammenhang mit der Überprüfung und Kontrolle des Zentralverwahrers Euroclear (Verwahrstellentätigkeit) stehen. Folgende Beweiswürdigungen werden hinsichtlich des auf Seite 12, Punkt 2.2.13., der Beschwerde Vorgebrachten getroffen: Die „Bonitätsprüfung“ der Euroclear erfolgte nicht hinsichtlich der Verwahrstellentätigkeit (vgl. das Vorbringen auf Seite 4 Mitte der Stellungnahme der BF vom 21.01.2019, Beilage 004 des Verwaltungsaktes) - sie hatte also einen gänzlich anderen Fokus - und wäre überdies für die vorzunehmende Überprüfung und Kontrolle nur einer von vielen Punkten; für sich genommen kann darin keine ausreichende Überprüfung und Kontrolle erkannt werden. Das Gleiche gilt für die Prüfung des Vorliegens der Konzession der Euroclear. Sie allein wäre zu wenig, um als Ersatz der verfahrensgegenständlichen Überprüfung und Kontrolle zu gelten. Was den angeführten „Track Record“ anbelangt, so wird festgestellt, dass dieses Vorbringen völlig unsubstantiiert geblieben ist, weshalb darauf nicht weiter einzugehen war. Auch das „Nichtvorliegen von Interessenskonflikten“ wurde mit keiner Urkunde oder einem anderen Tatsachenvorbringen belegt.

Die Feststellungen in Bezug auf die interne Revision der BF (in Bezug auf AIF) und deren Bericht vom 05.11.2015 gründen auf die unbestritten gebliebene Urkunde, die von der BF vorgelegt wurde („Beilage 006“ im Verwaltungsakt der FMA, dort insbesondere auf den Seiten 5 und 10f). Sie ist detailreich und frei von jedem Zweifel, weshalb ihr hohe Glaubwürdigkeit zukommt. Deshalb ist dem unstrittigen Bericht der internen Revision zu folgen, wonach im Tatzeitraum nicht nur keine Due Diligence Prüfungen mit Euroclear durchgeführt wurden, sondern auch keine detaillierte Prozessbeschreibung für den Due-Diligence-Bereich vorhanden war.

Die Feststellung, dass kein ausreichendes Regel- und Kontrollsystem bestanden hat, gründet auf der Aussage des Vorstandsmitgliedes in der mündlichen Beschwerdeverhandlung (S. 16 der Niederschrift vom 18.03.2021) und auf das sonstige unsubstantiierte Vorbringen der Beschuldigten bzw. der BF (Schlussvorbringen des BFV1 in der mündlichen Beschwerdeverhandlung; Beschwerde Punkt 3.7., Seite 14 unten).

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zur Zuständigkeit und zur Zusammensetzung des Senates

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Das FMABG sieht für Fälle wie den vorliegenden eine Senatszuständigkeit vor (§ 22 Abs. 2a FMABG, BGBl. I 97/2001 idF BGBl. 35/2016).

Die Beschwerde ist rechtzeitig und zulässig.

Die Beschwerde gegen Spruchpunkt I. ist begründet, jedoch gegen Spruchpunkt II. nicht begründet.

3.2. Zu Spruchpunkt A):

3.2.1. Anzuwendende Rechtslage:

Spruchpunkt I.

§ 31 Abs. 1 VStG, BGBl. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I 57/2018, lautet:

„Verjährung

§ 31. (1) Die Verfolgung einer Person ist unzulässig, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2) vorgenommen worden ist. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.

[…]“

§ 45 Investmentfondsgesetz 2011 (InvFG 2011), BGBl I 77/2011, lautet:

„Vergütung der Depotbank und der Verwaltungsgesellschaft

§ 45. Die der Verwaltungsgesellschaft nach den Fondsbestimmungen für die Verwaltung zustehende Vergütung und der Ersatz für die mit der Verwaltung zusammenhängenden Aufwendungen sind von der Depotbank zu Lasten der für den Fonds geführten Konten zu bezahlen. Die Depotbank darf die ihr für die Verwahrung der Wertpapiere des Fonds und für die Kontenführung zustehende Vergütung dem Fonds anlasten. Bei diesen Maßnahmen darf die Depotbank nur auf Grund eines Auftrages der Verwaltungsgesellschaft handeln.“

Spruchpunkt II.

§ 3 Abs. 2 Z 5, Z 30 und Z 31 Investmentfondsgesetz 2011 (InvFG 2011), BGBl I 77/2011 idF BGBl. 107/2017 lautet:

„Begriffsbestimmungen

§ 3. […]

(2) Im Sinne dieses Bundesgesetzes sind:

[…]

5. Verwahrstelle: eine Einrichtung, die mit der Durchführung der in § 40 genannten Aufgaben betraut ist und, sofern sie ihren Sitz in Österreich hat, als Depotbank den §§ 41 bis 45 dieses Bundesgesetzes oder den in Kapitel IV und Kapitel V Abschnitt 3 der Richtlinie 2009/65/EG festgelegten Bestimmungen unterliegt;

[…]

30: Investmentfonds: OGAW unabhängig von ihrer Rechtsform und AIF gem. Z 31;

31. Alternative Investmentfonds (AIF): Organismen für gemeinsame Anlagen, die gemäß dem 3. Teil 1. Hauptstück als Sondervermögen gebildet werden und bewilligt sind, in gleich, in Wertpapieren verkörperte Anteile zerfallen und im Miteigentum der Anteilinhaber stehen;

[…].“

§ 42a Abs 2 Z 4 und Abs. 3 Investmentfondsgesetz 2011 (InvFG 2011), BGBl I 77/2011 idF BGBl I 73/2016, der Artikel 22a der Richtlinie 2014/91/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Aufgaben der Verwahrstelle, die Vergütungspolitik und Sanktionen, ABl. L 257 vom 28.08.2014, 186, umsetzt, lautet:

„Übertragung von Aufgaben der Depotbank an Dritte

§ 42a.

(2)

[…]

4. die Depotbank geht bei der regelmäßigen Überprüfung und laufenden Kontrolle von Dritten, denen sie Teile ihrer Aufgaben übertragen hat, und von Vereinbarungen des Dritten hinsichtlich der ihm übertragenen Aufgaben weiterhin mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit vor.

(3) Die Depotbank darf die Aufgaben gemäß § 42 Abs. 2 nur auf Dritte übertragen, die während des gesamten Zeitraums der Ausübung der auf sie übertragenen Aufgaben

1. über Organisationsstrukturen und Fachkenntnisse verfügen, die angesichts der Art und Komplexität der ihr anvertrauten Vermögenswerte des OGAW oder der für den OGAW handelnden Verwaltungsgesellschaft angemessen und geeignet sind;

2. hinsichtlich der in § 42 Abs. 2 Z 1 und 2 genannten Depotbankfunktionen

a) einer wirksamen aufsichtlichen Regulierung, einschließlich Mindestkapitalanforderungen, und einer Aufsicht im betreffenden Rechtskreis unterliegen und

b) einer regelmäßigen externen Buchprüfung unterliegen, durch die gewährleistet wird, dass sich die Finanzinstrumente in ihrem Besitz befinden;

3. die Vermögenswerte der Kunden der Depotbank von ihren eigenen Vermögenswerten und von den Vermögenswerten der Depotbank in einer Weise trennen, die gewährleistet, dass diese jederzeit eindeutig als Eigentum von Kunden einer bestimmten Depotbank identifiziert werden können;

4. alle notwendigen Schritte unternehmen, um zu gewährleisten, dass im Falle der Insolvenz des Dritten die vom Dritten verwahrten Vermögenswerte des OGAW nicht an die Gläubiger des Dritten ausgeschüttet oder zu deren Gunsten verwendet werden können, und

5. § 40 Abs. 1a, § 42 Abs. 2 und 4 und § 44 einhalten.

[…]“

Erwägungspunkt 17 und 18 sowie Artikel 15 Abs. 1 bis Abs. 3 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/438 der Kommission vom 17. Dezember 2015 zur Ergänzung der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die Pflichten der Verwahrstellen, ABl. L 78 vom 24.03.2018, 11, lauten:

„(17) Bei der Übertragung der Verwahrfunktionen an Dritte gemäß Artikel 22a der Richtlinie 2009/65/EG muss die Verwahrstelle ein geeignetes dokumentiertes Verfahren umsetzen und anwenden, um zu gewährleisten, dass der Übertragungsempfänger die Anforderungen von Artikel 22a Absatz 3 der Richtlinie jederzeit erfüllt. Um einen ausreichenden Schutz der Vermögenswerte sicherzustellen, müssen bestimmte Grundsätze festgelegt werden, die in Bezug auf die Übertragung der Verwahrungsfunktionen angewendet werden sollten.

(18) Diese Grundsätze sind nicht als erschöpfend anzusehen, weder im Hinblick auf die Festlegung aller Einzelheiten der Ausübung der Sorgfaltspflichten durch die Verwahrstelle noch in Bezug auf die Festlegung aller Schritte, die eine Verwahrstelle hinsichtlich dieser Grundsätze selbst ergreifen sollte. Die Pflicht zur fortlaufenden Überwachung von Dritten, den die Verwahrfunktionen übertragen werden sollen, sollte die Überprüfung umfassen, ob die Dritten alle übertragenen Funktionen erfüllen und die Übertragungsvereinbarung sowie sonstige gesetzliche Anforderungen wie z.B. die Unabhängigkeitserfordernisse und das Verbot der Weiterverwendung einhalten. Die Verwahrstelle sollte auch die während des Auswahl- und Bestellungsverfahrens beurteilten Elemente überprüfen und diese mit der Entwicklung des Marktes vergleichen […] Die Häufigkeit der Überprüfung solle stets an die Marktbedingungen und damit verbundene Risiken angepasst werden. […]“

„Artikel 15

Sorgfalt

1. Eine Verwahrstelle erfüllt die Anforderungen gemäß Artikel 22a Absatz 2 Buchstabe c der Richtlinie 2009/65/EG , wenn sie ein angemessenes und dokumentiertes Sorgfaltsverfahren für die Auswahl und fortlaufende Überwachung von Dritten, denen die Verwahrungsfunktionen gemäß Artikel 22a dieser Richtlinie übertragen werden sollen oder übertragen wurden, umsetzt und anwendet. Dieses Verfahren wird regelmäßig, jedoch mindestens einmal jährlich überprüft.

2. Bei der Auswahl und Bestellung von Dritten, denen die Verwahrungsfunktionen gemäß Artikel 22a der Richtlinie 2009/65/EG übertragen werden sollen, geht eine Verwahrstelle mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit vor, um sicherzustellen, dass ein angemessener Schutzstandard gegeben ist, wenn diesen Dritten Finanzinstrumente anvertraut werden. Die Verwahrstelle muss mindestens:

a) den Rechtsrahmen, einschließlich des länderspezifischen Risikos, des Verwahrungsrisikos und der Durchsetzbarkeit des mit solchen Dritten abgeschlossenen Vertrags, bewerten. Diese Bewertung ermöglicht es der Verwahrstelle mindestens, die Auswirkungen einer potenziellen Insolvenz der Dritten auf die Vermögenswerte und Rechte des OGAW zu ermitteln;

b) sicherstellen, dass die Bewertung der Durchsetzbarkeit der vertraglichen Bestimmungen gemäß Buchstabe a, sofern die Dritten in einem Drittland ansässig sind, auf den rechtlichen Empfehlungen einer von der Verwahrstelle oder diesen Dritten unabhängigen natürlichen oder juristischen Person basiert;

c) bewerten, ob die Praktiken, Verfahren und internen Kontrollen der Dritten angemessen sind, sodass gewährleistet ist, dass die Vermögenswerte des OGAW einem hohen Sorgfalts- und Schutzstandard unterliegen;

d) bewerten, ob die Finanzkraft und der Ruf der Dritten mit den übertragenen Aufgaben im Einklang stehen. Diese Bewertung basiert auf den von den potenziellen Dritten bereitgestellten Informationen sowie sonstigen Daten und Informationen;

e) sicherstellen, dass die Dritten über die operativen und technologischen Fähigkeiten verfügen, um die übertragenen Verwahrungsfunktionen mit einem hohen Maß an Schutz und Sicherheit zu erfüllen.

3. Eine Verwahrstelle geht bei der periodischen Überprüfung und fortlaufenden Überwachung mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit vor, um sicherzustellen, dass die Dritten weiterhin die in Absatz 2 festgelegten Kriterien und die Bedingungen gemäß Artikel 22a Absatz 3 Buchstaben a bis e der Richtlinie 2009/65/EG erfüllen, und gewährleistet mindestens, dass:

a) die Leistung der Dritten und die Einhaltung der von der Verwahrstelle festgelegten Standards durch solche Dritte überwacht wird;

b) die Dritten ein hohes Maß an Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit bei der Erfüllung ihrer Verwahrungsaufgaben ausüben und insbesondere die Finanzinstrumente im Einklang mit den Anforderungen gemäß Artikel 16 dieser Verordnung sonderverwahren;

c) die Verwahrungsrisiken im Zusammenhang mit der Entscheidung, die Vermögenswerte Dritten anzuvertrauen, überprüft werden und der Verwaltungs- oder Investmentgesellschaft Änderungen bei diesen Risiken unverzüglich mitgeteilt werden. Diese Bewertung basiert auf den von den Dritten bereitgestellten Informationen sowie sonstigen Daten und Informationen. Während Marktturbulenzen oder im Falle der Identifizierung eines Risikos werden die Häufigkeit und der Umfang der Überprüfung ausgedehnt;

d) die Einhaltung des Verbots gemäß Artikel 22 Absatz 7 der Richtlinie 2009/65/EG überwacht wird;

e) die Einhaltung des Verbots gemäß Artikel 25 der Richtlinie 2009/65/EG sowie der Anforderungen gemäß Artikel 21 bis 24 der vorliegenden Verordnung überwacht wird.“

Strafbestimmungen

§ 190 Abs. 5 Z 1 Investmentfondsgesetz 2011 (InvFG 2011), BGBl I 77/2011 idF BGBl I 67/2018 lautet:

„Verwaltungsstrafen

§ 190. […]

(5) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) einer Depotbank

1. gegen die §§ 39 Abs. 2, 40 Abs. 2 bis 4, 41 Abs. 3, 42, 42a, 44 oder 45 dieses Bundesgesetzes, Art. 3 bis 8, Art. 10, Art. 12 bis 17 oder Art. 21 bis 24 der Delegierten Verordnung (EU) 2016/438 verstößt,

[…]

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hiefür von der FMA mit einer Geldstrafe bis zu 60 000 Euro zu bestrafen.

[…]“

§ 190a Abs. 1 und 3 Investmentfondsgesetz 2011 (InvFG 2011), BGBl I 77/2011 idF BGBl I 107/2017, der der Umsetzung von Artikel 99 Abs. 6 Buchstabe e bis g der Richtlinie 2009/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW), ABl. L 302 vom 17.11.2009 S. 32, dient, lautet:

„Strafbestimmungen betreffend juristische Personen

§ 190a (1) Die FMA kann Geldstrafen gegen juristische Personen verhängen, wenn Personen, die entweder allein oder als Teil eines Organs der juristischen Person gehandelt haben und eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person aufgrund

1. der Befugnis zur Vertretung der juristischen Person,

2. der Befugnis, Entscheidungen im Namen der juristischen Person zu treffen, oder

3. einer Kontrollbefugnis innerhalb der juristischen Person

innehaben, gegen die in § 190 Abs. 1, 2, 2a, 3, 4, jedoch jeweils nicht im Hinblick auf § 14, und § 190 Abs. 5 angeführten Verpflichtungen verstoßen haben.

​

3.2.2. Zur objektiven Tatseite:

Spruchpunkt I. (Tatzeitraum 18.03.2016 bis 31.12.2018)

Das Verwaltungsstrafrecht kennt beim Zusammentreffen von strafbaren Handlungen mehrere dogmatische Konstrukte, wovon fallbezogen bei Zuwiderhandlungen gegen § 45 InvFG 2011 von einem fortgesetzten Delikt auszugehen ist (vgl. insbes. jüngst und grundlegend VwGH 03.05.2017, Ra 2016/03/0108 mwN, zu einem vergleichbaren Sachverhalt nach dem Telekomgesetz; weiters Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 (2017) § 22 Rz 18).

Ein fortgesetztes Delikt liegt nach dieser Judikatur vor, wenn eine Reihe von rechtswidrigen (tatbestandsmäßigen) Einzelhandlungen aufgrund der Gleichartigkeit der Begehungsform und der Ähnlichkeit der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines noch erkennbaren zeitlichen Zusammenhangs sowie eines diesbezüglichen Gesamtkonzepts des Täters zu einer Einheit zusammentreten. Als objektive Voraussetzungen für das Vorliegen eines fortgesetzten Deliktes müssen sowohl gleichartige Einzelhandlungen als auch ein Angriff auf dasselbe Rechtsgut gegeben sein und die einzelnen Handlungen dürfen nicht durch einen zu großen Zeitraum unterbrochen werden. Darüber hinaus müssen die Einzelakte im Sinne der subjektiven Komponente von einem einheitlichen Willensentschluss getragen sein. Die neben der Gleichartigkeit der äußeren Umstände auch auf das Merkmal des einheitlichen Willensentschlusses abstellende Betrachtungsweise ist dabei nicht nur auf die „fortgesetzten“ Delikte in der engeren Bedeutung dieses Wortes, sondern auch auf gleichzeitig gesetzte Einzelhandlungen anzuwenden.

Wie groß der Zeitraum zwischen den einzelnen Tathandlungen sein darf, um noch von einem fortgesetzten Delikt sprechen zu können, ist von Delikt zu Delikt verschieden und hängt im besonderen Maß von den Umständen des Einzelfalls ab. Entscheidend ist, dass die einzelnen Tathandlungen von einem einheitlichen Willensentschluss getragen werden. Der einheitliche Willensentschluss beziehungsweise das Gesamtkonzept des Täters ist der Entschluss, sich fortgesetzt in bestimmter Weise rechtswidrig zu verhalten, und muss alle vom Täter gesetzten Einzelhandlungen umfassen. Es handelt sich dabei aber um nicht mehr als um ein Motiv zu wiederholtem, gleichartigem deliktischem Handeln (VwGH 03.05.2017, Ra 2016/03/0108, mwN). Das Vorliegen einer tatbestandlichen Handlungseinheit hat zur Folge, dass der Täter nur eine Tat verwirklicht hat und für diese auch nur einmal zu bestrafen ist (VwGH 20.12.2017, Ra 2017/03/0052).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann ein fortgesetztes Delikt insbesondere auch dann angenommen werden, wenn ein Tatbestand nicht erfordert, jede einzelne Handlung als selbständige Tat zu bestrafen, sondern durch eine pauschalierende Tatbildformulierung auch den Schluss zulässt, dass mehrere vorsätzlich oder fahrlässig begangene Einzeltaten nur als ein Delikt anzusehen sind. Beispielsweise nahm der VwGH etwa beim Versenden mehrerer E-Mails zu Zwecken der Direktwerbung (VwGH 03.05.2017, Ra 2016/03/0108) ebenso wie beim Versenden mehrerer unerwünschter SMS-Nachrichten ein fortgesetztes Delikt an (VwGH 24.03.2010, 2008/03/1032).

Diese Überlegungen sind auf den gegenständlichen Sachverhalt übertragbar: § 45 InvFG 2011 enthält mit der Verpflichtung, dass „die Depotbank nur auf Grund eines Auftrages der Verwaltungsgesellschaft handeln“ darf, ein pauschalierendes Tatbestandsmerkmal, das keine Bestrafung jeder einzelnen Handlung erfordert, wenn es mehrmals begangen wurde. Ebenso wird auch durch die Höhe der Strafe ersichtlich, dass der Gesetzgeber offensichtlich mitberücksichtigte, dass dieses Delikt in der Praxis regelmäßig durch eine Mehrzahl wiederholter Einzelhandlungen oder über einen Zeitraum begangen wird, weshalb der Verwaltungsbehörde die Möglichkeit gegeben werden soll, die Strafhöhe sowohl nach steigendem (z.B. zeitlichem) Ausmaß als auch nach wachsender Zahl der Verstöße schrittweise bis zur Obergrenze des gesetzlichen Strafrahmens zu erhöhen (vgl wiederum VwGH 03.05.2017, Ra 2016/03/0108).

Fortgesetzte Delikte im Sinne dieser höchstgerichtlichen Rechtsprechung liegen in den Fällen der hier gegenständlichen Anlastungen der Depotgebühren ohne vorherigen ausdrücklichen schriftlichen Auftrag der Verwaltungsgesellschaft jeweils vor: Bei den zahlreichen Anlastungen ohne vorherigen schriftlichen Auftrag beginnend mit 18.03.2016 (Inkrafttreten des Verwahrstellenvertrages) handelt es sich um gleichartige Einzelhandlungen, denen jeweils die gleiche Tathandlung zugrunde liegt. Sowohl die Gleichartigkeit der Begehungsform als auch die Ähnlichkeit der äußeren Begleitumstände sind gegeben. Bei jeder einzelnen rechtswidrigen Anlastung ohne vorherigen ausdrücklichen schriftlichen Auftrag handelt es sich auch um einen Angriff auf dasselbe Rechtsgut, nämlich die transparente vorherige Information der sowie die Kontrolle durch die Verwaltungsgesellschaft im Sinne des Anlegerschutzes. Der einheitliche Willensentschluss bzw. das Gesamtkonzept umfasste im Rahmen eines zeitlichen Zusammenhangs zwischen den einzelnen Anlastungen – resultierend aus einem falschen Rechtsverständnis – sämtliche verfahrensgegenständlichen Anlastungen. Die den Einzelhandlungen zugrundeliegende und oben ausführlich beschriebene Vorgehensweise wurde über einen längeren Zeitraum wiederholt und ohne Unterbrechung ausgeübt.

Zu dem von der belangten Behörde angenommenen Tatzeitende (31.12.2018) ist festzustellen, dass das Ermittlungsverfahren ergeben hat, dass mit dem Quartalsultimo für das 3. Quartal 2018, also am 30.09.2018, die letzte Anlastung nach der alten rechtswidrigen Praxis stattgefunden hat. Danach ist im Verantwortungsbereich der BF ein Erkenntnisprozess gereift, der zum Schluss geführt hat, dass die bis dahin praktizierte Handlungsweise klar rechtswidrig ist. Mit der Unterzeichnung und dem Inkrafttreten der rechtskonformen Neufassung der Anlage II des Verwahrstellenvertrages am 05.12.2018 wurde der rechtswidrige Zustand beendet und mit dem nächstfolgenden Quartalsultimo (31.12.2018) bereits rechtskonform abgerechnet; bis zum 05.12.2018 stand die alte rechtswidrige Regelung bzw. Praxis noch in Kraft. Das Tatzeitende wurde daher mit 05.12.2018 festgesetzt und nicht mit 31.12.2018.

Das VStG sieht eine Verfolgungsverjährung (§ 31 Abs. 1) vor, nach der die Frist mit dem Zeitpunkt zu laufen beginnt, in dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 (2017) § 31 Rz 10). Diese Frist beträgt fallbezogen 18 Monate (§§ 2 Abs. 3 Z 8 iVm 22 Abs. 7 FMABG) und nicht ein Jahr (§ 31 Abs. 1 VStG). Um den Eintritt der Verfolgungsverjährung zu verhindern, muss die belangte Behörde innerhalb der Verjährungsfrist eine taugliche Verfolgungshandlung setzen, was vorliegend am 26.06.2020 versucht wurde (Zustellung der Aufforderung zur Rechtfertigung). Angesichts der Zustellung der Aufforderung zur Rechtfertigung am 26.06.2020 und dem festgestellten Tatzeitende am 05.12.2018 war die Verfolgungsverjährung aber mit 05.06.2020 bereits eingetreten. Der Strafbescheid hätte nicht ergehen dürfen, das Verfahren hätte eingestellt werden müssen.

Der angefochtene Strafbescheid war daher in seinem Spruchpunkt I. mit Erkenntnis zu beheben und das Verfahren gem. § 45 Abs. 1 Z 3 VStG einzustellen, weil von Amts wegen wahrzunehmende Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen (vgl VwGH 9.9.2016, Ra 2016/02/0137 verst Sen; Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 (2017) § 45 Rz 1 und § 50 VwGVG Rz 1).

Spruchpunkt II. (Tatzeitraum 20.07.2017 bis 29.03.2019)

Allgemeines zur Rechtslage

Vor dem Hintergrund der Judikatur zu § 24 WAG, (VwGH 18.12.2015, Ra 2015/02/0172; 27.03.2015, Ra 2015/02/0025), nämlich eine strenge tatbildliche Unterscheidung in eine Verpflichtung, angemessene Vorkehrungen (Handlungsanleitungen) zu treffen und zweitens diese dauernd – durch Überprüfung und Kontrolle –einzuhalten, ist zunächst festzuhalten, dass gegenständlich nur der Tatbestand „regelmäßige Überprüfung und laufende Kontrolle“ (§42a Abs. 1 Z 4 InvFG 2011) zu prüfen ist, nicht jedoch, ob eine Vorkehrung im Sinne einer internen schriftlichen Handlungs- oder Arbeitsanleitung (z.B. ein Handbuch oder dgl.) für verpflichtende Überprüfungen oder Kontrollen bestanden hat. Es ist daher eine fehlende interne Handlungsanleitung innerhalb der Organisation der BF für sich genommen fallbezogen nicht tatbestandsmäßig und wird der BF deshalb auch nicht zum Vorwurf gemacht, mag auch das Fehlen einer solchen Handlungsanleitung kausal für die unterlassene Überprüfung und Kontrolle gewesen sein und ist eine solche im Rahmen der subjektiven Zurechnung zu berücksichtigen. Gegenständlich war auch nicht zu prüfen, ob bei der Auswahl und Bestellung des Dritten (Euroclear) mit der gebotenen Sorgfalt vorgegangen worden ist (dies fiele allenfalls unter den Tatbestand des § 42a Abs. 1 Z 3 InvFG 2001).

Zu den zentralen Regelungen des InvFG 2011 gehört, dass die verschiedenen Aufgaben bei der Verwaltung von Investmentfonds gemäß dem Trennungsprinzip zwischen Verwaltungsgesellschaft und Depotbank aufgeteilt werden (vgl. Leixner, Investmentfondsgesetz 2011, Kurzkommentar 149). Zu dieser zentralen Aufgabe gehören vor allem das Verwahren des Vermögens und die Kontrolle der Verwaltungsgesellschaft (Kalss/Opitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2 (2015), § 29 Rz 107 mwN bzw. § 30 Rz 67). Obwohl der Depotbankvertrag (Verwahrstellenvertrag) nur zwischen Verwaltungsgesellschaft und Verwahrstelle besteht, ist er ein echter Vertrag zugunsten Dritter, nämlich der Anleger (Anteilinhaber), in deren Interesse die Verwahrstelle zu handeln hat (vgl. Kalss/Opitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2 (2015), § 29 Rz 111). In diesem Zusammenhang ist auf die hohe Bedeutung des Anlegerschutzes bei der Einhaltung der Bestimmungen des InvFG 2011 hinzuweisen (vgl. den in Leixner, Investmentfondsgesetz 2011, Kurzkommentar, S. 36, angeführten Hinweis, nach dem internationale Skandale mit weitreichenden Folgen Anlass für das gesamte EU-Regelwerk zur UCITS-V-Novelle gegeben haben). Auch hat eine Depotbank bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben gem. § 44 Abs. 2 InvFG 2011 „ehrlich, redlich, professionell, unabhängig und ausschließlich im Interesse der Anteilinhaber zu handeln“. Weiters ist noch allgemein zum Anlegerschutz auf Erwägungsgrund 13 der Delegierten Verordnung (EU) 2016/438 der Kommission hinzuweisen: „Finanzinstrumente, die verwahrt werden, sollten jederzeit mit der gebotenen Sorgfalt behandelt und geschützt werden. Um zu gewährleisten, dass das Verwahrungsrisiko korrekt beurteilt wird, sollte die Verwahrstelle in Ausübung ihrer Sorgfaltspflicht insbesondere Kenntnis haben, welche Dritten die Verwahrkette bilden, sicherstellen, dass die Sorgfalts- und Sonderverwahrungspflichten entlang der gesamten Verwahrungskette erfüllt werden, dafür sorgen, dass sie ein angemessenes Zugangsrecht zu den Geschäftsbüchern und Aufzeichnungen von Dritten, denen die Verwahrungsfunktionen übertragen wurden, besitzt, die Einhaltung dieser Anforderungen sicherstellen, all diese Pflichten dokumentieren und diese Dokumente dem OGAW zur Verfügung stellen und mitteilen.“

§ 42a Abs. 2 InvFG 2011 ist mit der Novelle BGBl. I Nr. 115/2016, 14.08.2015, in Umsetzung der RL 2014/91/EU , erlassen worden und am 18.03.2016, also lange vor dem Tatzeitraum und nur wenige Tage nach Unterzeichnung des Verwahrstellenvertrages der BF mit der Kapitalanlagegesellschaft, in Kraft getreten. Auch die Novellierung im § 42a Abs. 1 Z 1 InvFG 2011, mit der in die Bestimmungen über die Übertragung von Aufgaben der Depotbank an Dritte der Hinweis aufgenommen wurde, dass die Delegierte Verordnung (EU) der Kommission 2016/438 zu beachten ist, stammt aus der Novelle BGBl. I Nr. 73/2016 und ist am 13.10.2016 in Kraft getreten, welche ihrerseits bereits im ABl. L 78 am 24.03.2016 veröffentlicht worden war. Die BF musste also lange vor Beginn des Tatzeitraumes diese einschlägigen Bestimmungen kennen.

Weiters enthalten die Gesetzesmaterialien zur InvFG-Novelle BGBl. I Nr. 115/2016 vom 14.08.2015 (RV 671 BlgNR 25. GP 1) unter der einleitenden Überschrift „Hauptgesichtspunkte des Entwurfes“ folgende Ausführungen: „Es werden bestimmte Sorgfaltspflichten hinsichtlich der Auswahl und Beauftragung von Subverwahrern sowie der Überwachung von deren Tätigkeiten normiert“ (Anm.: Hervorhebung durch das BVwG). Der Hinweis in der Regierungsvorlage geht also von einer Normierung der Überwachung eines ausgewählten Subverwahrers aus. Weiters wird dort betont, dass aufgrund des Vertriebes von OGAW-Fonds auch an Kleinanleger „[…] gerade in diesem Bereich ein hohes Maß an Sicherheit geboten“ ist.

Angewendet auf den festgestellten Sachverhalt bedeutet dies

Nach dem klaren Gesetzeswortlaut der hier betroffenen zentralen Norm (§ 42a Abs. 2 Z 4 InvFG 2011) darf die Depotbank „Aufgaben […] nur unter folgenden Bedingungen auf Dritte übertragen:“ „[…] die Depotbank geht bei der regelmäßigen Überprüfung und laufenden Kontrolle von Dritten, denen sie Teile ihrer Aufgaben übertragen hat […] mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit vor“.

Weiters führt das InvFG 2011 in seinem § 40 an, was unter „Aufgaben“ und in seinem § 42 was unter „Pflichten der Depotbank“ zu verstehen ist. Unter die „Aufgaben“ der Depotbank fällt einerseits die „Verwahrung der zu einem OGAW gehörigen Wertpapiere“ und andererseits „die Führung der zu OGAW gehörigen Konten“; es darf nur „eine einzige Depotbank“ beauftragt werden (§ 40 Abs. 1 leg.cit.). Weitere Aufgaben (§ 40 Abs. 2 leg.cit.) sind der Verkauf, die Ausgabe, die Rücknahme, die Auszahlung und die Aufhebung der Anteile etc.; weiters die Berechnung des Wertes der Anteile und schließlich die Gewährleistung, dass die Erträge des Investmentfonds gemäß den Fondsbestimmungen verwendet werden. Zu den „Pflichten der Depotbank“ gem. § 42 Abs. 1 leg.cit. gehören u.a. die Überwachung des Cashflows des OGAW sowie andere Pflichten. Weiters gehört dazu (§ 42 Abs. 2 leg. cit.) ausdrücklich Folgendes: Verwahrung sämtlicher im Depot befindlicher Finanzinstrumente, die der Verwahrstelle physisch übergeben werden können, sowie dass die Verwahrstelle sicherzustellen hat, dass die Finanzinstrumente verbucht werden können und zwar so, dass sie jederzeit eindeutig als im Eigentum des OGAW befindlich identifiziert werden können; für andere Vermögenswerte hat die Depotbank Prüf- und Aufzeichnungspflichten. Zu § 42 Abs. 2 leg.cit („Pflichten“) ist noch zu bemerken, dass § 42a Abs. 2 leg.cit. im Hinblick auf § 42 Abs. 2 ebenfalls ausdrücklich von „Aufgaben“ spricht und diese nur unter bestimmten Bedingungen auf Dritte übertragen werden dürfen (vgl. dazu die zutreffende Ausführung der belangten Behörde in der mündlichen Beschwerdeverhandlung vom 18.03.2021, Seite 18 der Niederschrift). Es kann daher insgesamt festgestellt werden, dass das InvFG 2011 unter „Aufgaben“, die gem. § 42a Abs. 2 Z 4 leg.cit. auf Dritte übertragen werden dürfen, auch die „Pflichten“ gem. § 42 Abs. 2 leg.cit. zu verstehen sind. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass auch der Verwahrstellenvertrag zwischen der Verwaltungsgesellschaft und der BF vom 26.02.2016 in seinem § 2 Z. 2 im Hinblick auf die „Verwahrung der verwahrfähigen Vermögensgegenstände“ (lit. c)) und im Hinblick auf die „Verwahrung der Anteilscheine der seitens der KAG verwalteten Fonds“ (lit d) ausdrücklich von „Aufgaben und Pflichten der Verwahrstelle“ spricht. Dies alles entkräftet das mehrfach vorgebrachte Argument der BF (z.B. Beschwerde S. 9, Punkt 2.2.2., S. 11 Punkt 2.2.12.), dass es sich gegenständlich nicht um „Delegation“ oder „Auslagerung“ oder Übertragung von „Teilen von Aufgaben“ des Verwahrers gehandelt habe, sondern bloß um einen „weitergeleiteten Auftrag“. Der Beschwerde ist vielmehr entgegenzuhalten, dass es sich gegenständlich schlicht um die Übertragung von Aufgaben iSd § 42a Abs. 2 Z 4 leg.cit. gehandelt hat (vgl. auch die zutreffenden Ausführungen der belangten Behörde in der mündlichen Beschwerdeverhandlung vom 18.03.2021, Seite 18 der Niederschrift).

Ebenso geht das Argument des BFV1 in der mündlichen Verhandlung am 18.03.2021 (Niederschrift S. 4) ins Leere, dass es sich gegenständlich nicht um eine „Auslagerung“, sondern um eine Vollweitergabe der Verwahrfunktion gehandelt habe. Schließlich ist zur Bestätigung dieser Argumentation auf die eindeutigen Erläuterungen in den Gesetzesmaterialien zu verweisen (s. oben). Sie betonen den klaren Willen des Gesetzgebers, dass mit § 42a Abs. 2 InvFG 2011 eine Normierung der Überwachung der Tätigkeit einer Subverwahrstelle intendiert war und dass beim Vertrieb von Fonds ein hohes Maß an Sicherheit geboten ist (vgl. auch die Rechtsansicht des VwGH in Ro 2018/02/0013 Rz 24 ff. vom 21.09.2018 zum InvFG 2011 in Bezug auf die Interpretation von Rechtsbegriffen, die in Umsetzung von Unionsrecht verwendet werden, wonach es maßgeblich auf den Zweck des Gesetzes – „Stärkung des Anlegerschutzes“ – ankommt). Letztlich spricht auch die Delegierte Verordnung 2016/438 der Kommission im Erwägungspunkt 18 (Satz 2) im Zusammenhang mit dem Artikel 22a Absatz 3 der RL 2009/65/EG ganz eindeutig von einer „Pflicht zur fortlaufenden Überwachung von Dritten, denen die Verwahrfunktionen übertragen werden sollen“.

Im Hinblick auf die „regelmäßige Überprüfung und laufende Kontrolle“ der Subverwahrstelle Euroclear ist weiters festzuhalten, dass der BF zunächst insofern recht zu geben ist, dass unterschiedliche Maßstäbe anzusetzen sind, je nach den Umständen des Einzelfalles. So kann eine Überprüfung und Kontrolle eines anerkannter Zentralverwahrers wie Euroclear sicher in einem anderen Detailgrad erfolgen als die eines weniger anerkannten Verwahrers. Es kann auch dahingestellt bleiben, ob dazu eine formale Überprüfung wie die bei M&A-Geschäften übliche „Due Diligence Prüfung“ notwendig ist (vgl. Kalss/Opitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2 (2015), § 10 Rz 54 ff.); vor allem kommt es auf den Begriff nicht an. Was jedoch unbedingt zu erfolgen hat, um dem Gesetz zu genügen, und was die BF völlig unterlassen hat, ist Folgendes: Eine prozesshafte und hinreichend genaue Auseinandersetzung mit dem betroffenen Subverwahrer und dem Umfeld, in dem die Subverwahrung stattfindet, bezogen auf die von der Subverwahrung betroffenen Investmentfonds. Dabei hat eine solche prozesshafte und risikobasierte Auseinandersetzung zunächst in einem ersten Schritt mit der Erhebung von Daten, Informationen u.dgl. zu beginnen (zB. die Bonität, das Rating, das Vorliegen von entsprechenden Konzessionen uvm.). In einem weiteren Schritt hat sich dann die prüfende und kontrollierende Stelle mit den erhobenen Daten und Informationen analytisch in einer Zusammenschau zu befassen (kritische Überprüfung, „risikobasierte“ Bewertung uvm.), um letztlich einen Schluss aus all dem zu ziehen. Dies alles im Hinblick auf alle relevanten (bank- und kapitalmarkt)wirtschaftliche, regulatorische, rechtliche und faktisch-technische Umstände und Faktoren des konkreten Einzelfalles. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass die von der BF in der mündlichen Beschwerdeverhandlung (vom 18.03.2021) vorgelegten Urkunden (z.B. „Beilage ./3“) für sich genommen völlig unzureichend und keine ausreichenden Überprüfungs- oder Kontrollmaßnahmen belegen, geht doch weder aus diesen Urkunden selbst noch aus irgendeiner anderen Urkunde hervor, welche Daten aufgrund welcher Überlegungen zu einer Schlussfolgerung (Analyse) geführt haben. Dabei mag es durchaus sein, dass vereinzelt Daten, wie z.B. über die Zulassung (Vorliegen einer „Konzession“), die Bonität oder die Banklimits der Subverwahrstelle, vgl. etwa Urkunde „Beilage ./4“, erhoben worden sind. Im Hinblick auf die bedeutenden und komplexen Umstände der übertragenen Aufgaben kann unter dem Blickwinkel der „gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit“ nicht im entferntesten davon die Rede sein, dass fallbezogen eine ausreichende und schon gar nicht regelmäßige Überprüfung oder laufende Kontrolle stattgefunden hat. Die BF hat zwar immer wieder behauptet, dass sie eine solche durchgeführt habe (z.B. Niederschrift über die Beschwerdeverhandlung vom 18.03.2021, S. 8 ff. und S. 16 f.), sie hat aber letztlich keine einzige Urkunde vorweisen können, die den oben beschriebenen systematischen Anforderungen an eine Überprüfung und Kontrolle auch nur ansatzweise genügt. Dabei ist zu erwähnen, was jedoch wie bereits einleitend gesagt insofern nicht tatbestandsmäßig und verfahrensgegenständlich ist, dass es in der Organisation der BF (den beiden betroffenen Geschäftsbereichen bzw. auf Vorstandsebene) kein ausreichendes internes Regelwerk (im Sinne einer verschriftlichten Handlungsanleitung für die betroffenen Organisationseinheiten) od.ä. gegeben hat, das eine derartige Überprüfung und Kontrolle genau beschreibt und intern als Handlungsanleitung und zur periodischen Erinnerung der betroffenen Geschäftsbereiche gedient hat; das Handbuch „Verwahrstellentätigkeit“ (Kapitel 9) hat in Bezug auf die Euroclear keinerlei Feststellungen getroffen bzw. diese Subverwahrstelle gar nicht enthalten. In diesem Zusammenhang ist völlig eindeutig, nicht nur vor dem Hintergrund der Größe der Organisation, des großen Volumens der betroffenen Investmentfonds und der Bedeutung des Anlegerschutzes, dass sowohl ein derartiges Regelwerk (Handbuch) als auch eine darauf basierende Überprüfung und Kontrolle („Due Diligence“) in schriftlicher Form zu erfolgen hat und zu dokumentieren (bzw. aufzubewahren) ist (VwGH 27.03.2015, Ra 2015/02/0025, und 10.11.2017, Ro 2017/02/0023). Es geht daher der Einwand der BF (Beschwerde S. 11, Punkt 2.2.12.), dass die belangte Behörde die Anforderungen an eine Prüfpflicht der Euroclear „so hoch geschraubt“ habe, insgesamt völlig ins Leere. Es hat keinerlei Überprüfung und Kontrolle gegeben. Nicht zuletzt wurde dies auch von der internen Revision der BF in Bezug auf AIF entsprechend und zu Recht beanstandet.

Zur Frage der Häufigkeit („regelmäßig“ bzw. „laufend“) einer solchen Prüfung und Kontrolle ist auf die Delegierte Verordnung 2016/438 der Kommission (Artikel 15) zu verweisen, die postuliert, dass ein derartiges Verfahren „jedoch mindestens einmal jährlich“ zu überprüfen ist. Diese Bestimmung bezieht sich zwar nur auf die Überprüfung der (internen) angewendeten Verfahren, nicht auf die Überprüfung der beauftragten Subverwahrstelle selbst, kann jedoch Hinweise für die risikobasierte Einschätzung hinsichtlich der Periode der Überprüfungen und Kontrollen geben (vgl. auch Erwägungsgrund 18 der Delegierten Verordnung, der im Hinblick auf die Häufigkeit der Überprüfung auf Marktbedingungen und die verbundenen Risiken spricht). Vor dem Hintergrund des Sorgfaltsmaßstabes, der hohen Bedeutung des Anlegerschutzes und des Gesamtvolumens der hier betroffenen Investmentfonds kann nur nochmals festgestellt werden, dass es innerhalb des Tatzeitraumes (ein Jahr und acht Monate) keinerlei Überprüfung und Kontrollen gab. Dabei kommt noch hinzu, dass auch in den Jahren vor dem Beginn des Tatzeitraumes keine Prüfungen und Kontrollen stattgefunden haben, was der BF jedoch hier nicht zur Last gelegt werden kann, jedoch berücksichtigt werden muss. Dabei kann der Umstand, dass es während der Geschäftsbeziehung mit der Subverwahrstelle seit 1986 keine Probleme gegeben hat (Beschwerde S. 11, Punkt 2.2.13.), nicht von gesetzlichen Überprüfungs- und Kontrollpflichten dispensieren, mag dieser Umstand in einer Analyse und Schlussfolgerung durchaus auch Berücksichtigung finden. Ebenso mag es für die Tiefe und den Grad der Detailgenauigkeit der Prüf- und Kontrollpflicht sowie deren Frequenz eine gewisse Rolle spielen, dass es sich bei der gewählten Subverwahrstelle um einen anerkannten und großen Zentralverwahrer mit hoher Reputation und guter Bonität handelt. Es ist in diesem Zusammenhang jedoch nochmals auf den Zweck der InvFG 2011 – Novelle BGBl I Nr. 115/2016 und die gesamte UCITS-V-Novelle verwiesen, nach der ein im Sinne des Anlegerschutzes bestehendes Gesetz genau zu erfüllen ist, wenn man eine Schieflage vermeiden will.

Insgesamt kann daher bereits jetzt von einer eindeutigen Erfüllung des objektiven Tatbestandes gesprochen werden.

Zusätzlich wäre die BF schon alleine aufgrund ihres Vertrages mit der Verwaltungsgesellschaft vom 26.02.2016 (vgl. dessen § 9 Z 3) verpflichtet gewesen, für die laufende Überprüfung und regelmäßige Kontrolle der eingesetzten Subverwahrstelle zu sorgen. Auch ist die unterlassene Prüfung und Kontrolle unter dem Blickwinkel der „gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit“ klar pflichtwidrig.

Bei diesem Ergebnis, das sich auf den hinreichend klaren und eindeutigen Wortlaut der relevanten Bestimmungen des InvFG 2011 (bzw. der Gesetzesmaterialien) und des primären und sekundären Unionsrechts sowie auf den Vertrag der BF mit der Verwaltungsgesellschaft stützt, ist den Hinweisen der BF auf die deutsche Rechtslage sowie auf die Meinung der deutschen Aufsichtsbehörde BaFin nur mehr Folgendes zu entgegnen: Zunächst ist der belangten Behörde insofern zuzustimmen, dass die (deutsche) WpDVeroV (Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens-und-Organisationsverordnung) und das darauf basierende Rundschreiben 07/2019 über Mindestanforderungen Depot „Ma-Depot“ der (deutschen) BaFin, auf das die Beschwerde (Punkt 2.2.4. ff., Seite 9 f.) Bezug nimmt, für einen Sachverhalt wie den vorliegenden nicht anzuwenden sind. Weiters spricht das (nicht verbindliche) Rundschreiben der BaFin „Aufgaben und Pflichten der Verwahrstellen nach Kapitel 1 Abschnitt 3 des [deutschen] Kapitalgesetzbuches“ (sowohl in seiner Version 08/2015 als auch in der von 05/2020) ausdrücklich, sowohl in der betreffenden Überschrift (Punkt 5.5. bzw. Punkt V.5.) als auch im Text, von der „regelmäßigen Überwachung“ der Auswahlkriterien einer Drittverwahrstelle (vgl. Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung vom 18.03.2021, Seiten 19 bis 22). Es ist also auch daraus für den Rechtsstandpunkt der BF nichts zu gewinnen bzw. weist auch die deutsche Praxis eindeutig in die Richtung der Ansicht des erkennenden Senates hin. Auch der Hinweis auf die ESMA-Opinion („ESMA34-45-277“) vom 20.07.2017 (Beginn des Tatzeitraumes) geht zu Lasten des Rechtsstandpunktes der BF; dabei wird nicht übersehen, dass der Standpunkt der ESMA nicht bindend (kein sekundäres Unionsrecht od.ä.) ist.

Abschließend ist noch festzuhalten, dass das Ermittlungsverfahren ergeben hat, dass die verwahrten Investmentfonds neben OGAW auch „AIF“ enthielten. Dazu ist Folgendes festzuhalten: Seit dem Regime des AIFMG (in Umsetzung der AIFMD-Richtlinie aus 2013) gibt es in Österreich drei Kategorien von „AIF“ (vgl dazu näher: Alternative Investmentfonds Manager-Gesetz (AIFMG) & Co, Kammel, ÖBA 2013, 483). Zunächst solche nach dem InvFG 2011 (vgl. § 3 Abs. 2 Z 30 bzw. Z 31 InvFG 2011 bzw. §§ 163 ff und 166f InvFG 2011), diese werden deshalb auch „§ 3-AIF“ genannt (vgl. zu diesem Begriff: Investmentfondsrichtlinie 2018 des BMF vom 19.07.0218, BMF-010200/0019-IV/1/2018, BMF-AV Nr. 106/2018, Rz 52). Diese AIF fallen gem. § 164 Abs. 2 iVm 167 Abs. 1 InvFG 2011 iVm § 48 Abs. 2 AIFMG unter das Regime des InvFG 2011, das InvFG 2011 ist insofern lex specialis (vgl. Alternative Investmentfonds Manager-Gesetz (AIFMG) & Co, Kammel, ÖBA 2013, 483f). Die oben genannte Richtlinie des Bundesministeriums für Finanzen führt deshalb auch in seiner Rz 3 an, dass „[z]ivil- und aufsichtsrechtlich […] der Begriff ‚Investmentfonds‘ gemäß § 3 Abs. 2 Z 30 InvFG 2011 ausschließlich OGAW sowie als Sondervermögen gebildete und bewilligte Alternative Investmentfonds iSd § 3 Abs. 2 Z 31 InvFG 2011“ umfasse. Und weiter: „Alternative Investmentfonds sind Spezialfonds (§§ 163 bis 165 InvFG 2011), ‚Andere Sondervermögen‘ (§§ 166 und 167 InvFG 2011) und Pensionsinvestmentfonds (§§ 168 bis 174 InvFG 2011).“ Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die hier betroffenen AIF unter das Regime des InvFG 2011 fallen, weil sie keine „reinen“ AIF sind, sondern solche in Verbindung mit „Spezialfonds“ (nach § 163f InvFG 2011) und „Andere Sondervermögen“ (nach § 166f InvFG 2011). Angewendet auf den vorliegenden Sachverhalt bedeutet dies, dass § 42a InvFG 2011 auch auf diese Art von Investmentfonds anwendbar ist (vgl oben BMF-Richtlinie Rz 8: „Wird ein AIF an Privatkunden […] vertrieben, hat der AIFM die höheren Standards des InvFG 2011 […] zu beachten (§§ 48 und 49 AIFMG)“).

Zu den beiden anderen Kategorien von AIF, nämlich solche nach dem AIFMG und solche nach dem ImmoinvFG, können hier weitere Erörterungen entfallen, weil sie fallbezogen keine Rolle spielen.

Dem Einwand der Verfolgungsverjährung hinsichtlich der AIF (Seite 2 der Stellungnahme vom 23.04.2021, OZ 20, und Seite 2 der Replik der BF vom 28.05.2021, OZ 23) ist zu entgegnen, dass es sich, wie festgestellt, gegenständlich nicht um AIF nach dem AIFMG (und deshalb nicht um die Strafbestimmung des § 60 Abs. 2 Z 10 AIFMG) gehandelt hat. Den diesbezüglichen ursprünglichen Vorwurf im Prüfbericht von der Vor-Ort-Prüfung der belangten Behörde (ON 01 des verwaltungsbehördlichen Aktes, Seite 10ff), nämlich auch hinsichtlich der AIF nach dem AIFMG sei nicht geprüft worden (§ 19 Abs. 11 Z 3 AIFMG), hat die belangte Behörde bereits mit der Aufforderung zur Rechtfertigung („AzR“) vom 26.06.2020 (ON 3 bis ON 6) fallen gelassen; es wurde in der AzR nur mehr der Vorwurf des Verstoßes gg. das InvFG 2011 erhoben. Aus welchen Gründen das geschehen ist, kann dahin gestellt bleiben und spielt für das gegenständliche Verfahren keine Rolle. Es mag sein, dass die belangte Behörde zur rechtlichen Schlussfolgerung gekommen ist, dass die dabei betroffenen AIF solche nach den §§ 163f und 166f InvFG 2011 sind.

Der objektive Tatbestand wurde daher in Hinblick auf Spruchpunkt II. erfüllt.

3.2.3. Zu subjektiven Tatseite und Zurechenbarkeit des Verschuldens zur juristischen Person

Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich nur auf den Tatvorwurf nach Spruchpunkt II., weil hinsichtlich des Tatvorwurfes nach Spruchpunkt I. bereits Verjährung eingetreten und somit kein tatbestandliches Handeln festzustellen war. Weiters ist vorab festzuhalten, dass es keine satzungsmäßige Aufgabenverteilung zwischen den Mitgliedern des Vorstandes gegeben hat.

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass zwei aus dem Kreis der Vorstandsmitglieder Verantwortliche nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden sind (Genaueres zu diesen beiden Vertretungsorganen und ihren jeweiligen Bestellungsperioden s. oben bei den Feststellungen Punkt II.1.1.). Diese beiden natürlichen Personen sind somit gemäß § 9 Abs. 2 VStG für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen der BF verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. § 9 Abs. 2 VStG ist aber nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens eines Beschwerdeführers liegt, und dieser darzulegen hat, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war (vgl. VwGH 19.09.1990, 90/03/0148; 19.09.1989, 89/08/0221).

Bei der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, das nicht den Eintritt eines Schadens od. ä. erfordert. Es besteht eine entsprechende unwiderlegliche Vermutung ihrer objektiven Gefährlichkeit (Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg.), VStG2, § 5 VStG Rz 5 mwN). Für diesen Deliktstypus reicht insofern die schlichte Übertretung der Verbotsnorm aus, um verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung zu begründen. Da bei Ungehorsamsdelikten das Vorliegen von Fahrlässigkeit gesetzlich vermutet wird (Einschränkungen s. unten), muss der Beschuldigte glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (VwGH 30.10.1991, 91/09/0132). § 5 Abs. 1a VStG hingegen lautet: „(1a) Abs. 1 zweiter Satz gilt nicht, wenn die Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50.000 Euro bedroht ist.“ Dies ist hier der Fall, weshalb die Fahrlässigkeit der beiden beschuldigten Personen zu begründen und nicht zu vermuten ist.

Das Vertretungsorgan hat initiativ alles darzutun, das es entlastet (ständige Rechtsprechung zB VwGH 20.05.1968, 0187/67; Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 - Verwaltungsstrafgesetz (2017), § 5 Rz 9ff. mwN). Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). Die vom Vertretungsorgan gesetzten Maßnahmen müssen dazu mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die „vernünftigerweise geschuldeten Vorkehrungen trifft, hat es für die .... eintretende Tatbestandsverwirklichung nicht einzustehen" (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 - Verwaltungsstrafgesetz (2017), § 9 Rz 6).

Dem Vorbringen, die beiden Vertretungsorgane treffe kein Verschulden an der Verwaltungsübertretung, ist Folgendes entgegen zu halten:

Das Verfahren hat zunächst ergeben, dass die beiden Vertretungsorgane keinerlei Rechtsauskünfte oder sonstige (interne) Schritte unternommen haben, um sich mit der Frage der verpflichtenden Überprüfung und Kontrolle der Subverwahrstelle auseinanderzusetzen. Sie hätten sich z.B. bei der belangten Behörde nach der Rechtslage erkundigen können, was sie jedoch nicht getan haben. Auch sonst haben sie keinerlei Schritte unternommen, um sich etwa intern zu erkundigen oder Mitarbeiter mit dem Erkunden der Rechtslage zu beauftragen. Weiters war zu berücksichtigen, dass beide Vorstandsdirektoren lange Zeit im Bankgeschäft in verantwortlicher Position tätig waren und über ausreichende und langjährige Erfahrung verfügt haben; sie waren auch schon länger in Vorstandsposition tätig. Ihnen musste daher die Pflicht zur genauen Prüfung von wichtigen gesetzlichen Aufgaben bewusst sein. Darüber hinaus war allein schon aufgrund des Verwahrstellenvertrages eine Überprüfungs- und Kontrollpflicht vorgeschrieben. Weiters fällt erschwerend ins Gewicht, dass es sich bei den betroffenen Investmentfonds um ein beachtliches Volumen gehandelt hat. Letztlich hat das Ermittlungsverfahren ergeben, dass es kein ausreichendes internes Regel- oder Kontrollsystem in Bezug auf Euroclear gegeben hat. Das diesbezügliche Vorbringen in der Beschwerde, in der mündlichen Beschwerdeverhandlung und in den sonstigen Vorbringen ist teilweise unsubstantiiert und jedenfalls unzureichend geblieben.

Es ist in diesem Zusammenhang überdies auf den Bericht der internen Revision vom 05.11.2015 zu verweisen, der nach einer Prüfung der Verwahrstellentätigkeit hinsichtlich der verwahrten Investmentfonds (allerdings nur für AIF) festgestellt hat, dass für Euroclear (und andere) „keine detaillierte Prozessbeschreibung für den Due-Diligence-Bereich vorhanden ist“. Auch wenn dieser Revisionsbericht nur AIF und nicht OGAW betrifft, so wird festgestellt, dass es innerhalb der Organisation keinen im Vorfeld festgelegten Prozess, es jedoch (zumindest in der Revisionsabteilung) ein Bewusstsein dafür gab, dass für subverwahrte Investmentfonds eine Überwachungs- und Kontrollpflicht gilt. Der Revisionsbericht musste dem Vorstand und den beiden betroffenen Bereichsleitern bekannt gewesen sein, weil er ihnen vorgelegt wurde, und wäre ein weiterer Anstoß gewesen, neben der gebotenen Befassung mit dem InvFG 2011, eine Überprüfung der Überwachungs- und Kontrollpflichten anzustoßen.

Das Verschulden der Vertretungsorgane konnte folglich auch nicht als geringfügig (oder zumindest nur leicht fahrlässig) angesehen werden, da weder hervorgekommen ist noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschriften eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Die vorgeworfene Verletzung ist den beiden Vorstandsdirektoren als natürlichen Personen somit auch subjektiv vorzuwerfen und es war festzustellen, dass die Pflichtverletzung unter Berücksichtigung aller oben beschriebenen Umstände als grob fahrlässig zu qualifizieren ist.

Zurechenbarkeit zur juristischen Person

Vorliegend wurden im angefochtenen Straferkenntnis alle drei während des Tatzeitraumes bestellten Mitglieder des Vorstandes zur Verantwortung gezogen (§ 9 Abs. 1 VStG). Das verwaltungsgerichtliche Ermittlungsverfahren hat jedoch ergeben, dass zwei dieser Vorstandsmitglieder als verwaltungsstrafrechtliche Beauftragte nach § 9 Abs. 2 leg.cit. bestellt worden waren, nämlich XXXX (bestellter Verantwortlicher von 18.02.2016 bis einschließlich 31.12.2018) und XXXX (bestellter Verantwortlicher seit 01.01.2019). Beide Vorstandsmitglieder wurden von Anfang an (Aufforderung zur Rechtfertigung durch die belangte Behörde) und auch im Beschwerdeverfahren als Beschuldigte mit allen sich daraus ergebenden Parteirechten geführt (vgl. dazu VwGH vom 29.03.2019, Ro 2018/02/0023, Rz 32).

Maßgeblich für die vorliegende Fallkonstellation sind folgende Leitsätze des VwGH aus seinem Erkenntnis vom 13.12.2019 (GZ. Ro 2019/02/0011):

„Nach der Rechtsprechung ist ein verantwortliches Vertretungsorgan (§ 9 Abs. 1 VStG) ex lege umfassend und kumulativ neben anderen Vertretungsorganen strafrechtlich verantwortlich. Seine Bestellung nach § 9 Abs. 2 erster Satz VStG lässt seine strafrechtliche Verantwortlichkeit als Vertretungsorgan unberührt, sie bewirkt nur (nach Maßgabe ihres Umfanges) den Entfall der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der übrigen Vertretungsorgane bzw. deren Einschränkung auf den Fall vorsätzlicher Nichtverhinderung (VwGH 23.3.2016, Ra 2016/02/0002).

Ist somit ein Vertretungsorgan auch als verantwortlicher Beauftragter bestellt, ist er weiter als Vertretungsorgan verwaltungsrechtlich strafbar und kann - entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtes - nicht in beiden Funktionen zur Verantwortung gezogen werden. Der darauf gegründete Vorwurf, die Führungsperson hätte beide Tatbestände erfüllt, erwiese sich demnach als rechtswidrig.“ (Rz 12f).

„Bei § 35 Abs. 1 und Abs. 2 FM-GwG handelt sich um unterschiedliche Tatbestände: Während die gemäß Abs. 1 der juristischen Person zuzurechnende Pflichtverletzung direkt von der Führungsperson begangen wird, sieht Abs. 2 vor, dass die Pflichtverletzung durch einen Mitarbeiter begangen wird, was erst dann der juristischen Person zurechenbar ist, wenn eine Führungsperson die Pflichtverletzung durch mangelnde Überwachung oder Kontrolle ermöglicht hat.

Umschreibt das Verwaltungsgericht in Übernahme des Spruchs des Straferkenntnisses vom 23. März 2018 die Tathandlung als Erfüllung des Tatbestandes des § 35 Abs. 1 FM-GwG "beziehungsweise" jenes des Abs. 2 leg. cit., enthält diese Umschreibung einen unzulässigen Alternativvorwurf. Eine solche Tatumschreibung widerspricht dem Bestimmtheitsgebot des § 44a VStG und entspricht demnach nicht den Erfordernissen des § 44a Z 1 VStG, der eine entsprechende Eindeutigkeit und Genauigkeit der Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat fordert (vgl. VwGH 17.9.1992, 92/18/0180, und erneut 29.3.1995, 90/10/0147).“ (Rz 17 f).

Angewendet auf den vorliegenden Sachverhalt bedeutet dies, dass die beiden Vorstandsmitglieder, die auch als verantwortliche Beauftragte nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt waren, „weiter als Vertretungsorgan verwaltungsstrafrechtlich strafbar und […] nicht in beiden Funktionen zur Verantwortung gezogen werden“ können. Allerdings entfällt entsprechend der ob. Judikatur des VwGH (siehe dort Rz 12) die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des dritten Vorstandsmitgliedes, das nicht nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt war. Nur bei vorsätzlicher Nichtverhinderung würde dessen Verantwortlichkeit wieder eintreten, wofür sich im Ermittlungsverfahren jedoch kein Anhaltspunkt ergeben hat.

Der BF als juristischer Person wird die Anlasstat der beiden Vertretungsorgane (als natürliche Personen) hiermit zugerechnet, sie haftet nach § 190 Abs. 5 Z 1 iVm § 190a Abs. 1 Z 1 InvFG 2011, weil beide natürliche Personen tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt haben. Im Übrigen war die Präzisierung im Spruch mit der Judikatur zu § 44a VStG im Einklang bringen (vgl. zB VwGH vom 24.5.2016, Ra 2017/03/0028: keine Auswechslung oder Überschreitung der Sache, wenn der Beschuldigte im Rechtsmittelverfahren als gewerberechtlicher statt als handelsrechtlicher Geschäftsführer benannt wird; ferner: Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2, § 44a, Rz 4 mwN). Dementsprechend war der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses zu ändern.

Es liegt daher subjektive Vorwerfbarkeit in Bezug auf den Tatvorwurf nach Spruchpunkt II. vor.

Die Beschwerde war daher hinsichtlich Spruchpunkt I. wegen eingetretener Verfolgungsverjährung zum Zeitpunkt der außenwirksamen Aufforderung zur Rechtfertigung zurückzuweisen und das Verfahren einzustellen; hinsichtlich Spruchpunkt II. war die Beschwerde hingegen dem Grunde nach abzuweisen.

3.2.5. Zur Strafbemessung

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

1. Die Schwere und Dauer des Verstoßes;

2. den Grad der Verantwortung der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person;

3. die Finanzkraft der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person, wie sie sich beispielweise aus dem Gesamtumsatz der verantwortlichen juristischen Person oder den Jahreseinkünften der verantwortlichen natürlichen Person ablesen lässt;

4. die Höhe der von der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person erzielten Gewinne oder verhinderten Verluste, sofern diese sich beziffern lassen;

5. den Schaden, der Dritten durch den Verstoß zugefügt wurde, sofern sich dieser beziffern lässt;

6. den Schaden, der dem Funktionieren der Märkte oder der Wirtschaft allgemein zugefügt wurde, sofern sich dieser beziffern lässt;

7. die Bereitschaft der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person zu Zusammenarbeit mit der zuständigen Behörde;

8. frühere Verstöße der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person sowie

9. nach dem Verstoß getroffene Maßnahmen der für den Verstoß verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person zur Verhinderung einer Wiederholung dieses Verstoßes.

Die belangte Behörde ging zu Recht bei der Strafzumessung im angefochtenen Straferkenntnis von einem im öffentlichen Interesse gelegenen Schutz des Kapitalmarktes (Depotbankgeschäft) aus; auch der bereits in der rechtlichen Begründung mehrfach angesprochene Anlegerschutz weist darauf hin, dass es sich gegenständlich um ein hohes Rechtsgut handelt. Das von den Investmentfonds verwaltete Anlagevolumen war beträchtlich, überstieg zeitweise XXXX EUR (vgl. Feststellung Punkt II. 1.2. II. Tatzeitraum).

Es wird deshalb festgehalten, dass die Bedeutung des geschützten Rechtsgutes nicht nur geringfügig beeinträchtigt wurde, weshalb von einer Anwendung des § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG (Ermahnung), von einer Herabsetzung der Geldstrafe auf Null oder von einer ersatzlosen Behebung (vgl. Beschwerde Seite 16, Punkt 5.) abzusehen war. Die Dauer des rechtswidrigen Zustandes (1 Jahr 8 Monate) war nicht gering oder gar unbedeutend. Die beiden Vorstandsmitglieder hatten ein reiches Maß an bankwirtschaftlicher Erfahrung und hätten wissen müssen bzw. wussten aufgrund des Berichtes der internen Revision, dass sie rechtswidrig handeln. Auch wurde festgestellt, dass sie grob fahrlässig gehandelt haben.

Die hier maßgebliche Strafnorm sieht als Geldstrafe einen Strafrahmen von bis zu 5 vH des jährlichen Gesamtnettoumsatzes oder bis zu dem Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzes, soweit sich dieser beziffern lässt. Die Finanzkraft der BF wurde bezüglich des Gesamtnettoumsatzes mit XXXX EUR beziffert, das Betriebsergebnis mit XXXX EUR, das EGT mit XXXX EUR und der Jahresüberschuss mit XXXX EUR, die Eigenmittelquote betrug XXXX %. Diese Geschäftszahlen blieben im gesamten Verfahren unbestritten.

Weiters wird gewürdigt, dass kein Schaden für Dritte entstanden ist und keine Gewinne erzielt und kein Verlust verhindert wurde; es wurde auch kein weiterer Nutzen gezogen. Die BF hat während des Verfahrens mit der Behörde kooperiert. Es gibt keine einschlägigen Vorstrafen. Die BF ist weiterhin auf dem Markt (als Depotbank) tätig.

Der Wegfall des Erschwerungsgrundes gem. § 22 Abs. 10 FMABG (Begehung mehrerer Verwaltungsübertretungen) war neu zu berücksichtigen, weil der erste Tatvorwurf im Beschwerdeverfahren nicht bestätigt wurde und deshalb nur von einem Verstoß auszugehen war.

Die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe, die sich in einem niederschwelligen Bereich befunden hat, erscheint unter Hinweis auf das zur subjektiven Tatseite festgehaltene Verschulden und aufgrund aller obiger Erwägungen und Umstände nicht unangemessen hoch, war jedoch aufgrund der angeführten Einschränkungen durch das Bundesverwaltungsgericht entsprechend herabzusetzen.

3.2.5. Kosten

Die Herabsetzung des Beitrages zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens gründen auf § 64 Abs. 2 VStG (10% der verhängten Strafe) und waren neu festzusetzen, weil die verhängte Strafe herabgesetzt wurde.

Da der Beschwerde (teilweise) Folge gegeben wurde, war gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

3.3. Zu Spruchpunkt B) zur Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Der Wortlaut der angewendeten Gebots- und Strafnormen kann als klar und eindeutig bezeichnet werden. In allen übrigen Fragen bewegt sich die Entscheidung auf dem Boden vorhandener und nicht uneinheitlicher Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, die in der rechtlichen Würdigung jeweils an passender Stelle zitiert wurde. Im Übrigen hängt die Entscheidung nur vom Ergebnis der Beweiswürdigung ab, die schlüssig erfolgte und daher in der Regel nicht revisibel ist.

3.4. Zahlungsinformation

Die beschwerdeführende Gesellschaft hat den Gesamtbetrag von 50.500 EUR (Strafe und Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens) binnen 2 Wochen auf das Konto des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) mit dem IBAN AT840100000005010167 (BIC BUNDATWW) unter Angabe der Verfahrenszahl spesenfrei für den Empfänger einzuzahlen oder unter Mitnahme dieses Erkenntnisses beim Bundesverwaltungsgericht einzuzahlen. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag nach erfolgter Mahnung zwangsweise eingetrieben werden wird.

Gemäß § 190c InvFG 2011 fließen die gem. § 190a leg.cit. verhängten Geldstrafen dem Bund zu.