BVwG W139 2245039-2

Spruch:

W139 2245039-2/25E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzende sowie Mag. Dr. Yara HOFBAUER, BA MA LL.M., als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Dr. Theodor TAURER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Antrag der XXXX vertreten durch Fink + Partner Rechtsanwälte, Bahnhofstraße 5, 9020 Klagenfurt, betreffend das Vergabeverfahren mit der Bezeichnung „Vergabeverfahren ID-Nr.: 55299 S07 Fürstenfelder Schnellstraße, Abschnitt Ost, BL2 – UFT und AST Königsdorf“ der Auftraggeberin ASFINAG Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, vertreten durch die ASFINAG Bau Management GmbH, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Der Antrag, „das Bundesverwaltungsgericht möge die Zuschlagsentscheidung vom 26.07.2021 für nichtig erklären“, wird abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 iVm Abs 9 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 04.08.2021, beim Bundesverwaltungsgericht am 05.08.2021 eingelangt, stellte die XXXX (in der Folge auch: Antragstellerin) die gegenständlichen Anträge, ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten sowie die gesondert anfechtbare Zuschlagsentscheidung vom 26.07.2021 für nichtig zu erklären, verbunden mit den Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, Einsicht in den gesamten Vergabeakt der Auftraggeberin zu gewähren, eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen sowie auf Gebührenersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren.

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Vergabe der gegenständlichen Leistungen im Vergabeverfahren „7 Fürstenfelder Schnellstraße, Abschnitt Ost, Dobersdorf-Heiligenkreuz BL2 – UFT und AST Königsdorf“ erfolge nach dem Bestbieterprinzip, wobei die Qualitätskriterien mit 10% und der Preis 90% gewichtet seien. Es handle sich um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich. Die Antragstellerin habe neben einem ausschreibungskonformen Hauptangebot zusätzlich ein Variantenangebot sowie mehrere Alternativangebote, darunter das Alternativangebot Nr. 04 gelegt. Die Angebotsöffnung habe am 18.02.2021 stattgefunden. Das Hauptangebot der Antragstellerin sei von den eingelangten Hauptangeboten das beste bzw. billigste.

Im Juni 2021 habe die Auftraggeberin eine vertiefte Angebotsprüfung hinsichtlich des Alternativangebots Nr. 02 durchgeführt. Über Ersuchen habe die Antragstellerin die geforderten Erklärungen geliefert und fristgerecht am 22.06.2021 die geforderten Unterlagen übermittelt. Mit der angefochtenen Zuschlagsentscheidung vom 26.07.2021 zugunsten der XXXX habe die Auftraggeberin neben der Vergabesumme und der Mitteilung, dass es sich beim erfolgreichen Angebot um das Alternativangebot Nr. 05 des Bieters 03 mit der Kurzbezeichnung „Alternative 05“ handle, nur die bei den Zuschlagskriterien jeweils erreichte Punkteanzahl für das Alternativangebot Nr. 05 der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Vergleich zu den Alternativangeboten Nr. 04, Nr. 06, Nr. 03 und Nr. 02 der Antragstellerin bekannt gegeben. Das Alternativangebot Nr. 04 sei nach der tabellarischen Bewertung der Auftraggeberin das Zweitgereihte.

Die Antragstellerin bezeichnete ihr Interesse am Vertragsabschluss, den ihr drohenden Schaden und die Rechte, in denen sie sich verletzt erachte.

Zu den Beschwerdegründen führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Verpflichtung des Auftraggebers zur Begründung der Zuschlagsentscheidung in § 143 Abs 1 BVergG 2018 dem Bieter die Einbringung des Nachprüfungsantrages mit ausreichender Vorbereitungszeit ermöglichen solle. Auch das Angebotsöffnungsprotokoll vom 18.02.2021 enthalte keine näheren inhaltlichen Informationen zum Alternativangebot Nr. 05 der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. In welcher alternativen Form die präsumtive Zuschlagsempfängerin im Einklang mit den Vorgaben der Ausschreibung zum Alternativangebot stehend einen alternativen Leistungsvorschlag unterbreitet habe oder nicht, könne die Antragstellerin aufgrund des Informationsgehaltes der Zuschlagsentscheidung auch in Zusammenhalt mit den nichtssagenden Angaben im Angebotsöffnungsprotokoll nicht beurteilen. Dieser Informationsgehalt sei jedoch für einen Bieter und allfälligen Nachprüfungswerber wesentlich für die Entscheidung, einen Nachprüfungsantrag einzubringen oder davon Abstand zu nehmen. Die Auftraggeberin sei der in § 143 Abs 1 BVergG 2018 verankerten Begründungspflicht der Zuschlagsentscheidung und ihrer damit verbundenen Bringschuld gegenüber den Bietern nicht nachgekommen.

Weiters führte die Antragstellerin aus, dass die Auftraggeberin gemäß § 96 Abs 2 BVergG 2018 die Mindestanforderungen an die Gleichwertigkeit von Alternativangeboten zur ausgeschriebenen Leistung beschreiben müsse. Die Auftraggeberin müsse dies bereits in der Ausschreibung in einer Art machen, die einem durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt verständlich sei. Mindestanforderungen betreffen daher Eigenschaften, die die ausgeschriebene Leistung kennzeichnen und denen die angebotene Leistung zu genügen habe. Der Auftraggeber dürfe gemäß § 96 Abs 2 BVergG 2018 nur jene Alternativangebote berücksichtigen, die die festgelegten Mindestanforderungen erfüllen. Die festgelegten Mindestanforderungen seien unbedingt und jedenfalls zu erfüllende Anforderungen.

Aus der Notwendigkeit der Erfüllung der Mindestanforderungen an Alternativangebote ergebe sich, dass die Auftraggeberin ein Alternativangebot dann nicht berücksichtigen dürfe, wenn Mindestanforderungen gänzlich fehlen würden, in sich widersprüchlich oder so unbestimmt seien, dass die Gleichwertigkeit des Alternativangebots zur ausgeschriebenen Leistung daran nicht geprüft werden könne. Wenn eine Ausschreibung, wie hier präkludiere, die zwar Alternativangebote für zulässig erkläre, Mindestanforderungen aber nicht, nicht ausreichend oder in sich widersprüchlich festgelegt habe, sei der Zuschlag auf ein Alternativangebot daher unzulässig.

Punkt 1.1.32.5 in Teil B.1 der Ausschreibungsunterlagen enthalte die Einschränkung, dass nur Alternativangebote, die mit der ausgeschriebenen Leistung technisch, wirtschaftlich und rechtlich gleichwertig und vergleichbar seien, neben einem ausschreibungsgemäßen Hauptangebot (vgl. Punkt 1.1.32.1 in Teil B.1 der Ausschreibungsunterlagen) zum Vergabeverfahren zugelassen würden. Die weiteren genannten Einschränkungen und die vorrangigen projektspezifischen Einschränkungen in Position 00B108A im Leistungsverzeichnis Teil B.5 der Ausschreibungsunterlagen würden bewirken, dass jene Alternativangebote, die diesen Anforderungen nicht entsprechen, von vornherein nicht zulässig seien.

Die fallkonkret maßgeblichen Anforderungen seien, dass das Alternativangebot die pönalisierten Termine, die straßenbaulichen Anlageverhältnisse (Lage und Höhe der Trasse), die Fahrbahnbeläge und/oder das architektonische Konzept nicht verändere, kein Änderungsverfahren gem. Straßentunnelsicherheitsgesetz (STSG) oder nach anderen Materiengesetzen (zB WRG, ForstG NaturschutzG etc.) erfordere, keine Unterschreitung des Lichtraumes und Reduktion des Luftkanalquerschnittes bewirke, keine Herstellung der Schlitzrinne in Ortbeton oder Gleitbauweise vorsehe, die vorgegebenen Grundeinlösegrenzen als fix sehe und/oder außerhalb der Baufeldumhüllenden keine Grundstücke im Zusammenhang mit der Errichtung der S 7 zur Benützung vorsehe. Betreffend die Mindestanforderungen werde auf Punkt 1.1.32.5 in Teil B.1 der Ausschreibungsunterlagen verwiesen. Durch den Verweis auf die Teile B.1 bis B.6 der Ausschreibung seien diese weiter technisch spezifiziert. Aus Planungsgrundlagen in der Beilage zur Ausschreibung würden sich weitere Mindestanforderungen ergeben.

Die der Ausschreibung zugrunde gelegten Ausschreibungsprojektpläne aus dem Jahr 2020 würden von den in sämtlichen behördlichen Verfahren eingereichten genehmigten Projektplänen aus dem Jahr 2009 abweichen und andere Baumaßnahmen vorsehen, die mit den vorrangigen rechtlichen Rahmenbedingungen (UVP-Bescheid, STSG, WRG, Naturschutz, Forstrecht, etc.) in Widerspruch stehen würden. Grundlage für die Prüfung der Gleichwertigkeit seien zuerst die rechtlichen Rahmenbedingungen, worunter auch behördliche Genehmigungen zu verstehen seien. Die projektspezifischen Mindestanforderungen Tragsicherheit, Gebrauchstauglichkeit und Standsicherheit, in Position 00B108A im Leistungsverzeichnis Teil B.5 der Ausschreibungsunterlagen seien für die Prüfung der Gleichwertigkeit von Alternativangeboten zur ausgeschriebenen Leistung als Mindestanforderungen von vorrangiger Bedeutung. Es sei zudem naheliegend, dass der alternative Leistungsvorschlag der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die ober- und unterirdische Nutzung/Inanspruchnahme von Grundstücken beinhalte, die außerhalb der Baufeldumhüllenden liegen würden, was ebenfalls mit den projektspezifischen Einschränkungen nicht im Einklang stehe.

Die Antragstellerin gehe aufgrund ihrer Branchenkenntnis davon aus, dass das Alternativangebot Nr. 05 der präsumtiven Zuschlagsempfängerin den rechtlichen Rahmenbedingungen widerspreche. Auch wenn es funktionell, tragsicher, gebrauchstauglich und standsicher sein sollte, widerspreche es im Hinblick auf seine schutzgutrelevanten Umweltauswirkungen den rechtlichen Rahmenbedingungen bzw. der geltenden Bescheidlage und sei nicht bewilligungsfähig.

Die Antragstellerin gehe weiters davon aus, dass die vertiefte Angebots- bzw. Gleichwertigkeitsprüfung nicht gesetzeskonform durchgeführt worden sei. Gänzlich unterblieben sei auch eine (vertiefte) Angebotsprüfung des Hauptangebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auf die Ausschreibungskonformität, was sich aus der tabellarischen Bewertung zur bekämpften Zuschlagsentscheidung ergebe, wonach das Hauptangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, im Gegensatz zum Haupt- und Variantenangebot der Antragstellerin, nicht geprüft und bewertet worden sei.

Das für den Zuschlag in Aussicht genommene Alternativangebot Nr. 05 der präsumtiven Zuschlagsempfängerin entspreche daher nicht den Anforderungen der bestandfesten Ausschreibung.

2. Am 11.08.2021 erteilte die ASFINAG Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (in der Folge auch: Auftraggeberin), allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren.

Die Auftraggeberin führte zur beantragten Akteneinsicht aus, dass die Antragstellerin und die übrigen Mitbewerber einander laufend als Wettbewerber gegenüber stehen würden. Durch die Einsichtnahme in den Vergabeakt, insbesondere soweit darin Angaben zur Angebotskalkulation der Mitbewerber und Angaben zu den eingesetzten Produkten enthalten seien, würde die Mitbewerber Kenntnis von den Positionspreisen der übrigen Mitbewerber nehmen. Die Geheimhaltung solcher Daten sei im Betriebsgeheimnis jedes Unternehmens und überwiege das Interesse auf Akteneinsicht.

3. Mit Beschluss vom 13.08.2021, Zl. W139 2245039-1/3E, wurde dem Antrag, „das Bundesverwaltungsgericht möge der Auftraggeberin nach Verständigung über diesen Antrag mittels einstweiliger Verfügung bis zur Entscheidung über den Nachprüfungsantrag die Erteilung des Zuschlages untersagen“ insoweit stattgegeben, als es der Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wurde, den Zuschlag im Vergabeverfahren "ID-Nr.: 55299 S 7 Fürstenfelder Schnellstraße, Abschnitt Ost, Dobersdorf- Heiligenkreuz BL2 – UFT und AST Königsdorf" zu erteilen.

4. Mit Schriftsatz vom 12.08.2021, eingelangt am 13.08.2021, nahm die XXXX (in der Folge auch: präsumtive Zuschlagsempfängerin bzw. mitbeteiligte Partei) Stellung und führte aus, dass sie neben einem ausschreibungskonformen Hauptangebot elf Alternativangebote sowie ein Variantenangebot gelegt habe. Das favorisierte Angebot Nr. 5 sei eine Kombination der Alternativangebote 1 und 2 und beinhalte nur 2 geringfügige Abweichungen vom Hauptangebot. Zu den Details werde auf die technischen Berichte zum Alternativangebot Nr. 1 und Nr. 2 verwiesen, wodurch die präsumtive Zuschlagsempfängerin den Gleichwertigkeitsnachweis erbracht habe. Die Auftraggeberin habe sich für die Prüfung der Angebote ca. 5 Monate Zeit genommen. Hervorgehoben werde, dass die in den beiden Grundalternativangeboten 1 und 2 zugrunde liegenden Baumaßnahmen bereits auf der S7 umgesetzt würden und somit vom Konsens der geltenden Bescheidlage erfasst seien.

Das Alternativangebot Nr. 5 sei dem Hauptangebot eindeutig gleichwertig.

5. Mit Schriftsatz vom 18.08.2021 nahm die Auftraggeberin zum gesamten Antragsvorbringen der Antragstellerin Stellung und wies primär auf die Dringlichkeit des gegenständlichen Vergabeverfahrens hin. Das gegenständliche Baulos 2 stelle das zweite, für die Massentransporte erforderliche und für die Umsetzung des Baulogistikkonzeptes wesentliche Baulos dar. Erst nach Abschluss der ersten Bauphase des Baulos 2 und Errichtung des Kreisverkehrs an der B65 könne die Baustraße in diesem Bereich geschlossen und der Baustellenlängsverkehr für das Folgebaulos 3 für die Massentransporte aufgenommen werden. Eine Verzögerung beim Abschluss des Nachprüfungsverfahrens würde massive Auswirkungen auf die geplante Verkehrsfreigabe der S07 Ost, die Baustellenlogistik der anderen Baulose sowie auf die Gesamtprojektkosten nach sich ziehen.

Die Auftraggeberin führte zum Vorbringen der Antragstellerin aus, dass die Zuschlagsentscheidung ausreichend begründet sei. In der Vergangenheit habe das Bundesverwaltungsgericht in keinem die Auftraggeberin betreffenden Verfahren die Zuschlagsentscheidung mangels Begründungstiefe der Alternativangebote für rechtswidrig erklärt. Wie das umfassende und detailliert ausgeführte Vorbringen der Antragstellerin zeige, sei diese durch die Zuschlagsentscheidung sehr wohl in der Lage gewesen, einen begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen.

Zur vorgebrachten Rechtswidrigkeit der Ausschreibung brachte die Auftraggeberin vor, dass sie erst durch den Nachprüfungsantrag Kenntnis von der Sicht der Antragstellerin erhielt, wonach ein angeblicher Widerspruch zwischen den Planunterlagen der Ausschreibung und den eingereichten Projektplänen bestünde. Es werde auf Punkt 1.1.11 in Teil B.1 verwiesen, woraus sich die Vorgabe ergebe, dass Bieter bereits in der Angebotsphase bei Unklarheiten oder Widersprüchen der Auftraggeberin über diesen Umstand in Kenntnis setzen solle. Seitens der Antragstellerin habe es diesbezüglich keine Bieterfrage und daher auch offenbar keine Unklarheit gegeben. Sofern die Planungen Auswirkungen auf den genehmigten, öffentlich-rechtlichen Konsens hätten, gebe es entsprechende gesetzliche Bestimmungen, damit umzugehen. Diese Aspekte würden im Detail fachlich berücksichtigt, geprüft und bewertet werden. Sofern beabsichtigte Projektänderungen nach den Vorgaben des UVP-G genehmigungspflichtig seien, würden seitens der Auftraggeberin entsprechende Genehmigungen eingeholt werden.

Zum Alternativangebot Nr. 5 führte die Auftraggeberin aus, dass es eine Kombination aus dem Alternativangebot 01 und dem Alternativangebot 02 darstelle. Beide Alternativangebote würden sich mit dem genehmigten UVP-Konsens für das Vorhaben S 7 Fürstenfelder Schnellstraße decken. Die Auftraggeberin habe im Rahmen der Angebotsprüfung das Alternativangebot 05 der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sehr sorgfältig geprüft. Die Prüfung, unter anderem ob die jeweilige Alternativangebote 01 und 02 den rechtlichen Vorgaben der Ausschreibung entsprechen, sei ausführlich im Vergabeakt dokumentiert. An der umfangreichen Prüfung hätten sach- und fachkundige Angebotsprüfer der Auftraggeberin (Mitarbeitende aus der Projektleitung, dem Fachbereich Bauwirtschaft und Vergabe, dem Fachbereich Umwelt und Verfahrensmanagement, der Abteilung Asset Management, der Abteilung Recht und Einkauf) sowie externe Ziviltechniker (Örtliche Bauaufsicht, Planungsbüro, Büro für Baugrunderkundung, Geomechanik und Geohydrologie sowie die Umweltbaubegleitung) mitgewirkt. Zum Alternativangebot 01 werde festgehalten, dass durch die geänderte technische Herstellung die rechtlichen Rahmenbedingungen eingehalten würden und keine Änderung zur UVP-Genehmigung vorliege. Zum Alternativangebot 02 werde ebenfalls festgehalten, dass die angebotene Maßnahme während der Bauphase keine Auswirkung auf den Genehmigungskonsens habe. Das Alternativangebot 05 entspreche somit den Vorgaben der Ausschreibung.

Der Vorwurf, dass der alternative Leistungsvorschlag der präsumtiven Zuschlagempfängerin Grundstücke in Anspruch nehme, welche außerhalb der Baufeldumhüllenden liegen würden, sei völlig unbegründet. Ein gleichlautendet anonymer Vorwurf sei bereits während der laufenden Angebotsprüfung gegenüber der Auftraggeberin eingebracht worden. Die Auftraggeberin habe diesen Vorwurf sehr umfassend beurteilt und dokumentiert. Aus der Dokumentation ergebe sich schlüssig und nachvollziehbar, dass der Vorwurf der Antragstellerin nicht zutreffe. Die angebotene alternative Ausführung habe keine Auswirkungen auf das UVP-Projekt hat und rage nicht über die sogenannte „Baufeldumhüllende" (d.h. die im Plan eingezeichneten Grenzen des Baufeldes) hinaus.

Zum Thema der Angebotsprüfung führte die Auftraggeberin aus, dass der Vorwurf, die Auftraggeberin hätte die Angebots- bzw. Gleichwertigkeitsprüfung nicht in gesetzeskonformer Weise durchgeführt, nicht nachvollziehbar sei. Im Vergabebericht samt Beilagen sei die vertiefte Angebotsprüfung sehr detailliert und nachvollziehbar dokumentiert. Dies betreffe sowohl die vertiefte Prüfung der Preisangemessenheit als auch die sonstige Ausschreibungskonformität des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin.

Zusammenfassend sei der Nachprüfungsantrag daher unbegründet und habe die Antragstellerin keine Erfolgsaussichten auf den Zuschlag. Das Alternativangebot 05 der präsumtiven Zuschlagsempfängerin habe auf Basis der Zuschlagskriterien Preis und Qualität die höchste Bewertung erhalten, weshalb die Zuschlagsentscheidung vergaberechtskonform erfolgt sei.

6. Mit Schriftsatz vom 27.08.2021 übermittelte die Antragstellerin eine Mitteilung samt rechtsverbindlicher Erklärung. Die Antragstellerin gab die rechtsverbindliche Erklärung ab, die Bindungswirkung ihres Hauptangebotes, ihres Variantenangebotes und sämtlicher abgegebener Alternativangebote bis zum 31.10.2021 zu erstrecken, sodass sie sich an diese vorläufig bis zum genannten Termin für gebunden erachte.

7. Am 30.08.2021 brachte die präsumtive Zuschlagsempfängerin einen Antrag auf Fristerstreckung zur Abgabe einer Stellungnahme beim Bundesverwaltungsgericht ein. Daraufhin wurde die Frist zur Abgabe einer Stellungnahme bis zum 08.09.2021 verlängert.

8. Mit Schriftsatz vom 06.09.2021 nahm die präsumtive Zuschlagsempfängerin Stellung und führte aus, sich der Stellungnahme der Auftraggeberin vom 18.08.2021 vollinhaltlich anzuschließen und kein weiteres bzw. ergänzendes Vorbringen zu erstatten.

9. In der mündlichen Verhandlung am 20.09.2021 beantragte die Antragstellerin erneut Akteneinsicht in die drei Alternativangebote 01, 02 und 05 samt technischen Berichten, das Register 5.2 des vorgelegten Vergabeakts, den Punkt 1.4 des jeweiligen Anhangs zum Vergabebericht, die Beilagen 04.41 (Bieter 03_Alternativangebot 01), 04.42 (Bieter 03_Alternativangebot 02) und 04.43 (Bieter 03_Alternativangebot 05) zum Vergabebericht, enthalten im Register 5.2 des vorgelegten Vergabeaktes, den Aktenvermerk vom 07.07.2021 zur Ausschreibungskonformität der Alternativangebote 01 und 02 (abschließende Gesamtschau), den Aktenvermerk „anonymer Vorwurf“ vom 07.07.2021 betreffend Grundinanspruchnahme außerhalb der Baufeldumhüllenden samt Beilagen 01 bis 08, enthalten im Register 9.1 des vorgelegten Vergabeakts, sonstige Unterlagen im Register 9.1 des vorgelegten Vergabeakts, den Vergabebericht vom Juli 2021, vor allem Punkt 4.2 und Punkt 8 samt Beilagen sowie das Hauptangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und alle dazu gehörigen Unterlagen wie Prüfberichte. Die begehrten Informationen hätte die Antragstellerin bereits im Rahmen der Zuschlagsentscheidung erhalten müssen.

Die Auftraggeberin sprach sich gegen die Akteneinsicht aus. In den benannten Unterlagen seien jeweils Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, wie insbesondere Angebotspreise oder technische Details, enthalten. Die benannten Unterlagen würden entweder konkrete Angebotsbestandteile oder Details der Angebotsprüfung betreffen. Die Auftraggeberin erklärte sich bereit, die wesentlichen Inhalte der Alternativen 01 und 02 im Rahmen der Verhandlung bekanntzugeben. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin schloss sich diesem Vorbringen an.

Im Hinblick auf die beantragte Akteneinsicht wurde gemäß § 21 Abs 2 iVm § 31 Abs 2 VwGVG der Beschluss gefasst, dass angesichts einer möglichen Verletzung vorliegender Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der präsumtiven Zuschlagsempfängerin keine Akteneinsicht in die genannten Unterlagen des Vergabeverfahrens gewährt wird.

Die Antragstellerin führte weiters aus, dass allein der Umstand, dass erst vier Monate nach Angebotseröffnung umfangreiche Aufklärungsersuchen zu technischen Details an die Antragstellerin gerichtet worden seien, zeige bzw. belege, dass fallkonkret eine ordnungsgemäße Gleichwertigkeitsprüfung anhand der Vorgaben der Ausschreibung bezüglich Alternativangebote nicht möglich gewesen sei. Dementsprechend beinhalte die Ausschreibung in ihren Festlegungen keinen geeigneten Prüfungsmaßstab für Alternativangebote und sei ein Zuschlag auf Alternativangebote nicht zulässig. In diesem Zusammenhang werde auf die Anfragebeantwortung vom 28.06.2021 verwiesen, worin mit Nachdruck darauf hingewiesen worden sei, dass der Amtsentwurf zu beauftragen sein werde, da so viele Fragen zu allen Alternativen auftauchen würden. Es sei unüblich, dass erst vier Monate nach der Angebotsöffnung mit der Angebotsprüfung begonnen werde. Konkret habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit ihrem Alternativangebot Nr. 05 (bzw. mit ihren Alternativen 01 und 02) das a) in Punkt 8. des geotechnischen Gutachtens zum Objekt S7 36, UFT Königsdorf vorgegebene Verhältnis der Baugrubenböschung (1:2) nicht eingehalten, notwendige Spritzbetonsicherungen gar nicht angeboten und die Baustraße nicht an dem im Ausschreibungsprojekt vorgegebenen Ort vorgesehen; b) (zumindest teilweise) einen Asphaltoberbau angeboten und damit die Fahrbahnbeläge verändert sowie c) einen Leistungsvorschlag unterbreitet, der ein Änderungsverfahren gem. Straßentunnelsicherheitsgesetz (STSG) erfordere, was den projektspezifischen Einschränkungen gemäß Position 00B108A der Ständigen Vorbemerkungen des Leistungsverzeichnisses widerspreche. Mangels detaillierter Akteneinsicht könne dem Vorbringen nichts hinzugefügt werden.

Die Auftraggeberin führte aus, dass es sich um ein sehr komplexes Bauvorhaben handle. Im Zeitraum zwischen Februar und Juli 2021 sei eine umfangreiche und übliche Angebotsprüfung erfolgt. Durch einen externen und anonymen Hinweis sei es zusätzlich zu einer zeitlichen Verzögerung im Abschluss der Angebotsprüfung gekommen. Zu Punkt a) des Vorbringens verwies die Auftraggeberin auf das geotechnische Gutachten zu Alternative 02, worin bestätigt werde, dass die Alternative 02 aus geotechnischer Sicht gleichwertig zum Amtsentwurf sei. Es werde ebenfalls auf die Neigung (Verhältnis der Baugrubenböschung) eingegangen und die Alternative 02 zusammenfassend als technisch gleichwertig beurteilt. Bei der Alternative 02 handle es sich um eine geänderte Ausführung der Baugrubensicherung, welche im Vergabebericht Beilage ./04.42 ausführlich geprüft worden sei. Zum Vorwurf, wonach eine notwendige Spritzbetonsicherung gar nicht angeboten worden wäre, werde festgehalten, dass dieser Vorwurf unzutreffend sei. In Bezug auf den Ort der Baustraße gebe es durch die Alternative keine Änderungen, was aus dem Bericht zur Alternative ersichtlich sei. Zu Punkt b) des Vorbringens werde festgehalten, dass eine derartige Alternative nicht angeboten worden sei. Zu Punkt c) werde festgehalten, dass die Alternative der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in Einklang mit den bestehenden behördlichen Genehmigungen stehe. Die technischen Details der temporären Baugrubensicherung seien nicht in diesem Detailgrad in den jeweiligen Genehmigungsbescheiden abgebildet. Die mitbeteiligte Partei führte hierzu aus, die temporären Baumaßnahmen würden nach Beendigung des Bauwerkes der Unterflurtrasse wieder entfernt werden und nicht verbleiben.

Die Antragstellerin konkretisierte ihr Vorbringen und führte diesbezüglich aus, dass insbesondere die Begründung, wie der alternative Leistungsvorschlag der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Alternativangebot 05 aussehe, fehle. Betreffend die Mindestanforderungen sei es fallkonkret nicht möglich, einen Prüfmaßstab für Alternativangebote zu erkennen, dies nicht einmal bei Zusammenschau der allgemeinen und projektspezifischen Einschränkungen und Mindestanforderungen für die Gleichwertigkeit von Alternativangeboten mit der ausgeschriebenen Leistung unter Zuhilfenahme der verwiesenen Norm- und Regelwerke sowie der Ausschreibung samt ihrer Beilagen und Berichtigungen, vor allem der zweiten Berichtigung vom 15.01.2021 zu OG 05.02 des Leistungsverzeichnisses. Betreffend die schutzgutrelevanten Auswirkungen werde ausgeführt, dass davon auszugehen sei, dass der Spritzbeton in der Baugrube verbleibe, was mit dem UVP-Bescheid nicht in Einklang stehe. Ergänzend führte die Antragstellerin aus, dass sich in den allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen Festlegungen finden würden, die Projektänderungen, die auch Änderungen nach dem UVP-Bescheid nach sich ziehen, zulassen würden, während in den Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis Alternativen, die Änderungen nach dem STSG nach sich ziehen, für unzulässig erklärt würden. Der Materienbereich „STSG“ sei auch im UVP-Bescheid mitbehandelt worden. Des Weiteren werde in den Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis festgelegt, dass Alternativen, die Asphaltoberbauten beinhalten würden, unzulässig seien, während in den technischen Vertragsbestimmungen umfangreichste Festlegungen zu Asphaltoberbauten enthalten seien. Abschließend verwies die Antragstellerin auf die Grundsätze des Fair Trials gemäß Art. 6 EMRK.

Die Auftraggeberin entgegnete, dass die Ausschreibungskonformität und auch die Einhaltung der Vorgaben des UVP-Bescheides im Rahmen der Angebotsprüfung unter anderem von der Umweltbaubegleitung Ökologie geprüft worden seien. Daraus hätten sich keine Auswirkungen auf den UVP-Bescheid ergeben. Es gebe weder ein Alternativangebot, das Auswirkungen auf den STSG-Bescheid habe, noch den Oberbau in Richtung Asphalt abändere. Die Auftraggeberin habe ebenfalls die Einhaltung der Baufeldumhüllenden geprüft. Das Hauptangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei einer vertieften Angebotsprüfung unterzogen worden. Dies werde im Vergabeakt dokumentiert.

Der Senat ließ sich in der mündlichen Verhandlung die Alternativangebote 01 und 02 der mitbeteiligten Partei erläutern.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Aufgrund der vorliegenden Stellungnahmen, der bezugnehmenden Beilagen, der vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Auftraggeberin ist die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (ASFINAG), vergebende Stelle die ASFINAG Baumanagement GmbH.

Im November 2020 schrieb sie den verfahrensgegenständlichen Auftrag „Vergabeverfahren ID-Nr.: 55299 S07 Fürstenfelder Schnellstraße, Abschnitt Ost, BL2 – UFT und AST Königsdorf“ in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip aus. Die Angebotsfrist endete am 18.02.2021, 10.00 Uhr.

Die Ausschreibung blieb unangefochten. Die Ausschreibungsunterlagen lauten auszugweise:

B.1 Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen:

„B.1 Ausschreibungsbestimmungen

Die Ausschreibungsbestimmungen regeln alle Aspekte im Zusammenhang mit gegenständlichen Vergabeverfahren. Sie bestehen aus

1. den allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen

2. den projektspezifischen Ausschreibungsbestimmungen (LG00, ULG 00B1)

[...]

1.1.11 Fragen zu den Ausschreibungsunterlagen / Hinweispflicht

Sollten sich bei der Prüfung der Ausschreibungsunterlagen Differenzen, Widersprüche oder sonstige Unklarheiten und/oder (vermutete) Verstöße gegen das BVergG ergeben, ist der Bieter verpflichtet, den Auftraggeber darüber umgehend schriftlich in Kenntnis zu setzen, indem er um Klarstellung und – falls notwendig – um entsprechende Korrekturen ersucht. Den Bieter trifft somit eine vorvertragliche Hinweispflicht.

Die entsprechenden Fragen sind bei der vergebenden Stelle bis spätestens 11 (bei Verfahren mit verkürzten Fristen und Verfahren in der Unterschwelle 7) Kalendertage vor Ablauf der Angebotsfrist einzubringen. Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet später eingehende Fragen zu berücksichtigen.

Die Fragen sind mit dem Hinweis „Bieteranfrage“ und mit der Bezeichnung des Ausschreibungsgegenstandes zu kennzeichnen.

Fragen im Zuge der Angebotsfrist sind schriftlich an den Sachbearbeiter/Ansprechpartner des gegenständlichen Vergabeverfahrens zu richten. Bei Verfahren über ProVia können Sie im Register „Fragen und Antworten“ eine Frage stellen. Bei konventionellen Verfahren senden Sie Ihre Anfrage an die im Feld „Informationsübermittlung“ angegebenen Kontaktdaten. Mündlich gestellte Fragen (etwa per Telefon) sind unzulässig und gelten als nicht gestellt.

Der Auftraggeber wird bis spätestens 7 (bei Verfahren mit verkürzten Fristen und Verfahren in der Unterschwelle 4) Kalendertage vor Ablauf der Angebotsfrist Antworten zu den eingelangten Fragen erteilen. Der Auftraggeber behält sich vor, Fragen einzeln oder gesammelt zu beantworten.

Antworten auf Fragen sind bei der Ausarbeitung und Erstellung des Angebots mit gleicher Verbindlichkeit wie die Angaben in den Ausschreibungsunterlagen zu berücksichtigen.

[...]

1.1.17 Form und Einreichung der Angebote

Der Bieter ist – bei sonstigem Ausscheiden – verpflichtet, die im Angebotsdeckblatt unter „zwingend mit dem Angebot abzugebende Unterlagen (Ausscheidenssanktion)“ angeführten Teile gemeinsam mit dem Angebot abzugeben. Diese Unterlagen müssen daher bei der Angebotsöffnung zwingend dem Angebot angeschlossen sein und können nicht mehr nachgereicht werden (unbehebbarer Mangel).

Sonstige in den Ausschreibungsunterlagen verlangte Unterlagen sind – sofern ein behebbarer Mangel vorliegt – über Aufforderung binnen der im Aufforderungsschreiben genannten Frist bei der vergebenden Stelle nachzureichen.

Dem Angebotsdeckblatt sind sämtliche Formblätter angeschlossen. Klarstellend wird festgehalten, dass sich die oa. Verpflichtung zur zwingenden Abgabe von Unterlagen nur auf jene Formblätter bezieht, welche dort (auf dem Angebotsdeckblatt unter „zwingend mit dem Angebot abzugebenden Unterlagen „Ausscheidenssanktion“) ausdrücklich angeführt sind.

Alle übrigen Formblätter bzw. Unterlagen sind nachforderbare Unterlagen und – sofern ein behebbarer Mangel vorliegt – über Aufforderung binnen der im Aufforderungsschreiben genannten Frist bei der vergebenden Stelle nachzureichen.

Die Angebote sind vollständig und mit den vorgesehenen Textvordrucken und Formblättern auszufüllen. Es können auch Ergänzungsblätter verwendet werden, wenn die Formblätter bzw. die darin enthaltenen Felder für die Angaben des Bieters nicht ausreichend sind.

[...]

1.1.21 Angebotsprüfung

Die Prüfung der Angebote erfolgt nach den Bestimmungen der gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen.

Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten oder werden Mängel festgestellt, die das Angebot bzw. den Bieter mit einer Ausscheidung bzw. einem Ausschluss bedrohen und diese Mängel behebbar iSd BVergG sind, so hat der Bieter die Möglichkeit, innerhalb einer vom Auftraggeber gesetzten (angemessenen) Frist eine verbindliche schriftliche Aufklärung abzugeben. Erfolgt seitens des Bieters keine fristgerechte Aufklärung, so wird – sofern in der Aufforderung zur Verbesserung nicht anderes festgelegt ist – das Angebot ausgeschieden.

Die Wahl des Angebotes für den Zuschlag wird nach den hierfür in den vorstehenden Vergabegrundlagen enthaltenen Kriterien und Bestimmungen getroffen.

[...)

1.1.32 Alternativangebote und Abänderungsangebote

1.1.32.1 Zulassung von Alternativangeboten und Abänderungsangeboten

Es ist nicht zulässig, dass ein Bieter/Auftragnehmer zur Planung von Alternativangeboten bzw. Abänderungsangeboten, Dienstleister (zB Planer, Geologen, Gutachter) heranzieht (z.B. als Subunternehmer oder Berater), welche für den Auftraggeber mit der Erstellung des Amtsentwurfs oder mit Vorarbeiten (im Sinn des § 25 BVergG 2018) für dieses Projekt tätig waren.

Alternativangebote § 96 BVergG 2018

Alternativangebote für die Gesamtleistung oder für Teile der Leistung sind zugelassen.

Jedes Alternativangebot muss die Formalerfordernisse eines ausschreibungskonformen Hauptangebotes erfüllen. Jedes Alternativangebot hat einen gesonderten Gesamtpreis zu enthalten.

Alternativangebote sind nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig.

Pauschalangebote

Pauschalangebote sind unzulässig und werden ausgeschieden.

„Mehrwertalternativen“

Bei Alternativangeboten, bei welchen die festgelegten Mindestanforderungen übererfüllt werden (Mehrwertalternativen), wird die Übererfüllung nicht bewertet. Dies gilt auch für Abänderungsangebote.

Abänderungsangebote § 97 BVergG 2018

Abänderungsangebote sind zulässig.

Abänderungsangebote sind nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig. Jedes Abänderungsangebot hat einen gesonderten Gesamtpreis zu enthalten.

Abänderungsangebote haben die Erbringung einer gleichwertigen Leistung sicherzustellen. Den Nachweis der Gleichwertigkeit hat der Bieter zu führen. Abänderungsangebote sind ausdrücklich mit der Bezeichnung „Abänderungsangebot“ zu kennzeichnen.

1.1.32.2 Nachweise für Alternativangebote und Abänderungsangebote

Gibt der Bieter keine eigene Erklärung ab, so gelten die Angaben in den jeweiligen Formblättern des Hauptangebotes auch für das Alternativangebot bzw. das Abänderungsangebot (z.B. hinsichtlich der ordnungsgemäßen Unterfertigung des Angebots, Subunternehmerverzeichnis, Qualitätskriterien, usw.). be203010 und be203110 V10, gültig ab 2020-10-01 Seite 19 von 23

Achtung: Insbesondere bei den Formblättern der Ausschreibung ist darauf zu achten, dass keine Widersprüche zum Alternativangebot bzw. Abänderungsangebot entstehen.

Alternativangebote bzw. Abänderungsangebote müssen sämtliche Nachweise für die Einhaltung der obig genannten Festlegungen in prüfbarer Form enthalten.

1.1.32.3 Inhalt und Form von Alternativangebote und Abänderungsangebote

Alternativangebote bzw. Abänderungsangebote sind inhaltlich und formal – soweit möglich – in gleicher Weise wie das ausschreibungsgemäße Hauptangebot auszuarbeiten und vorzulegen.

Die Alternativangebote bzw. Abänderungsangebote müssen alle Inhalte gemäß § 127 BVergG 2018 aufweisen. Hierfür sind – soweit möglich – Kopien der entsprechenden Ausschreibungsunterlagen zu verwenden, um die Vergleichbarkeit sicherzustellen.

Das Risiko, ein ordnungsgemäßes, vergleichbares Anbot zu legen, trägt der Bieter, da jederzeit Anfragen zur Beurteilung der Vergleichbarkeit an die ausschreibenden Stelle im Rahmen der Fristen gestellt werden können. Auf die weiteren Bestimmungen bezüglich Haftung und Risikotragung wird auf den Teil B.4 verwiesen.

1.1.32.4 Kostentragung bzw. Kalkulation bei Alternativangeboten und Abänderungsangeboten

Die Kosten (z.B. resultierend aus behördlichen Auflagen oder für die Erstellung eventuell erforderlicher Unterlagen für allfällig zusätzlich notwendige öffentlich- und privatrechtliche Bewilligungen und Zustimmungen sowie für die Ausführungsplanung, etc.) und Mehraufwände (z.B. aufgrund geänderter Platzverhältnisse, zusätzlicher Verkabelung, zusätzliches Baugrundrisiko, etc.), die sich infolge der Ausführung des Alternativangebotes bzw. Abänderungsangebotes ergeben, sich aber bei der Ausführung des Amtsentwurfes nicht verwirklicht hätten, sind mit den Einheitspreisen abgegolten. Sollten etwaige Kosten und Mehraufwände nicht gesondert ausgewiesen sein, so gilt die Vermutung, dass diese in den Einheitspreisen enthalten sind.

1.1.32.5 Einschränkungen und Mindestanforderungen für Alternativangebote

Einschränkungen:

Alternativangebote, welche mit der Ausschreibung technisch, wirtschaftlich und rechtlich gleichwertig und vergleichbar sind, werden mit nachstehenden Einschränkungen zum gegenständlichen Vergabeverfahren zugelassen:

Allgemeine Einschränkungen:

 Rechtliche Alternativangebote sind nicht zulässig.

 Bauzeitverlängerungen sind nicht zulässig.

 Bauzeitverkürzungen sind nicht zulässig, außer sie sind als Zuschlagskriterien vorgesehen.

 Randbalkenlose Brücken sind nicht zulässig.

 Nachlässe aus der Verknüpfung mit anderen Baulosen sind nicht zulässig.

 Wird durch ein Alternativangebot das der gegenständlichen Ausschreibung zugrunde liegende Gründungskonzept geändert, so muss diese Änderung – bei sonstiger Ausscheidung – durch ein geotechnisches (geomechanisches, hydrologisches) Gutachten des Bieters, im Hinblick auf den Nachweis der Gleichwertigkeit nachgewiesen werden. Dabei sind die Bodenkennwerte (Bohrprofile, geotechnische Laboruntersuchungen und Grundwasserstandsdaten des Amtsentwurfes – soweit vorhanden – und eigene Erkundungen des Bieters – soweit erforderlich – zu Grunde zu legen (vgl. Erlass des BMwA, GZ 800.040/35 - VI/B/7a/97: Allgemeine bautechnische Angelegenheiten; geotechnische Maßnahmen vom 18.11.1997).

Projektspezifische Einschränkungen:

Für weitere Einschränkungen wird ergänzend auf den Teil B.5 (LG00) verwiesen.

Mindestanforderungen:

Alternativangebote dürfen das in der Ausschreibung beschriebene Bau-Soll abändern, wobei sowohl obige Einschränkungen als auch vor allem nachstehende Mindestanforderungen einzuhalten sind.

Allgemeine Mindestanforderungen:

Bei Alternativen sind die sich aus der Ausschreibung (B1 bis B6) ergebende Funktionalität der Bauleistungen (für die Verkehrsteilnehmer und/oder die Betreiber) und das Leistungsziel abzudecken.

Alle Verweise auf das Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie (BMVIT) sind auf das Bundesministerium für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie (BMK) zu beziehen.

Die Gleichwertigkeitsprüfung wird weiters auf Basis nachfolgender Grundlagen durchgeführt:

 rechtliche Rahmenbedingungen (einschlägige Gesetze, Verordnungen und individuellen Rechtsakte (z.B. Bescheide); siehe aber auch unten Mindestanforderungen iZm behördlichen Genehmigungen);

 B.3 Technische Vertragsbestimmungen und die projektspezifischen Vertragsbestimmungen der B.5 (LG00);

 technische Bestimmungen und Auflagen aus Bescheiden und Verträgen (liegen den Ausschreibungsunterlagen bei);

 harmonisierte Europäische Normen (hEN);

 vom BMVIT bzw. BMK verbindlich erklärte Richtlinien und Vorschriften für das Straßenwesen (RVS);

 ÖNORMEN;

 technische Planungshandbücher der ASFINAG, veröffentlicht unter www.asfinag.net (die jeweils letztgültige veröffentlichte Version);

 vom BMVIT bzw. BMK nicht verbindlich erklärte Richtlinien und Vorschriften für das Straßenwesen (RVS);

 technische Vorschreibungen aus Erlässen und Dienstanweisungen des BMVIT bzw. BMK und

 Richtlinien und Merkblätter der österreichischen Bautechnik Vereinigung (ÖBV) und des österreichischen Baustoffrecyclingverbandes (BRV).

Ergeben sich aus dieser Aufzählung Widersprüche, gelten die Grundlagen in der angegebenen Reihenfolge.

Zur Überprüfung der Gleichwertigkeit müssen die Alternativen eine ausreichende Planungstiefe aufweisen, die auf Aufforderung dem Auftraggeber nachzuweisen ist.

Darüber hinaus gelten im Zusammenhang mit behördlichen Genehmigungen die folgenden Mindestanforderungen:

Je nach erforderlichen Behördenverfahren gelten für gegenständliche Ausschreibung nachfolgende Bestimmungen als vereinbart:

Für Projekte, für die eine Genehmigung nach dem UVP-G und/oder STSG eingeholt wurde, gilt:

Der Bieter hat zu beurteilen und dem Auftraggeber nachzuweisen, ob auf Grund der mit dem Alternativangebot verbundenen Änderungen neue behördliche Genehmigungen und/oder Abänderungen bereits vorliegender Genehmigungen erforderlich sind. Dies betrifft insbesondere (aber nicht ausschließlich) Genehmigungen nach dem UVP-G, WRG, STSG, BStG, ForstG oder dem Naturschutzrecht.

Dieser Nachweis ist durch folgende Unterlagen, welche vom Bieter auf Nachforderung beizubringen sind, zu führen:

1. Technische Beschreibung der geplanten Änderungen:

Die der Ausschreibung zugrunde liegende technische Ausführung ist den mit dem Alternativangebot verbundenen Änderungen gegenüber zu stellen.

2. Beurteilung der Auswirkungen der Änderungen auf bestehende Genehmigungen/Erforderlichkeit zusätzlicher Genehmigungen:

Es ist auf entsprechend qualifizierter Ebene (d.h. z.B. durch Ziviltechniker oder sonstige einschlägig qualifizierte Büros) aus fachlicher und rechtlicher Sicht plausibel und schlüssig darzustellen und zu beurteilen, ob und in welcher Form die mit dem Alternativangebot vorgesehenen Änderungen Auswirkungen auf bereits bestehende behördliche Genehmigungen (insbesondere im Sinn eines Änderungsbedarfs bei diesen Genehmigungen) haben und/oder die Erteilung zusätzlicher Genehmigungen erforderlich machen.

Insbesondere ist darzustellen,

 mit welchen schutzgutrelevanten (Umwelt-)Auswirkungen die geplanten Änderungen verbunden wären,

 nach welchen konkreten Genehmigungstatbeständen bestehende Genehmigungen abgeändert werden und/oder neue Genehmigungen eingeholt werden müssten, und

 ob allenfalls nötige Änderungsgenehmigungen und/oder neue Genehmigungen nach dem jeweils relevanten Stand der Technik und der einschlägigen Rechtslage aus der Sicht des Bieters genehmigungsfähig sind.

Für den Fall, dass durch die mit dem Alternativangebot verbundenen Änderungen bereits bestehende Genehmigungen abgeändert werden und/oder zusätzliche Genehmigungen eingeholt werden müssen, hat der Bieter weiters ein plausibles und schlüssiges Umsetzungskonzept auf Nachforderung vorzulegen. Darin hat der Bieter insbesondere Folgendes darzustellen:

 Beschreibung der nötigen (Änderungs-)Genehmigungen und Darstellung der konkreten Abläufe für die Planung und Durchführung der (Änderungs-) Genehmigungsverfahren.

 Zeitraum für die Verfahrensabwicklung (X Monate nach Auftragserteilung) inkl. Zeitpunkt des Vorliegens rechtskräftiger (Änderungs-)Genehmigungen.

 Auswirkungen der durchzuführenden (Änderungs-)Genehmigungsverfahren auf den geplanten Bauablauf samt Konzept für eine möglichst effiziente Bauumsetzung bei laufenden Verfahren.

Alternativangebote, welche die oben angeführten Mindestanforderungen nicht erfüllen (z.B. weil die oben angeführten Nachweise nicht in der geforderten fachlich qualifizierten Form oder nur unvollständig erbracht wurden bzw. unplausibel oder unschlüssig sind), werden ausgeschieden.

Für alle sonstigen Projekte gilt:

Bei Projekten, die nicht nach dem UVP-G oder dem STSG, sondern nach anderen Materiengesetzen genehmigt wurden (z.B. BStG, WRG, Naturschutzrecht oder ForstG) hat der Bieter über Aufforderung durch den Auftraggeber binnen der im Aufforderungsschreiben genannten Frist eine schriftliche Bestätigung der zuständigen Genehmigungsbehörde(n) vorzulegen, dass

 das Alternativangebot keine materienrechtliche Genehmigungspflicht auslöst oder

 das Alternativangebot genehmigungsfähig ist.

Allgemeine Vorgaben für Alternativangebote im Zusammenhang mit behördlichen Genehmigungen:

Die oben angeführten Genehmigungen im Zusammenhang mit Alternativangeboten werden formal vom Auftraggeber selbst eingeholt. Es wird dem Auftragnehmer keine Vollmacht erteilt. Der Auftragnehmer hat jedoch sämtliche für die Erwirkung der erforderlichen Genehmigungen erforderlichen Schriftsätze (samt Anträgen und Unterlagen), sowie jeden übrigen Schriftverkehr mit der zuständigen Behörde in einer Weise vorzubereiten, sodass diese vom Auftraggeber ohne jede Änderung bei der zuständigen Behörde eingebracht werden können und dem Auftraggeber zeitgerecht zur Einbringung zu übermitteln. Der Auftraggeber ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, die vom Auftragnehmer zur Einbringung übermittelten Schriftsätze und Unterlagen zu prüfen. Sofern die dem Auftraggeber zur Einbringung übermittelten Schriftsätze und Unterlagen nicht den gesetzlichen Erfordernissen oder üblichen Standards (z.B. in einem UVP-Verfahren) entsprechen, ist der Auftragnehmer verpflichtet, die Schriftsätze und Unterlagen binnen angemessener Frist entsprechend zu überarbeiten und dem Auftraggeber in überarbeiteter Form erneut zur Einbringung zu übermitteln. Der Auftraggeber wird den Auftragnehmer über den Stand der Genehmigungsverfahren informiert halten.

Unabhängig von den erforderlichen Behördenverfahren gelten im Weiteren folgende Bestimmungen:

Projektspezifische zusätzliche Mindestanforderungen:

Für weitere Mindestanforderungen wird auf den Teil B.5 (LG00) verwiesen.

Genehmigungsrisiko bei Alternativangeboten:

Sollte sich im Zuge der Auftragsabwicklung herausstellen, dass ein Alternativangebot, welches behördliche Genehmigungen erfordert, (1) nicht genehmigt wird, (2) nicht rechtzeitig genehmigt wird oder (3) nicht genehmigungsfähig ist, so hat der Auftragnehmer dieses Risiko zu tragen und gegebenenfalls die Leistungen gemäß Hauptangebot zu maximal dem mit dem Alternativangebot garantierten Angebotssumme auszuführen.

Insbesondere wird auf folgende Risiken und daraus allenfalls resultierenden Kosten verwiesen:

 Änderungen der Bauzeit bzw. der zeitgebundene Kosten;

 Rückbau bereits umgesetzter, nicht genehmigungsfähiger Leistungen;

 Adaptierungen oder Ergänzungen von Umweltausgleichsmaßnahmen;

 Kosten Dritter (ÖBA, BauKG, BK, sonstige Auftragnehmer);

 Forcierungskosten bei Verzögerungen.“

B.2 Baubeschreibung/Pläne/Gutachten:

„B.2 BAUBESCHREIBUNG

2.1 Projektbeschreibung S7

Die S 7 Fürstenfelder Schnellstraße stellt ein Verkehrsinfrastrukturprojekt von regionaler, nationaler und internationaler Bedeutung dar. Sie bindet nördlich der Anschlussstelle Ilz an die A2 Süd Autobahn an, führt durch das Feistritz- und Lafnitztal Richtung Südosten und endet an der österreichisch / ungarischen Staatsgrenze. Die Realisierung der S 7 erfolgt in zwei Abschnitten, wobei der Abschnitt West die Errichtung der S 7 Fürstenfelder Schnellstraße von der A 2 Süd Autobahn (Riegersdorf) bis Dobersdorf vorsieht und der Abschnitt Ost die Errichtung der S 7 von Dobersdorf bis zur österreichisch / ungarischen Staatsgrenze (Heiligenkreuz) behandelt. Im benachbarten Ungarn wird die S 7 an das Straßenprojekt M 8, Abschnitt Heiligenkreuz/ Rabafüzes – Körmend, der ungarischen Autobahngesellschaft NIF anschließen. Durch den Neubau der S 7 Fürstenfelder Schnellstraße und die Anbindung an die M 8 auf ungarischem Staatsgebiet leistet die S 7 wesentliche Beiträge im Sinne eines europäischen Erweiterungsgedankens sowie im Sinne der Schaffung von wirtschaftlicher Standortqualität im Zuge der Erschließung eines wichtigen West-Ost Korridors im Bereich Südost-Steiermark / Süd-Burgenland. Als Teil des höchstrangigen europäischen TEN-Netzes wird die S 7 von der A 2 bis Dobersdorf als vierstreifige Schnellstraße mit Abstellstreifen und Mitteltrennung ausgebildet (Abschnitt West). Von Dobersdorf bis zur Staatsgrenze wird die S 7 als zweistreifiger Querschnitt ohne Mitteltrennung und ohne Abstellstreifen errichtet (Abschnitt Ost).

[...]

2.2.5 Grundinanspruchnahme

Sämtliche geplanten Baumaßnahmen werden auf Grundstücken der Republik Österreich errichtet, die kostenlos zur Verfügung gestellt werden.

Außerhalb der Baufeldumhüllenden dürfen keine Grundstücke im Zusammenhang mit der Errichtung der S7 Fürstenfelder Schnellstraße benutzt werden (siehe diesbezüglich Tabuflächenplan, Beilage 2.10)

[...]

2.6.6 Baukonzept

Die Baugrubensicherungs- und Grundwasserhaltungsmaßnahmen sind gemäß den Vorgaben durchzuführen. Die notwendigen Angaben sind den Ausschreibungsplänen und dem Geotechnisch-Hydrogeologischen Gutachten zu entnehmen.

Das Baukonzept geht von einer Herstellung in der offenen Baugrube aus.

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass mit der Unterflurtrasse in das Grundwasser einzugreifen ist und daher entsprechende Maßnahmen zur Grundwasserabsenkung während der Bauzeit vorzusehen sind.

Der Abschnitt zwischen Bauwerksbeginn km 19+151,979 bis ca. km 19+450,00 östlich der UFT kann westlich des Bauwerks in geböschten Baugruben mit offener Wasserhaltung und östlich mittels geankerter Trägerbohlwände errichtet werden.

Zur Gewährleistung der erforderlichen Einbindetiefe in das Miozän sind die Sondermaßnahmen beim Niederbringen der Träger erforderlich. Dabei sind verrohrte Bohrungen auszuführen.

Der Abschnitt zwischen ca. km 19+450,00 und Bauwerksende kann beidseitig in geböschten Baugruben mit offener Wasserhaltung errichtet werden.

Bei frei geböschten Baugruben ist – auch bei Einhaltung der angeführten Böschungsneigung von 1:2 – über Teilbereiche der Böschungsflächen von einem Erfordernis von Sicherungsmaßnahmen (z.B. Steinfußsicherungen, Steinrippen, verankerter Spritzbeton, etc.) auszugehen. Zudem sind vollflächig Erosionsschutzmaßnahmen zu ergreifen.

Die Wiedereinschüttung hat unter gleichzeitiger Herstellung der aufgehenden Teile der Drainageriegel lagenweise zu erfolgen, so dass die Verdichtungsanforderungen eingehalten werden können. Die Ausführung hat hinsichtlich Wahl des Hinterfüllmaterials bzw. zeitlicher und räumlicher Abfolge so zu erfolgen, dass im Endzustand eine ausreichende Abführung der Oberflächen- und Sickerwässer im Baubereich gewährleistet werden kann.

Für die Gründung des Bauwerkes sind Bodenauswechslungen in einem Ausmaß von ca. 1,0 m erforderlich. Dabei soll laut dem Gutachten von XXXX wasserunempfindliches grobblockiges Material (z.B.:Sprengschutt 10/300mm) eingesetzt werden. An der Aushubsohle ist ein Trenn- und Filtervlies vorzusehen.

Die geotechnischen Grundlagen für das gegenständliche Projekt finden sich in Beilage 2.9 „Geotechnisches Gutachten“ ( XXXX ), wo auf die projektspezifischen Fragen zur Bemessung und Planung der Senkrechtverbauten, geböschten Baugruben, etc. detailliert eingegangen wird. Neben der Angabe der rechnerischen Bodenkennwerte, Hinweisen zur Berechnung und Bemessung finden sich auch bautechnische Angaben.

[...]

2.6.2 Straßenbauliche Anlageverhältnisse

Grundlage für die straßenbaulichen Anlageverhältnisse bildet das Straßenbauprojekt des Büros Schimetta Consult.

Die Entwurfsgeschwindigkeit der Unterflurtrasse Königsdorf wurde mit 100 km/h festgelegt.

2.6.3 Fahrbahnaufbau

Auf Grund der Belastungssituation ist der Oberbau wie folgt festgelegt: Aufbau Bereich Unterflurtrasse:

- 25cm verdübelte Betondecke

- 5 cm bituminöse TragdeckschichteAC16

- 10 cm ungeb. Obere Tragschichte

- 14,5 cm ungeb. Untere Tragschichte

- UFT Sohlplatte (80cm)

- Mind. 10 cm Sauberkeitsschicht

[…]

2.14 Beilagen

2.1 Bescheide

2.2 Straßenbau

2.3 Objekte S7.38 und S7.38a + Renaturierung Marbach

2.4 Gewässerschutzanlage Freiland

2.5 Unterflurtrasse, LöWa

2.6 Cn.as-Linie

2.7 Leitungsverlegungen

2.8 Grundlegende Charakteristik

2.9 Geotechnische Gutachten

2.10 Sonstiges

2.11 Bodenmarkierung und Beschilderung

2.12 Baustrassen Nord und Süd

2.13 Freiland GSA S7.20

2.14 Bauablauf“

Beilagen zur Baubeschreibung:

Zu den Beilagen zur Baubeschreibung zählt ua der Bescheid des Bundesministers für Verkehr, Innovation und Technologie vom 09.03.2016, GZ BMVIT-313.407/0004-IV/IVVS-ALG/2016, mit dem der ASFINAG für das Bundesstraßenbauvorhaben S7 Fürstenfelder Schnellstraße, Abschnitt Ost Dobersdorf - Heiligenkreuz (Staatsgrenze) die Genehmigung nach dem Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz 2000, Bestimmung des Straßenverlaufes gemäß Bundesstraßengesetz 1971, Bewilligung nach dem Forstgesetz 1975 sowie Genehmigung des Tunnel-Vorentwurfs gemäß Straßentunnel-Sicherheitsgesetz erteilt wurde. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; Beilagen zur Baubeschreibung; 2.1 Bescheide)

Weiters zählt ein geotechnisches Gutachten für die Objekte S7.36 und S7.36a , Unterflurtrasse Königsdorf einschließlich Rettungstunnel, der XXXX zu den Beilagen. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; B.2 Baubeschreibung; Beilagen zur Baubeschreibung; 2.9 Geotechnische Gutachten) Dieses lautet auszugsweise:

„8. BAUHERSTELLUNG UND WASSERHALTUNG

Frei geböschte Baugruben sollen mit einer Böschungsneigung von maximal 1:2 ausgeführt werden. In Schwächezonen - insbesondere in Bereichen mit Restwasserführungen - ist mit ungünstigen Verhältnissen zu rechnen. Bei frei geböschten Baugruben ist demnach - auch bei Einhaltung der vorangeführten Böschungsneigung von 1:2 - über Teilbereiche der Böschungsflächen von einem Erfordernis von Sicherungsmaßnahmen (z.B. Steinfußsicherungen, Steinrippen, verankerter Spritzbeton etc.) auszugehen. Zudem sind vollflächig Erosionsschutzmaßnahmen zu ergreifen.

Bei Ausführung steil geböschter bzw. vertikaler Baugrubenböschungen sind jedenfalls konstruktive Absicherungen vorzusehen. Für die Dimensionierung derartiger Verbaumaßnahmen (verankerter Spritzbeton, Bohrträgerverbau, Spundwand etc.) können die Bodenkennwerte für den anstehenden Boden gemäß den Angaben unter Pkt. 7 (a) herangezogen werden. Es ist jedoch anzumerken, dass das Miozän einen schwer bis nicht rammbaren Untergrund darstellt. Das Einbringen von Spundbohlen in das Miozän ist daher nur eingeschränkt mit Hilfe von Sondermaßnahmen (z.B. verrohrte Austauschbohrungen) möglich.

Für die Dimensionierung von Verankerungselementen ist für Nägel von einer Grenzmantelreibung qs;k von 120 kN/m2 (Deckschichte) bzw. 160 kN/m2 (Miozän) auszugehen. Im Falle von Freispielankern kann bei einer Verpressstreckenlänge von ca. 8,0 m ein charakteristischer Wert des Herausziehwiderstandes Ra;k von 800 kN (Miozän) berücksichtigt werden. Eine Verankerung der FSP-Anker in den Deckschichtmaterialien soll vermieden werden.

​

Unter den Beilagen befindet sich überdies ein Aktenvermerk der Auftraggeberin zum Abschnitt West bezüglich der „Vorgehensweise Stabilisierung von vor Ort anfallendem Bodenaushubmaterial“, in welchem die Vorgehensweise sowie die zwingend zu beachtenden Auflagen bei der Stabilisierung von vor Ort anfallendem Bodenaushubmaterial dargestellt werden. Die Bodenstabilisierung sei als Alternative einzureichen. Weiters zählt ein als „Bestätigung AG für Ostabschnitt“ bezeichnetes Dokument zu den betreffenden Beilagen zur Stabilisierung. Darin wird darauf verwiesen, dass bereits die fachliche Bestätigung für die „Immissionsneutralität“ und „keine relevanten Wirkungen“ für den Westabschnitt bestehe, man müsse dies daher nicht auch für den Abschnitt Ost abfragen. Die Projektänderung (UVP-Änderung) sei aber als „genehmigungsfreie“ Änderung auszuarbeiten und es seien alle Maßnahmen, die den Stand der Technik für die Durchführung einer Stabilisierung darstellen, umzusetzen. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; B.2 Baubeschreibung; Beilagen zur Baubeschreibung; 2.10 Sonstiges; Stabilisierung)

B.4 Allgemeine rechtliche Vertragsbestimmungen (ÖNORM B 2118):

„5.1 Vertragsbestandteile

[...]

5.1.3 Reihenfolge der Vertragsbestandteile (Punkt 5.1.3 der ÖNORM gilt nicht und wird wie folgt geändert)

Ergeben sich aus dem Vertrag Widersprüche, gelten die Vertragsbestandteile in nachfolgender Reihenfolge:

1. Schlussbrief;

2. Angebotsdeckblatt;

3. B.6 [inkl. LG00B6];

4. B.5 [inkl. LG00B5] (Ergänzend zum LV sind sämtliche Bestimmungen des Vertrages, insbesondere die Ergänzungen des Teiles B 3, bei der Kalkulation und Ausführung zu berücksichtigen. Klarstellend wird festgehalten, dass Ergänzungen keinen Widerspruch im Sinne der vertraglichen Widerspruchsregel darstellen. Verweise auf Dokumente außerhalb des Vertrages (z.B. Richtlinien, Normen, RVS), insbesondere aus dem LV, sind stets nachrangig zu sämtlichen Vertragsbestandteilen);

5. B.4 [inkl. LG00B4];

6. B.3 [inkl. LG00B3];

7. B.2 [inkl. LG00B2] (Pläne vor Gutachten, beide vor der Baubeschreibung);

8. B.1 [inkl. LG00B1];

9. Normen technischen Inhalts (auch dann, wenn in den vorgenannten Bestimmungen hierauf verwiesen wird);

10. die ÖNORMEN (Werkvertragsnormen der Serien B 22xx und H 22xx) mit vornormierten Vertragsinhalten, die für einzelne Sachgebiete gelten;

11. die ÖNORM B 2118 sowie die ÖNORMEN B 2111;

12. Richtlinien technischen Inhalts.

13. Allgemeine gesetzliche Bestimmungen (UGB und ABGB)

Innerhalb der jeweiligen Ausschreibungsteile gelten die projektspezifischen Bestimmungen für den Einzelfall vorrangig zu den allgemeinen Bestimmungen. Die projekt-spezifischen Bestimmungen der LG00 gelten auf gleicher Ebene wie die dazugehörigen B-Teile. [...]“

B.6 Leistungsverzeichnis:

Als zwingend, sohin unter Ausscheidenssanktion stehend, mit dem Angebot abzugebende Unterlagen wurden das Angebotsdeckblatt, das ausgepreiste Leistungsverzeichnis, die K3-Blätter, die K7-Blätter für wesentliche Positionen, das Subunternehmerverzeichnis (falls relevant) und das Deklarationsblatt für Alternativangebote festgelegt. Das Deklarationsblatt für Alternativangebote wird als „nur deklarativ“ bezeichnet und umfasst Angaben dazu, ob ua der Technische Bericht bereits dem Angebot beiliegt oder nicht. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; Angebotsdeckblatt und Formblätter)

Unter Punkt 6.3 der Bietererklärung werden jene Unterlagen definiert, welche, soweit sie nicht bereits mit dem Angebot als dessen Bestandteil mit abgegeben wurden bzw. zwingend abzugeben waren, als integrierender Bestandteil des Angebotes binnen der im Aufforderungsschreiben angeführten Frist nachzureichen sind. Darunter werden für Alternativangebote ua der „Technische Bericht zum Alternativangebot zur Bauausführung mit allen Änderungen und Ergänzungen und den damit zusammenhängenden Eingriffen in das AG-Projekt mit Übersichtsplänen in Entwurfsqualität“ (6.3.24.), das „Bauprogramm zum Alternativangebot (schriftliche Darstellung und Beschreibung der einzelnen Bauabläufe) mit allen Änderungen und Ergänzungen und den damit zusammenhängenden Eingriffen in das AG-Projekt“ (6.3.25.), der „Bauzeitplan zum Alternativangebot (Balken- oder Weg/Zeit-Diagramm) mit allen Änderungen und Ergänzungen und den damit zusammenhängenden Eingriffen in das AG-Projekt“ (6.3.26.), ein „Geotechnisches Gutachten zum Alternativangebot bzw. Abänderungsangebot über alle geotechnisch relevanten Änderungen (Gründung, Stützmaßnahmen, etc.)“ (6.3.27.) sowie „Statische Nachweise zum Alternativangebot bzw. Abänderungsangebot für den Bau- und Endzustand“ (6.3.29.) bezeichnet. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; B.6 Bieterklärung)

Die erste Bieterfragenbeantwortung lautet auszugsweise:

„0206063010D Bodenstabilisierung >50cm

Wenn der AN plant, weitere Schüttung mit stabilisiertem Bodenmaterial auszuführen, ist hierfür dann eine Alternative einzureichen, oder nicht?

Seitens AN sind lediglich die ausgeschriebenen Stabilisierungen geplant. Dem Bieter steht es frei, für weitere Stabilisierungen eine Alternative einzureichen. Eine Alternative ist hiezu zwingend einzureichen.

[...]

OG0502: In welchen Bereichen kommt eine Spritzbetonsicherung zu Ausführung?

Im Geotechnischen Gutachten zum Objekt S7.36, UFT Königsdorf, Pkt. 8, wird festgehalten, dass auch bei Einhaltung einer 1:2 geneigten Baugrubenböschung Sicherungsmaßnahmen im Bereich von Schwächezonen nicht ausgeschlossen werden können. In diesen Bereichen können demnach verankerte Spritzbetonsicherungen notwendig werden. Da eine genaue Lokalisierung von Schwächezonen vorab nicht möglich ist, werden diese Sicherungsmaßnahmen erst im Zuge des Aushubes vor Ort festgelegt.“

Die Projektänderung „Stabilisierung von vor Ort anfallendem Bodenaushubmaterial“ im Abschnitt West der S 7 – Fürstenfelder Schnellstraße wurde seitens der Umweltbaubegleitung (UBB) gesamtheitlich hinsichtlich der umweltrelevanten Auswirkungen als immissionsneutral bzw. irrelevant im Sinne des § 24g Abs 3 iVm § 24f Abs 1 UVP‐G eingestuft. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; 9. Sonstige Unterlagen)

Die XXXX (Antragstellerin) und die XXXX (präsumtive Zuschlagsempfängerin bzw. mitbeteiligte Partei) beteiligten sich durch die Abgabe von Angeboten (Hauptangebot sowie Alternativangebote) am gegenständlichen Vergabeverfahren. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; 8. Angebote)

Das Alternativangebot 05 der mitbeteiligten Partei wurde von der Auftraggeberin als das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt. Das Alternativangebot 05 stellt eine Kombination der Alternativangebote 01 und 02 der mitbeteiligten Partei dar. Das Alternativangebot 01 sieht eine Bodenstabilisierung anstelle einer Bodenauswechslung vor. Die mitbeteiligte Partei bestätigte im technischen Bericht zur Alternative 01, „die Vorgaben aus dem Vertragsteil ‚B2 Baubeschreibung‘ und dem Aktenvermerk vom 13.08.2019 ‚Vorgehensweise Stabilisierung von vor Ort anfallendem Bodenaushubmaterial‘“ zu berücksichtigen. Das Alternativangebot 02 sieht eine alternative Baugrubensicherung vor, bei der eine Spritzbetonsicherung und konstruktive Absicherung zur Anwendung gelangt. Im technischen Bericht zum Alternativangebot 02 hält die mitbeteiligte Partei fest, dass „notwendige Sicherungsmaßnahmen [...] im erforderlichen Ausmaß durchgeführt und dokumentiert“ werden. Im Zuge der Angebotsprüfung bestätigte die mitbeteiligte Partei, dass für das Alternativangebot 02 das Ausführungsrisiko und damit die Sicherungsmethoden und das Baugrundrisiko in der Sphäre des Bieters bzw. Auftragnehmers liegen. Weiters bestätigte die mitbeteiligte Partei, dass die Entfernung der Baugrubensicherung (Anker, Spritzbetonwände etc.) von ihrem alternativen Leistungsvorschlag erfasst werde. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; 4. Angebotsprüfung; Nachreichung 01 der mitbeteiligten Partei; mündl. Aufklärungsgespräch)

Aus den zum Alternativangebot 05 vorgelegten Unterlagen und Nachweisen geht nicht hervor, dass die Baufeldumhüllende überschritten wird, der Fahrbahnbelag abgeändert wird bzw. die straßenbaulichen Anlageverhältnisse verändert werden. Den Abbildungen im technischen Bericht zur Alternative 02 ist vielmehr zu entnehmen, dass die Baufeldumhüllende nicht überschritten wird. Im Rahmen der Angebotsprüfung führte die mitbeteiligte Partei unter grafischer Darstellung der Baustraße Nord aus, dass die Situierung und der Aufbau der Baustraße Nord nicht anders betroffen sind als im Amtsentwurf. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; 4. Angebotsprüfung; Nachreichung 06 der mitbeteiligten Partei; 8. Angebote)

Die Angebotsprüfung wurde durch das Projektteam der Auftraggeberin sowie durch die Örtliche Bauaufsicht (ÖBA) vorgenommen. Die Hauptangebote der Antragstellerin und der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin wurden nach den Kriterien des § 135 Abs 2 BVergG 2018 geprüft. Es wurde jeweils auch eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt. Es finden sich keine Anhaltspunkte, die darauf hindeuten würden, dass das Hauptangebot nicht ausschreibungskonform wäre. Die Alternativangebote der Antragstellerin und der mitbeteiligten Partei wurden einer formalen Prüfung, einer Prüfung im Hinblick auf die allgemeinen und projektspezifischen Mindestanforderungen und Einschränkungen, einer Prüfung der technischen Gleichwertigkeit sowie einer Prüfung der Angemessenheit der Preise unterzogen. Diese ist im Vergabeakt dokumentiert. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; 4. Angebotsprüfung; 5. Vergabevorschlag; Vergabebericht und Beilagen)

Im Rahmen dieser Angebotsprüfung wurden an die Bieter jeweils mehrere Aufklärungsersuchen gerichtet, bei denen sowohl zu den Hauptangeboten als auch zu den Alternativangeboten weitere Angebotsunterlagen iSd Punktes 6.3 der Bieterklärung, Teil B.6, nachgefordert wurden, so ua „Kalkulationsformblätter K4 sofern nicht im Angebotsdeckblatt verlangt“ (6.3.10), der „Technische Bericht zum Alternativangebot zur Bauausführung mit allen Änderungen und Ergänzungen und den damit zusammenhängenden Eingriffen in das AG-Projekt mit Übersichtsplänen in Entwurfsqualität“ (6.3.24.), das „Bauprogramm zum Alternativangebot (schriftliche Darstellung und Beschreibung der einzelnen Bauabläufe) mit allen Änderungen und Ergänzungen und den damit zusammenhängenden Eingriffen in das AG-Projekt“ (6.3.25.), der „Bauzeitplan zum Alternativangebot (Balken- oder Weg/Zeit-Diagramm) mit allen Änderungen und Ergänzungen und den damit zusammenhängenden Eingriffen in das AG-Projekt“ (6.3.26.), ein „Geotechnisches Gutachten zum Alternativangebot bzw. Abänderungsangebot über alle geotechnisch relevanten Änderungen (Gründung, Stützmaßnahmen, etc.)“ (6.3.27.) sowie „Statische Nachweise zum Alternativangebot bzw. Abänderungsangebot für den Bau- und Endzustand“ (6.3.29.). (Unterlagen des Vergabeverfahrens; 4. Angebotsprüfung; Nachreichung 01 der Antragstellerin und der mitbeteiligten Partei).

Im Rahmen weiterer Aufklärungsersuchen wurden weitere Nachweise und Unterlagen bzw. Ergänzungen und Aufklärungen ua zur Angemessenheit einzelner Positionspreise (Nachreichung 02 und 04 der mitbeteiligten Partei), zu den zur Beurteilung der Gleichwertigkeit der Alternativangebote vorgelegten Unterlagen (Nachreichung 02, 04, 05 und 06 der Antragstellerin; Nachreichung 02, 03, 06 und 07 der mitbeteiligten Partei – Nachreichung 03 ausschließlich zu hier nicht maßgeblichen Alternativangeboten) sowie zu eignungsrelevanten Aspekten (Nachreichung 03 der Antragstellerin; Nachreichung 05 der mitbeteiligten Partei) nachgefordert. Die Nachreichung 04 der mitbeteiligten Partei betrifft ausschließlich hier nicht maßgebliche Alternativangebote der mitbeteiligten Partei. Mit der mitbeteiligten Partei wurde weiters ein Aufklärungsgespräch geführt. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; 4. Angebotsprüfung)

Im Rahmen der Angebotsprüfung wurden darüber hinaus eine Stellungnahme eines Geotechnikers zu den Alternativangeboten 01 und 02 der mitbeteiligten Partei sowie eine Stellungnahme der Planer zum Alternativangebot 02 eingeholt. Die Alternativangebote 01 und 02 wurden aus geotechnischer Sicht als gleichwertig beurteilt. Die Planer beurteilten die Alternative 02 als technisch gleichwertig (Unterlagen des Vergabeverfahrens; 5. Vergabevorschlag; Vergabebericht und Beilagen; Beilagen 04.41 und 04.42 zum Vergabebericht)

Im April 2021 wurde die Auftraggeberin mit einem anonymen Vorwurf konfrontiert, wonach die für den Zuschlag in Aussicht genommene Alternative über das genehmigte Maß der UVP hinausgehen und Grundstücke in Anspruch nehmen würde, die über die Baufeldumhüllende hinausgehen würden. Das Projektteam der Auftraggeberin prüfte diesen Vorwurf unter Einbindung der ÖBA und der UBB. Diese Prüfung führte mit näherer Begründung zu dem Ergebnis, dass es sowohl durch die Alternative 01 als auch die Alternative 02 keine Auswirkungen auf die UVP-Genehmigung geben würde und dass die alternativen Leistungen nicht über das Baufeld hinausgehen würden. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; 9.1 anonymer Vorwurf)

Am 26.07.2021 wurde der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung lautend auf die XXXX bekannt gegeben. Diese lautet folgendermaßen:

„Begründung der Zuschlagsentscheidung gemäß § 143 BVergG 2018

Das erfolgreiche Angebot erreichte bei den für die Ermittlung des Bestbieters in Frage kommenden Zuschlagskriterien (siehe Teil B.1/L.1 der Ausschreibungsunterlagen) die höchste Punktezahl und liegt damit in der Bieterreihung an der ersten Stelle.

Die gemäß § 143 BVergG 2018 relevanten Merkmale und Vorteile sind in der nachfolgenden Tabelle abgebildet und gründen auf den in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Regelungen zur Bewertung der Angebote.

In der nachnachfolgenden tabellarischen Aufstellung sind demnach ausgewiesen:

1. Die jeweils erreichte Punkteanzahl im Kriterium Preis und Qualität, sowie die sich daraus ergebende Gesamtpunkteanzahl des ermittelten Bestbieters (Platz 1).

2. Die jeweils erreichte Punkteanzahl im Kriterium Preis und Qualität sowie die sich daraus ergebende Gesamtpunkteanzahl Ihres Angebotes (Ihrer Angebote).

Zum Zwecke der Nachvollziehbarkeit und Transparenz der durchgeführten Angebotsbewertung werden ferner auch die jeweils in den einzelnen Subkriterien erreichten Unterpunkte gesondert ausgewiesen und erläutert.

Als Ergebnis der nachfolgenden, tabellarisch angeführten Bewertung ist festzuhalten, dass das erfolgreiche Angebot die höchste Punktezahl erreicht hat.

Beim erfolgreichen Angebot handelt es sich um das Alternativangebot 05 des Bieters 03 mit der Kurzbezeichnung Alternative 05.

Als Grund für die Ablehnung Ihres Angebotes darf mitgeteilt werden, dass auf Grund der erfolgten Preis- und Qualitätsbewertung (bzw. einer allfälligen Ausscheidensentscheidung) Ihr Angebot nicht an erster Stelle liegt und daher für eine Zuschlagserteilung nicht in Frage kommt.

Die erzielten Punkte für Preis- und Qualiätskriterium sind in der Tabelle detailliert ausgewiesen. Im Falle einer Ausscheidung ist die Begründung für die Ablehnung Ihres Angebotes der Ausscheidensentscheidung zu entnehmen. “

Der Zuschlagsentscheidung war für das Alternativangebot 05 der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin und sämtliche Angebote der Antragstellerin eine tabellarische Gegenüberstellung der in den Zuschlagskriterien und Subzuschlagskriterien erreichten Punkte unter Angabe des betreffenden Angebotsinhaltes angeschlossen.

Mit Schriftsatz vom 04.08.2021, beim Bundesverwaltungsgericht am 05.08.2021 eingelangt, brachte die Antragstellerin den gegenständlichen auf die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 26.07.2021 gerichteten Nachprüfungsantrag ein. Die Antragstellerin entrichtete die Pauschalgebühr in entsprechender Höhe.

Sowohl die Auftraggeberin als auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin wurden vom Bundesverwaltungsgericht über das Einlangen des Nachprüfungsantrages in Kenntnis gesetzt. Seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurden begründete Einwendungen erhoben.

Es wurde betreffend das verfahrensgegenständliche Vergabeverfahren weder der Zuschlag erteilt noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs und in Klammer unter II. 1 angeführten Beweismitteln.

Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben. Die Feststellungen finden Deckung in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen, den Bezug nehmenden Beilagen, den Vergabeunterlagen sowie den Angaben in der mündlichen Verhandlung.

Vor dem Hintergrund der Art 6 und 8 EMRK hat das Gericht den gebotenen Ausgleich zwischen Transparenzverpflichtung und Vertraulichkeitsschutz im gerichtlichen Verfahren herzustellen (VfGH 23.06.2020, E706/2020 ua). Soweit das Bundesverwaltungsgericht Feststellungen zum Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin trifft, erfolgt dies sohin in Abwägung der Notwendigkeit, ein faires Verfahren zu gewährleisten einerseits und des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen andererseits (EuGH 14.02.2008, C-450/06, Varec, Rn 51; VwGH 22.05.2012, 2009/04/0187; VwGH 09.04.2013, 2011/04/0207). Nach dem Modell des Europäischen Gerichtshofes kann das Gericht in alle Informationen einsehen und dann entscheiden, welche Tatsachen es geschwärzt oder ungeschwärzt in seinen Akt nimmt und damit den Parteien des Nachprüfungsverfahrens zugänglich macht (SA GA Eleanor Sharpston 25.10.2007, C-450/06, Varec, Rn 51). Der Schutz der Vertraulichkeit im Nachprüfungsverfahren richtet sich nach § 17 Abs 3 AVG iVm § 337 BVergG 2018. Die abschließende Beurteilung, welche Unterlagen vertraulich zu behandeln sind, obliegt dem Bundesverwaltungsgericht (zu § 21 Abs 2 VwGVG siehe VfGH 02.07.2015, G 240/2014). Bei der Entscheidung muss das Bundesverwaltungsgericht entsprechend dem Grundsatz des fairen Verfahrens in Art 6 EMRK und Art 47 GRC den Verfahrensparteien vorenthaltene Informationen auf das unbedingt notwendige Ausmaß beschränken und alle Möglichkeiten ausschöpfen, die Entscheidungsgrundlagen so zu begrenzen, dass vorzuenthaltende Informationen zur Entscheidungsfindung nicht herangezogen werden müssen (VfGH 23.06.2020, E706/2020 ua; VfGH 10.10.2019, E 1025/2018).

Vor diesem Hintergrund waren in der gegenständlichen Konstellation jene Unterlagen, in welche die Antragstellerin in Bezug auf die Angebote der mitbeteiligten Partei Akteneinsicht zu nehmen begehrte, gegenüber der Antragstellerin nicht offenzulegen. Die Entscheidung über den Umfang der Akteneinsicht erfolgte gemäß § 21 Abs 2 iVm § 31 Abs 2 VwGVG mittels verfahrensleitendem Beschluss (zB VwGH 21.01.2016, Ra 2015/12/0048) im Rahmen der mündlichen Verhandlung (Protokoll der mündlichen Verhandlung, S. 5, S.11). Diese Unterlagen beinhalten schützenswerte Informationen, deren vertrauliche Behandlung zur Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der mitbeteiligten Partei und zur Wahrung des fairen und lauteren Wettbewerbs geboten erscheint, zumal die betreffenden Unternehmen einander laufend im Wettbewerb gegenüberstehen. Dass ein Lösungsvorschlag mitunter bereits bei anderen Bauvorhaben umgesetzt wird, bedeutet insofern auch nicht, dass die technischen Details der Ausführung nunmehr nicht mehr geheimhaltungswürdig wären.

In das Hauptangebot der mitbeteiligten Partei und die dazugehörigen Unterlagen, die Alternativangebote 01, 02 und 05 samt den technischen Berichten und insofern im Besonderen in die die Antragstellerin interessierenden technischen Details zur Ausführung und Bauabwicklung des alternativen Lösungsvorschlages, welche in den genannten technischen Berichten zu den Alternativen und den sonstigen – im Rahmen der Angebotsprüfung nachgeforderten – Nachweisen zu den Alternativangeboten iSd Punktes 6.3 der Bietererklärung (statische Nachweise, geotechnische Gutachten, Bauzeitplan) offengelegt werden, war insofern auch keine Akteneinsicht zu gewähren. Soweit die Antragstellerin Einsicht in Register 5.2 des vorgelegten Vergabeaktes begehrte, ist festzuhalten, dass, soweit davon jene Beilagen zum Vergabebericht erfasst sind, die die Angebote der mitbeteiligten Partei betreffen, nämlich Aufklärungsschreiben, den jeweiligen Vergabebericht zu den Alternativangeboten samt Beilagen sowie verschiedene Unterlagen betreffend die vertiefte Angebotsprüfung, diese wiederum einerseits Details zur Angebotskalkulation und andererseits technische Details und Skizzen zur Planung und Umsetzung der Alternativen und deren Beurteilung seitens der Auftraggeberin beinhalten. Weiters war auch der Aktenvermerk vom 08.07.2021 (von der Auftraggeberin in ihrem Schriftsatz vom 12.08.2021 fälschlich mit 07.07.2021 zitiert) als interne Schlussfolgerung der Auftraggeberin (Asset Management) zur technischen Gleichwertigkeit von der Akteneinsicht auszunehmen. Was den Aktenvermerk vom 07.07.2021 betreffend das Vorliegen eines anonymen Vorwurfs betrifft, so werden darin die vorgetragenen Vorwürfe unter Bezugnahme auf die technischen Berichte der mitbeteiligten Partei aufgearbeitet, aus fachlicher Sicht beurteilt und betreffen diese sohin erneut schützenswerte Informationen. Die bezeichneten Beilagen zu diesem internen Aktenvermerk sind zum einen Teile der Ausschreibungsunterlagen und zum anderen erneut die jeweiligen Vergabeberichte zu den Alternativangeboten bzw. das Leistungsverzeichnis und die Aufklärung durch die mitbeteiligte Partei. Einsicht in den Teil des Vergabeberichtes, der die mitbeteiligte Partei betrifft, war aus den genannten Gründen daher ebenso nicht zu gewähren. Diesbezüglich darf auch auf Punkt 3.3.3 der rechtlichen Beurteilung bezüglich der Begründungselemente der Zuschlagsentscheidung verwiesen werden.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Anzuwendendes Recht:

3.1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) lauten:

Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

3.1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) lauten auszugsweise:

Ausübung der Verwaltungsgerichtsbarkeit

§ 2. Soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch den Senat vorsehen, entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter (Rechtspfleger).

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.…

(7) …

3.1.3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018) lauten auszugsweise:

Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:1. ...2. Alternativangebot ist ein Angebot über einen alternativen Leistungsvorschlag des Bieters.3. ...15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:aa) im offenen Verfahren: die Ausschreibung; sonstige Entscheidungen während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;nn) …b) …22. Kriterien:a) ...d) Zuschlagskriterien bzw. Zuschlagskriteriumaa) sind bei der Wahl des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes die niedrigsten Kosten oder die vom Auftraggeber im Verhältnis oder ausnahmsweise in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegten, nicht diskriminierenden und mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehenden Kriterien, nach welchen das für den Auftraggeber technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird; die Zuschlagskriterien dürfen dem Auftraggeber keine uneingeschränkte Wahlfreiheit übertragen und müssen die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbes gewährleisten und mit Spezifikationen einhergehen, die eine wirksame Überprüfung der von den Bietern übermittelten Informationen gestatten, damit bewertet werden kann, wie gut die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen, oderbb) ist bei der Wahl des Angebotes mit dem niedrigsten Preis der Preis.

Zuschlagskriterien stehen gemäß sublit. aa mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung, wenn sie sich in irgendeiner Hinsicht und in irgendeinem Stadium des Lebenszyklus auf die gemäß dem Auftrag zu erbringenden Leistungen beziehen. Dies schließt Faktoren ein, die mit dem bestimmten Prozess der Herstellung oder der Bereitstellung der zu erbringenden Leistung oder des Handels damit oder einem bestimmten Prozess in Bezug auf ein anderes Stadium des Lebenszyklus zusammenhängen, auch wenn derartige Faktoren sich nicht auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes auswirken.23. ...49. Zuschlagsentscheidung ist die an Bieter übermittelte bzw. für diese bereitgestellte nicht verbindliche Absichtserklärung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll.50. Zuschlagserteilung (Zuschlag) ist die an den Bieter abgegebene Erklärung, sein Angebot anzunehmen.

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 20. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

…(9) …

Dokumentationspflichten

§ 49. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat alle wesentlichen Entscheidungen und Vorgänge im Zusammenhang mit einem Vergabeverfahren so ausreichend zu dokumentieren, dass sie nachvollzogen werden können. Ferner ist jede Mitwirkung von Dritten an der Vorbereitung einer Ausschreibung zu dokumentieren. Die Dokumentation ist für mindestens drei Jahre ab Zuschlagserteilung aufzubewahren.

(2) Sofern Dokumente ausschließlich in elektronischer Form erstellt bzw. übermittelt werden, sind sie in jener Form und mit jenem Inhalt, die oder den sie zum Zeitpunkt des Verfassens durch den öffentlichen Auftraggeber oder des Absendens vom bzw. des Einlangens beim öffentlichen Auftraggeber aufweisen, so zu kennzeichnen und zu speichern, dass ein nachträgliches Verändern des Inhaltes sowie des Zeitpunktes des Verfassens, des Absendens vom bzw. des Einlangens beim öffentlichen Auftraggeber feststellbar ist (Integrität der Daten).

Inhalt der Ausschreibungsunterlagen

§ 91. (1) In den Ausschreibungsunterlagen ist der öffentliche Auftraggeber oder sind der öffentliche Auftraggeber und die vergebende Stelle genau zu bezeichnen sowie anzugeben, ob die Vergabe der ausgeschriebenen Leistung nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes für den Ober- oder den Unterschwellenbereich und der dazu ergangenen Verordnungen erfolgt und welche Vergabekontrollbehörde für die Kontrolle dieses Vergabeverfahrens zuständig ist.

(2) ...

(4) In den Ausschreibungsunterlagen ist anzugeben, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder – sofern der Qualitätsstandard der Leistung durch den öffentlichen Auftraggeber in technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht klar und eindeutig definiert ist – dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll. Die Ermittlung des aus der Sicht des öffentlichen Auftraggebers technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes erfolgt aufgrund der Ermittlung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses entweder anhand eines Kostenmodells oder anhand von bekannt gegebenen Zuschlagskriterien.

(5) ...

(7) Zur Ermittlung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses hat der öffentliche Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben:1. das anzuwendende Kostenmodell bzw.2. alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung. Diese Angabe kann auch im Wege der Festlegung einer Marge, deren größte Bandbreite angemessen sein muss, erfolgen. Ist die Festlegung der Zuschlagskriterien im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung aus objektiven Gründen nicht möglich, so hat der öffentliche Auftraggeber alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben.

(9) ...

Alternativ- und Variantenangebote

§ 96. (1) Der öffentliche Auftraggeber kann Alternativangebote zulassen. Der öffentliche Auftraggeber hat in der Ausschreibung ausdrücklich anzugeben, ob und welche Art von Alternativangeboten zugelassen sind. Falls der öffentliche Auftraggeber keine Angabe über die Zulässigkeit von Alternativangeboten gemacht hat, so sind Alternativangebote nicht zugelassen.

(2) Der öffentliche Auftraggeber hat in der Ausschreibung die Mindestanforderungen, die Alternativangebote im Hinblick auf ihre Vergleichbarkeit mit der ausgeschriebenen Leistung erfüllen müssen, zu erläutern. Ist die Abgabe von Alternativangeboten zulässig, so sind, sofern der öffentliche Auftraggeber nicht ausdrücklich anderes festgelegt hat, Alternativangebote nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig. Die Zuschlagskriterien sind so festzulegen, dass sie sowohl auf die ausschreibungsgemäßen Angebote als auch auf die Alternativangebote angewandt werden können. Der öffentliche Auftraggeber darf nur jene Alternativangebote im Vergabeverfahren berücksichtigen, die die festgelegten Mindestanforderungen erfüllen.(4) ...

7. Abschnitt

Das Angebot

Allgemeine Bestimmungen

§ 125. (1) Der Bieter hat sich bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten.

(2) Sofern in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich anderes festgelegt wird, ist das Angebot mit sämtlichen dazugehörenden Unterlagen (zB Prüfzertifikate) in deutscher Sprache und in Euro zu erstellen.

(3) Angebote müssen sich auf die ausgeschriebene Gesamtleistung beziehen, es sei denn, dass in der Ausschreibung die Möglichkeit von Losvergaben vorgesehen wurde. Ein gemäß der Ausschreibung unzulässiges Angebot in Losen ist mit einem unbehebbaren Mangel behaftet. Variantenangebote müssen sich auf die Ausschreibungsvariante beziehen.

(4) Alternativangebote haben die Mindestanforderungen zu erfüllen und die Erbringung einer gleichwertigen Leistung sicherzustellen. Die Gleichwertigkeit ist vom Bieter nachzuweisen. Alternativangebote können sich auf die Gesamtleistung, auf Teile der Leistung oder auf die wirtschaftlichen oder rechtlichen Bedingungen der Leistungserbringung beziehen. Alternativangebote sind als solche zu kennzeichnen und in einer eigenen Ausarbeitung zu übermitteln. Für jedes Alternativangebot, auch wenn es sich nur auf Teile der Gesamtleistung bezieht, ist vom Bieter je ein Gesamt-Alternativangebotspreis zu bilden.

(5) ...

(6) Ist aus Sicht eines Unternehmers eine Berichtigung der Ausschreibung erforderlich, so hat er dies umgehend dem öffentlichen Auftraggeber mitzuteilen. Der öffentliche Auftraggeber hat erforderlichenfalls eine Berichtigung gemäß § 101 durchzuführen.

(8) ,,,

2. Unterabschnitt

Prüfung der Angebote und Ausscheiden von Angeboten

Allgemeine Bestimmungen

§ 134. Die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes ist nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen.

Vorgehen bei der Prüfung

§ 135. (1) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(2) Bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, ist im Einzelnen zu prüfen:1. ob den in § 20 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;2. nach Maßgabe der §§ 80 bis 87 die Eignung des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer hinsichtlich des diese betreffenden Auftragsteiles;3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist;4. die Angemessenheit der Preise;5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote

§ 138. (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot oder über die geplante Art der Durchführung der Leistung oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter übermittelten Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Dokumentation über die Prüfung der Angebote beizuschließen.

(2) Die durch die erfolgte Aufklärung allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze der §§ 20 Abs. 1, 112 Abs. 3, 113 Abs. 2 und 139 nicht verletzen.

(7) ...

Aufklärungen und Erörterungen

§ 139. (1) Während eines offenen oder eines nicht offenen Verfahrens sind nur Aufklärungen zum Einholen von Auskünften über die Eignung sowie von Auskünften, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten erforderlich sind, zulässig.

(2) Bei Alternativ- und Abänderungsangeboten sind Erörterungen, die unumgängliche technische Änderungen geringen Umfanges und sich daraus ergebende geringfügige Änderungen der Preise betreffen, unter Wahrung der Grundsätze des § 20 Abs. 1 zulässig.

(3) Aufklärungen und Erörterungen können1. als Gespräche in kommissioneller Form oder2. schriftlich

durchgeführt werden. Gründe und Ergebnisse sind in der Dokumentation festzuhalten.

Dokumentation der Angebotsprüfung

§ 140. (1) Die Prüfung der Angebote ist so zu dokumentieren, dass alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände nachvollziehbar sind.

(2) Über die Gesamtpreise, die sich nach Prüfung der Angebote ergeben – bei Teilvergabe auch über die betreffenden Teilgesamtpreise –, ist jedem verbliebenen Bieter Auskunft zu geben, sofern das Ergebnis der Angebotsöffnung nicht geheim ist. Jeder Bieter kann von seinem allenfalls berichtigten Angebot oder der Durchrechnung seines Angebotes Kenntnis nehmen.

(3) Der Bieter kann die Übermittlung oder Bereitstellung des Teiles der Dokumentation verlangen, der sein Angebot betrifft.

Mitteilung der Zuschlagsentscheidung

§ 143. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.

(2) ...

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(5) …

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(4) …

Fristen für Nachprüfungsanträge

§ 343. (1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen 10 Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung bzw. der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.(3) ...

Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

§ 344. (1) Ein Antrag gemäß § 342 Abs. 1 hat jedenfalls zu enthalten:1. die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, insbesondere bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,5. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) sowie die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,6. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, und7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(2) Der Antrag ist jedenfalls unzulässig, wenn1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, oder2. er nicht innerhalb der in § 343 genannten Fristen gestellt wird, oder3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.

(4) …

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(3) …

3.1.4. Die maßgeblichen Bestimmungen der Richtlinie 2014/24/EU lauten:

(89) Der Begriff der Zuschlagskriterien stellt einen zentralen Begriff dieser Richtlinie dar. Daher ist es wichtig, dass die diesbezüglichen Bestimmungen so einfach und übersichtlich wie möglich dargestellt werden. Dies kann dadurch erreicht werden, dass als übergeordnetes Konzept der Begriff des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ verwendet wird, da alle Angebote, die den Zuschlag erhalten, letztlich danach ausgewählt werden sollten, was der einzelne öffentliche Auftraggeber für die wirtschaftlich beste Lösung unter den Angeboten hält. Um Unklarheiten zu vermeiden, da derzeit bereits in den Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG das Zuschlagskriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ verwendet wird, sollte jedoch ein anderer Begriff benutzt werden, nämlich das „beste Preis-Leistungs-Verhältnis“. Dieser sollte folglich im Einklang mit der Rechtsprechung im Zusammenhang mit den genannten Richtlinien ausgelegt werden, sofern die vorliegende Richtlinie nicht eine sachlich klar unterschiedliche Lösung bietet.

(90) Aufträge sollten auf der Grundlage objektiver Kriterien vergeben werden, die die Einhaltung der Grundsätze der Transparenz, der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung gewährleisten, um einen objektiven Vergleich des relativen Werts der Angebote sicherzustellen, damit unter den Bedingungen eines effektiven Wettbewerbs ermittelt werden kann, welches das wirtschaftlich günstigste Angebot ist. Es sollte ausdrücklich festgehalten werden, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses ermittelt werden sollte, welches stets eine Preis oder Kostenkomponente beinhalten sollte. Es sollte ferner klargestellt werden, dass eine solche Bewertung des wirtschaftlich günstigsten Angebots auch allein auf der Grundlage entweder des Preises oder der Kostenwirksamkeit durchgeführt werden könnte. Des Weiteren sei darauf hingewiesen, dass es öffentlichen Auftraggebern freisteht, angemessene Qualitätsstandards in Form von technischen Spezifikationen oder von Bedingungen für die Auftragsausführung festzulegen. Um eine stärkere Ausrichtung der öffentlichen Auftragsvergabe auf die Qualität zu fördern, sollte es den Mitgliedstaaten gestattet sein, die Anwendung des alleinigen Preis- oder Kostenkriteriums zur Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots zu untersagen oder einzuschränken, sofern sie dies für zweckmäßig halten. Damit die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei der Vergabe von Aufträgen sichergestellt wird, sollten öffentliche Auftraggeber verpflichtet werden, für die nötige Transparenz zu sorgen, so dass sich jeder Bieter angemessen über die Kriterien und Regelungen, die der Zuschlagsentscheidung zugrunde gelegt werden, unterrichten kann. Öffentliche Auftraggeber sollten daher verpflichtet werden, die Zuschlagskriterien und deren jeweilige relative Gewichtung anzugeben. Es sollte öffentlichen Auftraggebern jedoch gestattet werden, von der Verpflichtung zur Auskunft über die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien in ordnungsgemäß begründeten Fällen abzuweichen, wenn die Gewichtung insbesondere wegen der Komplexität des Auftrags nicht im Voraus festgelegt werden kann. In derartigen Fällen sollten sie die Kriterien in absteigender Reihenfolge ihrer Bedeutung angeben.

(91) Artikel 11 AEUV verlangt, die Erfordernisse des Umweltschutzes bei der Festlegung und Durchführung der Unionspolitiken und -maßnahmen insbesondere zur Förderung einer nachhaltigen Entwicklung einzubeziehen. Diese Richtlinie stellt klar, auf welche Weise die öffentlichen Auftraggeber zum Umweltschutz und zur Förderung einer nachhaltigen Entwicklung beitragen können, und gewährleistet gleichzeitig, dass sie bei der Auftragsvergabe ein optimales Preis-Leistungs-Verhältnis erzielen können.

(92) Öffentliche Auftraggeber sollten bei der Bewertung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses die mit dem Gegenstand des Auftrags verbundenen wirtschaftlichen und qualitativen Kriterien festlegen, die sie zu diesem Zweck heranziehen werden. Diese Kriterien sollten damit eine vergleichende Beurteilung des Leistungsniveaus jedes einzelnen Angebots gemessen am Gegenstand des Auftrags, wie in den technischen Spezifikationen festgelegt, ermöglichen. Hinsichtlich des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses wird in dieser Richtlinie eine nicht abschließende Liste möglicher Zuschlagskriterien, die ökologische und soziale Aspekte mit einschließen, festgelegt. Öffentliche Auftraggeber sollten zur Wahl von Zuschlagskriterien ermutigt werden, mit denen sie qualitativ hochwertige Bauleistungen, Lieferungen und Dienstleistungen erhalten können, die ihren Bedürfnissen optimal entsprechen. L 94/82 Amtsblatt der Europäischen Union 28.3.2014 DE ( 1) Verordnung (EG) Nr. 1221/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 über die freiwillige Teilnahme von Organisationen an einem Gemeinschaftssystem für Umweltmanagement und Umweltbetriebsprüfung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 761/2001, sowie der Beschlüsse der Kommission 2001/681/EG und 2006/193/EG (ABl. L 342 vom 22.12.2009, S. 1). Die gewählten Zuschlagskriterien sollten dem öffentlichen Auftraggeber keine unbegrenzte Wahlfreiheit einräumen, einen wirksamen und fairen Wettbewerb ermöglichen und mit Regelungen verknüpft werden, die eine wirksame Überprüfung der von den Bietern beigebrachten Informationen erlauben. Um das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln, sollten der Entscheidung über den Zuschlag nicht ausschließlich kostenfremde Kriterien zugrunde gelegt werden. Den qualitativen Kriterien sollte deshalb ein Kostenkriterium an die Seite gestellt werden, das — je nach Wahl des öffentlichen Auftraggebers — entweder der Preis oder ein Kosten-Wirksamkeits-Ansatz wie der Lebenszyklus-Kostenansatz sein könnte. Die Zuschlagskriterien sollten jedoch keinerlei Auswirkungen auf die Anwendung von nationalen Bestimmungen zur Festlegung der Vergütung für bestimmte Dienstleistungen oder zu Festpreisen für bestimmt Lieferungen haben.

Artikel 55

Unterrichtung der Bewerber und Bieter

(1) Die öffentlichen Auftraggeber teilen jedem Bewerber und jedem Bieter schnellstmöglich ihre Entscheidungen über den Abschluss einer Rahmenvereinbarung, die Zuschlagserteilung oder die Zulassung zur Teilnahme an einem dynamischen Beschaffungssystem mit, einschließlich der Gründe, aus denen beschlossen wurde, auf den Abschluss einer Rahmenvereinbarung oder die Vergabe eines Auftrags, für den ein Aufruf zum Wettbewerb stattgefunden hat, zu verzichten und das Verfahren erneut einzuleiten beziehungsweise kein dynamisches Beschaffungssystem einzurichten.

(2) Auf Verlangen des Bewerbers oder Bieters unterrichtet der öffentliche Auftraggeber so schnell wie möglich, in jedem Fall aber binnen 15 Tagen nach Eingang der schriftlichen Anfrage,

a) jeden nicht erfolgreichen Bewerber über die Gründe für die Ablehnung seines Teilnahmeantrags;

b) jeden nicht erfolgreichen Bieter über die Gründe für die Ablehnung seines Angebots; dazu gehört in den Fällen nach Artikel 42 Absätze 5 und 6 auch eine Unterrichtung über die Gründe für seine Entscheidung, dass keine Gleichwertigkeit vorliegt oder dass die Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen nicht den Leistungs- oder Funktionsanforderungen entsprechen;

c) jeden Bieter, der ein ordnungsgemäßes Angebot eingereicht hat, über die Merkmale und relativen Vorteile des ausgewählten Angebots sowie über den Namen des erfolgreichen Bieters oder der Parteien der Rahmenvereinbarung;

d) jeden Bieter, der ein ordnungsgemäßes Angebot eingereicht hat, über den Verlauf und die Fortschritte der Verhandlungen und des Dialogs mit den Bietern.

(3) Die öffentlichen Auftraggeber können beschließen, bestimmte in den Absätzen 1 und 2 genannte Angaben über die Zuschlagserteilung, den Abschluss von Rahmenvereinbarungen oder die Zulassung zu einem dynamischen Beschaffungssystem nicht mitzuteilen, wenn die Offenlegung dieser Angaben den Gesetzesvollzug behindern oder sonst dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen, die berechtigten geschäftlichen Interessen eines bestimmten öffentlichen oder privaten Wirtschaftsteilnehmers schädigen oder den lauteren Wettbewerb zwischen Wirtschaftsteilnehmern beeinträchtigen würde.

U n t e r a b s c h n i t t 3

Z u s c h l a g s e r t e i l u n g

Artikel 67

Zuschlagskriterien

(1) Die öffentlichen Auftraggeber erteilen unbeschadet der für den Preis bestimmter Lieferungen oder die Vergütung bestimmter Dienstleistungen geltenden nationalen Rechts- und Verwaltungsvorschriften den Zuschlag auf der Grundlage des wirtschaftlich günstigsten Angebots.

(2) Die Bestimmung des aus der Sicht des öffentlichen Auftraggebers wirtschaftlich günstigsten Angebots erfolgt anhand einer Bewertung auf der Grundlage des Preises oder der Kosten, mittels eines Kosten-Wirksamkeits-Ansatzes, wie der Lebenszykluskostenrechnung gemäß Artikel 68, und kann das beste Preis-Leistungs-Verhältnis beinhalten, das auf der Grundlage von Kriterien — unter Einbeziehung qualitativer, umweltbezogener und/oder sozialer Aspekte — bewertet wird, die mit dem Auftragsgegenstand des betreffenden öffentlichen Auftrags in Verbindung stehen. Zu diesen Kriterien kann u. a. Folgendes gehören:

a) Qualität, einschließlich technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Zugänglichkeit, Design für Alle, soziale, umweltbezogene und innovative Eigenschaften und Handel sowie die damit verbundenen Bedingungen;

b) Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann, oder

c) Kundendienst und technische Hilfe, Lieferbedingungen wie Liefertermin, Lieferverfahren sowie Liefer- oder Ausführungsfrist.

Das Kostenelement kann auch die Form von Festpreisen oder Festkosten annehmen, auf deren Grundlage die Wirtschaftsteilnehmer nur noch mit Blick auf Qualitätskriterien miteinander konkurrieren.

Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass die öffentlichen Auftraggeber nicht den Preis oder die Kosten allein als einziges Zuschlagskriterium verwenden dürfen, oder sie können deren Verwendung auf bestimmte Kategorien von öffentlichen Auftraggebern oder bestimmte Arten von Aufträgen beschränken.

(3) Zuschlagskriterien stehen mit dem Auftragsgegenstand des öffentlichen Auftrags in Verbindung, wenn sie sich in irgendeiner Hinsicht und in irgendeinem Lebenszyklus-Stadium auf die gemäß dem Auftrag zu erbringenden Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen beziehen, einschließlich Faktoren, die zusammenhängen mit

a) dem spezifischen Prozess der Herstellung oder der Bereitstellung solcher Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen oder des Handels damit oder

b) einem spezifischen Prozess in Bezug auf ein anderes Lebenszyklus-Stadium,

auch wenn derartige Faktoren sich nicht auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes auswirken.

(4) Die Zuschlagskriterien dürfen nicht zur Folge haben, dass dem öffentlichen Auftraggeber uneingeschränkte Wahlfreiheit übertragen wird. Sie müssen die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleisten und mit Spezifikationen einhergehen, die eine wirksame Überprüfung der von den Bietern übermittelten Informationen gestatten, damit bewertet werden kann, wie gut die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Im Zweifelsfall nehmen die öffentlichen Auftraggeber eine wirksame Überprüfung der Richtigkeit der von den Bietern beigebrachten Informationen und Nachweise vor.

(5) Der öffentliche Auftraggeber gibt in den Auftragsunterlagen an, wie er die einzelnen Kriterien gewichtet, um das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln, es sei denn, dieses wird allein auf der Grundlage des Preises ermittelt.

Diese Gewichtung kann mittels einer Marge angegeben werden, deren größte Bandbreite angemessen sein muss.

Ist die Gewichtung aus objektiven Gründen nicht möglich, so gibt der öffentliche Auftraggeber die Kriterien in absteigender Rangfolge an.

Zu A)

3.2. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Antrags

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (ASFINAG). Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 (stRspr, zB BVwG 12.10.2018, W139 2200549-1/23E; W139 220549-2/32E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 5 BVergG 2018 um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 4 BVergG 2018, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers zuständig.

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Die Antragstellerin stellte ihr Interesse am Abschluss des Vertrages und den ihr durch den Verlust der Chance auf Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren entstandenen bzw. drohenden Schaden iSd § 342 Abs 1 BVergG 2018 plausibel dar, sodass die Antragslegitimation der Antragstellerin im Hinblick auf die Anfechtung der Zuschlagsentscheidung gegeben ist.

Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung vom 26.07.2021. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit aa BVergG 2018. Der auf die Nichtigerklärung dieser Entscheidung abzielende Nachprüfungsantrag genügt den formalen Voraussetzungen nach § 344 Abs 1 BVergG 2018. Ein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach § 344 Abs 2 BVergG 2018 ist nicht gegeben. Der Nachprüfungsantrag wurde innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 343 Abs 3 BVergG 2018 eingebracht. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (§ 340 Abs 1 Z 1 und 3 BVergG 2018 iVm § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe).

3.3. Inhaltliche Beurteilung

3.3.1. Vorbemerkungen

Zunächst ist festzuhalten, dass die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen nicht angefochten wurden. Deren Bestimmungen haben daher Bestandskraft erlangt und sind Folge dessen nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung der Angebote, wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (ua VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135; ua BVwG 22.02.2017, W187 2144680-2/30E; BVwG 25.07.2014, W187 2008585-2/14E). Sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibung auszugehen (ua VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072). Ein nachträgliches Abgehen von den Bestimmungen der Ausschreibung ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter nicht mehr möglich (EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94, Wallonische Busse; EuGH 06.11.2014, Rs C-42/13, Cartiera dell'Adda SpA gegen CEM Ambiente SpA). Alle Bieter müssen darauf vertrauen können, dass der Auftraggeber seine eigenen Ausschreibungsbedingungen einhält. Dem Bundesverwaltungsgericht ist es daher in weiterer Folge auch verwehrt, allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibung aufzugreifen (grundlegend VwGH 15.09.2004, 2004/04/0054; weiters VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090; VwGH 27.06.2007, 2005/04/0234; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135).

Die Ausschreibung ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (ua VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 01.07.2010, 2006/04/0139, mwN). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (ua VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036; VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Gleiches gilt für die Interpretation von Willenserklärungen der Bieter (ua VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066). Angebote (auch in offenen Verfahren) können auslegungsbedürftig sein und in der Klärung des Inhaltes eines Angebotes ist für sich genommen noch kein Verstoß gegen die vergaberechtlichen Grundsätze sowie das Verhandlungsverbot zu sehen (VwGH 22.03.2019, Ra 2018/04/0176). Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibung (§ 138 Abs 1 BVergG 2018; ua EuGH 10.10.2013, C-336/12, Manova, mwN; 02.06.2016, C-27/15, Pippo Pizzo, mwN; 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama; VwGH 15.03.2017, Ra 2014/04/0052; ua BVwG 22.11.2019, W187 2224114-2/43E).

3.3.2. Zum Vorbringen der Unmöglichkeit der Zuschlagserteilung auf ein Alternativangebot aufgrund rechtswidriger Mindestanforderungen für die Gleichwertigkeit

Die Antragstellerin brachte zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung zusammengefasst ua vor, die Zuschlagsentscheidung könne nicht zugunsten eines Alternativangebotes getroffen werden, da die Mindestanforderungen für die Gleichwertigkeit zu den allgemeinen und bestandsfesten Einschränkungen für die Zulässigkeit von Alternativangeboten in offenkundigem Widerspruch stehen würden. Die Ausschreibungsprojektpläne aus dem Jahr 2020 würden von den in sämtlichen behördlichen Verfahren eingereichten genehmigten Projektplänen abweichen. Die Ausschreibung beinhalte keinen geeigneten Prüfungsmaßstab.

Bereits im Erkenntnis, Zl. W187 2233882-2/40E, vom 06.10.2020, befasste sich das Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf die Ausschreibungsbestimmungen der Auftraggeberin ausführlich mit der hier gleichermaßen maßgeblichen Frage, ob Mindestanforderungen an Alternativangebote für die Prüfung der Gleichwertigkeit geeignet sind bzw. ob ein hinreichender Prüfmaßstab besteht, und führte dazu und zu Alternativangeboten im Allgemeinen Folgendes aus:

„3.3.1.6 Ein Alternativangebot bedeutet ein Abweichen des Bieters von den Vorgaben in der Ausschreibung in technischer, wirtschaftlicher oder rechtlicher Hinsicht. Die Abweichungen zur Ausschreibung können etwa alternative Leistungen, Zahlungsmodalitäten oder sonstige Konditionen betreffen (st Rspr, zB VwGH 13. 6. 2005, 2005/04/0001, 0009). Gemäß § 96 Abs 1 BVergG sind Alternativangebote nur dann zulässig, wenn sie der Auftraggeber ausdrücklich zulässt (st Rspr, zB BVwG 1. 7. 2020, W187 2231549-2/21E), da er neben den gesetzlichen Anordnungen gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung die daraus erfließende Verpflichtung zur Transparenz verstoßen würde (EuGH 25. 4. 1996, C-87/94, Kommission/Belgien – Wallonische Autobusse, Rn 89 ff, Slg 1996, I-2.043). Dies ist im gegenständlichen Vergabeverfahren erfolgt, sodass Alternativangebote grundsätzlich zulässig sind. Der Auftraggeber muss gemäß § 96 Abs 2 BVergG die Mindestanforderungen an die Gleichwertigkeit von Alternativangeboten zur ausgeschriebenen Leistung beschreiben. Das muss er in der Ausschreibung (st Rspr, zB EuGH 16. 10. 2003, C-421/01, Traunfellner, Rn 27, Slg 2003, I-11.941; 22. 4. 2010, C-423/07, Kommission/Spanien, Rn 65, Slg 2010, I-3.429; BVA 4. 4. 2013, N/0013-BVA/14/2013-31) in einer Art machen, die einem durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt verständlich ist (st Rspr, zB VwGH 21. 12. 2004, 2004/04/0161, VwSlg 16.520 A/2004). Mindestanforderungen iSd Bestimmungen betreffen daher Eigenschaften, die die ausgeschriebene Leistung kennzeichnen und denen die angebotene Leistung zu genügen hat (st Rspr zB VwGH 26. 11. 2010, 2008/04/0027, 0036 mwN). Diese darf sich nicht auf eine konstruktive Beschreibung der Leistung beschränken, sondern muss in einem eher funktionalen Sinn Kriterien und Anforderungen aufstellen (st Rspr, zB BVA 10. 8. 2007, N/0067-BVA/02/2007-038), wobei der Zweck der ausgeschriebenen Leistung alleine nicht genügt (VwGH 21. 12. 2004, 2004/04/0161, VwSlg 16.520 A/2004). Der Verweis auf eine nationale Vorschrift genügt nicht (EuGH 16. 10. 2003, C-421/01, Traunfellner, Rn 30, Slg 2003, I-11.941). Der Auftraggeber kann jedoch auf Normen und Standards gemäß zurückgreifen, die einem durchschnittlich fachkundigen Bieter bekannt sind (BVA 18. 7. 2012, N/0061-BVA/02/2012-19) und dem Begriff der technischen Bezugsgröße gemäß § 2 Z 36 BVergG oder der technischen Spezifikation gemäß § 2 Z 37 lit a BVergG entsprechen sowie den Anforderungen an technische Spezifikationen des § 106 BVergG genügen. Der Auftraggeber darf gemäß § 96 Abs 2 BVergG nur jene Alternativangebote berücksichtigen, die die festgelegten Mindestanforderungen erfüllen (so bereits EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark – Brücke über den „Storebælt“, Rn 43, Slg 1993, I-3.353). Daher sind Mindestanforderungen unbedingt und jedenfalls zu erfüllende Anforderungen (st Rspr zB VwGH 26. 11. 2010, 2008/04/0027, 0036 mwN).

3.3.1.7 Ein Alternativangebot muss keine gänzlich abweichende Leistung anbieten, sondern kann auch aus einer nur in Teilen abweichenden Leistung bestehen, weshalb im Übrigen die Leistung entsprechend dem Hauptangebot erbracht werden soll. Darauf gehen die Festlegungen der Ausschreibung ein. Der Bieter muss gemäß § 125 Abs 4 BVergG in seinem Alternativangebot dessen Gleichwertigkeit mit der ausgeschriebenen Leistung nachweisen. Das kann er nur, indem er die Erfüllung der Mindestanforderungen an Alternativangebote entsprechend den Festlegungen in der Ausschreibung durch sein Alternativangebot nachweist (st Rspr, zB BVA 20. 7. 2009, N/0060-BVA/03/2009-35). Daher ist es Aufgabe des Bieters, die Gleichwertigkeit nachzuweisen, Aufgabe des Auftraggebers diese zu prüfen, bevor er es bei der Auswahl des Angebots für den Zuschlag berücksichtigt.

3.3.1.8 Aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter gemäß § 20 Abs 1 BVergG ergibt sich auch, dass der Auftraggeber alle Alternativangebote auf Grundlage der festgelegten Alternativangebote auf ihre Gleichwertigkeit mit der ausgeschriebenen Leistung prüfen muss, wobei er an alle Alternativangebote den gleichen Maßstab anlegen muss. Damit ist die Gleichwertigkeit das Ergebnis des Messens des Alternativangebots an den Mindestanforderungen (st Rspr, zB VwGH 26. 11. 2010, 2008/04/0027, 0036 mwN; BVA 4. 4. 2013, N/0013-BVA/14/2013-31).

3.3.1.9 Die Prüfung von Alternativangeboten erlaubt, gemäß § 139 Abs 1 BVergG Auskünfte über die Gleichwertigkeit von Alternativangeboten einzuholen und gemäß § 139 Abs 2 BVergG diese Alternativangebote auch in einem offenen Verfahren geringfügig anzupassen, ohne dadurch gegen das Verhandlungsverbot des § 112 Abs 3 BVergG im offenen Verfahren zu verstoßen. Allerdings darf der Auftraggeber nur jene Mindestanforderungen prüfen, die er in der Ausschreibung festgelegt hat, da er sonst gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter und die daraus erfließende Pflicht zur Transparenz verstoßen würde (EuGH 16. 10. 2003, C-421/01, Traunfellner, Rn 29, Slg 2003, I-11.941). Mit anderen Worte würde der Auftraggeber den Bieter überraschen, wenn er andere als in der Ausschreibung angegebene Kriterien an Alternativangebote anlegen würde. Die Prüfung der Angebote und damit auch der Alternativangebote muss der Auftraggeber gemäß § 134 BVergG sachverständig vornehmen, wobei er gegebenenfalls externe Sachverständige beiziehen muss. Daher kann der Auftraggeber zur Prüfung der Richtigkeit der Angaben von Bietern eigene Prüfschritte setzen und allenfalls dazu externe Sachverständige beiziehen.

3.3.1.10 Aus der Notwendigkeit der Erfüllung der Mindestanforderungen an Alternativangebote ergibt sich, dass der Auftraggeber ein Alternativangebot dann nicht berücksichtigen darf, wenn es Mindestanforderungen gänzlich fehlen oder so unbestimmt sind, dass die Gleichwertigkeit des Alternativangebots zur ausgeschriebenen Leistung daran nicht geprüft werden kann (st Rspr, zB EuGH 16. 10. 2003, C-421/01, Traunfellner, Rn 33 f, Slg 2003, I-11.941; VwGH 21. 12. 2004, 2004/04/0161, VwSlg 16.520 A/2004; BVA 10. 8. 2007, N/0067-BVA/02/2007-038).

3.3.1.11 Es ist daher zuerst die Tauglichkeit der Mindestanforderungen an Alternativangebote, danach die Gleichwertigkeit von Alternativangeboten zu der ausgeschriebenen Leistung und die durchgeführte Prüfung der Antragstellerin zu prüfen.

3.3.2 Tauglichkeit der Mindestanforderungen an die Gleichwertigkeit von Alternativangeboten

3.3.2.1 Punkt 1.1.32.5 in Teil B.1 der Ausschreibungsunterlagen enthält die Einschränkung, dass nur Alternativangebote, die mit der ausgeschriebenen Leistung technisch, wirtschaftlich und rechtlich gleichwertig und vergleichbar sind, zum Vergabeverfahren zugelassen werden. Die weiteren genannten Einschränkungen sind ebenso wenig wie die projektspezifischen Einschränkungen in Position 00B108A im Leistungsverzeichnis Teil B.5 der Ausschreibungsunterlagen einschlägig. Festzuhalten ist damit, dass die vorliegende Ausschreibung davon ausgeht, dass vorerst Einschränkungen festgelegt werden, die die Zulässigkeit von Alternativangeboten begrenzen, einen ersten Filter aufstellen. Sie bewirken, dass jene Alternativangebote, die diesen Anforderungen nicht entsprechen, von vornherein nicht zulässig sind. Diese Anforderungen, die im vorliegenden Fall maßgeblich sind, sind die technische, wirtschaftliche und rechtliche Gleichwertigkeit und Vergleichbarkeit.

3.3.2.2 Als Mindestanforderungen legt Punkt 1.1.32.5 in Teil B.1 der Ausschreibungsunterlagen fest, dass das Bau-Soll im Rahmen der Einschränkungen und Mindestanforderungen abgeändert werden darf. Die allgemeine Mindestanforderung ist das Abdecken der sich aus der Ausschreibung ergebenden Funktionalität der Bauleistung für die Verkehrsteilnehmer und/oder den Betreiber sowie des Leistungsziels. Durch den Verweis auf die Teile B.1 bis B.6 der Ausschreibung sind diese weiter technisch spezifiziert. Aus Planungsgrundlagen in der Beilage zur Ausschreibung ergeben sich weitere Anforderungen. Grundlage für die Prüfung der Gleichwertigkeit sind in der Reihenfolge und der Bedeutung zuerst die rechtlichen Rahmenbedingungen, worunter auch behördliche Genehmigungen zu verstehen sind, danach gleichrangig Teil B.3 Technische Vertragsbestimmungen und die projektspezifischen Vertragsbestimmungen in der LG 00 in Teil B.5 Leistungsverzeichnis, danach technische Bestimmungen und Auflagen aus Bescheiden und Verträgen, harmonisierte Europäische Normen, verbindlich erklärte RVS, ÖNORMEN, technische Planungshandbücher der ASFINAG, nicht verbindlich erklärte RVS, technische Vorschreibungen aus Erlässen und Dienstanweisungen des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie sowie Richtlinien und Merkblätter der österreichischen Bautechnik Vereinigung (ÖBV) und des österreichischen Baustoffrecyclingverbandes (BRV). Daraus ergibt sich, dass die projektspezifischen Mindestanforderungen in Position 00B108A im Leistungsverzeichnis Teil B.5 der Ausschreibungsunterlagen für die Prüfung der Gleichwertigkeit von Alternativangeboten zur ausgeschriebenen Leistung als Mindestanforderungen von Bedeutung sind. Diese sind die Tragsicherheit, die Gebrauchstauglichkeit und die Standsicherheit. Weitere Erläuterungen dieser Begriffe enthält die LG 00 in Teil B.5 nicht. Allerdings erlauben die Festlegungen in Punkt 1.1.32.5 in Teil B.1 der Ausschreibungsunterlagen, zum näheren Verständnis ua auf die RVS zurückzugreifen. Bei den RVS handelt es sich um Normen, die in der Bauwirtschaft für den Straßenbau allgemeine Standards darstellen und geläufig sind. Auch sind diese Begriffe in der Bauwirtschaft allgemein bekannt, wie sich in der mündlichen Verhandlung ergeben hat, sodass ein durchschnittlich fachkundiger Bieter sie verstehen und bei der Erstellung eines Alternativangebots berücksichtigen konnte.

3.3.2.3 Damit kann zum näheren Verständnis auf die Begriffsbestimmung in RVS und im „Wörterbuch Verkehrswesen, Begriffsbestimmungen der RVS und RVE“ zurückgegriffen werden. Wie dieses unter Rückgriff auf verschiedene RVS zeigt, wird der Begriff der „Gebrauchstauglichkeit“ in unterschiedlichen RVS gleichlautend verwendet. Das alleine zeigt jedoch lediglich, dass es sich um einen gängigen Begriff handelt. Über den Inhalt und die Genauigkeit sagt die mehrfache gleichlautende Definition nichts aus. Dieser besteht aus der Eignung eines Bauwerks oder Bauteils für einen bestimmungsgemäßen Verwendungszweck. Der bestimmungsgemäße Verwendungszweck der zu errichtenden Schnellstraße ist der Verkehr von Fahrzeugen in der prognostizierten Verkehrsmenge unter den Bedingungen für eine Schnellstraße. Die Eignung muss auf objektiv und nicht objektiv feststellbaren Gebrauchseigenschaften beruhen. Die Gebrauchseigenschaften einer Schnellstraße bestehen im Verkehr mit bestimmten Geschwindigkeiten und im Einzelfall für eine bestimmte Verkehrsmenge, die sich aus der Verkehrsprognose ergibt, die der Planung zugrunde liegt. Darüber hinaus muss sich die Bedeutung der Eignung aus individuellen Bedürfnissen ableiten. Im vorliegenden Fall leitet sie sich aus dem Verkehrsbedürfnis der einzelnen Verkehrsteilnehmer des motorisierten Individualverkehrs ab, zu dessen Deckung die Schnellstraße errichtet werden soll. In den technischen Berichten ist diese wiedergegeben und der Ausschreibung angeschlossen, sodass alle Bieter in gleicher Weise diese kennen und vor allem auch bei der Gestaltung von alternativen Lösungsvorschlägen berücksichtigen können.

3.3.2.4 Die Tragsicherheit definiert die Eigenschaft der zu errichtenden Straße, den prognostizierten Verkehr unter den Bedingungen des Verkehrs auf einer Schnellstraße wie Achslasten, Fahrgeschwindigkeiten oder Verkehrsmenge verlässlich zu tragen. Eine alternativ angebotene Straße muss daher den so definierten Verkehr aufnehmen können.

3.3.2.5 Die Standsicherheit definiert die Eigenschaft der zu errichtenden Straße, stabil zu bleiben und sich nicht zu verformen. Verschiedene Schüttungen von Autobahndämmen sind in der Vergangenheit abgerutscht. Dieses soll nicht passieren.

3.3.2.6 Die projektspezifischen Mindestanforderungen bestehen aus Tragsicherheit, Gebrauchstauglichkeit und Standsicherheit. Diese drei Bedingungen sind daher jedenfalls von Alternativangeboten zu erfüllen. Das Maß ergibt sich aus jenem Maß, das der Amtsentwurf aufweist, dh dass ein Alternativangebot ebenso tragsicher, gebrauchstauglich und standsicher wie der Amtsentwurf sein muss.

3.3.2.7 Die allgemeinen Anforderungen an Alternativangebote sind einerseits das Abdecken der sich aus der Ausschreibung ergebenden Funktionalität der Bauleistung für die Verkehrsteilnehmer und den Betreiber, andererseits die technische, wirtschaftliche und rechtliche Gleichwertigkeit und Vergleichbarkeit.

3.3.2.8 Die technische Gleichwertigkeit und Vergleichbarkeit ergibt sich im Detail aus den bereits oben genannten Parametern. Die wirtschaftliche Gleichwertigkeit und Vergleichbarkeit kann die Auftraggeberin nach der RVS 03.08.71 sowie ihren Nachfolgerichtlinien berechnen. Die rechtliche Gleichwertigkeit und Vergleichbarkeit ergibt sich aus dem Vergleich der angebotenen mit den ausgeschriebenen rechtlichen Bedingungen der Erbringung der Leistung.

3.3.2.9 Weitere Grenzen für Alternativangebote finden sich auch in der Genehmigungsfähigkeit alternativ angebotener Leistungen in den Behördenverfahren. Im vorliegenden Fall wurde ein UVP-Verfahren durchgeführt. Es gibt Auflagen aus diesem Verfahren und wasserrechtliche Auflagen. Die Bescheide liegen den Ausschreibungsunterlagen bei. Damit kann jeder Bieter erkennen, welche weiteren Randbedingungen für Alternativangebote bestehen.

3.3.2.10 Insgesamt ist daher festzuhalten, dass es zwar nicht einfach ist, einen Prüfmaßstab für Alternativangebote in der Ausschreibung zu erkennen, bei Zusammenschau der allgemeinen und projektspezifischen Einschränkungen und Mindestanforderungen für die Gleichwertigkeit von Alternativangeboten mit der ausgeschriebenen Leistung unter Zuhilfenahme der verwiesenen Norm- und Regelwerke sowie der Ausschreibung samt ihren Beilagen lässt sich jedoch eine Bewertungsmethode erkennen. Einfacher und übersichtlicher wären allerdings zusammengefasste Einschränkungen und Mindestanforderungen an Alternativangebote.“

Die betreffenden Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichtes lassen sich auf die gegenständliche Konstellation übertragen. Die hier verfahrensgegenständlichen Ausschreibungsunterlagen der Auftraggeberin weichen im Kern nicht von den in der zitierten Entscheidung zu beurteilenden Ausschreibungsbestimmungen der Auftraggeberin ab, sodass das Vorbringen der Antragstellerin, es sei kein Prüfmaßstab für Alternativangebote zu erkennen, ins Leere geht. Es kann nicht erkannt werden, dass fallkonkret eine Gleichwertigkeitsprüfung nicht möglich wäre. Klar werden jene allgemeinen und projektspezifischen Einschränkungen definiert, welche ein Alternativangebot jedenfalls als unzulässig gelten lassen. Ein unauflöslicher Widerspruch kann insofern nicht gesehen werden, wenn Alternativen nicht zugelassen werden, welche die Fahrbahnbeläge verändern und welche ein Änderungsverfahren gemäß Straßentunnel-Sicherheitsgesetz (STSG) sowie eine Benützung von Grundstücken außerhalb der Baufeldumhüllenden im Zusammenhang mit der Errichtung der S7 erfordern würden. Den Maßstab für die Beurteilung bildet insofern der Amtsentwurf. Die Gleichwertigkeitsprüfung folgt einer vorgegebenen Rangfolge. Wenn im Rahmen des „UVP-Bescheides“ auch die Genehmigung des Tunnel-Vorentwurfs gemäß Straßentunnel-Sicherheitsgesetz erfolgte, so bedeutet dies nicht, dass dies keine gesonderte Beurteilung bezüglich der Zulässigkeit von Alternativen, wie in den projektspezifischen Einschränkungen festgelegt, erlauben würde.

Die Antragstellerin hat, wie sie ausführt, selbst auch mehrere Alternativangebote gelegt, und im Vorfeld die Möglichkeit zur Durchführung einer Gleichwertigkeitsprüfung allfälliger Alternativen auf der Grundlage der gegenständlichen Ausschreibung offenbar nicht in Frage gestellt. Eine Berichtigung der Ausschreibung war aus Sicht der Antragstellerin demnach nicht erforderlich. Die Ausschreibung blieb unangefochten.

Wenngleich, wie das das Bundesverwaltungsgericht in der oben zitierten Entscheidung bereits dargelegt hat, die Ausschreibung hinsichtlich der Festlegung der Einschränkungen und der Mindestanforderungen durchaus Verbesserungspotential birgt, so lässt sich dennoch anhand ihrer Vorgaben eine Prüfung der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativangeboten durchführen. Die maßgeblichen Bescheide sind Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen. Das Vorbringen der Antragstellerin dahingehend, dass die der Ausschreibung zugrunde gelegten Ausschreibungsprojektpläne aus dem Jahr 2020 von den in sämtlichen behördlichen Verfahren eingereichten genehmigten Projektplänen aus dem Jahr 2009 abweichen und andere Baumaßnahmen vorsehen würden, die mit den vorrangigen rechtlichen Rahmenbedingungen (UVP-Bescheid, STSG, WRG, Naturschutz, Forstrecht, etc.) in Widerspruch stehen, bleibt ebenso allgemein und unsubstantiiert wie das Vorbringen, dass die bestandsfesten, allgemeinen und projektspezifischen Mindestanforderungen an Alternativangebote zu den allgemeinen und projektspezifischen Einschränkungen für die Zulässigkeit von Alternativangeboten in offenkundigem Widerspruch stehen würden. Um welche von den genehmigten Projektplänen abweichenden Baumaßnahmen bzw. um welche Widersprüche zwischen den Mindestanforderungen und den Einschränkungen es sich konkret handeln würde, wurde auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht weiter konkretisiert. Die Antragstellerin verweist diesbezüglich lediglich auf die zweite Berichtigung der Ausschreibung, welche sie allerdings ebenso wie die Ausschreibung selbst unangefochten ließ. Die Auftraggeberin führte im Übrigen aus, dass angesichts der im Rahmen eines Großprojektes naturgemäß erfolgenden Weiterentwicklung der Planung vom Stand der Einreichung der Umweltverträglichkeitserklärung bis zur Ausschreibung technische Adaptierungen bzw. Konkretisierungen erfolgen, welche genehmigungsrechtlich unbeachtlich sein können, allenfalls etwa gemäß § 24h Abs 2 UVP-G eine nachträgliche Genehmigung geringfügiger Abweichungen erfordern oder aber – wie im gegenständlichen Fall bezüglich der provisorischen Verlegung der Bundesstraße B65 – eine genehmigungspflichtige Projektänderung darstellen können.

Soweit die Antragstellerin aufgrund der mehrfachen Aufforderung zur Aufklärung und der Abfolge der Nachforderungen von Unterlagen bzw. Nachweisen zu den Alternativangeboten, darauf schließt, dass eine vergaberechtskonforme, dem Gleichbehandlungsgrundsatz genügende Prüfung der Gleichwertigkeit der Alternativangebote nicht erfolgt sein könne bzw. eine solche auf der Grundlage der Ausschreibung nicht möglich sei, ist darauf zu verweisen, dass die Angebotsprüfung seitens der Auftraggeberin in mehreren Schritten im Wesentlichen zeitgleich bei sämtlichen Bietern in Bezug auf die Nachforderung von eignungsrelevanten Unterlagen und Unterlagen bzw. Nachweisen iSd Punktes 6.3 der Bietererklärung, so ua von technischen Nachweisen, sowie in Bezug auf Aufklärungen hierzu vorgenommen wurde. Aufklärungen zum Einholen von Auskünften über die Eignung sowie von Auskünften, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativangeboten, erforderlich sind, sind während eines offenen Verfahrens zulässig, sofern dabei die grundlegenden Anforderungen an das Vergabeverfahren nicht verletzt werden. Eine Ungleichbehandlung der Bieter kann in der Vorgehensweise der Auftraggeberin fallkonkret nicht erkannt werden. Abgesehen davon, ist festzuhalten, dass vorerst nur die Prüfung von Angeboten, die für die Zuschlagserteilung in Betracht kommen, gesetzlich vorgesehen ist, sodass diesbezüglich auch weitergehende Prüfungsschritte vorerst keinen Bedenken begegnen.

Wie die Auftraggeberin ausführte, ging im Laufe der Angebotsprüfung im April 2021 überdies ein anonymer Hinweis im Hinblick auf ein Alternativangebot der mitbeteiligten Partei bei der Auftraggeberin ein. Das Projektteam der Auftraggeberin hat diesen Vorwurf, wonach die für den Zuschlag in Aussicht genommene Alternative über das genehmigte Maß der UVP hinausgehen und Grundstücke in Anspruch nehmen würde, die über die Baufeldumhüllende hinausgehen würden, unter Einbindung der ÖBA und der UBB einer eingehenden Prüfung unterzogen. Diese ist im Vergabeakt dokumentiert.

Im Übrigen ist die Antragstellerin darauf hinzuweisen, dass nach den bestandsfesten Bestimmungen der Ausschreibung in Einklang mit § 125 Abs 4 BVergG 2018 zwar der jeweilige Bieter die Gleichwertigkeit seines Alternativangebotes nachzuweisen hat (Punkt 1.1.32.5 der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen, Teil B.1). Allerdings ist im vorliegenden Fall einem Alternativangebot, so die unmissverständlichen Festlegungen der bestandskräftigen Ausschreibung weiter, neben dem Angebotsdeckblatt, dem ausgepreisten Leistungsverzeichnis, den K3-Blättern, den K7-Blättern für wesentliche Positionen und allenfalls einem Subunternehmerverzeichnis – vorerst – lediglich das Formblatt „Deklarationsblatt für Alternativangebote“ zwingend anzuschließen (Punkt 1.1.17 der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen, Teil B.1; Angebotsdeckblatt). Andere Unterlagen, wie ua der technische Bericht, das Bauprogramm, der Bauzeitplan, ein geotechnisches Gutachten zum Alternativangebot über alle geotechnisch relevanten Änderungen (Gründung, Stützmaßnahmen, etc.) oder statische Nachweise zum Alternativangebot für den Bau- und Endzustand müssen dem Angebot demnach nicht zwingend bei Angebotsabgabe beiliegen. Diese Angebotsbestandteile sind der Auftraggeberin gegebenenfalls – wie im gegenständlichen Fall – erst über deren Aufforderung zu übermitteln (siehe auch Punkt 6.3 der Bietererklärung, Teil 6). Nach den bestandsfesten und nach deren objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt eindeutigen Festlegungen der Ausschreibung bilden demnach der technische Bericht und daneben weitere Unterlagen, welche im Besonderen die einzelnen Bauabläufe und die technischen Aspekte und Auswirkungen der geplanten Änderungen weitergehend und vertiefend behandeln, integrierende Bestandteile des Angebotes, welche Folge dessen ergänzend der Gleichwertigkeitsprüfung zu Grunde zu legen sind, um dem Erfordernis einer vergaberechtskonformen Angebotsprüfung auf der Grundlage der vom Bieter anzubietenden Nachweise gerecht zu werden (siehe auch Punkt 1.1.32.5 der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen, B1). Die zeitliche Abfolge, wann die Auftraggeberin im Rahmen der Angebotsprüfung gegebenenfalls Nachweise zur Beurteilung der Gleichwertigkeit nachfordert, bleibt grundsätzlich der Auftraggeberin überlassen. Im diesbezüglichen Vorgehen der Auftraggeberin kann im konkreten Fall jedenfalls keine Vergaberechtswidrigkeit gesehen werden. Die Nachforderung der statischen Nachweise erfolgte gleichermaßen bei der Antragstellerin und der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin und dies war angesichts der betreffenden geotechnischen Anforderungen an die Baugrube(nsicherung) auch notwendig und ist demnach plausibel (siehe Unterlagen des Vergabeverfahrens; B.2 Baubeschreibung; 2.9 Geotechnische Gutachten; Objekt S7.36 bzw. S7.36a Geotechnisches Gutachten). Weshalb aus diesem Grund, weil die Auftraggeberin diese Nachweise im Rahmen der Angebotsprüfung nachfordert, eine Zuschlagserteilung aufgrund der „vielen Fragen zu allen Alternativen“ auf den Amtsentwurf erfolgen sollte, ist nicht nachvollziehbar, müsste es doch gerade auch im Interesse der Antragstellerin liegen, dass die Auftraggeberin die betreffenden Nachweise für die Gleichwertigkeit einer Alternative auch entsprechend einfordert und fachkundig überprüft.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Zuschlagserteilung auf ein Alternativangebot auf der Grundlage der gegenständlichen Festlegungen zu den Mindestanforderungen für die Gleichwertigkeit von Alternativangeboten zulässig ist. Das Vorgehen der Auftraggeberin bei der Prüfung der Angebote ist durch die vergaberechtskonformen Vorgaben der Ausschreibung vorgezeichnet. Ein den Grundsätzen des Vergabeverfahrens und im Besonderen dem Gebot der Gleichbehandlung der Bieter widersprechendes Vorgehen der Auftraggeberin bei der Angebotsprüfung ist nicht zutage getreten.

3.3.3. Zum Vorbringen der mangelnden bzw. mangelhaften Begründung der Zuschlagsentscheidung

Die Antragstellerin brachte zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung zusammengefasst weiters vor, die Zuschlagsentscheidung, welche zugunsten eines Alternativangebots ergangen sei, sei nicht hinreichend begründet, da diese keine Ausführungen zum Inhalt des alternativ angebotenen Lösungsvorschlags beinhalte, welche der Antragstellerin die Beurteilung ermöglichen würden, ob das Alternativangebot ausschreibungskonform die Mindestanforderungen erfülle.

Nach der Begriffsbestimmung des § 2 Z 49 BVerG 2018 ist eine Zuschlagsentscheidung die an die Bieter übermittelte bzw. für diese bereitgestellte, nicht verbindliche Absichtserklärung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Dies stellt den Mindestinhalt der Zuschlagsentscheidung im Sinne des BVergG 2018 dar (VwGH 08.08.2018, Ra 2015/04/0102 zum BVergG 2006).

Gemäß § 143 Abs 1 BVergG 2018 sind den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern in der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung ua die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen eines Unternehmers widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.

Zur hier interessierenden Frage des Begründungsumfanges der Zuschlagsentscheidung ist vorauszuschicken, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits zur Rechtslage des BVergG 2002 ausgesprochen hat, dass der vormalige § 67 Abs 3 zweiter Satz BVergG (siehe nunmehr § 91 Abs 7 Z 2 BVergG 2018) eine Pflicht des Auftraggebers, beim Zuschlagsprinzip „technisch und wirtschaftlich günstigstes Angebot“ nicht nur einige, sondern alle Zuschlagskriterien anzugeben, normiert. (Auch) diese Bekanntgabe dient den Grundsätzen der Transparenz und Objektivität. Die Zuschlagskriterien müssen deutlich erkennbar sein. Unterlässt es der Auftraggeber gänzlich, zulässige Zuschlagskriterien in der Ausschreibung vorzusehen, ist eine Bestbieterermittlung und eine ordnungsgemäße Zuschlagsentscheidung unmöglich, weil die Ermittlung des Bestbieters nach objektiven, allen Bietern bei Verfassen ihres Angebots zugänglichen Kriterien nicht möglich ist (VwGH 01.10.2008, 2004/04/0237 mit Verweis auf Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2002, Rz 63 ff zu § 67). In diesem Zusammenhang ist auch die mit dem BVergG 2018 umgesetzte Richtlinie 2014/24/EU in Erinnerung zu rufen, nach deren Erwägungsgründen 89ff die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes unter den Bedingungen eines effektiven Wettbewerbs auf der Grundlage objektiver Kriterien, die die Einhaltung der Grundsätze der Transparenz, der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung gewährleisten, um einen objektiven Vergleich des relativen Werts der Angebote sicherzustellen, zu erfolgen hat.

Zur Begründungstiefe einer Auftraggeberentscheidung hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung allgemein ausgesprochen, dass der unionsrechtlich gebotene effektive Rechtsschutz voraussetzt, dass den betroffenen Bietern die betreffende Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers nicht nur bekannt gegeben wird, sondern dass die Bieter anhand der Begründung der Entscheidung auch in die Lage versetzt werden, rechtzeitig eine wirksame Nachprüfung dieser Entscheidung in die Wege zu leiten (VwGH 08.08.2018, Ra 2015/04/0102; VwGH 21.01.2014, 2011/04/0133; VwGH 09.04.2013, 2011/04/0173). Den unterlegenen Bietern sind demnach in der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung sowohl die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes als auch die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots bekanntzugeben. Nur die Gegenüberstellung der Angebote lässt erkennen, aus welchen Gründen die Zuschlagsentscheidung zugunsten des einen und zulasten des anderen Bieters erfolgt ist (wiederum VwGH 09.04.2013, 2011/04/0173). Die Zuschlagsentscheidung muss demnach jene Gründe umfassen, die unerlässlich sind, um eine wirksame Nachprüfung beantragen zu können. Allerdings erfordert dies keine umfassende Unterrichtung der betroffenen Bieter über sämtliche Details der für die Zuschlagsentscheidung relevanten Gründe. Dies liefe auf eine Überspannung der Begründungspflicht hinaus. Es reicht eine bloße Zusammenfassung der Gründe, die jedoch genügen muss, um das angestrebte Rechtsschutzziel zu erreichen (VwGH 08.08.2018, Ra 2015/04/0102; VwGH 21.01.2014, 2011/04/0133; VwGH 12.09.2013, 2010/04/0066; VwGH 09.04.2013, 2011/04/0224). In seiner jüngeren Rechtsprechung zur Begründungstiefe der Zuschlagsentscheidung (bei Vergaben nach der europäischen Haushaltsordnung) hat der Gerichtshof der Europäischen Union festgehalten, dass aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs hervorgehe, „dass vom öffentlichen Auftraggeber nicht verlangt werden kann, dass er einem Bieter, dessen Angebot nicht ausgewählt wurde, zum einen neben den Gründen für die Ablehnung des Angebots eine detaillierte Zusammenfassung, in der jedes Detail seines Angebots im Hinblick auf dessen Bewertung berücksichtigt wurde, und zum anderen im Rahmen der Mitteilung der Merkmale und Vorteile des ausgewählten Angebots eine detaillierte vergleichende Analyse des ausgewählten Angebots und des Angebots des abgelehnten Bieters übermittelt (Urteil vom 4. Oktober 2012, Evropaïki Dynamiki/Kommission, C-629/11 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2012:617, Rn. 21 und die dort angeführte Rechtsprechung). Ebenso wenig ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, einem abgelehnten Bieter auf dessen schriftlichen Antrag eine vollständige Kopie des Bewertungsberichts auszuhändigen (Urteil vom 4. Oktober 2012, Evropaïki Dynamiki/Kommission, C-629/11 P, nicht veröffentlicht, EU:C:2012:617, Rn. 22 und die dort angeführte Rechtsprechung).“ Und weiter wird auch nicht verlangt, „dass jedem negativen oder positiven Kommentar in der Bewertung ein spezifisches Gewicht zuzumessen ist. Für den Fall, dass die Auftragsunterlagen spezifische bezifferte Gewichtungen enthalten, die den Kriterien oder Unterkriterien zugeordnet sind, verlangt der Transparenzgrundsatz jedoch, dass diese Kriterien oder Unterkriterien eine bezifferte Bewertung erhalten“ (EuGH 03.05.2018, C-376/16P, EQUIPO/European Dynamics, Rn 57, 58 und 63).

Grundsätzlich sind daher neben der Mitteilung der erreichten Bewertungspunkte auch die Gründe für die unterschiedliche Punktevergabe zu erläutern. Mit der bloßen Bekanntgabe der erreichten Gesamtpunkte des beabsichtigten Zuschlagsempfängers wird die Entscheidung über dessen Auswahl den inhaltlichen Anforderungen gemäß § 143 Abs 1 BVergG 2018 demnach nicht gerecht. Eine zusammenfassende Erläuterung kann allerdings dann unterbleiben, wenn der Auftraggeber eine verbale Begründung der Zuschlagsentscheidung (iS einer verbalen, nicht lediglich ziffernmäßigen Darlegung der Punktevergabe) bestandsfest ausgeschlossen hat oder die Ausschreibungsunterlagen derart gestaltet sind, dass anhand transparent festgelegter Beurteilungsparameter die Punkteverteilung und letztlich die die Entscheidung tragenden Erwägungen des Auftraggebers nachvollzogen werden können. Maßgeblich ist, dass die Nachvollziehbarkeit der erfolgten Punktevergabe für die jeweiligen Zuschlagskriterien und gegebenenfalls für die Subkriterien ausreichend gegeben ist, sodass man auch ohne eine verbale Begründung in die Lage versetzt wird, einen begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen (siehe auch VwGH 21.01.2014, 2011/04/0133 mwN; BVwG 22.12.2017 W187 2175977-2/25E).

Unter Verweis auf die Gesetzesmaterialien hat der Verwaltungsgerichtshof überdies festgehalten, dass ein nicht zum Zuge gekommener Bieter schon am Beginn der Stillhaltefrist die Informationen besitzen soll, die er für einen allfälligen Nachprüfungsantrag benötigt (VwGH 12.09.2013, 2010/04/0066; VwGH 22.04.2009, 2009/04/0081, 0085). Dies zeigt auch der Umstand, dass der Gesetzgeber die Begründung der Zuschlagsentscheidung als Bringschuld des Auftraggebers ausgestaltet hat (VwGH 22.04.2009, 2009/04/0081, 0085).

Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass die Entscheidung darüber, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll, unter Zugrundelegung der allen Bietern gleichermaßen bekannt gemachten, objektiven Zuschlagskriterien (oder aber seit der Novelle 2018, hier aber nicht interessierend, anhand eines Kostenmodells) getroffen wird und dass dementsprechend als inhaltliches Begründungselement der Zuschlagsentscheidung allein die jeweilige Bewertung der Angebote anhand der qualitativen und wirtschaftlichen Zuschlagskriterien in Betracht kommt (siehe erneut Erwägungsgrund 90 der Richtlinie 2014/24/EU ). Die den verbliebenen Bietern gemäß § 143 Abs 1 BVergG 2018 mitzuteilenden „Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes“ sowie die „Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes“ erschöpfen sich sohin unter den oben genannten Voraussetzungen in einer Darlegung der Punkteverteilung und einer regelmäßig auch verbalen Begründung, welche die die Entscheidung tragenden Erwägungen des Auftraggebers in Bezug auf die Bewertung der einzelnen Zuschlagskriterien widerspiegelt.

Dieser Anforderung wird die gegenständliche Zuschlagsentscheidung gerecht. Im vorliegenden Fall wurden zur Bewertung der einzelnen Subkriterien des Zuschlagskriteriums „Qualität“ jeweils Beurteilungsmaßstäbe definiert und in der Ausschreibung auch gegenüber den Bietern offengelegt. Die alleinige Bekanntgabe der Punkteverteilung durch Gegenüberstellung der Angebote in einer vergleichenden Bewertungstabelle ist fallkonkret daher angesichts der – bestandsfest festgelegten – umfangreichen Darlegungen in der Ausschreibung, wie die einzelnen Punkte verteilt werden (siehe zum Zuschlagsprinzip und den Beurteilungsparametern in Position 00 00 B1 05 des Leistungsverzeichnisses, Teil 5.), auch ohne jegliche zusätzliche verbale Begründung hinreichend klar und nachvollziehbar.

Die Bekanntgabe weitergehender Informationen, wie sie die Antragstellerin im Hinblick auf die Vergabe an ein Alternativangebot begehrt, nämlich im Besonderen technischer Details zur Ausführung des alternativen Leistungsvorschlags, welche über die bloße Angabe, dass der Zuschlag an ein Alternativangebot, allenfalls unter Angabe der von der Abänderung berührten Leistungen, etwa wie im konkreten Fall der Bodenstabilisierung und der Baugrubensicherung, erteilt wird, hinausgehen, ist hingegen, wie aufgezeigt, vergaberechtlich gemäß § 143 Abs 1 BVergG 2018 nicht geboten. Entgegen der in der Entscheidung des Bundesvergabeamtes vom 24.04.2013, N/0016-BVA/04/2013-29 und N/0017-BVA/04/2013-27, vertretenen Auffassung, besteht keine gesetzlich verankerte Pflicht zur Information der verbliebenen Bieter über den Inhalt des Angebotes des Bestbieters, welche über die Bekanntgabe von in Zusammenhang mit der eigentlichen Bestbieterermittlung, also der Bewertung nach den Zuschlagskriterien, stehenden Daten, Informationen und Unterlagen hinausgeht. Insofern stellt sich diesbezüglich auch nicht die Frage der gebotenen Begründungstiefe. Die gegenständliche Zuschlagsentscheidung ist daher unter diesem Gesichtspunkt nicht als rechtswidrig zu qualifizieren.

Für diese Sichtweise spricht auch, dass gemäß § 140 Abs 3 BVergG 2018 die Einsichtnahme in die Dokumentation der Angebotsprüfung auf jene Teile beschränkt ist, welche das bzw. die eigenen Angebote betreffen. Die Offenlegung und Übermittlung der das Angebot bzw. die Angebote des in Aussicht genommenen Bestbieters betreffenden Verfahrensunterlagen ist demnach von Gesetzes wegen gerade nicht vollumfänglich vorgesehen und soll insofern auch nicht über den „Umweg“ der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gewährleistet werden (siehe insofern auch EuGH 03.05.2018, C-376/16P, EQUIPO/European Dynamics, Rn 58). Das Vorbringen der Antragstellerin, dass die begehrten Informationen, welche sie durch Einsicht in die von ihr bezeichneten Unterlagen erlangen wollte, sohin bereits mit der Zuschlagsentscheidung mitzuteilen gewesen wären, trifft sohin nicht zu und geht ins Leere. Insofern war auch, wie oben dargelegt, keine Akteneinsicht zu gewähren. Abgesehen davon ist anzumerken, dass es der Antragstellerin auch ohne detaillierte Informationen zu den Angeboten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin möglich war, inhaltliches Vorbringen in Zusammenhang mit den Alternativangeboten 01 und 02 der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu erstatten.

3.3.4. Zum Vorbringen der mangelnden Gleichwertigkeit des Alternativangebotes 05 der präsumtiven Zuschlagsempfängerin

Die Antragstellerin brachte zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung zusammengefasst weiters vor, das Alternativangebot 05 der präsumtiven Zuschlagsempfängerin widerspreche den rechtlichen Rahmenbedingungen und projektspezifischen Einschränkungen für die Zulässigkeit von Alternativangeboten.

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die Auftraggeberin die Hauptangebote der Antragstellerin und der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin nach den Kriterien des § 135 Abs 2 BVergG 2018 geprüft und jeweils auch eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt hat. Es finden sich keine Anhaltspunkte, die darauf hindeuten würden, dass das Hauptangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht ausschreibungskonform wäre.

Ebenso wurden die Alternativangebote der Antragstellerin und der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin geprüft. Wie bereits oben dargelegt wurde, führte die Auftraggeberin dabei mehrere Aufklärungsrunden durch, in denen sie ua Nachweise zur Prüfung der Gleichwertigkeit, wie etwa statische Nachweise iSd Punktes 6.3.29 der Bietererklärung, einforderte. Bezüglich des hier in Rede stehenden Alternativangebotes 05 der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, welches eine Kombination aus der Alternative 01, welche eine Bodenstabilisierung anstelle einer Bodenauswechslung vorsieht, und aus der Alternative 02, welche eine alternative Baugrubensicherung vorsieht, darstellt, wurde die fachliche Prüfung durch das Projektteam der Auftraggeberin sowie die ÖBA vorgenommen. Darüber hinaus wurden eine geotechnische Stellungnahme und eine Stellungnahme der Planer eingeholt. Es ist demnach nicht in Zweifel zu ziehen, dass die Angebotsprüfung Personen überlassen wurde, welche die nötige Sach- und Fachkunde für alle Bereiche und Gesichtspunkte der Angebotsprüfung aufweisen.

Zu den einzelnen Vorwürfen der Antragstellerin ist Folgendes auszuführen:

Soweit ein Alternativangebot den rechtlichen Rahmenbedingungen zu genügen hat, ist vorauszuschicken, dass für das gegenständliche Projekt eine Genehmigung nach dem UVP-G und nach dem STSG eingeholt wurde. Der betreffende Bescheid ist Teil der Ausschreibungsunterlagen. Soweit das Alternativangebot 05 der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eine Bodenstabilisierung anstelle der Bodenauswechslung vorsieht und die präsumtive Zuschlagsempfängerin insofern im bezugnehmenden technischen Bericht zur Alternative 01 auf die Baubeschreibung, Teil B.2, und die Beilagen zu den Ausschreibungsunterlagen betreffend die Beurteilung der Bodenstabilisierung im Abschnitt West verweist, kann nicht erkannt werden, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit diesem alternativen Lösungsvorschlag die rechtlichen Rahmenbedingungen nicht erfüllen würde. Demnach wurde eine Projektänderung „Stabilisierung von vor Ort anfallendem Bodenaushubmaterial“ im Abschnitt West der S 7 – Fürstenfelder Schnellstraße gesamtheitlich hinsichtlich der umweltrelevanten Auswirkungen seitens der Umweltbaubegleitung als immissionsneutral bzw. irrelevant im Sinne des § 24g Abs 3 iVm § 24f Abs 1 UVP-G eingestuft und diese fachliche Bestätigung auch für den Abschnitt Ost als zutreffend beurteilt (siehe 2.10 der Beilagen zu Baubeschreibung/Pläne/Gutachten, Teil B.2, sowie die Beilagen zur Erhebung des anonymen Vorwurfs, insb die Bestätigung nach § 24g Abs 3 UVP-G). Eine Bodenstabilisierung wird demnach seitens der Auftraggeberin auch im Abschnitt Ost auf der Grundlage der Projektänderung im Abschnitt West für zulässig erachtet. Der ersten Bieterfragenbeantwortung ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen.

Im Übrigen geht aus den Unterlagen zu den Alternativangeboten 01 und 02 (und damit zum Alternativangebot 05) nicht hervor, dass hierdurch entgegen den projektspezifischen Einschränkungen die Fahrbahnbeläge verändert werden. Der Fahrbahnaufbau der ausgeschriebenen Leistung bleibt von der Alternative – Bodenstabilisierung statt Bodenauswechslung sowie alternative Ausführung der Baugrubensicherung – unberührt, weswegen auch ein Änderungsverfahren nach dem STSG nicht erforderlich erscheint.

Was die temporäre Baumaßnahme der Baugrubensicherung (Alternative 02) betrifft, ist festzuhalten, dass diese entsprechend den bezugnehmenden Unterlagen sowie den im Rahmen der Angebotsprüfung eingeholten Stellungnahmen und Gutachten den Anforderungen an die Baugrube bzw. Baugrubenböschung iSd Geotechnischen Gutachtens vom Oktober 2020 (Objekt S7.36 bzw. S7.36a Geotechnisches Gutachten, Punkt 8 – Teil der Beilagen zu Baubeschreibung/Pläne/Gutachten, Teil B.2) gerecht wird und als technisch gleichwertig und als temporäre Maßnahme ohne Auswirkungen auf die UVP-Genehmigung beurteilt werden konnte. Die Ausführungen sind schlüssig und nachvollziehbar. Es kommt eine entsprechende Spritzbetonsicherung samt konstruktiver Absicherung zur Anwendung, diese (dh Anker, Spritzbetonwände etc.) wird in der Folge wiederum entfernt. Dass im Rahmen der Baugrubensicherung Sicherungsmaßnahmen mit verankertem Spritzbeton grundsätzlich – selbst bei Einhaltung einer Böschungsneigung von 1:2 – zur Anwendung kommen bzw. erforderlich werden können, ist in Bestätigung des Geotechnischen Gutachtens zum Objekt S7.36 bzw. S7.36a, UFT Königsdorf, Punkt 8, auch der ersten Bieterfragenbeantwortung zu entnehmen. Eine andere Böschungsneigung ist damit nicht jedenfalls ausgeschlossen. Des Weiteren wird die Grenze der Baufeldumhüllenden nicht überschritten und die Situierung und der Aufbau der Baustraße werden durch die Ausführung der Alternative 02 nicht beeinträchtigt, sodass auch keine Veränderung der straßenbaulichen Anlageverhältnisse zutage tritt. Hierbei war auch zu berücksichtigen, dass der Bieter (bzw. Auftragnehmer) bei der Ausführung eines Alternativangebotes das Risiko allfälliger Mehraufwände nach Punkt 1.1.32.4 der Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen, Teil B.1, und damit das Ausführungsrisiko und zusätzliche Baugrundrisiko trägt.

Das Alternativangebot 05 der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erfordert demnach keine neue behördliche Genehmigung oder Abänderung bereits vorliegender Genehmigungen und entspricht sohin den Mindestanforderungen in Zusammenhang mit behördlichen Genehmigungen und steht im Übrigen den bestandsfesten allgemeinen und projektspezifischen Einschränkungen nicht entgegen. Es kann daher nicht erkannt werden, dass eine Zuschlagserteilung auf das Alternativangebot 05 der mitbeteiligten Partei mangels Gleichwertigkeit der alternativ angebotenen Leitung mit der ausgeschriebenen Leistung nicht zulässig wäre.

3.3.5.

Zusammenfassend ist sohin festzuhalten, dass die aufgezeigten Rechtswidrigkeiten der angefochtenen Zuschlagsentscheidung nicht gegeben sind. Daher ist der Antrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 26.07.2021 lautend auf das Alternativangebot 05 der XXXX abzuweisen. Dies erfolgt gemäß § 28 Abs 1 VwGVG iVm § 334 Abs 2 Z 2 BVergG 2018 mit Erkenntnis.

Zu B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Dabei wird auf die unter II.3. wiedergegebene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und des Bundesverwaltungsgerichtes verwiesen. Soweit sich die vorliegende Entscheidung auch auf die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen stützt (Punkt 3.3.3.), und sofern diese in vertretbarer Weise vorgenommen wird, ist festzuhalten, dass sie nicht revisibel ist (ua VwGH 18.12.2018, Ra 2018/04/0106 mwN; VwGH 01.02.2017, Ro 2016/04/0054).