BVwG W107 2157148-1

Spruch:

W107 2157148-1/10E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Sibyll BÖCK als Vorsitzende sowie die Richterin Dr. Anke SEMBACHER und den Richter Dr. Michael ETLINGER als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch DORDA Rechtsanwälte GmbH, Universitätsring 10, 1010 Wien, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) vom 30.03.2017, GZ: XXXX , nach mündlicher Verhandlung am 12.06.2018 zu Recht:

A)

I. Der Beschwerde wird gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG hinsichtlich der Spruchpunkte I.1.1., I.1.2. und I.1.3. in der Schuldfrage keine Folge gegeben.

II. Der Beschwerde wird gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG hinsichtlich der Spruchpunkte I.2. und I.3. in der Schuldfrage keine Folge gegeben.

III. Der Beschwerde wird hinsichtlich der Spruchpunkte I.1.1., I.1.2., I.1.3., I.2. und I.3. in der Straffrage insofern Folge gegeben, als die Strafe gemäß § 22 Abs. 8 FMABG einheitlich bemessen und mit insgesamt 15.000, -- EUR Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe 67 Stunden) festgesetzt wird.

IV. Der Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens vor der belangten Behörde wird mit 1.500, -- EUR bestimmt, das sind 10 % der verhängten Geldstrafe.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zu Spruchpunkt A) III. zulässig, im Übrigen nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden: "FMA", auch "belangte Behörde") vom 30.03.2017, GZ: XXXX , richtet sich gegen XXXX (im Folgenden: "Beschwerdeführer", auch "BF2") als Beschuldigten und enthält folgenden Spruch:

"Sehr geehrter Herr XXXX !

Sie sind seit XXXX Vorstand der XXXX AG, eines konzessionierten Kreditinstitutes mit Sitz in XXXX .

I.

Sie haben in dieser Funktion gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl 52/1991 idgF, als zur Vertretung nach außen Berufener folgendes zu verantworten:

1.

Die XXXX AG hat im Zeitraum von 18.05.2015 bis 06.08.2015 auf ihrer Homepage XXXX drei Marketingmitteilungen (siehe dazu Anlage 1, 2 und 3, die einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bilden) unter den Überschriften " XXXX ", " XXXX ", " XXXX " an Kunden gerichtet.

Gemäß § 41 Abs. 2 WAG 2007 bedarf es bei an Privatkunden gerichteten Informationen einer ausgewogenen Darstellung von Vorteilen und Risiken.

Sobald in Informationen Eigenschaften oder Merkmale einer Wertpapierdienstleistung oder eines Finanzinstruments als Vorteile hervorgehoben werden, d.h. wenn sprachlich oder drucktechnisch oder auf sonstige Art und Weise die Aufmerksamkeit des potentiellen Kunden darauf gelenkt wird, muss gleichzeitig auch auf die mit dem Finanzinstrument oder der Wertpapierdienstleistung verbundenen Nachteile und Risiken klar und in gleichwertiger sprachlicher oder drucktechnisch gewählter Gestaltung hingewiesen werden. Die erforderlichen Risikohinweise sollten ebenfalls in räumlicher und sachlicher Nähe zu den dargestellten vorteilhaften Aussagen erfolgen.

1.1

Die Marketingmitteilung " XXXX " (Anlage 1) hat von 18.05.2015 bis 06.08.2015 zwar mögliche Vorteile eines Finanzinstruments hervorgehoben, ohne jedoch redlich und deutlich auf etwaige damit einhergehende Risiken hinzuweisen. Dies, dadurch, dass das Unternehmen

a.) - die Produktkategorie-spezifischen Vorteile mit einer größeren Schriftgröße und teilweise in fetter Schrift vom sonstigen Fließtext darstellerisch hervorhob und durch den Einsatz von roten Bullet-Points leserlich aufbereitete,

• die standardisiert wiedergegebenen Nachteile verkleinert und in einer helleren Schriftfarbe (grau) als den die Vorteile hervorhebenden übrigen Fließtext darstellte, sowie den Kunden den Zugang zu allfälligen produktspezifischen Informationen wie insbesondere Risikohinweisen erschwerte, indem es keine direkt zum Produkt führenden Hyperlinks einsetzte,

b.)

• die Formulierung in den standardisiert wiedergegebenen Nachteilen "Jede Kapitalveranlagung ist mit einem Risiko verbunden." verwendet hat. Diese Formulierung ist insbesondere dazu geeignet, Kunden den Eindruck zu vermitteln, dass die jeweiligen Produkte der einzelnen Produktkategorie keinen produktspezifischen Risiken unterliegen,

• keine Produktkategorie-spezifischen Risiken oder Nachteile anführte, sondern die Nachteile einer Investition in das Produkt (die Ausführungen unter der Überschrift Hinweis und Haftungsbeschränkung) mit einem allgemein gehaltenen Inhalt beschrieb, der für alle dargestellten Marketingmitteilungen (Beilage 1-3) gleich lautete.

1.2

Die Marketingmitteilung " XXXX " (Anlage 2) hat von 18.05.2015 bis 06.08.2015 zwar mögliche Vorteile eines Finanzinstruments hervorgehoben, ohne jedoch redlich und deutlich auf etwaige damit einhergehende Risiken hinzuweisen. Dies, dadurch, dass das Unternehmen

a.) - die Produktkategorie-spezifischen Vorteile mit einer größeren Schriftgröße und teilweise in fetter Schrift vom sonstigen Fließtext darstellerisch hervorhob und durch den Einsatz von roten Bullet-Points leserlich aufbereitete,

• die standardisiert wiedergegebenen Nachteile verkleinert und in einer helleren Schriftfarbe (grau) als den die Vorteile hervorhebenden übrigen Fließtext darstellte, sowie den Kunden den Zugang zu allfälligen produktspezifischen Informationen wie insbesondere Risikohinweisen erschwerte, indem es keine direkt zum Produkt führenden Hyperlinks einsetzte,

b.) - die Formulierung in den standardisiert wiedergegebenen Nachteilen "Jede Kapitalveranlagung ist mit einem Risiko verbunden."

verwendet hat. Diese Formulierung ist insbesondere dazu geeignet, Kunden den Eindruck zu vermitteln, dass die jeweiligen Produkte der einzelnen Produktkategorie keinen produktspezifischen Risiken unterliegen,

• keine Produktkategorie-spezifischen Risiken oder Nachteile anführte, sondern die Nachteile einer Investition in das Produkt (die Ausführungen unter der Überschrift Hinweis und Haftungsbeschränkung) mit einem allgemein gehaltenen Inhalt beschrieb, der für alle dargestellten Marketingmitteilungen (Beilage 1-3) gleich lautete.

1.3

Die Marketingmitteilung " XXXX " (Anlage 3) hat von 18.05.2015 bis 06.08.2015 zwar mögliche Vorteile eines Finanzinstruments hervorgehoben, ohne jedoch redlich und deutlich auf etwaige damit einhergehende Risiken hinzuweisen. Dies, dadurch, dass das Unternehmen

a.) - die Produktkategorie-spezifischen Vorteile mit einer größeren Schriftgröße und teilweise in fetter Schrift vom sonstigen Fließtext darstellerisch hervorhob und durch den Einsatz von roten Bullet-Points leserlich aufbereitete,

• die standardisiert wiedergegebenen Nachteile verkleinert und in einer helleren Schriftfarbe (grau) als den die Vorteile hervorhebenden übrigen Fließtext darstellte, sowie den Kunden den Zugang zu allfälligen produktspezifischen Informationen wie insbesondere Risikohinweisen erschwerte, indem es keine direkt zum Produkt führenden Hyperlinks einsetzte,

b.) - die Formulierung in den standardisiert wiedergegebenen Nachteilen "Jede Kapitalveranlagung ist mit einem Risiko verbunden."

verwendet hat. Diese Formulierung ist insbesondere dazu geeignet, Kunden den Eindruck zu vermitteln, dass die jeweiligen Produkte der einzelnen Produktkategorie keinen produktspezifischen Risiken unterliegen,

• keine Produktkategorie-spezifischen Risiken oder Nachteile anführte, sondern die Nachteile einer Investition in das Produkt (die Ausführungen unter der Überschrift Hinweis und Haftungsbeschränkung) mit einem allgemein gehaltenen Inhalt beschrieb, der für alle dargestellten Marketingmitteilungen (Beilage 1-3) gleich lautete.

2.

Die XXXX AG hat es im Zeitraum von 31.12.2012 bis 21.10.2015 an ihrem Sitz unterlassen, angemessene Vorkehrungen zu treffen, um relevante Personen, deren Tätigkeiten zu einem Interessenkonflikt Anlass geben könnten, oder die aufgrund von Tätigkeiten, die sie im Namen des Rechtsträgers ausüben, Zugang zu Insider-Informationen im Sinne von § 48a Abs 1 Z 1 BörseG oder zu anderen vertraulichen Informationen über Kunden oder über Geschäfte haben, die mit oder für Kunden getätigt werden, daran zu hindern, persönliche Geschäfte zu tätigen, bei denen zumindest eine der in § 24 Abs. 1 Z 1 WAG 2007 genannten Voraussetzungen erfüllt ist.

Dies dadurch, dass die im Zeitraum vom 31.12.2012 bis 21.10.2015 getroffenen schriftlichen Vorkehrungen der XXXX AG in der Hinsicht nicht angemessen waren, als sie nicht gewährleisten konnten, dass der Rechtsträger unverzüglich über jedes persönliche Geschäft gem. § 24 Abs 1 WAG 2007 unterrichtet wird.

Weder in der Richtlinie für Geschäfte von Mitarbeitern vom 30.04.2008 noch im Compliance-Handbuch in der Fassung vom 31.03.2014 der XXXX AG ist ein konkretes Verfahren definiert, wie und wem gegenüber die Meldepflicht hinsichtlich der persönlichen Geschäfte der Mitarbeiter in Bezug auf Fremdbankdepots im Sinne des § 24 WAG 2007 durch die Mitarbeiter auszuüben ist. Erst mit der überarbeiteten Richtlinie für Geschäfte von Mitarbeitern vom 21.10.2015 wurde ein konkretes Verfahren zur Ausübung der Meldepflicht festgelegt.

3.

Die XXXX AG hat es im Zeitraum von 31.12.2012 bis 21.01.2016 an ihrem Sitz unterlassen, angemessene Vorkehrungen zu treffen, um relevante Personen, deren Tätigkeiten zu einem Interessenkonflikt Anlass geben könnten, oder die aufgrund von Tätigkeiten, die sie im Namen des Rechtsträgers ausüben, Zugang zu Insider-Informationen im Sinne von § 48a Abs 1 Z 1 BörseG oder zu anderen vertraulichen Informationen über Kunden oder über Geschäfte haben, die mit oder für Kunden getätigt werden, daran zu hindern, persönliche Geschäfte zu tätigen, bei denen zumindest eine der in § 24 Abs. 1 Z 1 WAG 2007 genannten Voraussetzungen erfüllt ist.

Dies dadurch, dass das KI im Zeitraum von 31.12.2012 bis 21.01.2016 keine schriftlichen Vorkehrungen getroffen hat, um gemeldete Mitarbeitergeschäfte auf Fremdbankdepots laufend mit Kunden- und Eigenhandelstransaktionen, mit Großorders und mit Beobachtungs- und Sperrlisten abzugleichen, sowie durch einen jährlichen Abgleich der diesbezüglich vorgelegten Jahresumsatzlisten mit den unterjährig gemeldeten Transaktionen auf Vollständigkeit zu kontrollieren.

In dem durch die XXXX AG vorgelegten Dokument Kontrolle Mitarbeiter-Geschäfte sind keine diesbezüglichen Vorkehrungen für Mitarbeitergeschäfte in Bezug auf Fremdbankdepots definiert. Erst am 21.01.2016 übermittelte die XXXX AG der FMA die Richtlinie Marktmissbrauch-Kontrolltätigkeiten durch die RC, welche diesbezügliche Vorkehrungen festschreibt.

II. Die XXXX AG haftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Ad 1.1.a + 1.1.b

§ 41 Abs. 1 iVm Abs. 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 zuletzt geändert durch BGBL. I Nr. 22/2009 iVm § 95 Abs. 2 Z 1 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 184/2013

Ad 1.2.a + 1.2.b

§ 41 Abs. 1 iVm Abs. 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 zuletzt geändert durch BGBL. I Nr. 22/2009 iVm § 95 Abs. 2 Z 1 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 184/2013

Ad 1.3.a + 1.3.b

§ 41 Abs. 1 iVm Abs. 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 zuletzt geändert durch BGBL. I Nr. 22/2009 iVm § 95 Abs. 2 Z 1 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 184/2013

Ad 2.

§ 24 Abs. 1 und Abs. 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/idF BGBl. I Nr. 119/2012 iVm § § 95 Abs 2 Z 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 184/2013

Ad 3.

§ 24 Abs. 1 und Abs. 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/idF BGBl. I Nr. 119/2012 iVm § § 95 Abs 2 Z 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 184/2013

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

​

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

---

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

• 1600 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

• 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für ---.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

17600 Euro."

2. Im Zeitraum 18.05.2015 bis 29.05.2015 führte die FMA in den Räumlichkeiten der XXXX AG (im Folgenden: "haftungspflichtige Gesellschaft") eine mit Schreiben vom 02.04.2015 angekündigte Vor-Ort-Prüfung zur Überprüfung der Einhaltung der Organisationsvorschriften gemäß Abschnitt 1. des 2. Hauptstückes des WAG 2007 durch (FMA-Akt, ON 3).

3. Mit Schreiben der FMA vom 27.07.2015 wurde die haftungspflichtige Gesellschaft zur Abgabe einer schriftlichen Stellungnahme zu näher bezeichnetem Sachverhalt betreffend die Beschreibungen bestimmter Produktkategorien auf ihrer Homepage aufgefordert (FMA-Akt, ON 11).

4. Am 10.02.2016 übermittelte die FMA den Prüfbericht vom 08.02.2016 an die haftungspflichtige Gesellschaft (FMA-Akt, ON 2).

5. Am 01.03.2016 erfolgte eine Stellungnahme der haftungspflichtigen Gesellschaft samt Beilagen zum Prüfbericht der FMA (FMA-Akt, ON 7).

6. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 24.10.2016 leitete die FMA das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren ein (FMA-Akt, ON 9). Am 21.11.2016 übermittelte die haftungspflichtige Gesellschaft eine Stellungnahme zur Aufforderung zur Rechtfertigung (FMA-Akt, ON 19).

7. Am 24.11.2016 erfolgte eine ergänzende Aufforderung zur Rechtfertigung durch die FMA (FMA-Akt, ON 18), mit welcher der Tatverdacht sowie der Tatzeitraum (zu Spruchpunkt I.3. des angefochtenen Straferkenntnisses) an die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens angepasst wurden. Die haftungspflichtige Gesellschaft gab am 11.01.2017 eine Stellungnahme zur ergänzenden Aufforderung zur Rechtfertigung ab (FMA-Akt, ON 20).

8. Das angefochtene Straferkenntnis der belangten Behörde vom 30.03.2017, Zl. FMA-KL23 5312.100/0002-LAW/2016, wurde dem BF2 nachweislich am 04.04.2017 zugestellt.

9. Mit der dagegen erhobenen Beschwerde vom 02.05.2017 wurde das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung, Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie Feststellungs- und Begründungsmängel und unangemessener Strafhöhe angefochten. Im Wesentlichen wurde zusammengefasst die Verletzung des rechtlichen Gehörs, unrichtige und unvollständige Feststellungen betreffend die einzelnen Marketingmitteilungen im Hinblick darauf, dass es sich bei den gegenständlichen Mitteilungen lediglich um Produktkategorien handle, sowie die Verletzung des Doppelbestrafungsverbots und des Kumulationsprinzips behauptet und die Unangemessenheit der Strafhöhe moniert.

Beantragt wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verfahrens, in eventu die Erteilung einer Ermahnung, in eventu die Herabsetzung der Strafhöhe auf eine tat- und schuldangemessenes Maß.

10. Am 15.05.2017 legte die belangte Behörde die Beschwerde und die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: "BVwG") zur Entscheidung vor (BVwG-Akt, OZ 1).

11. Der rechtsfreundliche Vertreter des BF2 und der zwei weiteren gegenständlich beschuldigten Vorstandsmitglieder der haftungspflichtigen Gesellschaft, XXXX (Beschwerdeführer zu W107 2157143-1, in Folge: "BF1") und XXXX (Beschwerdeführer zu W107 2157154-1, In Folge: "BF3"), hat mit Eingabe vom 04.06.2018 dem BVwG mitgeteilt, dass sämtliche BF mangels eigener persönlicher Wahrnehmung - nach Aufklärung über die damit verbundenen Rechtsfolgen - auf die Teilnahme an der für 12.06.2018 anberaumten mündlichen Verhandlung vor dem BVwG verzichten, vielmehr nur die geladenen Zeugen dazu eigene Wahrnehmungen hätten, und teilte unter einem mit, dass alle drei BF keine Angaben zu ihren persönlichen Verhältnissen machen.

12. Am 12.06.2018 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Das gegenständliche Verfahren wurde mit expliziter Zustimmung des ausgewiesenen Rechtsvertreters sämtlicher BF mit den Verfahren betreffend die zwei weiteren Vorstandsmitglieder der haftungspflichtigen Gesellschaft, XXXX (BF1) und Mag. XXXX (BF3) zur gemeinsamen Verhandlung verbunden; der ausgewiesene Rechtsvertreter aller drei BF sowie der haftungspflichtigen Gesellschaft, die beiden geladenen Zeugen, XXXX (in Folge: "Z1") in seiner Funktion als Leiter der Abteilung Asset Management der haftungspflichtigen Gesellschaft und XXXX (in Folge: "Z2") in ihrer Funktion als Leiterin der Abteilung Recht & Compliance (RC) sowie Compliance-Beauftragten der haftungspflichtigen Gesellschaft und Vertreter der belangten Behörde wurden gehört. Die drei BF, alle vertreten durch den ausgewiesenen Rechtsvertreter, sind nicht zu Verhandlung erschienen.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurden folgende Unterlagen vorgelegt und als Beilagen zum Verhandlungsprotokoll (VP) genommen:

Ein ergänzendes schriftliches gleichlautendes Vorbringen der drei BF zu § 22 Abs. 8 FMABG (Beilage. /1), der Vor-Ort-Prüfbericht vom 08.02.2016 in Farbe (Beilage. /2) und ein Screenshot der Website der haftungspflichtigen Gesellschaft vom 03.06.2015 betreffend "Garantie-Investments" (Beilage. /3).

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Die Verfahren zu W107 2157143-1 (BF1), W107 2157154-1 (BF2) und W107 2157148-1 (BF3) wurden zur gemeinsamen Verhandlung verbunden.

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in die diesen Verfahren zugrundeliegenden Verwaltungsakten aller drei Beschwerdeführer und Abhaltung einer mündlichen Verhandlung am 12.06.2018 vor dem BVwG samt Zeugeneinvernahmen.

1. Sachverhalt: Der BF2 ist seit 01.12.2011 Mitglied des Vorstandes der XXXX AG (haftungspflichtige Gesellschaft), einem konzessionierten Kreditinstitut mit Sitz in XXXX .

Die haftungspflichtige Gesellschaft ist unter der Nr. FN 103232m im Firmenbuch eingetragen und ist ein Rechtsträger im Sinne des Wertpapieraufsichtsgesetzes - WAG 2007 (FMA-Akt, ON 01). Sie ist eine 100%-ige Tochter der XXXX AG (FMA-Akt, ON 2). Die Leitungsfunktionen und Zuständigkeiten in den Tatzeiträumen sind im Organigramm festgelegt (FMA-Akt, ON 2, S. 9). Es gab drei Vorstandsbereiche und ca. 20 Mitarbeiter, die direkt an den Vorstand berichteten. Die Organisationseinheit "Asset Management" unter der Leitung des Z1 verfügte im Tatzeitraum über 12 Mitarbeiter und berichtete an die Z2. Die Organisationseinheit "Recht und Compliance" unter der Leitung der Z2 verfügte im Tatzeitraum über 10 Mitarbeiter und berichtete direkt an den BF2 als Vorstand. Der Kundenstamm der haftungspflichtigen Gesellschaft umfasste (vermögende) Privatkunden, Stiftungen, Unternehmen; in den Tatzeiträumen hatte die haftungspflichtige Gesellschaft ca. 18.000 Kunden (VP S. 7).

Innerhalb des Gesamtvorstandes der haftenden Gesellschaft gab es in den inkriminierten Zeiträumen keine satzungsmäßig festgelegte Aufgabenverteilung (BVwG-Akt, VP, S. 15).

Der BF2 machte im gesamten Verfahren keine Angaben zu seinen Einkommensverhältnissen, allfälligen Sorgepflichten und Verbindlichkeiten.

Mit Strafverfügung der belangten Behörde vom 15.04.2013, XXXX , wurde über den BF2 wegen eines Verstoßes gegen § 73 Abs. 3 BWG eine Geldstrafe in Höhe von EUR XXXX ,- (sechs Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt (FMA-Akt, ON 27).

1.2. Zu den Marketingmitteilungen (Spruchpunkte I.1.1. bis I.1.3.):

Im Unternehmen der haftungspflichtigen Gesellschaft war im Tatzeitraum die Abteilung "Asset Management" eingerichtet. Leiter dieser Abteilung war seit 2011 der Z1. Dieser war zuständig für alle Veranlagungsthemen der haftungspflichtigen Gesellschaft, sohin auch für Inhalt und Layout der gegenständlichen Marketingmitteilungen. Für den Bereich Marketingmitteilung waren im Tatzeitraum zwei der zwölf Mitarbeiter des Z1 zuständig für die strukturierten Produkte. Der Z1 ist seit März 2018 zudem Chief Investment Officer (BVwG-Akt, VP. S.7).

Auf der Homepage der haftungspflichtigen Gesellschaft XXXX waren im inkriminierten Zeitraum (18.05.2015 bis 06.08.2015) die folgenden Marketingmitteilungen öffentlich abrufbar:

In der Rubrik zur Kategorie "Garantieprodukte" war unter der Überschrift " XXXX " folgender Text abrufbar (FMA-Akt, ON 5;

BVwG-Akt, Beilagen. /2 und. /3 zum VP; wörtlich, auszugsweise):

"Als Innovation in Österreich wurde von der XXXX 1994 erstmals ein Aktienprodukt mit Kapitalgarantie ermittelt, das die Vorteile einer sicheren Veranlagung in Anleihen mit den Eigenschaften eines Investments in Aktien verband. Das Resultat: Anleger können von der Dynamik der Aktienmärkte profitieren und begrenzen gleichzeitig das Risiko ihr eingesetztes Kapital zu verlieren.

Klare Ausstattungsmerkmale prägen unsere Produkte: Transparenz, Nachvollziehbarkeit, eindeutige steuerliche Regelung und überschaubare Laufzeiten bieten den Kunden ein attraktives, überdurchschnittliches Chancen-/Risikoverhältnis.

Bei der Gestaltung der Garantie-Investments stehen aktuelle Anlegerbedürfnisse im Mittelpunkt. Sofern es die Marktgegebenheiten zulassen, kann zum Beispiel ein Schutz vor Inflation integriert werden, bei dem Sie am Ende der Laufzeit garantiert Ihr eingesetztes Kapital, eine attraktive Beteiligung an der Wertentwicklung der Aktienmärkte und eine zusätzliche Abgeltung der Inflation erhalten.

Durch ständige Innovationen bei Garantie-Investments zählt die XXXX in diesem Segment zu den österreichischen Marktführern.

Vorteile kapitalgarantierter Produkte:

> Höhere Renditechancen - im aktuellen Zinsumfeld suchen konservative Investoren nach Anlagealternativen zu festverzinslichen Wertpapieren

> Partizipation - an den verschiedenen Kapitalmarktinstrumenten bei gleichzeitiger nominaler Kapitalabsicherung

> Diversifikation - der Einsatz von Indizes oder Aktienkörben lässt Diversifikationseffekte von Anlagen zu

> Flexibilität - flexible Gestaltung der Produkte entsprechend dem Chancen-/Risikoprofil des Investors.

Spezielle Vorteile der XXXX Garantieprodukte:

> Klare, transparente Ausstattungsmerkmale - im Vorhinein fixiert:

Kapitalgarantie, Beteiligungsfaktor, Underlying (Aktien/Indizes), Ausgabeaufschläge

> Nachvollziehbarkeit der Kursbewegung des Underlyings

> Attraktives, überdurchschnittliches Chancen-/Risikoverhältnis

> Überschaubare Laufzeiten

> Eindeutige steuerliche Regelung

> Entwicklung maßgeschneiderter Produkte

> Top-Emittenten

> Zwischenzeitliche Rückgabemöglichkeiten/laufende Bewertung

> Hier finden Sie die Produktübersicht und die Rücknahmepreise

Hinweis:

Diese Information ist eine Marketingmitteilung ....

....

Jede Kapitalveranlagung ist mit einem Risiko verbunden. Unter Umständen kann es bis zum Totalverlust des eingesetzten Kapitals kommen..."

In der Rubrik zur Kategorie "Strukturierte Zinsprodukte" war unter der Überschrift " XXXX " folgender Text abrufbar (FMA-Akt, ON 5a;

BVwG-Akt, Beilage. /2 zum VP, wörtlich, auszugsweise):

"Gerade in Zeiten eines niedrigen Zinsniveaus steht die Suche nach Mehrertrag meist an erster Stelle. Strukturierte Zinsprodukte bieten hier eine interessante Alternative zu herkömmlichen Fixzinsanleihen. Viele Produkte verbinden Sicherheit und Kapitalerhalt mit einem Mehrertrag im Verhältnis zum Renditeniveau.

Der Investor sollte jedoch Wert auf eine vernünftige und realistische Ausgestaltung legen. Zum Beispiel täuscht auf den ersten Blick ein hoher Kupon oft über das damit verbundene Risiko hinweg: Je größer der Unterschied zwischen Kupon und dem laufzeitkonformen risikolosen Zinssatz umso höher ist das damit verbundene Risiko.

Die XXXX legt bei der Ausgestaltung ihrer Produkte hohen Wert auf ein ausgewogenes Risiko- und Ertragsverhältnis.

Vorteile von strukturierten Zinsprodukten der XXXX :

> Realistische, transparente Ausstattungsmerkmale

> Ausgewogenes Risiko- und Ertragsverhältnis

> Überschaubare Laufzeiten

> Eindeutige steuerliche Regelung

> Top-Emittenten

> Zwischenzeitliche Rückgabemöglichkeiten/laufende Bewertung

> Hier finden Sie die Produktübersicht und die Rücknahmepreise

Hinweis:

Diese Information ist eine Marketingmitteilung ....

....

Jede Kapitalveranlagung ist mit einem Risiko verbunden. Unter Umständen kann es bis zum Totalverlust des eingesetzten Kapitals kommen..."

In der Rubrik zur Kategorie "Zertifikate" war unter der Überschrift " XXXX " folgender Text abrufbar (FMA-Akt, ON 5b; BVwG-Akt, Beilage. /2 zum VP, wörtlich, auszugsweise):

"Indexzertifikate sind moderne Anlageformen, die dem Investor spezielle Anlagealternativen ermöglichen. Jedoch trennt sich bei Produkten dieser Art die "Spreu vom Weizen".

Herkömmliche Indexzertifikate - Produkte die 1:1 die Entwicklung eines Index nachbilden - weisen eine Reihe von Nachteilen auf.

Beispiele:

> Durch die möglichst genaue Nachbildung des zugrunde liegenden Index fehlt von vornherein jede Chance einer Outputperformance

> Hohe und teils undurchsichtige Gebührenstruktur

> Fehlende Flexibilität in der Veranlagung

Unsere jahrelange Erfahrung bei Garantieprodukt-Emissionen hat uns bewogen, die Kompetenz auch bei Zertifikaten umzusetzen.

Indexprodukte sind nur dann sinnvoll, wenn sie dem Anleger die entscheidenden Vorteile bieten. Aus diesem Grund begibt die XXXX ausschließlich Zertifikate mit klaren Ausstattungsmerkmalen, die dem Investor einen speziellen Mehrwert bieten.

Vorteile von Mehrwert-Zertifikaten der XXXX

> Klare, transparente Ausstattungsmerkmale

> Attraktive Renditechancen - z.B. Chance auf Verdoppelung des eingesetzten Kapitals

> Geringeres Risiko - z.B. Ausstattung mit "Sicherheitspolster"

> Überschaubare Laufzeiten

> Eindeutige steuerliche Regelung

> Top-Emittenten

> Zwischenzeitliche Rückgabemöglichkeiten/laufende Bewertung

> Hier finden Sie die Produktübersicht und die Rücknahmepreise

Hinweis:

Diese Information ist eine Marketingmitteilung ....

....

Jede Kapitalveranlagung ist mit einem Risiko verbunden. Unter Umständen kann es bis zum Totalverlust des eingesetzten Kapitals kommen..."

Die spezifischen Vorteile der jeweiligen Produkte wurden optisch hervorgehoben (Fettdruck der Unterüberschriften "Vorteile...", Verwendung von Bullet-points in Form von roten Dreiecken für die markante blickfangartige Darstellung der einzelnen Vorteile). Die angeführten Marketingmitteilungen enthielten jeweils den folgenden - stark verkleinerten sowie in hellerer Schrift als der übrige Text - Hinweis: "Jede Kapitalveranlagung ist mit einem Risiko verbunden. Unter Umständen kann es bis zum Totalverlust des eingesetzten Kapitals kommen". Spezifische Nachteile oder Risiken der Produkte wurden nicht angeführt.

Jede der angeführten Marketingmitteilungen enthielt den Link "Hier finden Sie die Produktübersicht und die Rücknahmepreise"; dieser führte zu den verfügbaren Produkten der haftungspflichtigen Gesellschaft innerhalb der jeweiligen Produktkategorie.

Die gegenständlichen Marketingmitteilungen waren nach Intention der haftungspflichtigen Gesellschaft an (vermögende) Privatkunden gerichtet (VP S.10, 11).

Die Homepage der haftungspflichtigen Gesellschaft war im Tatzeitraum für jedermann - ohne Passwort bzw. ohne Zugangserfordernis - frei zugänglich (VP S. 15).

Für den Inhalt der auf der Homepage der haftungspflichtigen Gesellschaft veröffentlichen Mitteilungen und Informationen waren die jeweiligen Fachbereich zuständig, betreffend alle Anlageprodukte

• Layout, Farbe, Textierung, Informationen, Warnhinweise, Disclaimer
• war die Abteilung des Z1 zuständig. Mit der internen IT-Abteilung erfolgte eine Abstimmung in der Regel lediglich bezüglich Schriftgröße und Farbe. Der Inhalt wurde der Abteilung "Recht und Compliance" (in Folge: "RC") übermittelt. Gegenständlich gab es seitens der Abteilung RC, konkret durch die Z2, keine Einwände. Letztverantwortlich war der Z1 (VP S. 7, 9).

Auch für den Inhalt der auf der Homepage der haftungspflichtigen Gesellschaft veröffentlichen allgemeinen Produktinformationen (Produktkategorien) betreffend Anlageprodukte war die Abteilung des Z1 zuständig. Die Veröffentlichung dieser Informationen war zeitlich nicht befristet und wurden nicht geändert, lediglich die Informationen betreffend die einzelnen Produkte, abrufbar unter dem Link "Produktübersicht und Rücknahmepreise" sowie die (Warn)Hinweise wurden regelmäßig aktualisiert (VP S. 9, 10).

Bei den in gegenständlichen Marketingmitteilungen angeführten Produkten waren Risikohinweise unter einem eigenen Link "Produktübersicht und Rücknahmepreise" zu jedem dieser Produkte abrufbar (VP S. 12).

Rechtliche Themen wurden bei Notwendigkeit mit Herrn XXXX , besprochen. Zu den gegenständlichen Marketingmitteilungen wurden keine Gespräche geführt (VP S.10).

Kaufabschlüsse betreffend Anlageprodukte der haftungspflichtigen Gesellschaft wurden nur mit bestehenden Kunden der haftungspflichtigen Gesellschaft getätigt (VP S. 11).

Informationen betreffend die Veröffentlichung der gegenständlichen Marketingmitteilungen wurden bei der belangten Behörde nicht eingeholt (VP S. 11).

Nach Beanstandung durch die belangte Behörde (FMA-Akt, ON 11; BVwG-Akt, VP S. 18) wurden die o.a. Marketingmittelungen der haftungspflichtigen Gesellschaft überarbeitet und entsprechend den Vorgaben adaptiert. Es wurden produktkategorie-spezifische Risikohinweise aufgenommen (FMA-Akt, ON 13-15) und wird nunmehr deutlich auf diese hingewiesen. Der Link >Hier finden Sie die Produktübersicht und die Rücknahmepreise< wurde entfernt (ON 12). Die gesamte Homepage der haftungspflichtigen Gesellschaft wurde neu aufgesetzt. Diese Umstände wurden der FMA mit E-Mail vom 06.08.2015 (Ende des von der belangten Behörde angenommenen Tatzeitraums hinsichtlich der Spruchpunkte I.1.1., I.1.2 und I.1.3) mitgeteilt (FMA-Akt, ON 21).

1.3. Zu den Mitarbeitergeschäften/Fremdbankdepots (Spruchpunkte I.2. und I.3.):

1.3.1. Zu Spruchpunkt I.2.:

Die haftende Gesellschaft verfügte im inkriminierten Zeitraum (31.12.2012 bis 21.10.2015) über folgendes schriftliches Regelwerk betreffend persönliche Transaktionen ihrer Mitarbeiter (Mitarbeitergeschäfte):

1. "Richtlinie für Geschäfte von Mitarbeitern in Kreditinstituten", Betriebsvereinbarung, Stand 30.04.2008 (FMA-Akt, ON 6),

2. "Compliance Handbuch", Stand 31.03.2014 (FMA-Akt, ON 4),

3. "Compliance - Erklärung" Formular,

4. "Kontrolle MA-Geschäfte", Arbeitsanweisung der Abteilung RC für Mitarbeiter der Abteilung RC.

Die Regelwerke 1. und 2. waren an alle Mitarbeiter im Unternehmen gerichtet und diesen auch nachweislich zur Kenntnis gebracht worden. Die "Compliance-Erklärung" war zusätzlich an alle neu in das Unternehmen eintretende Mitarbeiter gerichtet und hatten diese zu sämtliche Depots offenzulegen. Die Vorgangsweise der Offenlegung ergab sich aus dem Regelwerk 1. Das Regelwerk 4. war eine interne Arbeitsanweisung für Mitarbeiter der Abteilung RC hinsichtlich Mitarbeitergeschäfte, die über eigene Depots der haftenden Gesellschaft getätigt wurden.

Folgende (hier maßgebliche) Vorkehrungen fanden sich in angeführten Regelwerken:

Gemäß Punkt 4.4. des "Compliance Handbuchs" kommt die haftende Gesellschaft ihrer Verpflichtung, Richtlinien für persönliche Transaktionen ihrer Mitarbeiter zu erlassen, mit Verabschiedung der Betriebsvereinbarung "Richtlinie für Geschäfte von Mitarbeitern in Kreditinstituten" nach (FMA-Akt, ON 4).

Gemäß Punkt 5.1. nimmt die Abteilung Recht & Compliance (RC) der haftenden Gesellschaft die Aufgaben des Compliance Office wahr (FMA-Akt, ON 4).

Gemäß Punkt 5.4. des "Compliance Handbuchs" hat jeder Mitarbeiter die Compliance Erklärung zu unterfertigen, die die Kenntnisnahme und Einhaltung der geltenden Bestimmungen, insbesondere der Betriebsvereinbarung "Richtlinie für Geschäfte von Mitarbeitern in Kreditinstituten" sowie des "Compliance Handbuchs" der haftenden Gesellschaft, bestätigt (FMA-Akt, ON 4).

Gemäß Punkt 6.2. des "Compliance Handbuchs" haben alle Mitarbeiter eigene Depots und damit zusammenhängende Konten in der haftenden Gesellschaft zu führen. Ausnahmsweise können eigene Depots und damit zusammenhängende Konten auch bei einem anderen Kreditinstitut geführt werden. Depots und Konten bei Fremdbanken sind unverzüglich dem Compliance Officer zu melden (FMA-Akt, ON 4).

Gemäß Punkt 6. ("Konto- und Depotführung") der "Richtlinie für Geschäfte von Mitarbeitern in Kreditinstituten" haben Mitarbeiter, die in Vertraulichkeitsbereichen arbeiten, eigene Depots und damit zusammenhängende Konten bei der haftenden Gesellschaft zu führen. Ausnahmsweise können eigene Depots und die damit zusammenhängenden Konten von den Mitarbeitern auch bei einem anderen Kreditinstitut als dem eigenen Geführt werden. Hierzu bedarf es einer Ausnahmegenehmigung durch die Geschäftsleitung bzw. der von ihr benannten Stelle, wobei die Depots und Konten bei einem fremden Kreditinstitut zu melden sind (FMA-Akt, ON 6).

Gemäß Punkt 7. ("Auskunfts- und Meldepflicht") der "Richtlinie für Geschäfte von Mitarbeitern in Kreditinstituten" haben Mitarbeiter zur Erfüllung der Complianceaufgaben auf Verlangen der haftenden Gesellschaft vollständige Auskunft über sämtliche Mitarbeitergeschäfte inkl. Depotüberträgen zu geben. Mitarbeiter in Vertraulichkeitsbereichen haben darüber hinaus sämtliche Transaktionen, die nicht über das eigene Kreditinstitut getätigt werden, bei Orderaufgabe, spätestens jedoch am Tag nach Ordererfüllung, anzuzeigen (FMA-Akt, ON 6).

Dieses schriftliche Regelwerk definierte kein einheitliches konkretes Verfahren zur Ausübung der zur Last gelegten Meldepflicht.

Neu eintretende Mitarbeiter verpflichteten sich bei Dienstantritt unterschriftlich zur Kenntnisnahme und Einhaltung der Bestimmungen des "Compliance Handbuchs" und der "Richtlinie für Geschäfte von Mitarbeitern in Kreditinstituten" (FMA-Akt, ON 29, Beilage. / 5 zur Beschwerde).

Jede Abteilung im Unternehmen der haftenden Gesellschaft war als eigener Vertraulichkeitsbereich definiert. Alle Mitarbeiter der haftenden Gesellschaft waren daher Vertraulichkeitsbereichen zugeordnet.

Die im Unternehmen getätigte Praxis betreffend Mitarbeitergeschäfte entsprach nicht den in den Regelwerken statuierten Meldepflichten. Die Meldungen der Fremdbanktransaktionen durch die Mitarbeiter erfolgten lückenhaft, unregelmäßig und oft verspätet. Manche Mitarbeiter meldeten ihre Fremdbanktransaktionen gar nicht bzw. erst nach mehrmaliger schriftlicher Aufforderung durch die Z2 oder Mitarbeiter der Z2 bzw. nach persönlichem Gespräch mit der Z2 (VP S. 18 f).

Nach Beanstandung durch die belangte Behörde überarbeitete die haftende Gesellschaft die im Tatzeitraum geltende "Richtlinie betreffend Mitarbeitergeschäfte" mit nunmehrigem Stand 21.10.2015, (FMA-Akt, ON 8; Ende des von der belangten Behörde angenommenen Tatzeitraums zu Spruchpunkt I.2.).

1.3.2. Zur Kontrolle der Mitarbeitermeldungen (Spruchpunkt I.3.):

Die haftende Gesellschaft verfügte im inkriminierten Zeitraum (31.12.2012 bis 21.01.2016) über das interne Arbeitsdokument (Arbeitsanweisung) "Kontrolle MA-Geschäfte" (FMA-Akt, ON 10). Dieses war maßgeblich für die Kontrolle gemeldeter Mitarbeitergeschäfte, die über eigene Depots der haftenden Gesellschaft getätigt wurden.

Diese Arbeitsanweisung "Kontrolle MA-Geschäfte" enthielt aber keine Vorschriften betreffend Mitarbeitergeschäfte, die über Depots von Fremdbanken getätigt wurden. Insbesondere enthielt es keine Vorschriften darüber, welche Kontrollschritte die Abteilung RC zu setzen hatte, um tatsächlich gemeldete Fremdbanktransaktionen der Mitarbeiter mit Kunden- und Eigenhandelstransaktionen, mit Großorders sowie mit Sperr- und Beobachtungslisten abzugleichen.

In der Praxis erfolgte ein Abgleich der gemeldeten Fremdbanktransaktionen durch die Abteilung RC einmal jährlich lediglich mittels manueller Abzeichnung (Abhaken) in einer Liste (FMA-Akt, Prüfbericht ON 2; VP S.22).

Die haftende Gesellschaft verfügte im inkriminierten Zeitraum über eine (unbetitelte) Arbeitsanweisung der Abteilung RC, mit welchem die Vorgehensweise bei der Aufforderung der Mitarbeiter zur Vorlage der Jahresumsatzlisten und Depotauszüge zum Jahresletzten schriftlich festgelegt war (FMA-Akt, ON 7, Beilage. / 14). Gemäß dieser Arbeitsanweisung hatten die Mitarbeiter der Abteilung RC zu Jahresbeginn ein "Informationsmail" an jeden Mitarbeiter, der ein Fremdbankdepot gemeldet hatte, einzeln zu verschicken und war aufzufordern, eine Jahresumsatzaufstellung sowie einen Depotauszug zum Jahresletzten an die Abteilung RC zu übermitteln.

Über diese interne Arbeitsanweisung hinaus verfügte die haftende Gesellschaft im inkriminierten Zeitraum über keine schriftlichen Vorkehrungen zur Übermittlung der Jahresumsatzlisten und Depotauszüge durch Mitarbeiter mit Fremdbankdepots.

Eine konkrete schriftliche Verpflichtung zur Übermittlung der Jahresumsatzlisten und Depotauszüge zum Jahresletzten war im schriftlichen Regelwerk der haftenden Gesellschaft, zu dessen Kenntnisnahme und Einhaltung sich die Mitarbeiter der haftenden Gesellschaft bei Dienstantritt verpflichteten, nicht enthalten.

Das in der internen Arbeitsanweisung statuierte Verfahren entsprach nicht der im Unternehmen der haftenden Gesellschaft gelebten Praxis:

Entgegen der schriftlichen Anweisung verschickten Mitarbeiter der Abteilung RC die vorgesehenen "Informationsmails" in unregelmäßigen Abständen und zu unterschiedlichen Zeitpunkten zunächst generell an alle Mitarbeiter der haftenden Gesellschaft (FMA-Akt, ON 7, Beilage. / 13). Mitarbeiter mit Fremdbankdepots übermittelten ihre Jahresumsatzlisten und Jahres-Depotauszüge lediglich unregelmäßig bis gar nicht.

Eine schriftlich festgelegte Vorgangsweise oder Kontrollschritte bzw. Sanktionen bei Säumnisfällen gab es nicht. In der Praxis wurden säumige Mitarbeiter mittels "Erinnerungsmails" der Abteilung RC, konkret der Z2, an die Übermittlung der Jahresumsatzlisten und Depotauszüge erinnert. Bei weiterer Säumnis kam es zu einem persönlichen Gespräch mit der Z2 (VP S. 21).

Am 21.01.2016 übermittelte die haftende Gesellschaft der belangten Behörde das überarbeitete Dokument, nun bezeichnet als "Marktmissbrauch - Kontrolltätigkeiten der RC" (FMA-Akt, ON 7, Beilage. / 8; ON 22) (Ende des von der belangten Behörde angenommenen Tatzeitraum zu Spruchpunkt I.3), welches nunmehr ein konkretes Verfahren zur Kontrolle und zum Abgleich gemeldeter Fremdbanktransaktionen vorsieht.

Dass dieses Dokument bereits vor dem 21.01.2016 im Unternehmen der haftenden Gesellschaft implementiert war, konnte nicht festgestellt werden.

Ergebnis:

Die Z2 ist seit 2001 in der haftungspflichtigen Gesellschaft tätig (Personalchefin, Rechtsabteilung, Compliance) und seit 2009 Leiterin der Abteilung RC und Corporate Affairs. Sie hatte im Tatzeitraum 10 Mitarbeiter, FTI-mäßig lediglich 6,2 Mitarbeiter (VP S.15, 16).

Die Compliance Gruppe war dem CEO der haftungspflichtigen Gesellschaft, dem BF2, als direktem Vorgesetzten der Z2 untergeordnet (VP S. 16).

Jeder Abteilung der haftungspflichtigen Gesellschaft war als Vertraulichkeitsbereich definiert (VP. S. 17).

In der haftungspflichtigen Gesellschaft war im Tatzeitraum Mitarbeitergeschäfte betreffend die "Richtlinie für Mitarbeitergeschäfte" eine Betriebsvereinbarung vom 03.04.2008 maßgeblich. Zweck dieser Richtlinie war unter anderem, Fremdbankdepots bekannt zu geben, damit diese stichprobenartig überprüft werden können (VP S. 17, 19).

Für jede Neuaufnahme gab es zudem weitere verschiedene Informationen den Bereich Compliance betreffend, so das Dokument "Kontrolle MA-Geschäfte" als interne Arbeitsanweisung, weiters die "Compliance-Erklärung", die jedem neueintretenden Mitarbeiter vorgelegt wurde, unterschrieben werden musste und der Personalabteilung zu übermitteln war. Die RC bekam eine Kopie von dieser Erklärung (FMA-Akt, ON 7, Beilage. /14; VP S. 17).

Zusätzlich erging einmal pro Jahr ein E-Mail von der RC durch eine Mitarbeiterin der Z2, Frau XXXX , an alle Mitarbeiter der haftungspflichtigen Gesellschaft, die ein Fremdbankdepot hatten, mit der Aufforderung, die Umsätze und die Jahresaufstellung an die RC zu senden (FMA-Akt, ON 7, Beilage. /4; VP S. 18). Nach einem halben Jahr erfolgte in der Regel bei Nichtbeantwortung ein Erinnerungsmail seitens der RC. Diese Vorgangsweise war nicht schriftlich festgelegt, sondern war eigene Praxis. Die ersten diesbezüglichen E-Mail Aufforderungen, gerichtet an alle Mitarbeiter, ergingen am 02.08.2013 und am 27.04.2015. Ein Erinnerungsmail ist datiert mit 11.06.2015 und war an konkrete Einzelpersonen gerichtet (VP S. 18). Bei abermaligem Nichtmelden wurde von der Z2 ein persönliches Gespräch geführt, festgelegte Sanktionen (disziplinäre Ahndungen, schriftliche Verwarnungen) gab es nicht, zu Disziplinarmaßnahmen ist es nie gekommen (VP S. 21).

Es ergibt sich aus der "Compliance-Erklärung" keine konkrete und eindeutige Verpflichtung zur Meldung. Diese Verpflichtung ergibt sich nur in Zusammenschau mit Punkt 6 der "Richtlinie für Mitarbeitergeschäfte" (VP S. 26).

Die Z2 gesteht zu, dass es bei diesen E-Mail Aufforderungen durch die RC auch zu Verzögerungen gekommen ist (VP S.19).

Gemäß Punkt 7 der "Richtlinie für Mitarbeitergeschäfte" ist generell festgelegt, dass "Mitarbeiter auf Verlangen des KI vollständig Auskunft über sämtliche Mitarbeitergeschäfte inkl. Depotüberträgen zu geben [haben]". Aus dieser Bestimmung leitete die Z2 ab, dass sie "unterjährig jederzeit auf Verlangen fragen kann". Die Informationen mussten somit aktiv von der Abteilung der Z2 eingefordert werden und wurden fallweise unterjährig eingefordert. Nur etwa mehr als die Hälfte - Mitarbeiter der XXXX inkludiert - hat von sich aus gemeldet (VP S. 20). Zur Meldepflicht hat die Z2 jährliche Schulungen abgehalten, Mitarbeiter sind ihren Meldepflichten nur sporadisch oder gar nicht nachgekommen (VP S. 21).

Für die Meldung von Fremdbankdepots weiter maßgeblich war im Tatzeitraum das "Compliance Handbuch" (FMA-Akt, ON 4; VP. S. 20).

Regelmäßige Compliance - Berichte gab es im Tatzeitraum nicht, berichtet wurde nur bei Auffälligkeiten (VP S. 26). Es konnte nicht festgestellt werden, dass in den Tatzeiträumen Auffälligkeiten gemeldet wurden.

Im Tatzeitraum verfügten ca. 1000 Mitarbeiter der haftungspflichtigen Gesellschaft über Fremdbankdepots (FMA-Akt, ON 2, S. 35; VP S. 17).

Betreffend den Abgleich der gemeldeten Transaktionen wurden die Mitarbeiter durch "Arbeitsanweisungen" darüber informiert, wo gelistet war und welche Tätigkeiten vorzunehmen waren, sowie durch die Z2 und durch Schulungen, geführt von der Z2 (VP S. 22).

Der Abgleich der Transaktionen erfolgte auf die im Prüfbericht der belangten Behörde dargelegten Weise. Die Kontrolle erfolgte lediglich durch manuell "abgehakte" Listen (VP S. 22, 23).

2. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den Verwaltungsakten der belangten Behörde zu den drei Verfahren und den Akten des Bundesverwaltungsgerichts sowie durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung, insbesondere aus den detailreichen und nachvollziehbaren Aussagen der zwei Zeugen (Z1 und Z2) und den Angaben des ausgewiesenen Rechtsvertreters. Beweismittel wurden nur soweit herangezogen, als sie sich im Verfahrensakt befinden. Die herangezogenen Beweismittel sind echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den in den Feststellungen in Klammern angeführten Quellen.

Dass es in den inkriminierten Zeiträumen innerhalb des Gesamtvorstandes der haftenden Gesellschaft eine - nicht satzungsmäßige - Aufgabenverteilung gegeben hat, gründet auf dem Organigramm der haftungspflichtigen Gesellschaft (FMA-Akt, ON 2) in Zusammenschau mit den Angaben der Z2 (VP, S. 15) und wurde nicht beanstandet.

Die verwaltungsstrafrechtliche Bescholtenheit des BF2 ergibt sich aus der Strafverfügung (FMA-Akt, ON 27).

Zu den Marketingmitteilungen:

Die Inhalte der verfahrensgegenständlichen Marketingmitteilungen ergibt sich aus den Verwaltungsakten und den im Tatzeitraum zu Spruchpunkt I.1. des angefochtenen Straferkenntnisses erstellten Screenshots und Ausdrucken der Homepage der haftungspflichtigen Gesellschaft (ON 5, ON 5a und ON 5b; Beilagen. /2 und. /3 zum VP). Diese Inhalte sowie deren Veröffentlichungen wurden zu keinem Zeitpunkt bestritten und bei Vorhalt der Screenshots vom Z1 auch bestätigt, dass diese Marketingmitteilungen auf der Homepage so ausgesehen hätten, auch wenn die Darstellung auf dem "Bildschirm etwas anders" in den Proportionen und der Farbwiedergabe gewesen sei (VP, S. 9). Der Z1 führte glaubwürdig aus, wie und warum es zu den gegenständlichen Marketingmitteilungen gekommen sei und er diesbezüglich verantwortlich gewesen sei. Der Z1 gestand zu, dass er Darstellung und Gestaltung sowie den Zweck der Marketingmitteilungen missverstanden und anders eingeschätzt habe. Seiner Aussage, es habe sich um keine Werbung gehandelt, sondern lediglich um generelle Informationen betreffend diverse Produktkategorien und deren Anlageprodukte, weil ein Interessent erst bei näherem Interesse über den weiteren Link "Produktübersicht und Rücknahmepreise" zu den konkreten Anlageprodukten gelangt sei und zudem Kaufabschlüsse betreffend Anlageprodukte ohnedies nur mit bestehenden Kunden der haftungspflichtigen Gesellschaft getätigt würden, wurde vom erkennenden Senat schon in Anbetracht der Tatsache, dass - wie explizit vom Z1 und der Z2 zugestanden - die Homepage für jedermann frei zugänglich und eine Kontaktadresse angeführt war, als nicht glaubwürdig und nicht plausibel erachtet und als reine Schutzbehauptung gewertet.

Die Feststellung zum Kundenstamm der haftenden Gesellschaft ergibt sich aus den im FMA-Akt aufliegenden Angaben in der Stellungnahme der haftungspflichtigen Gesellschaft und der Aussage des Z1 in der mündlichen Verhandlung. Auch wenn die Marketingmitteilungen auf der Homepage primär an vermögende Privatkunden gerichtet waren, wurde vom Z1 selbst ausgeführt, dass sich die Marketingmitteilungen an jeden richten würden, der sie lesen wolle und ein konkretes Interesse jemand haben würde, der hinsichtlich seines Vermögens "eine Privatbank haben wolle".

Zu den Mitarbeitergeschäften/Fremdbankdepots und zum Abgleich:

Dass die haftende Gesellschaft im inkriminierten Zeitraum neben dem "Compliance-Handbuch" und der "Richtlinie für Geschäfte von Mitarbeitern in Kreditinstituten" über kein weiteres schriftliches Regelwerk betreffend Mitarbeitergeschäfte verfügte, ergibt sich aus dem Akteninhalt und wurde durch die Aussage der Z2 in der mündlichen Verhandlung bestätigt (VP, S. 16 f.).

Dass das Regelwerk kein konkretes Verfahren zur Ausübung der tatgegenständlichen Meldepflicht definiert hat, ergibt sich aus dem Inhalt der Regelwerke selbst. Die Z2 bestätigte zudem in der mündlichen Verhandlung, dass in der "Richtlinie für Geschäfte von Mitarbeitern in Kreditinstituten" nur generell die Verpflichtung zur Meldung von Fremdbankkonten festgelegt sei.

Dass sämtliche Abteilungen der haftenden Gesellschaft und somit auch alle Mitarbeiter Vertraulichkeitsbereichen zugeordnet waren, ist unstrittig und wurde durch die Aussage der Z2 bestätigt.

Unstrittig verfügten Mitarbeiter der haftungspflichtigen Gesellschaft im inkriminierten Zeitraum über Fremdbankdepots und ergibt sich zudem unzweifelhaft aus dem Akteninhalt. Gemäß der vor Ort durch Prüfer der belangten Behörde eingesehenen Liste verfügten im Zeitpunkt der Überprüfung 69 Mitarbeiter über 95 Depots bei Fremdinstituten (ON 16; ON 2). In der nachgereichten Übersicht der haftenden Gesellschaft waren 57 Mitarbeiter mit gesamt 84 Fremdbankdepots aufgelistet (ON 17; ON 2). Den Ausführungen in der Stellungnahme der haftenden Gesellschaft vom 15.11.2016 ist s zu entnehmen, dass im Prüfungszeitpunkt 62 "echte" Fremdbankdepots und 43 Depots bei der XXXX AG - in Summe sohin 105 Depots bei Fremdinstituten - existierten (FMA-Akt, ON 19). Auch die Z2 gab an, dass es ca. 100 Fremdbankdepots gegeben habe.

Die Feststellungen zur Meldepraxis der Mitarbeiter ergeben sich aus der Zusammenschau der Angaben im Verfahren. Im Prüfbericht der belangten Behörde ist festgehalten, dass nur ein einziger Mitarbeiter der haftenden Gesellschaft seine Fremdbanktransaktionen unterjährig und fristgerecht gemeldet hat (FMA-Akt, ON 2, S. 35). Auch im Aufforderungs - E-Mail der Abteilung RC vom 11.06.2015, welches an namentlich genannte Mitarbeiter Fremdbankdepots verschickt wurde, war aus Anlass der durchgeführten Vor-Ort-Prüfung und zur Vermeidung künftiger Compliance-Verstöße unter anderem explizit angeführt, dass die unverzügliche unterjährige Meldung in der Vergangenheit "leider" nur bei einigen Mitarbeitern erfolgt sei (Beilage ./4 zur Beschwerde). Auch von der Z2 wurde glaubwürdig dargelegt, dass nur etwas mehr als die Hälfte der Mitarbeiter "automatisch" gemeldet habe und die restlichen Mitarbeiter teils mehrmalig - durch E-Mail, Erinnerungs - Mail und persönliches Gespräch - aufgefordert werden mussten.

Die Feststellungen zu den schriftlichen Vorkehrungen der haftenden Gesellschaft im Zusammenhang mit der Kontrolle und dem Abgleich der tatsächlich gemeldeten Fremdbanktransaktionen ergibt sich aus den vorgelegten internen Arbeitsdokumenten (ON 7, Beilage ./14; ON 10).

Aus dem Dokument "Kontrolle MA-Geschäfte" ergibt sich weiter, dass darin im inkriminierten Zeitraum keine schriftlichen Vorgaben betreffend den laufenden Abgleich der gemeldeten Fremdbanktransaktionen mit Kunden- und Eigenhandelstransaktionen, mit Großorders und mit Beobachtungs- und Sperrlisten enthalten waren und dieses Dokument keine Schritte zum Abgleich der Jahresumsatzlisten und Depotauszüge zum 31.12. mit den unterjährigen Meldungen von Mitarbeitergeschäften vorgesehen hat.

Dass der Abgleich der gemeldeten Fremdbanktransaktionen in der Praxis einmal jährlich mittels lediglich manuell geführter Listen durch "Abhaken" erfolgte, ergibt sich aus der glaubwürdigen Aussage der Z2 (VP, S. 22).

Die Feststellung zur tatsächlichen Meldepraxis mittels Versendung der "Aufforderungsmails" durch eine Mitarbeiterin der Abteilung RC ergibt sich aus den E-Mails vom 02.08.2013 und 27.04.2015 (ON 2; Beilage ./4 zur Beschwerde) in Zusammenschau mit der glaubwürdigen Aussage der Z2, wonach ihr die Unregelmäßigkeiten betreffend die Urgenzen zu Jahresbeginn schon vor der Prüfung aufgefallen seien (VP, S. 19). Entsprechende "Informationsmails" aus den übrigen Jahren (2012, 2014) wurden behauptet, jedoch nicht vorgelegt.

Die Feststellung betreffend die tatsächliche Übermittlung der Jahresumsatzlisten und Depotauszügen zum 31.12. durch die Mitarbeiter der haftenden Gesellschaft basiert auf dem Akteninhalt in Zusammenschau mit den Angaben der Z2 in der mündlichen Verhandlung. Aus dem Prüfbericht der belangten Behörde geht hervor, dass gemäß den Angaben der RC-Mitarbeiter vor Ort im Jahr 2012 Meldungen von 29 Mitarbeitern, im Jahr 2013 Meldungen von 41 Mitarbeitern und im Jahr 2014 Meldungen von 46 Mitarbeitern ausständig gewesen seien. Von 23 Mitarbeitern seien im gesamten Zeitraum 2012 bis 2014 überhaupt keine Meldungen erfolgt (FMA-Akt, ON 2). Laut den von der haftenden Gesellschaft übermittelten Daten seien im Jahr 2012 Meldungen von 20 Mitarbeitern, im Jahr 2013 Meldungen von 32 Mitarbeitern und im Jahr 2014 Meldungen von 37 Mitarbeitern ausständig gewesen. Von 14 Mitarbeitern seien im gesamten Zeitraum 2012 bis 2014 überhaupt keine Meldungen erfolgt (ON 2). Die E-Mail der Abteilung RC vom 27.04.2015, wonach bei der diesjährigen Kontrolle aufgefallen sei, dass der Depotauszug per 31.12.2013 sowie die Jahresumsatzfeststellung von einigen Mitarbeitern noch fehle (FMA-Akt, ON 7, Beilage ./13), bestätigt diese Feststellung. Auch aus dem weiteren E-Mail der Abteilung RC vom 11.06.2015 geht hervor, dass die Übermittlung der Depotauszüge zum 31.12. und der Jahresumsatzlisten in den meisten Fällen nicht erfolgt ist (Beilage ./4 zur Beschwerde).

Die Feststellung zu den "Erinnerungsmails" durch die Abteilung RC ergibt sich aus den vorgelegten E-Mails vom 31.07.2013 und 22.08.2013 (FMA-Akt, ON 7, Beilage ./15) in Übereinstimmung mit den Angaben der Z2 in der mündlichen Verhandlung. Dass eine Vorgehensweise bei Säumnisfällen betreffend die Vorlage der Jahresumsatzlisten und Depotauszüge durch die haftende Gesellschaft nicht schriftlich festgelegt war, wurde durch die glaubwürdige Aussage der Z2 bestätigt.

Zur Negativfeststellung hinsichtlich der Implementierung des Dokuments "Marktmissbrauch - Kontrolltätigkeiten durch RC" in der haftungspflichtigen Gesellschaft bereits vor dem 21.01.2016 ist Folgendes auszuführen: Unstrittig ist, dass dieses Dokument der belangten Behörde erstmals am 21.01.2016 durch die haftende Gesellschaft zur Kenntnis gebracht wurde. Das Dokument selbst ist nicht datiert (FMA-Akt, ON 22). Auch im Zuge der Übermittlung dieses Dokuments machte die haftende Gesellschaft keinerlei Angaben, seit wann das Dokument im Unternehmen verwendet wurde. Über diesbezügliche Nachfrage der belangten Behörde gab die haftende Gesellschaft unsubstantiiert an, dass es eine schriftliche Dokumentation zu diesem Thema bereits seit 2012 gegeben habe, die Dokumente dazu im Laufe der Zeit überarbeitet und aktualisiert worden seien (FMA-Akt, ON 23). Ein Datum bzw. ein exakter Zeitraum wurden auch dazu nicht angeführt. Die Z2 gab in der mündlichen Verhandlung zwar an, dass die Beilage ./8 zum FMA-Akt, ON 7 ("Marktmissbrauch - Kontrolltätigkeiten durch RC") bereits Anfang 2014 in Verwendung gewesen sei (VP, S. 17). Diese Aussage kann den Feststellungen jedoch mangels Schlüssigkeit und Plausibilität nicht zu Grunde gelegt werden, zumal die Z2 über Vorhalt, dass die in Beilage ./ 8 ("Marktmissbrauch - Kontrolltätigkeiten durch RC") dargelegten Maßnahmen eine Reaktion auf die Vor-Ort-Prüfung der FMA gewesen seien, explizit angab: "Teilweise, es sind auch Regelungen hinsichtlich der Marktmissbrauchsprävention enthalten" (VP, S. 17). Wenn das Dokument "Marktmissbrauch - Kontrolltätigkeiten durch RC" daher tatsächlich bereits Anfang 2014 in der haftungspflichtigen Gesellschaft verwendet wurde, kann dieses nicht in Umsetzung der Beanstandungen, die im Rahmen der Vor-Ort-Prüfung im Mai 2015 festgestellt wurden, erstellt worden sein. Aber auch aus dem Umstand, dass die haftende Gesellschaft der belangten Behörde im Rahmen der Vor-Ort-Prüfung unstrittiger Weise aus eigenem nur das Dokument "Kontrolle MA-Geschäfte" (ON 10) vorgelegt hat, ergibt sich für den erkennenden Senat das Bild, dass das Dokument "Marktmissbrauch - Kontrolltätigkeiten durch RC" jedenfalls zu diesem Zeitpunkt - und sohin in dem von der Z2 mit "Anfang 2014" angegebenen Zeitraum - noch nicht implementiert gewesen sein kann. Da sowohl die Durchführung der Vor-Ort-Prüfung als auch der Prüfungsumfang (Einhaltung der Organisationsvorschriften gemäß Abschnitt 1. des 2. Hauptstücks des WAG 2007) angekündigt wurden (FMA-Akt, ON 3), erscheint es lebensfremd und nicht nachvollziehbar, dass das - weitaus umfassendere - Dokument "Marktmissbrauch - Kontrolltätigkeiten durch RC" nicht vorgelegt worden ist, wenn dieses bereits vorhanden gewesen wäre. Aufgrund dieser Erwägungen und vor dem Hintergrund, dass das Dokument "Marktmissbrauch - Kontrolltätigkeiten durch RC" erst mit 21.01.2016 vorgelegt wurde, war die Negativfeststellung hinsichtlich dessen Implementierung vor dem 21.01.2016 zu treffen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zur Zulässigkeit der Beschwerde:

Das angefochtene Straferkenntnis wurde dem BF2 nachweislich am 04.04.2017 zugestellt, die dagegen erhobene Beschwerde vom 02.05.2017 wurde am selben Tag zur Post gegeben (Poststempel) und ist somit rechtzeitig.

Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist jedoch dem Grunde nach unbegründet:

3.2. Zu Spruchpunkt A)

3.2.1. Relevante Rechtsvorschriften und anzuwendende Rechtslage:

Zu den Spruchpunkten I.1.1. bis I.1.3. des angefochtenen Straferkenntnisses:

§ 41 Abs. 1 und 2 Wertpapieraufsichtsgesetzt 2007 - WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007, aufgehoben durch BGBI. I Nr. 107/2017 und außer Kraft getreten am 02.01.2018, lauteten im tatgegenständlichen Zeitraum idF BGBl. I. Nr. 22/2009 (wörtlich, auszugsweise):

"Bedingungen für redliche, eindeutige und nicht irreführende Informationen

§ 41. (1) Alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen, die ein Rechtsträger an Kunden richtet, müssen redlich und eindeutig sein und dürfen nicht irreführend sein. Zu diesen Informationen zählen auch der Name und die Firma des Rechtsträgers. Marketingmitteilungen müssen eindeutig als solche erkennbar sein. Alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen, die ein Rechtsträger an Privatkunden richtet oder so verbreitet, dass diese Personen wahrscheinlich von ihnen Kenntnis erlangen, haben zusätzlich die in Abs. 2, 4 und 5 sowie in der aufgrund von Abs. 3 erlassenen Verordnung der FMA festgelegten Bedingungen zu erfüllen.

(2) Die Informationen müssen zutreffend sein und dürfen insbesondere keine möglichen Vorteile einer Wertpapierdienstleistung oder eines Finanzinstruments hervorheben, ohne redlich und deutlich auf etwaige damit einhergehende Risiken hinzuweisen. Sie müssen ausreichend und in einer Art und Weise dargestellt sein, dass sie für einen durchschnittlichen Angehörigen des Personenkreises, an den sie gerichtet sind oder zu dem sie wahrscheinlich gelangen, verständlich sind. Wichtige Aussagen oder Warnungen dürfen nicht verschleiert, abgeschwächt oder missverständlich dargestellt werden."

§ 49 Wertpapieraufsichtsgesetz 2018 - WAG 2018, BGBl. I Nr. 107/2017, in Kraft seit 03.01.2018, lautet (wörtlich, auszugsweise):

"Redliche, eindeutige und nicht irreführende Informationen

§ 49. Alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen, die ein Rechtsträger an Kunden richtet, müssen redlich und eindeutig sein und dürfen nicht irreführend sein. Zu diesen Informationen zählen auch der Name und die Firma des Rechtsträgers. Marketingmitteilungen müssen eindeutig als solche erkennbar sein."

Zu den Spruchpunkten I.2. und I.3. des angefochtenen Straferkenntnisses:

§ 24 Abs. 1 und 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007, aufgehoben durch BGBl. I Nr. 107/2017 und außer Kraft getreten am 02.01.2018, lauteten im tatgegenständlichen Zeitraum idF BGBl. Nr. 119/2012 (wörtlich, auszugsweise):

"Arten der persönlichen Geschäfte

§ 24. (1) Ein Rechtsträger hat angemessene Vorkehrungen zu treffen und dauernd einzuhalten, um relevante Personen, deren Tätigkeiten zu einem Interessenkonflikt Anlass geben könnten, oder die aufgrund von Tätigkeiten, die sie im Namen des Rechtsträgers ausüben, Zugang zu Insider-Informationen im Sinne von § 48a Abs. 1 Z 1 BörseG oder zu anderen vertraulichen Informationen über Kunden oder über Geschäfte haben, die mit oder für Kunden getätigt werden, daran zu hindern,

1. ein persönliches Geschäft zu tätigen, bei dem zumindest eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:

a) Die Person darf das persönliche Geschäft nicht tätigen, das gegen ein Verbot gemäß Art. 8, 10 oder 12 oder dem Kapitel 3 der Verordnung (EU) Nr. 596/2014 verstößt;

b) das Geschäft geht mit dem Missbrauch oder der vorschriftswidrigen Weitergabe der vertraulichen Informationen einher;

c) das Geschäft verstößt gegen eine Pflicht des Rechtsträgers nach diesem Bundesgesetz oder es besteht Grund zur Annahme, dass es gegen eine solche verstoßen könnte;

2. außerhalb ihres regulären Beschäftigungsverhältnisses oder Dienstleistungsvertrags einer anderen Person ein Geschäft mit Finanzinstrumenten zu empfehlen, das, wenn es sich um ein persönliches Geschäft der relevanten Person handeln würde, unter Z 1, § 37 Abs. 2 Z 1 oder 2 oder § 55 Abs. 4 fallen würde, oder die andere Person zu einem solchen Geschäft zu veranlassen;

3. außerhalb ihres regulären Beschäftigungsverhältnisses oder Dienstleistungsvertrags Informationen oder Meinungen an eine andere Person weiterzugeben, wenn die relevante Person weiß oder nach vernünftigem Ermessen wissen müsste, dass diese Weitergabe die andere Person dazu veranlasst oder veranlassen kann,

a) ein Geschäft mit Finanzinstrumenten zu tätigen, das, wenn es sich um ein persönliches Geschäft der relevanten Person handeln würde, unter Z 1, § 37 Abs. 2 Z 1 oder 2 oder § 55 Abs. 4 fallen würde, oder

b) einer anderen Person ein solches Geschäft zu empfehlen oder eine andere Person zu einem solchen Geschäft zu veranlassen.

(2) Die in Abs. 1 vorgeschriebenen Vorkehrungen müssen insbesondere Folgendes gewährleisten:

1. Jede unter Abs. 1 fallende relevante Person hat die Beschränkungen bei persönlichen Geschäften und die Maßnahmen, die der Rechtsträger im Hinblick auf persönliche Geschäfte und Informationsweitergabe gemäß Abs. 1 getroffen hat, zu kennen.

2. Der Rechtsträger ist unverzüglich über jedes persönliche Geschäft einer unter Abs. 1 fallenden relevanten Person zu unterrichten. Dies kann entweder durch Meldung des Geschäfts oder durch andere Verfahren, die dem Rechtsträger die Feststellung solcher Geschäfte ermöglichen, erfolgen. Wenn der Rechtsträger Aufgaben ausgelagert hat, hat er sicherzustellen, dass der Dienstleister persönliche Geschäfte aller relevanten Personen festhält und dem Rechtsträger auf Verlangen unverzüglich mitteilt.

3. Ein dem Rechtsträger gemeldetes oder von ihm festgestelltes persönliches Geschäft sowie jede Erlaubnis und jedes Verbot im Zusammenhang mit einem solchen Geschäft ist festzuhalten."

§ 29 Abs. 1 WAG 2018, BGBl. I Nr. 107/2017, in Kraft getreten am 03.01.2018, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 37/2018, lautet:

"Allgemeine organisatorische Anforderungen

§ 29. (1) Ein Rechtsträger hat durch Festlegung angemessener Strategien und Verfahren dafür zu sorgen, dass er selbst, seine Geschäftsleitung, Beschäftigten und vertraglich gebundenen Vermittler den Verpflichtungen dieses Bundesgesetzes sowie den organisatorischen Anforderungen und Ausübungsbedingungen des Kapitel II und des Kapitel III der delegierten Verordnung (EU) 2017/565 dieser Personen nachkommen (‚Compliance')."

Artikel 29 Abs. 1 und 5 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 (in Folge: DelVO) zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlamentes und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie, ABl. L 87/1 vom 31.3.2017, welcher seit 03.01.2018 § 24 WAG 2007 ersetzt, lautet (wörtlich, auszugsweise):

"Artikel 29

Persönliche Geschäfte

(Artikel 16 Absatz 2 der Richtlinie 2014/65/EU )

(1) Die Wertpapierfirmen treffen angemessene Vorkehrungen und halten diese auf Dauer ein, um relevante Personen, deren Tätigkeiten Anlass zu einem Interessenkonflikt geben könnten oder die aufgrund von Tätigkeiten, die sie im Namen der Firma ausüben, Zugang zu Insider-Informationen im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung Nr. 596/2014 oder zu anderen vertraulichen Informationen über Kunden oder über Geschäfte, die mit oder für Kunden getätigt werden, haben, an den in den Absätzen 2, 3 und 4 genannten Tätigkeiten zu hindern.

[...]

(5) Die in Absatz 1 vorgeschriebenen Vorkehrungen gewährleisten, dass:

a) jede unter Absatz 1, 2, 3 oder 4 fallende relevante Person die Beschränkungen bei persönlichen Geschäften und die Maßnahmen, die die Wertpapierfirma im Hinblick auf persönliche Geschäfte und Informationsweitergabe gemäß Absatz 1, 2, 3 oder 4 getroffen hat, kennt;

b) die Wertpapierfirma unverzüglich über jedes persönliche Geschäft einer solchen relevanten Person unterrichtet wird, und zwar entweder durch Meldung des Geschäfts oder durch andere Verfahren, die der Wertpapierfirma die Feststellung solcher Geschäfte ermöglichen.

c) ein bei der Wertpapierfirma gemeldetes oder von dieser festgestelltes persönliches Geschäft sowie jede Erlaubnis und jedes Verbot im Zusammenhang mit einem solchen Geschäft festgehalten wird. Bei Auslagerungsvereinbarungen muss die Wertpapierfirma sicherstellen, dass die Firma, an die die Tätigkeit ausgelagert wird, persönliche Geschäfte aller relevanten Personen festhält und der Wertpapierfirma diese Informationen auf Verlangen unverzüglich liefert."

Zu allen Spruchpunkten:

§ 95 Abs. 2 Z 1 und Z 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007, aufgehoben durch BGBl. I Nr. 107/2017 und außer Kraft getreten am 02.01.2018, lauteten im tatgegenständlichen Zeitraum(ende) idF BGBl. I. Nr. 184/2013 (wörtlich, auszugsweise):

"§ 95. [...]

(2) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Rechtsträgers

1. gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 14, 28 bis 59, 61 bis 63, 73 oder 74 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 29 Abs. 4, 35 Abs. 4, 41 Abs. 3 oder 55 Abs. 2 erlassenen Verordnung der FMA verstößt;

2. gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 9 bis 11, 13, 16 bis 22, 24 bis 26 oder 67 bis 71 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer auf Grund von §§ 26 Abs. 3, 68 Abs. 3 oder 68 Abs. 4 erlassenen Verordnung der FMA verstößt;

[...]

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hinsichtlich der Z 1 und der Z 3 mit Geldstrafe bis zu 100 000 Euro und hinsichtlich der Z 2 mit Geldstrafe bis zu 60 000 Euro zu bestrafen."

§ 95 Abs. 1 Z 14 und 31 WAG 2018, BGBl I 107/2017, welcher seit 03.01.2018 die Nachfolgebestimmung des während der im Tatzeitraum geltenden Strafbestimmung des § 95 Abs. 2 Z 1 und Z 2 zweiter Strafsatz WAG 2007 ist, lauten (wörtlich, auszugsweise):

"§ 95. (1) Wer als Verantwortlicher (§ 9 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991) eines Rechtsträgers

[...]

14. gegen eine Verpflichtung in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen und die Vorkehrungen für die persönlichen Geschäfte ("Compliance") gemäß § 29 dieses Bundesgesetzes und Art. 29 der delegierten Verordnung (EU) 2017/565 ,

[...]

31. gegen die Informationspflichten gegenüber den Kunden gemäß §§ 48 Abs. 1 und 49,

[...]

oder gegen die daran anknüpfende Verpflichtung gemäß der aufgrund der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 oder der Richtlinie 2014/65/EU erlassenen delegierten Rechtsakte und Durchführungsverordnungen verstößt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis zu 5 Millionen Euro oder bis zum Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens, sofern sich dieser beziffern lässt, zu bestrafen."

§ 22 Abs. 8 Finanzmarktaufsichtsbehördengesetz (FMABG), BGBl. I Nr. 97/2001, idF BGBl. I 149/2017, lautet seit 03.01.2018 (wörtlich, auszugsweise):

"Verfahrensbestimmung

§ 22. [...]

(8) Wenn durch eine Tat oder durch mehrere selbständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen gemäß einem oder mehreren der in § 3 genannten Bundesgesetze begangen wurden oder fällt eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließliche Strafdrohungen, so ist eine einzige Verwaltungsstrafe zu verhängen. Diese Verwaltungsstrafe ist jeweils nach der Strafdrohung zu bestimmen, die die höchste Strafe androht."

Anzuwendende Rechtslage:

Vor dem Hintergrund des mit 03.01.2018 in Kraft getretenen WAG 2018, mit welchem das WAG 2007 aufgehoben wurde, ist zunächst auszuführen, dass sich die anzuwendenden Bestimmungen der Sorgfaltspflichtverletzung nach den im Tatzeitraum geltenden Normen richten. Zur Beurteilung der angelasteten Sorgfaltspflichtverletzungen sind daher im gegenständlichen Fall die §§ 24 und 41 WAG 2007 heranzuziehen.

Im Hinblick auf § 1 Abs. 2 VStG - wonach sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht richtet, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre - ergibt eine Gegenüberstellung des anwendbaren Strafrahmens des WAG 2007 mit den Strafbestimmungen des WAG 2018 im gegenständlichen Fall, dass die zum Zeitpunkt der Entscheidung geltende Rechtslage in ihrer Gesamtauswirkung für den BF1 nicht günstiger iSd § 1 Abs. 2 VStG ist; dies aus folgenden Überlegungen:

§ 41 Abs. 1 WAG 2007 entspricht weitestgehend den in § 49 WAG 2018 festgelegten Wohlverhaltensregeln; ein Verstoß gegen die Bestimmung des § 41 WAG 2007 ist mit Geldstrafe bis zu EUR 100.000,- bedroht. Gemäß § 95 Abs. 1 Z 31 WAG 2018 ist ein Verstoß gegen § 49 WAG 2018 hingegen mit einer Geldstrafe bis zu 5 Millionen Euro oder bis zum Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt, zu betrafen.

§ 49 WAG 2018 normiert das allgemeine Transparenzgebot für Informationen an Kunden, das durch Art. 44 Abs. 2 DelVO näher konkretisiert wird und auch Marketingmitteilungen umfasst (so u.a. deutliche Risikohinweise, Schriftgröße der Risikohinweise muss mindestens der Schriftgröße der Werbeaussage entsprechen etc.).

Die Norm des § 24 WAG 2007 wurde zwar nicht wortwörtlich in das WAG 2018 übernommen, ihr Regelungsinhalt besteht jedoch in § 29 WAG 2018 fort. Gemäß § 29 Abs. 1 leg. cit. müssen Rechtsträger im Sinne des § 26 Abs. 1 WAG durch Festlegung angemessener Strategien und Verfahren dafür sorgen, dass sie als juristische Personen, die Mitglieder ihrer Geschäftsleitung sowie ihre Beschäftigten und vertraglich gebundenen Vermittler den Wohlverhaltensregeln (§§ 35, 36, 47 bis 68 AG 2018 und allen sonstigen Pflichten von Rechtsträgern unter dem WAG 2018), somit den Verpflichtungen dieses Bundesgesetzes sowie den organisatorischen Anforderungen und Ausübungsbedingungen des Kapitel II und des Kapitel III der delegierten Verordnung (EU) 2017/565 nachkommen.

Diese Formulierung entspricht § 18 Abs. 1 WAG 2007 beinahe wörtlich. Anders als bisher wird aber nicht nur auf die Einhaltung der Bestimmungen des WAG, sondern auch auf die organisatorischen Anforderungen und Ausübungsbedingungen der Kapitel II und III der delegierten Verordnung (EU) 2017/565 verwiesen. Kapitel II der angeführten VO regelt die organisatorischen Anforderungen umfassend in den Abschnitten "Organisation", "Auslegung" und "Interessenkonflikte". Art. 29 der delegierten Verordnung (EU) 2017/565 , auf die § 29 Abs. 1 WAG 2018 verweist, entspricht zudem § 24 WAG 2007. Der Bereich der von der Compliance zu beachtenden Einhaltungsverpflichtungen ist sohin sehr umfangreich und umfasst unter anderem auch die Schaffung der Regelung für persönliche Geschäfte iSd § 24 WAG 2007 (vgl. Winternitz/Beer/Steinmair, WAG 2018, Kurzkommentar, § 29 Rz 2 f.).

Die Organisationsanforderungen der DelVO umfassen somit neben klar dokumentierten Funktionen, Aufgaben, Berichtspflichten, Verfahren zur Schulung der relevanten Personen, auch die Festlegung angemessener interner Kontrollmechanismen, welche die Compliance dauerhaft sicherstellen sowie die Überwachung der eingerichteten Systeme interner Kontrollmechanismen und sonstiger Vorkehrungen auf regelmäßiger Basis (Art. 21 DelVO). Auch im Hinblick auf persönliche Geschäfte (Mitarbeitergeschäfte) sind Mindestorganisationsvorkehrungen zu treffen, die den bisherigen Regelungen des § 24 WAG 2007 stark ähneln und der Prävention marktmissbräuchlichen Verhaltens von Mitarbeitern und sonstiger relevanter Personen der Rechtsträger dienen (Art. 28f DelVO; vgl. Knobl in Die Wohlverhaltensregeln unter der WAG 2018, Bankarchiv, Sonderdruck, Juli 2018, S.474).

Wer als Verantwortlicher eines Rechtsträgers gegen eine Verpflichtung in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen und die Vorkehrungen für persönliche Geschäfte ("Compliance") gemäß § 29 dieses Bundesgesetzes und Art. 29 der delegierten Verordnung (EU) 2017/565 verstößt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 5 Millionen Euro oder bis zum Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt, zu bestrafen. Die Strafnorm des § 95 Abs. 2 Z 1 WAG 2007 sah in den Fällen des Verstoßes gegen § 24 leg. cit. hingegen eine Geldstrafe bis zu EUR 60.000, -- vor.

Da die zum Zeitpunkt der Entscheidung geltende Rechtslage in ihrer Gesamtauswirkung für den BF2 somit nicht günstiger iSd § 1 Abs. 2 VStG ist, richtet sich die Strafe gegenständliche nach dem zur Zeit der Tat(en) geltenden Rechts (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2017), § 1 Rz 17).

3.2.2. Zur objektiven Tatseite:

Zu den Spruchpunkten I.1.1. bis I.1.3. des angefochtenen Straferkenntnisses:

Unter den Spruchpunkten I.1.1. bis I.1.3. des angefochtenen Straferkenntnisses wird dem BF2 vorgeworfen, in seiner Funktion als Vorstand der haftenden Gesellschaft und damit als zur Vertretung nach außen Berufener gemäß § 9 Abs. 1 VStG einen Verstoß der haftenden Gesellschaft gegen § 41 Abs. 1 iVm Abs. 2 WAG 2007 zu verantworten zu haben.

§ 41 WAG 2007 legt "Bedingungen für redliche, eindeutige und nicht irreführende Informationen" fest, wobei die Informationen nach § 41 Abs. 2 WAG 2007 insbesondere ausreichend und in einer Art und Weise dargestellt sein müssen, dass sie für einen durchschnittlichen Angehörigen des Personenkreises, an den sie gerichtet sind oder zu dem sie wahrscheinlich gelangen, verständlich sind. Diese Pflichten des Rechtsträgers gehen auf die Richtlinie 2004/39/EG über Märkte für Finanzinstrumente - sowie auf die diese Richtlinie durchführende Richtlinie 2006/73/EG - zurück, die Anlegern ein hohes Schutzniveau bieten sollen (vgl. Erwägungsgrund 1 der Richtlinie 2004/39/EG , Erwägungsgrund 5 der Richtlinie 2006/73/EG ; vgl. dazu auch die Materialien zum WAG 2007, insbesondere die RV 143 BlgNR 23. GP , S. 3), wobei die Vorkehrungen zum Schutz der Anleger den Eigenheiten jeder Anlegerkategorie angepasst sein sollen (vgl. Erwägungsgrund 31 der Richtlinie 2004/39/EG ) (VwGH 11.09.2015, Ra 2014/02/0089).Konkret lastet die belangte Behörde dem BF2 an, dass die in den Feststellungen unter Punkt II.1.2. angeführten Marketingmitteilungen im Tatzeitraum 18.05.2015 bis 06.08.2015 zwar die möglichen Vorteile hervorgehoben haben, ohne jedoch redlich und deutlich auf etwaige Risiken hinzuweisen.

Wie festgestellt, veröffentlichte die haftende Gesellschaft auf ihrer Homepage öffentlich und für jedermann frei zugänglich tatgegenständlich drei Marketingmitteilungen.

Wie festgestellt, waren die Informationen an jeden Interessierten, vorwiegend an vermögende Privatkunden, gerichtet und zudem über die Homepage der haftenden Gesellschaft für jedermann öffentlich zugänglich.

Gemäß § 41 Abs. 1 iVm Abs. 2 WAG 2007 bedarf es bei an Privatkunden gerichtete Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen, einer ausgewogenen Darstellung der Vorteile und Risiken. Muss der Rechtsträger davon ausgehen, dass eine Information iSd § 41 WAG 2007 nicht nur an professionelle Kunden, sondern (auch) an Privatkunden geht, hat er bei der Gestaltung der Information auf diesen Adressatenkreis entsprechend Bedacht zu nehmen (VwGH 11.09.2015, Ra 2014/02/0089).

Die Beschwerde wendet zu den Spruchpunkten I.1.1. bis I.1.3. des angefochtenen Straferkenntnisses zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des BF2 mit der Begründung ein, dass dem BF2 mit Aufforderung zur Rechtfertigung im Zusammenhang mit den Marketingmitteilungen ursprünglich drei Tatbestände vorgeworfen worden seien. Da diese Tatbestände im Straferkenntnis nun jedoch in sechs Einzeltatbestände unterteilt worden seien, sei es für den BF2 vor Erlassung des Straferkenntnisses nicht ersichtlich gewesen, dass ihm sechs Tatbestände zur Last gelegt würden.

Diesem Einwand ist die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entgegenzuhalten, wonach es genügt, dass der Beschuldigte durch die Erhebung des Tatvorwurfes (hier: die Aufforderung zur Rechtfertigung) in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten und sich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens noch einmal zur Verantwortung gezogen zu werden (VwSlg. 11.894 A/1985). Dies war verfahrensbezogen der Fall; der BF2 konnte sich ausreichend verteidigen, nämlich Beweismittel vorlegen bzw. Beweisanträge stellen und es war auch eindeutig, welches konkrete Verhalten (sachlich, zeitlich und räumlich) ihm zur Last gelegt wurde, sodass er vor einer Doppelbestrafung geschützt war.

Zudem ist im Hinblick auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, die auf die Rechtslage nach 01.01.2014 übertragbar ist, der Vollständigkeit halber auszuführen, dass eine allfällige Verletzung des Parteiengehörs in einem Verwaltungsstrafverfahren durch die Behörde erster Instanz nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs im Zuge des Berufungsverfahrens saniert wird, wenn der im Verwaltungsstrafverfahren Beschuldigte durch die ihm hierzu von der Behörde zweiter Instanz gebotenen Gelegenheit in seinem Recht auf Rechtfertigung nach Lage der Sache und in Ansehung der Entscheidung der Behörde nicht ungünstiger gestellt wird als dies bei einem vor der Behörde erster Instanz gewährtem Parteiengehör der Fall gewesen wäre (vgl. VwGH 05.09.2008, 2007/02/0353). Dem BF1 wurde im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht Gelegenheit gegeben, sämtliche seiner Rechtsverteidigung dienliche Gründe vorzubringen. Die behauptete Verletzung des rechtlichen Gehörs ist daher auch aus diesem Grund zu verneinen.

Die Beschwerde wendet weiter mangelnde Tatbestandsmäßigkeit des festgestellten Sachverhalts ein. Ausgeführt wird, dass nur Informationen zu einem Finanzinstrument (oder einer Wertpapierdienstleistung, die hier aber nicht vorliege), nicht aber zu einer Produktkategorie im Allgemeinen tatbestandsmäßig iSd § 41 Abs. 2 WAG 2007 seien. Die gegenständlichen Marketingmitteilungen würden aber eben nur Produktkategorien und nicht einzelne Finanzinstrumente bewerben. Die einzelnen Finanzinstrumente, welche dann unter dem Link "Hier finden Sie die Produktübersicht und die Rücknahmepreise" abrufbar gewesen seien, seien dann ohnedies mit konkreten Risikohinweisen beworben gewesen.

Diesem Einwand ist die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entgegenzuhalten, wonach § 41 Abs. 1 WAG 2007 schon dem Wortlaut nach ("Alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen") keine Einschränkung der im Gesetz genannten Anforderungen auf bestimmte Marketingmitteilungen enthält und ein Abstellen auf weitere Informationserteilung - etwa, wie gegenständlich vorgebracht, im Wege eines Links zu den einzelnen Finanzinstrumenten - nicht vorgesehen ist. Dasselbe gilt für die Abs. 2 und 3 leg. cit., die diesbezüglich ebenfalls uneingeschränkt für alle Informationen gelten (vgl. VwGH 18.05.2016, Ra 2016/02/0066). Vor diesem Hintergrund fallen somit alle Informationen in Marketingmitteilungen, auch jene zu Produktkategorien, unter den Tatbestand des § 41 WAG 2007.

Des Weiteren moniert die Beschwerde, dass die belangte Behörde keine ausreichenden Feststellungen zu Schriftgröße und Schriftfarbe der verfahrensgegenständlichen Marketingmitteilungen getroffen habe. Die dem Straferkenntnis als Anlagen 1-3 beigefügten Marketingmitteilungen, die einen integrierten Bestandteil des Straferkenntnisses bilden, würden kein getreues Bild der tatsächlichen Schriftgröße oder Farbe des damals auf der Website der haftenden Gesellschaft abgebildeten Textes wiedergeben. Der Text habe auf dem Bildschirm einen ganz anderen Eindruck vermittelt als der in schwarz-weiß auf einem A4-Zettel ausgedruckte Text. Tatsächlich wären die Hinweise leicht lesbar gewesen. Der festgestellte Sachverhalt weiche daher zum Nachteil des BF2 vom tatsächlichen Sachverhalt ab.

Auch mit diesem Vorbringen vermochte die Beschwerde keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Straferkenntnisses aufzuzeigen. Entgegen diesen Behauptungen traf die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis unter Verweis auf die Anlagen 1-3 ausführliche Feststellungen zu den dargestellten Vorteilen und stellte zutreffend fest, dass die Marketingmitteilungen auf keine produktspezifischen Nachteile bzw. Risiken hingewiesen haben. Entsprechend den obigen Feststellungen (Punkt II.1.2.) waren die in den gegenständlichen Marketingmitteilungen angeführten Vorteile der jeweiligen Produktkategorien in Übereinstimmung mit den im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Merkmalen (nämlich Fettdruck der Unterüberschrift "Vorteile...", Hervorhebung der einzelnen Vorteile durch rote Bullet Points) dargestellt und der standardisierte Hinweis, "Jede Kapitalveranlagung ist mit einem Risiko verbunden. Unter Umständen kann es bis zum Totalverlust des eingesetzten Kapitals kommen" wurde in kleinerer und hellerer Schrift wiedergegeben. Auch die Aussage des vom BF2 namhaft gemachten Zeugen Z1 ergab dazu nichts Anderes.

Der Einwand, dass der verkleinert dargestellte Hinweis auf allgemeine Risiken im Zusammenhang mit Kapitalveranlagungen mittels "Zoomen" ohnehin jederzeit optisch hätte vergrößert und daher leicht lesbar gemacht werden können, vermag nichts daran zu ändern, dass die Vorteile der Produktkategorien deutlich und blickfangartig hervorgehoben waren. Das Bundesverwaltungsgericht folgt nicht dem Vorbringen, dass die mangelnde Deutlichkeit und Irreführungseignung der Mitteilung durch mögliches Vergrößern des Textes durch "Zoomen" relativiert werde. Vielmehr stützt die sich aus diesem Vorbringen ergebende Notwendigkeit des Vergrößerns des - somit offenbar nur schwer lesbaren - Textes durch "Zoomen" geradezu die Feststellungen der belangten Behörde, dass in den gegenständlichen Marketingmitteilungen eben gerade nicht deutlich iSd § 41 Abs. 2 WAG 2007 auf die Risiken hingewiesen wurde.

Im Ergebnis ist unter Zugrundelegung der obigen Ausführungen festzuhalten, dass der unter Punkt II.1.2. wiedergegebene Inhalt der Marketingmitteilungen, der die möglichen Vorteile blickfangartig hervorhebt und - optisch verkleinert - lediglich einen standardisierten Risikohinweis für Kapitalveranlagungen enthält. Im Hinblick darauf, dass der Inhalt dieser Mitteilungen an Privatkunden gerichtet und über die öffentliche Homepage jedermann frei zugänglich war, entsprechen diese hinsichtlich der Risikohinweise nicht den in § 41 Abs. 1 iVm Abs. 2 WAG 2007 aufgestellten Anforderungen an Informationen, die ein Rechtsträger an Kunden zu richten hat.

Die gegenständlichen Marketingmitteilungen erfüllen daher den Tatbestand iSd § 41 Abs.1 iVm Abs. 2 WAG 2007.

Wenn die Beschwerde letztlich vermeint, in den Spruchpunkten I.1.1. bis I.1.3. eine Verletzung des Art. 4 7. ZPEMRK (Doppelbestrafungsverbot) zu erkennen, da der BF2 insgesamt sechs Mal für ein Vergehen bestraft worden sei und dazu unter Verweis auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.02.2011, 2007/07/0361, wörtlich ausführt: "Der VfGH hat nach Ergehen der Entscheidung des EGMR im Fall Zolotukhin seine Rechtsprechung zum Doppelbestrafungsverbot des Art. 4 7. ZPMRK unter Berücksichtigung dieses Urteiles des EGMR in seinem E vom 2. Juli 2009, Slg. Nr. 18.833, dahingehend präzisiert, dass eine Verfolgung wegen ein und desselben tatsächlichen Verhaltens nach zwei verschiedenen Straftatbeständen dann zulässig ist, wenn sich die Straftatbestände in ihren wesentlichen Elementen unterscheiden." ist dem folgendes entgegenzuhalten:

Nach Art. 4 Abs. 1 des 7. ZPEMRK (in seiner deutschen Übersetzung) darf "niemand wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden".

Gemäß der o.a. Bestimmung ist eine Strafdrohung oder Strafverfolgung wegen einer strafbaren Handlung dann unzulässig (vgl. VfSlg.14.696/1996), wenn sie bereits Gegenstand eines Strafverfahrens war; dies ist der Fall, wenn der herangezogene Deliktstypus den Unrechts- und Schuldgehalt eines Täterverhaltens vollständig erschöpft, sodass ein weitergehendes Strafbedürfnis entfällt, weil das eine Delikt den Unrechtsgehalt des anderen Delikts in jeder Beziehung mitumfasst (Kienapfel, Grundriss des österreichischen Strafrechts, 6. Aufl., 1996, 245).

Der Verfassungsgerichtshof führt im Erkenntnis vom 02.07.2009, B 559/08, - auf das die Beschwerde verweist - aus, dass Art. 4 des 7. ZPEMRK in dem Sinn verstanden werden muss, dass er die Verfolgung oder Bestrafung einer zweiten "strafbaren Handlung" ("offence") verbietet, sofern es aus denselben Sachverhaltselementen oder aus Sachverhaltselementen, die im Wesentlichen dieselben sind, folgt. Die in Art. 4 des 7. ZPEMRK enthaltene Garantie wird mit dem Beginn einer neuen Verfolgung schlagend, wenn ein vorangegangener Freispruch oder eine vorangegangene Verurteilung bereits rechtskräftig geworden ist.

Die von der Beschwerde ins Treffen geführte Rechtsprechung bezieht sich - in Entsprechung des Wortlautes des Art. 4 Abs. 1 des 7. ZPEMRK - sohin auf eine Verfolgung wegen ein und desselben tatsächlichen Verhaltens nach zwei verschiedenen Straftatbeständen. Dies ist gegenständlich jedoch nicht der Fall. Der BF2 wurde von ein und derselben Behörde wegen mehrfacher Verstöße gegen dieselbe Norm nach den Vorgaben des § 22 VStG bestraft (zum nunmehr geltenden Prinzip der Einheitsstrafe gemäß § 22 Abs. 8 FMABG siehe unten). Ein Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot des Art. 4 Abs. 1 des 7. ZPEMRK liegt somit gegenständlich nicht vor.

Zu den Spruchpunkten I.2. und I.3. des angefochtenen Bescheides:

Unter Spruchpunkt I.2. lastet die belangte Behörde dem BF2 an, gegen § 24 Abs. 1 und 2 WAG 2007 verstoßen zu haben, weil die von der haftenden Gesellschaft im Zeitraum von 31.12.2012 bis 21.10.2015 getroffenen schriftlichen Vorkehrungen nicht angemessen gewesen seien, da sie nicht gewährleisten konnten, dass der Rechtsträger unverzüglich über jedes persönliche Geschäft gemäß § 24 Abs. 1 WAG 2007 unterrichtet werde.

Dazu führte die belangte Behörde aus, dass weder in der "Richtlinie für Geschäfte von Mitarbeitern" vom 30.04.2008 noch im "Compliance-Handbuch" in der Fassung vom 31.03.2014 ein konkretes Verfahren definiert sei, wie und wem gegenüber der Meldepflicht hinsichtlich der persönlichen Geschäfte der Mitarbeiter in Bezug auf Fremdbankdepots iSd § 24 WAG 2007 durch die Mitarbeiter auszuüben sei. Erst mit der überarbeiteten "Richtlinie für Geschäfte von Mitarbeitern" vom 21.10.2015 (Ende des Tatzeitraums) sei ein konkretes Verfahren zur Ausübung der Meldepflicht iSd angeführten gesetzlichen Bestimmungen festgelegt worden.

Die Beschwerde wendet dazu ein, dass das Regelwerk, die "Richtlinie für Geschäfte von Mitarbeitern in Kreditinstituten" (Stand 30.04.2008) sehr wohl ein konkretes Verfahren zur Meldung von Mitarbeitergeschäften im Zusammenhang mit Fremdbankdepots enthalten habe. Zudem habe die belangte Behörde den Sachverhalt unrichtig beurteilt und das Gesetz unrichtig angewendet, weil das von der belangten Behörde festgestellte Vorlageverlangen der Jahresumsatzlisten durch die haftende Gesellschaft nicht die Meldepflicht der Mitarbeiter, sondern die Kontrollpflicht der Bank, betroffen habe.

Unter Spruchpunkt I.3. wird dem BF2 zur Last gelegt, auch dadurch gegen § 24 Abs. 1 und 2 WAG 2007 verstoßen zu haben, da die haftende Gesellschaft im Zeitraum 31.12.2012 bis 21.01.2016 keine schriftlichen Vorkehrungen getroffen habe, um tatsächlich gemeldete Mitarbeitergeschäfte auf Fremdbankdepots einerseits laufend mit Kunden- und Eigenhandelstransaktionen, mit Großorders sowie mit Beobachtungs- und Sperrlisten abzugleichen und andererseits mit den Jahresumsatzlisten und Depotauszügen zum 31.12. auf Vollständigkeit überprüft zu haben.

Dagegen wendet die Beschwerde einen Widerspruch zwischen Spruchpunkt I.3. und Spruchpunkt I.2. des angefochtenen Straferkenntnisses sowie einen Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot ein. Mit Spruchpunkt I.3. werde nach Ansicht in der Beschwerde dem BF1 nämlich vorgeworfen, keinen Abgleich jener Transaktionen vorgenommen zu haben, zu denen er laut Spruchpunkt I.2. des angefochtenen Straferkenntnisses keine Vorkehrungen getroffen habe, um diese zu erfassen. Spruchpunkt I.3. sei daher widersprüchlich, weil angeführt werde, dass kein Abgleich durchgeführt werde, also die Vorkehrungen, die nach Spruchpunkt I.2. gar nicht getroffen worden wären, nicht dauernd eingehalten worden seien. Ein rechtmäßiges Verhalten sei in dieser Konstellation unmöglich. Seien keine Vorkehrungen getroffen worden, würden diese auch nicht kontrolliert werden können.

Zu diesem Vorbringen ist Folgendes auszuführen:

§ 24 WAG regelt besondere Organisationsvorschriften für Mitarbeitergeschäfte (das Gesetz spricht von persönlichen Geschäften relevanter Personen). Demnach hat ein Rechtsträger angemessene organisatorische Mittel und Verfahren zu etablieren, um zu verhindern, dass relevante Personen verpönte Geschäfte tätigen (vgl. Fletzberger in Gruber/N. Raschauer (Hrsg), Wertpapieraufsichtsrecht, § 24, Rz 1).

Bei § 24 Abs. 1 WAG 2007, der Artikel 12 der Richtlinie 2006/73/EG umsetzt, sind strikt zwei Tatbestände zu unterscheiden. Ein Rechtsträger hat demnach (1.) angemessene Vorkehrungen zu treffen und (2.) diese dauernd einzuhalten (vgl. VwGH 18.12.2015, Ra 2015/02/0172). Spruchgegenständlich ist sowohl zu Spruchpunkt I.2. als auch zu Spruchpunkt I.3. des angefochtenen Straferkenntnisses jeweils nur der erste Tatbestand des § 24 Abs. 1 WAG 2007 (Treffen angemessener Vorkehrungen).

Bei der haftenden Gesellschaft handelt es sich als Kreditinstitut um einen Rechtsträger iSd § 15 Abs. 1 WAG 2007.

Bei den Mitarbeitern der haftenden Gesellschaft handelt es sich als Angestellte eines Kreditinstituts um relevante Personen iSd Begriffsbestimmung des § 1 Z 29 lit. C WAG 2007.

Wie festgestellt, waren alle Mitarbeiter der haftenden Gesellschaft in den inkriminierten Zeiträumen Vertraulichkeitsbereichen zugeordnet und verfügte ein Teil der Mitarbeiter im inkriminierten Zeitraum über Fremdbankdepots.

Die Verpflichtung des § 24 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 gilt - mit Ausnahme der explizit in § 24 Abs. 3 leg. cit. genannten persönlichen Geschäfte - für jedes persönliche Geschäft, somit auch für solche, die bei Fremdbankinstituten abgeschlossen werden (vgl. VwGH 16.12.2015, 2013/17/0465).

Bei jenen Mitarbeitern der haftenden Gesellschaft, die im inkriminierten Zeitraum über ein Depot bei einer Fremdbank verfügt haben, handelt es sich somit um relevante Personen im Anwendungsbereich des § 24 Abs. 1 WAG 2007, da deren Tätigkeit zu einem Interessenkonflikt Anlass geben könnte.

Gemäß Judikatur des VwGH (18.12.2015, Ra 2015/02/0172; 27.03.2015, Ra 2015/02/0025) sind bei § 24 Abs. 1 WAG 2007, der Artikel 12 der Richtlinie 2006/73/EG umgesetzt hat, zwei Tatbestände strikt voneinander zu unterscheiden, ein Rechtsträger hat danach nämlich 1. angemessene Vorkehrungen zu treffen und 2. dauernd einzuhalten; verfahrensgegenständlich ist nur der erste Tatbestand. Es wird der haftenden Gesellschaft der Vorwurf gemacht, keine angemessenen Vorkehrungen in Bezug auf die Kontrolle von gemeldeten Mitarbeitergeschäften über Fremdbanken(depots) getroffen zu haben, nämlich keinen Abgleich (Kontrolle) dieser Daten mit Transaktionen des Kunden- und/oder des Eigenhandels.

Nach der weiteren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind bei systematischer Betrachtung unter "Vorkehrungen" im Sinne des § 24 leg. cit. Anforderungen an die Organisation, Strategien und Verfahren zu verstehen, die sicherstellen sollen, dass kein verpöntes persönliches Geschäft abgeschlossen wird. Dabei hat der Gesetzgeber ein konkretes Regelwerk für Mitarbeiter im Auge, das sich am Zweck und am Ziel der Norm(en) zu orientieren hat. Es versteht sich von selbst, das solche "Vorkehrungen" schriftlich zu dokumentieren sind [...], wodurch insbesondere ihre jederzeitige Überprüfbarkeit und die Kenntnisnahme durch die Mitarbeiter ermöglicht wird [...]. Das gilt etwa für Meldepflichten genauso wie für deren Kontrolle und es kann kein Zweifel bestehen, dass etwa auch interne Arbeitsanweisungen oder Vereinbarungen auch unter den Begriff der "Vorkehrung" fallen, weil sie zur internen Strategie gehören und ein internes Verfahren regeln (VwGH 27.03.2015, Ra 2015/02/0025).

§ 24 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 präzisiert Abs. 1 leg. cit. insoweit, als angemessene Vorkehrungen nach Abs. 1 insbesondere gewährleisten müssen, dass ein Rechtsträger "unverzüglich" über persönliche Geschäfte einer relevanten Person zu unterrichten ist. Diese Verpflichtung wurde auch im Regelwerk der haftungspflichtigen Gesellschaft, konkret in Punkt 7. der "Richtlinie für Geschäfte von Mitarbeitern in Kreditinstituten", Stand 30.04.2008, festgelegt, wonach Mitarbeiter in Vertraulichkeitsbereichen sämtliche Transaktionen, die nicht über das eigene Kreditinstitut getätigt werden, bei Orderaufgabe, spätestens jedoch am Tag nach Ordererfüllung, anzuzeigen haben.

Da sämtliche Mitarbeiter der haftenden Gesellschaft Vertraulichkeitsbereichen zugeordnet waren, waren sie gemäß Punkt 7. der "Richtlinie für Geschäfte von Mitarbeitern in Kreditinstituten", Stand 30.04.2008, verpflichtet, persönliche, über Fremdbanken getätigte Geschäfte, der zuständigen Abteilung unverzüglich, spätestens jedoch am Tag nach Orderaufgabe, zu melden.

Wie sich aus den oben angeführten Feststellungen unter Punkt II.1.2. ergibt, gewährleisteten die getroffenen Vorkehrungen der haftenden Gesellschaft jedoch nicht, dass diese unverzüglich über jedes persönliche Geschäft ihrer Mitarbeiter, die über ein Fremdbankdepot verfügen, gemäß § 24 Abs. 2 Z 2 leg. cit. unterrichtet wird. Aus den Feststellungen ergibt sich vielmehr, dass die Meldungen der unterjährigen Fremdbanktransaktionen durch die Mitarbeiter nicht - wie von § 24 Abs. 2 Z 2 normiert - unverzüglich, sondern oft verspätet oder überhaupt nicht erfolgten.

Aus dem an alle Mitarbeiter der haftenden Gesellschaft gerichteten "Compliance Handbuch" der haftenden Gesellschaft ergibt sich zwar, dass jeder Mitarbeiter der haftenden Gesellschaft eine "Compliance-Erklärung" der haftenden Gesellschaft bei Dienstantritt zu unterfertigen hat. Allerdings ist auch in diesem Regelwerk kein eigenständiges, konkretes Verfahren festgelegt, wie und auf welche Weise Mitarbeiter ihre Meldeverpflichtungen iSd vorgeworfenen Tatbestände vorzunehmen haben.

Der Einwand der Beschwerde gegen Spruchpunkt I.2. des angefochtenen Straferkenntnisses, wonach das Vorlageverlangen der Jahresumsatzlisten durch die haftende Gesellschaft nicht die Meldepflicht der Mitarbeiter, sondern die Kontrollpflicht der Bank betroffen habe und daher nicht tatbestandsmäßig sei, führt nicht zum Erfolg. Die belangte Behörde stützt sich unter Spruchpunkt I.2. nämlich ausdrücklich und ausschließlich auf den Umstand, dass "weder in der Richtlinie für Geschäfte von Mitarbeitern vom 30.04.2008 noch im Compliance-Handbuch" ein konkretes Meldeverfahren definiert war (vgl. Spruchpunkt I.2. des angefochtenen Straferkenntnisses). Das Bundesverwaltungsgericht folgt den in der Begründung der belangten Behörde getroffenen Feststellungen zur Vorlage der Jahresumsatzlisten und Depotauszüge aus Fremdbankdepots, diese beziehen sich zweifelsfrei auf Spruchpunkt I.3. des angefochtenen Straferkenntnisses, mit welchem dem BF1 vorgeworfen wird, unter anderem keine angemessenen Vorkehrungen getroffen zu haben, um einen jährlichen Abgleich der vorgelegten Jahresumsatzlisten mit den unterjährig gemeldeten Fremdbanktransaktionen vorzunehmen. Eine unrichtige Beurteilung des Sachverhalts und eine unrichtige Anwendung des Gesetzes ist - entgegen der Beschwerdebehauptung - darin jedenfalls nicht zu erkennen.

Die haftende Gesellschaft ist ihrer Verpflichtung, angemessene Vorkehrungen in Bezug auf die Unterrichtung über jedes persönliche Geschäft einer relevanten Person iSd § 24 Abs. 1 WAG 2007 zu treffen, nicht ausreichend nachgekommen.

Aus den obigen Feststellungen ergibt sich zudem, dass die haftende Gesellschaft im inkriminierten Zeitraum keine schriftlichen Vorkehrungen getroffen hat, um einen Abgleich der tatsächlich gemeldeten persönlichen Geschäfte über Fremdbankdepots mir Kunden- und Eigenhandelstransaktionen sowie mit Großorders und Beobachtungs- und Sperrlisten zu gewährleisten und die vorgelegten unterjährigen Meldungen mit den Jahresumsatzlisten auf Vollständigkeit zu überprüfen. Auch hierdurch hat es die haftende Gesellschaft unterlassen, ihrer Verpflichtung gemäß § 24 Abs. 1 nachzukommen.

Alle Vorkehrungen, die ein Rechtsträger nach § 24 Abs. 1 WAG 2007 zu treffen hat, dienen dem Zweck, Insiderhandel, Marktmissbrauch oder Cross-Geschäfte (Frontrunning, Parallelrunning) zu verhindern oder zumindest kontrollieren zu können. Es versteht sich von selbst, dass dies in angemessener zeitlicher Nähe zu erfolgen hat.

In diesem Zusammenhang wurde von der belangten Behörde zu Recht beanstandet, dass die haftende Gesellschaft im inkriminierten Zeitraum keine angemessenen Vorkehrungen zur Kontrolle (Abgleich bzw. Überprüfung) der gemeldeten Mitarbeitergeschäfte über Fremdbanken(depots) getroffen hat. Eine bloße Meldung von Mitarbeitergeschäften ohne schriftliche Festlegung einer nachträglichen zeitnahen Kontrolle erfüllt den Zweck der Bestimmung nämlich nicht. Die persönlichen Geschäfte sind deshalb auch zeitnah zu kontrollieren, um die Einhaltung der Beschränkungen, denen die relevanten Personen unterliegen, zu überprüfen und allenfalls bei Verstößen Gegenmaßnahmen ergreifen zu können (bis hin zur Verhinderungen weiterer Verstöße). Es ist daher erforderlich, dass auch Fremdbankengeschäfte von Mitarbeitern einer zeitnahen Kontrolle (Überprüfung) zu unterziehen sind (vgl. Sedlak in Brandl/Saria, WAG, § 24, Rz 39f). Eine andere Regelung erfüllt den Gesetzeszweck nicht. Es kann im Lichte der oben zitierten VwGH-Judikatur zu § 24 WAG 2007 kein Zweifel bestehen, dass "Organisation, Strategien und Verfahren", die dies nicht eindeutig sicherstellen, nicht angemessen sind.

In der für Mitarbeiter der Abteilung RC verfassten internen Arbeitsanweisung ("Kontrolle MA-Geschäfte") gab es weder deutlich und konkret festgelegte Kontrollmaßnahmen betreffend gemeldete bzw. nicht-gemeldete Mitarbeitergeschäfte, die über Fremdbankdepots abgewickelt wurden, noch eine konkrete Anweisung zur Durchführung eines laufenden Abgleichs der gemeldeten Mitarbeitergeschäfte. In der Praxis wurden die gemeldeten Mitarbeitergeschäfte - die zwar in Gesamtschau mit Punkt 7. der "Richtlinie für Mitarbeitergeschäfte" auf Verlangen und somit auch unterjährig abgefragt werden konnten und offenzulegen waren - betreffend Fremdbanktransaktionen lediglich einmal jährlich mittels manueller Abzeichnung von Listen durch bloßes "Abhaken" kontrolliert.

Weiter ist der haftenden Gesellschaft daher vorzuwerfen, dass sie es im inkriminierten Zeitraum verabsäumt hat, angemessene (notwendige) Vorkehrungen zu treffen, um die tatsächlich unterjährig gemeldeten Fremdbanktransaktionen mit den vorgelegten Jahresumsatzlisten abzugleichen und auf Vollständigkeit zu kontrollieren. Auch hierdurch hat es die haftende Gesellschaft mit der belangten Behörde unterlassen, angemessene organisatorische Mittel und Verfahren iSd § 24 Abs. 1 WAG 2007 zu etablieren, um zu verhindern, dass relevante Personen verpönte Geschäfte tätigen.

Aus Punkt 7. der "Richtlinie für Geschäfte von Mitarbeitern in Kreditinstituten" ergibt sich zwar, dass Mitarbeiter zur Erfüllung der Compliance-Aufgaben auf "Verlagen" vollständige Auskunft über sämtliche Mitarbeitergeschäfte inkl. Depotüberträgen zu geben haben. Die interne Arbeitsanweisung betreffend Mitarbeitergeschäfte, gemäß der die Mitarbeitergeschäfte bei Fremdbanken durch die Abteilung Recht & Compliance (RC) einmal jährlich überprüft werden sollen und zu diesem Zweck Anfang Jänner ein Informationsmail an alle Mitarbeiter, die ein Fremdbankdepot gemeldet haben, geschickt werden sollte. Eine derartige, an die Mitarbeiter direkt und konkret gerichtete Vorgabe zur Übermittlung, war im Regelwerk der haftenden Gesellschaft, das den Mitarbeitern zur Kenntnis gebracht wurde, jedoch nicht enthalten. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, wurde die im internen Arbeitsdokument festgelegte Vorgehensweise von den Verantwortlichen zudem nicht ausreichend umgesetzt, sondern E-Mails unterjährig in unregelmäßigen Abständen an sämtliche Mitarbeiter versendet. Die haftende Gesellschaft hat es zudem unterlassen, in ihrer Arbeitsanweisung konkrete Verfahren zu statuieren, wie in Säumnisfällen vorzugehen ist. Wie den Feststellungen zu entnehmen ist, entwickelte sich aus der Praxis der Mitarbeiter der haftungspflichtigen Gesellschaft zwar die Vorgehensweise, Säumnisfälle betreffend die Übermittlung der Jahresumsatzlisten und Depotauszüge teilweise mit einem Erinnerungsmail zu urgieren. Diese Vorgehensweise war jedoch durch die haftungspflichtige Gesellschaft ebenfalls nicht schriftlich festgelegt, was eine mangelhafte Übermittlung bzw. fallweise Nichtübermittlung durch die Mitarbeiter zur Folge hatte.

Die Vorkehrungen der haftenden Gesellschaft waren daher in Bezug auf Geschäfte von Mitarbeitern (relevanten Personen) mit Fremdbanken - entgegen dem Beschwerdevorbringen - nicht angemessen iSd § 24 Abs. 1 WAG 2007, weil keine ausreichenden konkreten schriftlichen Anweisungen festgelegt waren, die eine laufende, zeitnahe Kontrolle der gemeldeten Geschäfte auf Fremdbaken gewährleisteten. Der Rechtsträger hat diese in seinem aus mehreren Dokumenten bestehenden Regelwerk ("Vorkehrungen") nämlich nicht durchgängig gleichlautend, unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck gebracht. Vielmehr hat sich der Rechtsträger, wie oben dargelegt, auf verschiedene Vorgangsweisen bzw. auf Formulierungen, die im Zusammenhang mit anderen Formulierungen zu lesen waren, in seinen Regelwerken eingelassen. Ein Missverständnis für Mitarbeiter der haftungspflichtigen Gesellschaft war sehr leicht möglich und, wie die Praxis gezeigt hat, jedenfalls in den Tatzeiträumen auch gegeben.

Die haftende Gesellschaft hat somit in zweifacher Hinsicht gegen die Bestimmung des § 24 Abs. 1 iVm Abs. 2 WAG 2007 verstoßen. Zum einen, indem sie über keine angemessenen Vorkehrungen betreffend die unverzügliche Meldung von Mitarbeitergeschäften über Fremdbankdepots verfügt hat und zum anderen, indem sie keine angemessenen Vorkehrungen hinsichtlich des Abgleichs der tatsächlich gemeldeten Mitarbeitergeschäfte über Fremdbankdepots mit Kunden- und Eigenhandelstransaktionen sowie mit Großorders und Beobachtungs- und Sperrlisten und mit den vorgelegten Jahresumsatzlisten und Depotauszügen statuiert hat.

Der objektive Tatbestand des § 24 Abs. 1 iVm Abs. 2 WAG 2007 ist somit erfüllt.

Dem Beschwerdeeinwand zu Spruchpunkt I.3. des angefochtenen Straferkenntnisses, die belangte Behörde habe dem BF2 vorgeworfen, keinen Abgleich der Transaktionen vorgenommen zu haben, zu denen der BF2 laut Spruchpunkt I.2. keine Vorkehrungen vorgesehen habe, sodass Spruchpunkt I.3. widersprüchlich sei und ebenfalls gegen das Doppelbestrafungsverbot verstoße, kann vom erkennenden Senat nicht gefolgt werden. Unter Verweis auf die von der Beschwerde angeführte Judikatur des VwGH vom 27.03.2015, Ra 2015/02/0025, ist erneut auszuführen, dass im angefochtenen Straferkenntnis ausschließlich und ausdrücklich der erste Tatbestand des § 24 Abs. 1 WAG 2007 ("Treffen angemessener Vorkehrungen") und eben nicht der zweite Tatbestand ("dauernde Einhaltung der angemessenen Vorkehrungen") herangezogen wird. Entgegen dem Beschwerdevorbringen wird unter Spruchpunkt I.3. des angefochtenen Straferkenntnisses nicht angeführt, dass kein Abgleich der tatsächlich gemeldeten Fremdbanktransaktion durchgeführt werde, also die zu treffenden Vorkehrungen nicht dauernd eingehalten worden seien. Vielmehr wird unter Spruchpunkt I.3. des angefochtenen Straferkenntnisses der Umstand zum Vorwurf erhoben, dass keine angemessenen Vorkehrungen zum Abgleich und zur Kontrolle der tatsächlich gemeldeten Fremdbanktransaktionen getroffen wurden. Weder im angefochtenen Straferkenntnis noch hier wird der Umstand, dass die gegenständlichen Geschäfte relevanter Personen nach ihrer Meldung nicht überprüft, d.h. mit Kundenorders abgeglichen wurden, als Begründung für die unzureichenden Vorkehrungen an sich herangezogen. Dieser Umstand kann lediglich als Indiz dafür gewertet werden, dass die nicht eindeutigen, weil widersprüchlichen und missverständlichen, Vorkehrungen tatsächlich in der Praxis zu Missverständnissen geführt haben. Dass in der Praxis tatsächlich Meldungen von Mitarbeitergeschäften über Fremdbankdepots - wenn auch teils verzögert und erst über mehrmalige Aufforderung der Mitarbeiter - erfolgt sind, wurde auch dem Straferkenntnis in den Feststellungen zu Grunde gelegt.

Die belangte Behörde hat - entgegen der Beschwerdeausführung - nicht festgestellt, dass die haftungspflichtige Gesellschaft überhaupt keine Vorkehrungen betreffend die unverzügliche Meldung von Mitarbeitergeschäften über Fremdbankdepots vorgesehen hat, sondern, dass sie diese nicht angemessen ausgestaltet hat. Der Einwand der Widersprüchlichkeit geht daher ins Leere. Auch ein Verstoß des Spruchpunktes I.3. gegen das Doppelbestrafungsverbot ist aus den angeführten Gründen zu verneinen.

3.2.3. Zur subjektiven Verantwortlichkeit:

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind.

Weder im Verfahren vor der belangten Behörde noch in der Beschwerde oder in der mündlichen Verhandlung wurde behauptet, dass ein Verantwortlicher nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden sei.

Der BF2 ist somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen der haftenden Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

§ 9 Abs. 1 VStG ist aber nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens eines BF2 liegt, und dieser dazulegen hat, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war (vgl. VwGH 19.09.1990, 90/03/0148; 19.09.1989, 89/08/0221). Das Vertretungsorgan hat initiativ alles darzutun, dass es entlastet (N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, Wertpapieraufsichtsgesetz, Band I, § 95 Rz 4).

Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). Die vom Vertretungsorgan gesetzten Maßnahmen müssen dazu mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise

geschuldeten Vorkehrungen trifft, hat es für die .... eintretende

Tatbestandsverwirklichung nicht einzustehen" (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2017), § 9 Rz 6). Die Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift ist gemäß § 5 Abs. 2 VStG nur in einigen wenigen Ausnahmefällen entschuldigend.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu § 5 Abs. 2 VStG festgehalten hat, trifft den Normunterworfenen bei Veranlassung dazu eine Erkundigungspflicht (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2017), § 5 Rz 18). Werden derartige Erkundigungen bei der Behörde oder aber bei einem berufsmäßigen Parteienvertreter unterlassen (vgl. VwGH 30.11.1981, 81/17/0126), so trägt die Partei das Risiko des Irrtums (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2017), § 5 Rz 19).

Im Verfahren ist nicht hervorgekommen, dass der BF2 bei der FMA angefragt hätte, ob die Vorgangsweise hinsichtlich der Marketingmitteilungen und der schriftlichen Vorkehrungen tatsächlich rechtskonform sei.

Dass der BF2 keine Kenntnis von den Verpflichtungen iSd Bestimmungen des 4 Abs. 2 und 3 KMG und den damit verbundenen Folgen hatten, wurde nicht behauptet. Es wurde nicht vorgebracht, dass ihm die Einhaltung der Bestimmungen des § 41 Abs. 1 iVm Abs. 2 WAG 2007 und des § 24 Abs. 1 und Abs. 2 WAG 2007 nicht möglich gewesen wäre.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts Anderes bestimmt.

Zur subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass es sich bei den gegenständlichen Übertretungen der Bestimmungen des WAG um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG handelt, da weder der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr vorausgesetzt, noch über das Verschulden etwas bestimmt wird (vgl. VwGH 11.12.1985, 85/09/0024). Es besteht eine entsprechende unwiderlegliche Vermutung ihrer objektiven Gefährlichkeit (Wessely in Raschauer/Wessely [Hrsg.], VStG2, § 5 VStG Rz 5 mwN). Für diesen Deliktstypus reicht insofern die schlichte Übertretung der Verbotsnorm aus, um verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung zu indizieren. Da bei Ungehorsamsdelikten das Vorliegen von Fahrlässigkeit gesetzlich vermutet wird, muss der Beschuldigte glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (VwGH 30.10.1991, 91/09/0132). Der BF2 muss von sich aus in substantiierter Form alles darlegen, was für seine Entlastung spricht. (VwGH 18.06.1990, 89/10/0221). Bei Verwaltungsübertretungen, deren Tatbild in einem bloßen Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder in einer Nichtbefolgung eines Gebots besteht, wird Strafbarkeit angenommen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (VwGH 30.10.1991, 91/09/0132). Das bedeutet, dass der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, z.B. durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung entsprechender Beweisanträge.

Hierzu ist festzuhalten, dass im gesamten Verfahren kein Vorbringen betreffend ein allfälliges mangelndes Verschulden des BF2 erstattet wurde.

Auch die interne - nicht satzungsmäßige - Aufgabenverteilung innerhalb des Gesamtvorstandes der haftenden Gesellschaft vermag keine Verringerung des Verschuldens herbeizuführen (vgl. etwa VwGH, 23.03.2016, Ra 2016/02/0002).

Das Verschulden des BF2 konnte auch nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschriften eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung der Tatbestände aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Auch wurden die vorgeworfenen Umstände erst nach Beanstandung durch die belangte Behörde im Zuge einer Vor-Ort-Prüfung beseitigt und nicht aus eigenem Antrieb des BF2. Es bedurfte auch keiner besonders aufwändigen Verfahren, um den rechtskonformen Zustand herzustellen.

Dem BF2 ist es als zur Vertretung eines am österreichischen Kapitalmarktes tätigen Unternehmens nach außen Berufener aber nicht nur zumutbar, sondern wäre er darüber hinaus aufgrund seiner Vorstandsfunktion verpflichtet gewesen, sich mit den einschlägigen österreichischen Vorschriften, insbesondere jenen des WAG, bekannt zu machen. Gerade diese Maßnahme wäre aber tauglich und zumutbar gewesen, um einen Verstoß gegen die Bestimmungen des § 41 Abs. 1 iVm Abs. 2 WAG 2007 und des § 24 Abs. 1 und Abs. 2 WAG 2007 zu vermeiden (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG (2017), § 5 Rz 11).

Aufgrund der Tatsache, dass der BF2 im gegenständlichen Verfahren als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher gemäß § 9 VStG keinen Entschuldigungsgrund im Sinne des § 5 Abs. 2 VStG vorbringen konnte, ist dem BF2 das Verhaltens auch subjektiv vorwerfbar.

3.2.4. Zur Strafnorm und zur Strafbemessung:

Die Bestimmungen des WAG 2007, BGBl. I 60/2007, dienten seit ihrer Stammfassung der ausreichenden Kontrolle des österreichischen Kapitalmarktes, so auch das WAG 2018.

Die "Einhaltung der allgemeinen und besonderen Wohlverhaltensregeln sind zu kontrollieren und Verletzungen zu sanktionieren". Maßstab sind hier die öffentlichen Interessen und nicht jene des einzelnen Anlegers (vgl. N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, WAG, § 91 Rz 6). Das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionierenden Kapitalmarkt, gerade im Hinblick auf die Stabilität des Finanzmarktes, ist von großem Gewicht, die FMA hat im Rahmen ihrer Kompetenzen den Schutz des Kapitalmarktes sicherzustellen (vgl. N. Raschauer in Gruber/N. Raschauer, WAG, § 91 Rz 5). Maßstab sind auch die Interessen der Anleger als eine Gesamtheit und nicht die Frage, ob das Vermögen des einzelnen Anlegers gefährdet ist. Diesen Interessen wird durch die unumwundene Einhaltung der Organisationsvorschriften des WAG seit seiner Stammfassung - einschließlich der Fassung des WAG 2018 - Rechnung getragen und diesem sind Unternehmen wie das haftungspflichtige Unternehmen im gegenständlichen Fall unterworfen.

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Durch die dem BF1 zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen wurden im öffentlichen Interesse gelegene Aufsichtsziele der Finanzmarktaufsichtsbehörde (Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts sowie Schutz der Anleger) erheblich beeinträchtigt.

Sowohl die verletzte Bestimmung des § 24 WAG 2007 als auch des § 41 WAG 207 finden sich im 2. Hauptstück des WAG 2007, das organisatorische Anforderungen festlegt. Diese zielen darauf ab, das Vertrauen der Anleger sowohl in die angebotenen Dienstleistungen als auch in die Finanzinstrumente zu stärken und den Anlegern ein höheres Schutzniveau zu gewähren.

Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). Die von ihm gesetzten Maßnahmen müssen dazu mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise geschuldeten

Vorkehrungen trifft, hat es für die .... eintretende

Tatbestandsverwirklichung nicht einzustehen" (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2017), § 9 Rz 6). Die Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift ist gemäß § 5 Abs. 2 VStG nur in einigen wenigen Ausnahmefällen entschuldigend.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu § 5 Abs. 2 VStG festgehalten hat, trifft den Normunterworfenen bei Veranlassung dazu eine Erkundigungspflicht (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2017), § 5 Rz 18). Werden derartige Erkundigungen bei der Behörde oder aber bei einem berufsmäßigen Parteienvertreter unterlassen (vgl. VwGH 30.11.1981, 81/17/0126), so trägt die Partei das Risiko des Irrtums (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2017), § 5 Rz 19).

Im Verfahren ist nicht hervorgekommen, dass der Beschwerdeführer bei der FMA angefragt hätte, ob die Vorgangsweise der haftungspflichtigen Gesellschaft tatsächlich rechtskonform sei.

Gerade die Höhe der Strafdrohungen (Geldstrafe bis 100.000 EUR bzw. 50.000 EUR) macht deutlich, dass der Gesetzgeber dem Tatbestand der Verletzung der Wohlverhaltensvorschriften (gegenständlich: Meldepflichten und Compliance - Bestimmungen) einen besonderen Unrechtsgehalt zugemessen hat. Die Einhaltung der hier maßgeblichen Bestimmungen des Wertpapieraufsichtsgesetzes sind für das reibungslose Funktionieren des Kapitalmarkts sowie die Gewährleistung einer effektiven Information des Kapitalmarkts und eines wirksamen Schutzes der Interessen der Anleger unerlässlich.

Anzumerken ist, dass der Strafrahmen für beide verletzten Normen des WAG 2007 gemäß den Bestimmungen des WAG 2018 nunmehr deutlich (auf bis zu 5 Mio. EUR) erhöht wurde. Im Hinblick auf das Verbot der reformatio in peius hat dies hier jedoch außer Betracht zu bleiben, dokumentiert aber, dass der Gesetzgeber den verfahrensgegenständlichen Rechtsgütern nach wie vor eine sehr hohe Bedeutung zumisst.

Gemäß § 1 Abs. 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre. Eine Gegenüberstellung des anwendbaren Strafrahmens des WAG 2007 im inkriminierten Zeitraum mit den zum Zeitpunkt der Entscheidung anwendbaren Strafbestimmungen des WAG 2018 ergibt, dass die zum Zeitpunkt der Entscheidung geltende Rechtslage in ihrer Gesamtauswirkung für den Täter nicht günstiger im Sinne des § 1 Abs. 2 VStG ist. Die Strafdrohungen, die gemäß § 95 Abs 2 Z 1 und Z 2 WAG im Tatzeitraum gegolten haben, sind eindeutig niedriger.

Gemäß Abs. 2 leg. cit. sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Gemäß § 32 StGB idF BGBl. Nr. 762/1996 ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Schuld des Täters (Abs. 1). Gemäß Abs. 2 leg. cit hat das Gericht bei Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen und auch auf die Auswirkungen der Strafe und anderer zu erwartender Folgen der Tat auf das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft Bedacht zu nehmen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen könnte. Gemäß Abs. 3 leg. cit. ist im allgemeinen die Strafe umso strenger zu bemessen, je größer die Schädigung oder Gefährdung ist, die der Täter verschuldet hat oder die er zwar nicht herbeigeführt, aber auf die sich sein Verschulden erstreckt hat, je mehr Pflichten er durch seine Handlung verletzt, je reiflicher er seine Tat überlegt, je sorgfältiger er sie vorbereitet oder je rücksichtsloser er sie ausgeführt hat und je weniger Vorsicht gegen die Tat hat gebraucht werden können (vgl. Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht, 2009, 439).

Erschwerend ist zu werten, dass der BF2 mehrere Verstöße gegen Sorgfaltsverpflichtungen des WAG 2007 gesetzt hat und der rechtswidrige Zustand bei allen angelasteten Verstößen über einen längeren Zeitraum angedauert hat.

Entgegen der Beurteilung der belangten Behörde ist der Umstand, dass der BF2 bereits rechtskräftig wegen eines Verstoßes gegen eine Bestimmung des Verwaltungsstrafrechts belangt wurde, jedoch nicht ohne Weiteres zu erschwerend zu werten. Vielmehr ist auf die konkreten Umstände des Einzelfalls abzustellen und hierzu auszuführen, dass die damals (bei einer Strafdrohung bis zu EUR 60.000,-) in Höhe von EUR 300,- über den BF2 verhängte Geldstrafe auf einer verspäteten Übermittlung einer Satzungsänderung der haftenden Gesellschaft und somit auf einem Verstoß gegen § 73 Abs. 3 BWG basierte. Wie die Beschwerde zutreffend einwendet, liegt diesem Verstoß somit eine gänzlich andere Sorgfaltsverpflichtung zu Grunde, wie dem gegenständlich angelasteten Verstoß gegen Bestimmungen des WAG 2007. Der damalige Verstoß ist somit nicht als Verstoß gleicher Art zu qualifizieren. Die geringe Höhe der damals verhängten Geldstrafe lässt zudem auf den geringen Unwert des Verstoßes schließen, sodass die Verurteilung des BF2 gegenständlich nicht als erschwerend zu werten ist.

Der BF2 hat trotz Gelegenheit auch im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht keine Angaben zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen gemacht und keine Sorgfaltspflichten oder Verbindlichkeiten ins Treffen geführt. Das Bundesverwaltungsgericht folgt somit der belangten Behörde, wonach angesichts der Position des BF2 (langejähriges Vorstandsmitglied eines Kreditinstituts) mit einer Einschätzung am Maßstab der überdurchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnisse des BF2 auszugehen war.

Zur Gesamtstrafe:

Gemäß § 22 Abs. 8 FMABG (in Kraft seit 03.01.2018) ist bei Zusammentreffen mehrerer Verwaltungsübertretungen (Taten) "eine einzige Verwaltungsstrafe zu verhängen". Diese Verwaltungsstrafe ist jeweils nach der Strafdrohung zu bestimmen, die die höchste Strafe androht (§ 22 Abs. 8 FMABG letzter Satz).

Diese Vorschrift war im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses noch nicht in Geltung, ist nunmehr aber vom Bundesverwaltungsgericht anzuwenden. Der Beschwerdefall ist daher so zu behandeln wie der Fall, in dem eine Behörde zu Unrecht eine Mehrzahl von Einzelstrafen verhängt hat, und in dem die Rechtsmittelbehörde diese Mehrzahl von Einzelstrafen korrigierend dahin abändert, dass eine Gesamtstrafe verhängt wird. Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes beurteilte diese Konstellation bisher so, dass "die zusammenfassende Vereinigung von - verwaltungsbehördlich fälschlich angenommenen Einzelstrafen zu einer Gesamtstrafe zulässig ist" (VwGH 19.5.2009, 2007/10/0184) oder auch "die richtige Erfassung des Tatgeschehens nicht in Form mehrerer Einzelakte, sondern als fortgesetztes Delikt" (VwGH 19.3.2001, 98/17/0010, vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni VStG2 § 42 VwGVG Rz 7)". Dabei geht die Rechtsprechung von dem Grundsatz aus, dass "[w]enn die [Rechtsmittel]behörde das gesamte, dem Beschwerdeführer im Straferkenntnis erster Instanz angelastete Verhalten ihrerseits als strafbar erkennt und lediglich die rechtliche Subsumtion dahingehend ändert, dass anstelle von [mehreren] Verwaltungsübertretungen eine Verwaltungsübertretung angenommen wird, [...] kein Verstoß gegen das [...] Verbot [der reformation in peius] vor[liegt], wenn die verhängte Strafe nicht höher ist als die Summe der von der ersten Instanz insgesamt verhängten Strafen" (VwGH 08.10.1992, 90/19/0521 unter Hinweis auf VwSlg. 7771 A/1970).

Das Bundesverwaltungsgericht hat daher die Geldstrafe unter Beachtung des Verbots der reformatio in peius (§ 42 VwGVG, entspricht dem früheren § 51 Abs. 6 VStG, vormals § 51 Abs. 4 VStG) so festzusetzen, dass sie den Betrag, der der Gesamtsumme der von der belangten Behörde verhängten Einzelstrafen nicht übersteigt. Diese betragliche Grenze liegt hier bei EUR 16.000,- (73 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe).

Gemäß § 22 Abs. 8 zweiter Satz ist die nunmehr zu verhängende (Gesamt)Verwaltungsstrafe "nach der Strafdrohung zu bestimmen, die die höchste Strafe androht". Im vorliegenden Fall kommt daher die Strafdrohung des § 95 Abs. 2 Z 2 WAG aF (Geldstrafe bis zu EUR 100.000,-) zur Anwendung.

Unter Berücksichtigung aller dieser Umstände, insbesondere der hohen Bedeutung des geschützten Rechtsgutes (bedeutende Verstöße), der Schwere und der Dauer der Verstöße sowie der Tatsache, dass der BF2 weiterhin Vorstandsmitglied der haftungspflichtigen Gesellschaft ist, und die Verhängung der Strafe daher zur Abhaltung weiterer Verstöße gegen die relevanten Bestimmungen des WAG erforderlich ist, erscheint eine einheitliche Strafe in der Höhe von 15.000,- EUR angemessen, worin im Ergebnis eine Reduktion in der Höhe von 1.000,- EUR als angemessen erscheint. Die Reduktion der Höhe der Geldstrafe wird mit der geringen Dauer der Übertretungen hinsichtlich der Spruchpunkte I.1. bis I.3 (zwei Monate und neunzehn Tage) begründet. Sie bewegt sich daher weiterhin in untersten Bereich des Strafrahmens und erscheint tat- und schuldangemessen.

Ein weiteres Herabsetzen scheint dem erkennenden Senat angesichts des objektiven Unrechtsgehalts und der Bedeutung des geschützten Rechtsgutes nicht schuld- und tatangemessen. Zudem verhindert nicht einmal die völlige Einkommenslosigkeit die Verhängung einer Geldstrafe (§ 16 VStG; VwGH 15.10.2002, 2001/21/0087).

Aufgrund der hohen Bedeutung des zu schützenden Rechtsgutes und des nicht bloß geringfügigen Verschuldens des BF1 war von einem Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 6 bzw. § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG, Nachfolgerbestimmung des § 21 VStG, entfallen mit BGBl. I 33/2013, abzusehen (vgl. Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Auflage, § 45 RZ 3).

Die Ersatzfreiheitsstrafe war neu zu bemessen, da die Geldstrafe aufgrund eines mildernden Umstandes herabgesetzt wurde, die den Bereich des Verschuldens betrifft und daher auch für die Ersatzfreiheitsstrafe Geltung hatte (VwGH 26.01.1998, 97/10/0155; 22.02.2017, Ra 2015/17/0059; 22.02.2017, Ra 2016/02/0033; Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Auflage, § 16 Rz 9; vgl. auch BVwG 02.08.2017, W210 2150835-1, bestätigt mit VwGH Erkenntnis vom 10.11.2017, Zl. Ro 2017/02/0023 bis 0024).

Vor dem Hintergrund der nunmehr zu verhängenden Einheitsstrafe geht der Beschwerdeeinwand zum behaupteten Verstoß gegen das Kumulationsprinzip des § 22 VStG ins Leere.

Aus all diesen Gründen war die Beschwerde in der Schuldfrage abzuweisen, die Strafe in ihrer Höhe anzupassen und unter Anwendung des § 22 Abs. 8 FMABG eine Einheitsstrafe festzusetzen.

3.2.4. Zur haftungspflichtigen Gesellschaft:

Die Haftung der haftenden Gesellschaft ergibt sich direkt aus § 9 Abs. 7 VStG.

3.2.5. Zahlungsinformation

Sie haben den Gesamtbetrag von EUR 16.500, -- (Strafe, Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens) binnen 2 Wochen auf das Konto des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) mit dem IBAN AT840100000005010167 (BIC BUNDATWW) unter Angabe der Verfahrenszahl spesenfrei für den Empfänger einzuzahlen oder unter Mitnahme dieses Erkenntnisses beim Bundesverwaltungsgericht einzuzahlen. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag nach erfolgter Mahnung zwangsweise eingetrieben und im Fall seiner Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe vollstreckt werden wird.

3.2.6. zur Kostenentscheidung:

Bei diesem Ergebnis war der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens für jeden Spruchpunkt mit 10% der nunmehr verhängten Strafe neu zu berechnen (§ 64 Abs. 2 VStG) und dem Beschwerdeführer vorzuschreiben.

Da der BF2 mit einem Teil der Beschwerde durchgedrungen ist, ist ihm gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

3.3. Zu Spruchpunkt B) - Zur Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist zu Spruchpunkt A) III. des vorliegenden Erkenntnisses gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil Rechtsprechung zu § 22 Abs. 8 FMABG fehlt, sich die Auslegung nicht schon völlig zweifelsfrei aus dem Gesetzeswortlaut ergibt und eine abschließende Klärung zur Rechtsicherheit von Nöten erscheint. Darüber hinaus (sonstige Spruchpunkte) ist die Revision nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlichen Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (s. zitierte Rechtsprechung des VwGH unter II.3) stellt sich als stringent und einheitlich dar. Weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.