VwGH 2009/22/0262

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers, eines nigerianischen Staatsangehörigen, auf Erteilung eines Aufenthaltstitels zum Zweck der Aufrechterhaltung der Familiengemeinschaft mit seiner die österreichische Staatsbürgerschaft besitzenden Ehefrau gemäß § 11 Abs. 1 Z 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) ab.

Begründend führte die belangte Behörde aus, gemäß § 11 Abs. 1 Z 1 NAG dürfe einem Fremden, wenn gegen ihn ein aufrechtes Aufenthaltsverbot bestehe, kein Aufenthaltstitel erteilt werden. Die Bundespolizeidirektion Wien habe auf Grund einer rechtskräftigen Verurteilung gegen den Beschwerdeführer mit Bescheid vom 7. Oktober 2004 ein unbefristet gültiges Aufenthaltsverbot erlassen. Dieses Aufenthaltsverbot sei rechtskräftig; lediglich auf Grund des noch nicht abgeschlossenen Asylverfahrens sei es noch nicht durchsetzbar.

Gemäß § 125 Abs. 3 Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG) gelte ein Aufenthaltsverbot, dessen Gültigkeitsdauer bei In-Kraft-Treten des FPG noch nicht abgelaufen sei, als nach diesem Bundesgesetz erlassenes Aufenthaltsverbot mit derselben Gültigkeitsdauer.

Somit sei die Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 11 Abs. 1 Z 1 NAG zwingend zu versagen. Daran könne auch das Vorbringen, dass der Beschwerdeführer einen Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes eingebracht habe, nichts ändern. Das diesbezügliche Verfahren sei derzeit noch anhängig.

Bei Vorliegen eines Erteilungshindernisses nach § 11 Abs. 1 Z 1 NAG sei gemäß § 11 Abs. 3 NAG eine Überprüfung im Sinn des Art. 8 EMRK nicht vorzunehmen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde sowie nach ergänzender Äußerung des Beschwerdeführers erwogen:

Eingangs ist im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides darauf hinzuweisen, dass sich die Beurteilung des gegenständlichen Falles nach den Bestimmungen des NAG und des FPG jeweils in der Fassung des BGBl. I Nr. 29/2009 richtet.

§ 11 Abs. 1 Z 1 und Abs. 3 NAG samt Überschrift lautet:

"Allgemeine Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel

§ 11. (1) Aufenthaltstitel dürfen einem Fremden nicht erteilt werden, wenn

1. gegen ihn ein aufrechtes Aufenthaltsverbot oder

Rückkehrverbot gemäß §§ 60 oder 62 FPG besteht;

…

(3) Ein Aufenthaltstitel kann trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß Abs. 1 Z 3, 5 oder 6 sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß Abs. 2 Z 1 bis 6 erteilt werden, wenn dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention - EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, geboten ist. Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthalts und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen rechtswidrig war;

1. 2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
2. 3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
3. 4. der Grad der Integration;
4. 5. die Bindungen zum Heimatstaat des Drittstaatsangehörigen;
5. 6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
6. 7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

   8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Drittstaatsangehörigen in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren.

   ..."

   Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass gegen ihn von der Bundespolizeidirektion Wien noch vor In-Kraft-Treten des FPG ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen wurde. Er bestätigt in der Beschwerde auch, dass dieses im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht aufgehoben worden war.

   Gemäß § 125 Abs. 3 FPG gelten Aufenthaltsverbote, deren Gültigkeitsdauer bei In-Kraft-Treten des FPG (1. Jänner 2006) noch nicht abgelaufen sind, als nach diesem Bundesgesetz erlassene Aufenthaltsverbote mit derselben Gültigkeitsdauer. Besteht gegen einen Fremden, der am 1. Jänner 2006 Asylwerber ist, ein Aufenthaltsverbot, so gilt dieses Aufenthaltsverbot als Rückkehrverbot.

   Hinsichtlich der Vorgeschichte ist im Übrigen auf das den Beschwerdeführer betreffende hg. Erkenntnis vom 17. September 2008, Zl. 2008/22/0080, hinzuweisen, aus dem unter anderem - wie auch aus den vorgelegten Verwaltungsakten - hervorgeht, dass der Beschwerdeführer am 1. Jänner 2006 Asylwerber war.

   Gemäß § 125 Abs. 3 letzter Satz FPG galt das hier in Rede stehende Aufenthaltsverbot ab 1. Jänner 2006 als Rückkehrverbot weiter (vgl. auch die ausdrücklich darauf abstellenden Ausführungen im bereits erwähnten, den Beschwerdeführer betreffenden Erkenntnis 2008/22/0080). Ein Aufenthaltsverbot bestand demnach ab dieser Zeit nicht mehr.

   Ob - die belangte Behörde traf keine Feststellungen, die eine diesbezügliche Beurteilung ermöglicht hätten - das Rückkehrverbot später wieder zu einem Aufenthaltsverbot wurde (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 9. November 2011, Zl. 2010/22/0165, mwN), kann hier aber dahinstehen. Die Annahme, gegen den Beschwerdeführer bestehe ein der Erteilung des begehrten Aufenthaltstitels entgegenstehendes "Aufenthaltsverbot", führt fallbezogen jedenfalls nicht zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides. Der Aufenthaltstitelerteilung steht nämlich auch bei Bestehen eines Rückkehrverbotes der Versagungsgrund des § 11 Abs. 1 Z 1 NAG entgegen (vgl. zu einem gleichgelagerten Fall das hg. Erkenntnis vom 22. Oktober 2009, Zl. 2009/21/0301).

   Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Auffassung der belangten Behörde, im Fall des Vorliegens des Erteilungshindernisses nach § 11 Abs. 1 Z 1 NAG sei eine Beurteilung nach Art. 8 EMRK nicht vorzunehmen.

   Die behördliche Auffassung entspricht aber insofern dem Gesetz, als § 11 Abs. 3 NAG vorsieht, dass die in dieser Bestimmung vorgesehene Prüfung nach Art. 8 EMRK (nur) trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß § 11 Abs. 1 Z 3, Z 5 oder Z 6 NAG sowie trotz Ermangelung einer Voraussetzung gemäß § 11 Abs. 2 Z 1 bis Z 6 NAG zur Erteilung eines Aufenthaltstitels führen kann. § 11 Abs. 3 NAG findet aber dann nicht Anwendung, wenn ein Erteilungshindernis nach § 11 Abs. 1 Z 1 NAG gegeben ist (vgl. etwa das bereits angeführte hg. Erkenntnis vom 22. Oktober 2009, in diesem Sinn auch das von einem absoluten Versagungsgrund sprechende hg. Erkenntnis vom 10. November 2009, Zl. 2009/22/0286; zu einem - hier nicht vorliegenden - Ausnahmefall, nach dem einem Aufenthaltsverbot und einem Rückkehrverbot die Wirkung als Ausschlussgrund für die Erteilung eines Aufenthaltstitels nicht mehr zukommen kann, vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Jänner 2012, Zl. 2011/22/0275, mwN).

   Der Verwaltungsgerichtshof ist - was sich aus den zitierten Entscheidungen ableiten lässt - in seiner bisherigen Rechtsprechung aber auch nicht davon ausgegangen, die Bestimmungen des § 11 Abs. 1 Z 1 NAG oder des § 11 Abs. 3 NAG wären verfassungswidrig. Die nunmehrigen Ausführungen des Beschwerdeführers bieten keinen Anlass, von dieser Ansicht abzugehen.

   Der Gesetzgeber knüpft mit der Bestimmung des § 11 Abs. 1 Z 1 NAG an das Bestehen eines inländischen Aufenthaltsverbotes oder Rückkehrverbotes an. In den Verfahren zur Erlassung dieser fremdenpolizeilichen Maßnahmen ist - ebenso wie im Verfahren zur Aufhebung derselben (§ 65 FPG) - eine Beurteilung des den Fremden betreffenden Sachverhaltes im Sinn des Art. 8 EMRK vorzunehmen (vgl. § 62 Abs. 3 und § 66 FPG; zur Notwendigkeit, auch im Verfahren zur Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes und Rückkehrverbotes eine diesbezügliche Beurteilung vornehmen zu müssen vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 9. November 2011, Zl. 2010/22/0165; zur Rechtslage nach dem FPG idF des FrÄG 2011 vgl. auch die hg. Erkenntnisse vom 24. Jänner 2012, Zl. 2011/18/0267, und vom 20. März 2012, Zl. 2011/21/0298).

   Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung bereits dargelegt, dass - bezogen auf Art. 8 EMRK - aus dem engen Zusammenhang der Berücksichtigung humanitärer Gründe im Verfahren zur Aufenthaltsbeendigung und im Verfahren zur Erteilung eines Aufenthaltstitels eine Verknüpfung folgt, welche das Ergebnis der Interessenabwägung gemäß Art. 8 EMRK im aufenthaltsbeendenden Verfahren auch für die auf Art. 8 EMRK gestützte Erteilung eines (humanitären) Aufenthaltstitels - jedenfalls bei gleichgebliebenen Umständen - als relevant erscheinen lässt. Dass der Gesetzgeber daher insoweit im Verfahren zur Erteilung eines Aufenthaltstitels an das Ergebnis der im fremdenpolizeilichen Verfahren erfolgten Beurteilung, die auch einer Überprüfung durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zugeführt werden kann, anknüpft, stellt sich sohin als unbedenklich dar (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2012, 2012/22/0035, mwN).

   Diese Ausführungen gelten sinngemäß auch für das vom Beschwerdeführer erstattete Vorbringen, dass ihm im Hinblick auf die vom Gerichtshof der Europäischen Union jüngst ergangene Rechtsprechung aus unionsrechtlichen Aspekten, konkret Art. 20 AEUV, ein Aufenthaltsrecht einzuräumen sei. Auch derartige Umstände wären im aufenthaltsbeendenden Verfahren zu beachten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Februar 2012, Zl. 2009/22/0158), sodass auch aus diesem Licht die gesetzliche Anordnung der Anknüpfung an das Ergebnis des fremdenpolizeilichen Verfahrens für das Verfahren nach dem NAG als nicht bedenklich erscheint.

   Ausgehend davon, dass die genannten Umstände aber auch - sei es von Amts wegen oder auf Antrag - im Verfahren zur Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes oder Rückkehrverbotes Beachtung zu finden haben, und auf diese Weise auch gesetzlich dafür Vorsorge getroffen ist, dass die in § 11 Abs. 1 Z 1 NAG vorgesehene Anknüpfung unter der Voraussetzung erfolgt, dass in beiden Verfahren derselbe Sachverhalt zur Beurteilung ansteht, kann die Bestimmung des § 11 Abs. 1 Z 1 NAG aber auch dann keine verfassungsrechtlichen Bedenken wecken, wenn sich der Sachverhalt seit Erlassung des Aufenthaltsverbotes oder Rückkehrverbotes maßgeblich geändert hat. Sollte das Aufenthaltsverbot oder Rückehrverbot nämlich nicht weiter aufrechterhalten werden dürfen, so wäre es gemäß § 65 Abs. 1 FPG (bezogen auf die hier maßgebliche Rechtslage; zur Rechtslage nach dem FrÄG 2011 vgl. § 69 Abs. 2 FPG) - auch von Amts wegen - aufzuheben und stünde dann der Erteilung eines Aufenthaltstitels nicht mehr im Weg. Aber auch ein - auf die Feststellung der Unzulässigkeit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme abzielender von Amts wegen vorzunehmender - Ausspruch nach § 66 Abs. 3 FPG idF vor dem FrÄG 2011 oder nach § 61 Abs. 3 FPG idF des FrÄG 2011 (vgl. auch die im § 10 Abs. 5 AsylG 2005 enthaltene vergleichbare Bestimmung) würde - worauf bereits oben unter Anführen von hg. Rechtsprechung hingewiesen wurde - den Versagungsgrund des § 11 Abs. 1 Z 1 NAG seiner Ausschlusswirkung entkleiden.

   Somit hegt der Verwaltungsgerichtshof, weil gesetzlich ausreichend Vorsorge getroffen wurde, um - auch bei nach Erlassung des Aufenthaltsverbotes oder Rückkehrverbotes maßgeblich geänderten Verhältnissen - den Vorgaben des Art. 8 EMRK zu entsprechen, keine verfassungsrechtlichen oder unionsrechtlichen Bedenken gegen die - zur Vermeidung mehrfacher inhaltlich dasselbe prüfender Verfahren eine Verwaltungsvereinfachung anstrebende - Bestimmung des § 11 Abs. 1 Z 1 NAG.

   Soweit der Beschwerdeführer aber auch noch vorbringt, auf ihn seien die Bestimmungen der Richtlinie 2004/38/EG anzuwenden, weil ansonsten eine "unzulässige Inländerdiskriminierung" vorliege, ist ihm die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes entgegenzuhalten (vgl. dessen Erkenntnis vom 16. Dezember 2009, Zl. G 244/09 ua.). Danach bestehen gegen die Ungleichbehandlung von Sachverhalten, die einen unionsrechtlich relevanten Freizügigkeitssachverhalt aufweisen, gegenüber jenen, bei denen dies nicht der Fall ist, aus verfassungsrechtlicher Sicht keine Einwände.

   Da somit dem angefochtenen Bescheid die behauptete Rechtswidrigkeit nicht anhaftet, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

   Die Durchführung der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG unterbleiben.

   Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

   Wien, am 26. Juni 2012