VwGH 2008/22/0140

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde den am 27. April 2005 - noch während der Geltung des am 31. Dezember 2005 außer Kraft getretenen Fremdengesetzes 1997 (FrG) - gestellten Antrag der Beschwerdeführerin, einer nigerianischen Staatsangehörigen, auf Erteilung eines Aufenthaltstitels zum Zweck der Aufrechterhaltung der Familiengemeinschaft mit ihrem die österreichische Staatsbürgerschaft besitzenden Ehemann gemäß § 21 Abs. 1 und 2 sowie § 11 Abs. 2 Z 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) ab.

Begründend führte die belangte Behörde - auf das hier Wesentliche zusammengefasst - aus, die Beschwerdeführerin sei am 9. September 2002 unrechtmäßig in das Bundesgebiet eingereist. Sie habe unter Verwendung von anderen Identitätsdaten einen Asylantrag eingebracht. Mit Bescheid vom 2. Juli 2003 sei gegen sie "wegen Mittellosigkeit" ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen worden. Einer dagegen erhobenen Berufung sei mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 29. Juli 2003 keine Folge gegeben worden. Die gegen den letztinstanzlichen Bescheid erhobene Beschwerde sei vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 31. April 2004 (richtig: 31. März 2004, Zl. 2003/18/0336) als unbegründet abgewiesen worden.

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 9. August 2004 sei gegen die Beschwerdeführerin ein weiteres auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen worden. Ihrer diesbezüglichen Berufung sei von der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien mit Bescheid vom 24. Jänner 2005 keine Folge gegeben worden.

Die Beschwerdeführerin sei vierzehnmal wegen des Verdachts der Ausübung der Geheimprostitution zur Anzeige gebracht worden. Es lägen aus dem Jahr 2004 sieben rechtskräftige Bestrafungen nach dem Prostitutionsgesetz bzw. "der Verordnung des Bundesministers für Gesundheit und Umweltschutz" vor.

Am 7. Februar 2005 habe die Beschwerdeführerin den österreichischen Staatsbürger B geheiratet. Die im Asylverfahren eingebrachte Berufung habe die Beschwerdeführerin am 28. April 2005 zurückgezogen, sodass der "negative Bescheid" des Bundesasylamtes in Rechtskraft erwachsen sei.

Anlässlich der Eheschließung sowie im Zuge der verfahrensgegenständlichen Antragstellung habe die Beschwerdeführerin durch Vorlage ihres nigerianischen Reisepasses und ihrer Geburtsurkunde ihre wahre Identität bekannt gegeben.

Am 9. März 2005 habe die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Aufhebung der gegen sie bestehenden Aufenthaltsverbote eingebracht. Über diesen sei bislang noch nicht rechtskräftig entschieden worden.

Seit 6. Juni 2005 sei die Beschwerdeführerin bei der A Objektservice GmbH beschäftigt.

In ihrer rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde aus, die Beschwerdeführerin habe den gegenständlichen Antrag am 27. April 2005 persönlich im Inland eingebracht. Sie sei seit 4. August 2004 durchgehend in Österreich meldebehördlich gemeldet. Der Aufenthalt in Österreich sei auch durch den Inhalt des Berufungsschreibens bekräftigt worden. Die Beschwerdeführerin halte sich (jedenfalls) seit dem In-Kraft-Treten des NAG (1. Jänner 2006) nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf, weshalb § 21 Abs. 1 NAG der Bewilligung des gegenständlichen Antrages entgegenstehe. Die Ausnahmebestimmung des § 21 Abs. 2 Z 1 NAG komme infolge des unrechtmäßigen Aufenthalts der Beschwerdeführerin nicht zum Tragen. Die Beschwerdeführerin hätte gemäß § 21 Abs. 1 NAG den Antrag nach Beendigung ihres Asylverfahrens im Ausland stellen und die Erledigung des Antrags im Ausland abwarten müssen.

Die Beschwerdeführerin habe zudem schwerwiegend gegen öffentlich-rechtliche Normen, die eine geordnete Einwanderung zum Ziel hätten, verstoßen. Sie halte sich seit "dem Widerruf" ihrer vorläufigen asylrechtlichen Aufenthaltsberechtigung nicht (mehr) rechtmäßig im Inland auf. Die Ehe mit einem österreichischen Staatsbürger verschaffe der Beschwerdeführerin noch kein Aufenthaltsrecht. Weiters habe sie nach ihrer unrechtmäßigen Einreise den Asylantrag unter einer falschen Identität gestellt. Sie habe sich damit gerechtfertigt, die falschen Identitätsdaten auf Anraten des Schleppers bekannt gegeben zu haben. Die Beschwerdeführerin habe ihre wahre Identität verschleiert sowie die Behörde durch Angabe falscher Namen getäuscht, um einer allfälligen Abschiebung zu entgehen, und somit die österreichischen Einwanderungsvorschriften "mehrfach" missachtet. Auch insoweit liege ein schwerwiegender Verstoß gegen öffentlichrechtliche Normen, die eine geordnete Einwanderung sowie die konventionskonforme Asylgewährung zum Ziel hätten, vor. Daraus ergebe sich, dass der Aufenthalt der Beschwerdeführerin dem öffentlichen Interesse widerstreiten würde, weshalb die Voraussetzungen des § 11 Abs. 2 Z 1 NAG für die Erteilung des begehrten Aufenthaltstitels nicht erfüllt seien. Die Beschwerdeführerin sei nicht gewillt, sich an die in Österreich geltende Rechtsordnung zu halten, weshalb - insbesondere wegen der negativen Beispielswirkung auf andere Fremde - davon auszugehen sei, dass eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit vorliege.

Mit Blick auf die §§ 72, 74 NAG, wonach die Inlandsantragstellung bzw. das Abwarten der Entscheidung über den Antrag im Inland zugelassen werden könnte, lehnte die belangte Behörde die Vornahme einer Interessenabwägung nach Art. 8 EMRK ab und führte dazu aus, der Gesetzgeber habe bereits bei Erlassung der Bestimmung des § 21 Abs. 1 NAG auf die persönlichen Verhältnisse der Antragsteller Rücksicht genommen und die Regelung eines geordneten Zuwanderungswesens über die persönlichen Verhältnisse gestellt. Ein weiteres Eingehen auf die persönlichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin - auch im Hinblick auf Art. 8 EMRK - sei sohin entbehrlich.

Ein der "Freizügigkeitsrichtlinie" unterliegender Fall liege nicht vor, weil die Beschwerdeführerin "die dort festgelegten Voraussetzungen" nicht erfülle. Es sei nicht dargetan worden, dass ihr die österreichische Staatsbürgerschaft besitzender Ehemann sein ihm unionsrechtlich zustehendes Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen hätte.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 26. Februar 2008, B 1143/07-7, ablehnte und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die - im Verfahren ergänzte - Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde erwogen:

Eingangs ist festzuhalten, dass sich im vorliegenden Fall mit Blick auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides das NAG in der Fassung des BGBl. I Nr. 99/2006 als maßgeblich darstellt.

Des Weiteren war bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides davon auszugehen, dass die belangte Behörde zweifelsfrei den Grund des § 11 Abs. 1 Z 1 NAG zur Versagung der Erteilung des Aufenthaltstitels nicht heranzog. Darauf war daher auch nicht näher einzugehen.

Die belangte Behörde stützte ihre Entscheidung zunächst auf § 21 Abs. 1 NAG. Nach dieser Bestimmung sind Erstanträge vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen. Die Entscheidung ist im Ausland abzuwarten. Letztere Bestimmung wurde im vorliegenden Fall von der Beschwerdeführerin auch nach In-Kraft-Treten des NAG unzweifelhaft nicht eingehalten, weshalb es fallbezogen für die weitere Beurteilung auf die Zeit bis 31. Dezember 2005 nicht ankommt. Auf das darauf Bezug nehmende Beschwerdevorbringen musste daher nicht eingegangen werden. Dass aber jedenfalls ab dem Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des NAG die Entscheidung über den Erstantrag im Ausland abzuwarten gewesen wäre, entspricht der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, in der auch von der verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit der Übergangsbestimmungen des § 81 Abs. 1 iVm § 82 Abs. 1 NAG ausgegangen wurde (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 3. März 2011, Zl. 2008/22/0500, mwN). Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht begegnet aber auch die Auffassung der belangten Behörde, es liege ein Erstantrag (§ 2 Abs. 1 Z 13 NAG), auf den § 21 Abs. 1 NAG Anwendung finde, vor, keinen Bedenken, weil die Beschwerdeführerin noch nie über einen Aufenthaltstitel verfügt hat, so dass von einem Verlängerungsantrag im Sinn des § 2 Abs. 1 Z 11 NAG nicht ausgegangen werden kann.

Die belangte Behörde legt ihrer Entscheidung aber eine unrichtige Rechtsansicht zugrunde, wenn sie meint, die Zulassung der Inlandsantragstellung bzw. der Möglichkeit, die Entscheidung im Inland abwarten zu dürfen, könne im Wege der §§ 72, 74 NAG nur dann erfolgen, wenn die Beschwerdeführerin einer Gefahr im Sinn des § 50 FPG ausgesetzt wäre. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner ständigen Rechtsprechung darauf hingewiesen, dass § 72 NAG auf mit besonderen Gefährdungen bzw. Notlagen verbundene Umstände eines Fremden abstellt, die dazu Anlass geben, diesem aus humanitären Gründen einen Aufenthaltstitel zukommen zu lassen. Besonders berücksichtigungswürdige Fälle im Sinn dieser Bestimmung liegen auch dann vor, wenn - ausnahmsweise - ein aus Art. 8 EMRK direkt abzuleitender Anspruch auf Einräumung eines Aufenthaltsrechts besteht (vgl. etwa das Erkenntnis vom 10. Dezember 2008, Zl. 2008/22/0103, mwN).

Dass sich die Beschwerdeführerin auf die bestehende Familiengemeinschaft mit ihrem die österreichische Staatsbürgerschaft besitzenden Ehemann berufen hat, um im Sinn des Art. 8 EMRK einen Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels geltend zu machen, hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid selbst eingeräumt. Indem sie das darauf Bezug nehmende Vorbringen aber in Verkennung der Rechtslage für nicht weiter relevant erachtete, infolge dessen dazu keine näheren Feststellungen traf und die Durchführung der gebotenen Interessenabwägung unterließ, belastete sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit.

Soweit die belangte Behörde auch vom Fehlen der Erteilungsvoraussetzung des § 11 Abs. 2 Z 1 NAG (näheres dazu siehe unten) ausging, ist festzuhalten, dass gemäß § 11 Abs. 3 NAG ebenfalls die Vornahme einer Interessenabwägung geboten gewesen wäre. Infolge des oben dargestellten Rechtsirrtums ging die belangte Behörde davon aus, dass hier die Interessenabwägung nicht mehr erforderlich gewesen wäre, weshalb der angefochtene Bescheid auch insoweit an Rechtswidrigkeit seines Inhalts leidet.

Wenn die belangte Behörde bezugnehmend auf § 11 Abs. 2 Z 1 iVm Abs. 4 Z 1 NAG die Auffassung vertritt, das Verhalten der Beschwerdeführerin, wonach sie unter Verwenden falscher Identitätsdaten einen Asylantrag gestellt habe, sei insbesondere wegen der negativen Beispielswirkung auf andere Fremde, jedenfalls als Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit einzustufen, ist auszuführen, dass dies den Anforderungen des Gesetzes nicht gerecht wird. Zur genannten Erteilungsvoraussetzung hat der Verwaltungsgerichtshof bereits festgehalten, dass die Behörde bei der nach § 11 Abs. 4 Z 1 NAG zu treffenden Prognoseentscheidung berechtigt ist, alle einen antragstellenden Fremden betreffenden relevanten Umstände zu berücksichtigen, aber auch verpflichtet ist, diese einer auf ihn bezogenen Bewertung zu unterziehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. April 2009, Zl. 2008/22/0908). Diesen Anforderungen wird die belangte Behörde insofern nicht gerecht, als sie maßgeblich davon ausging, das Verhalten der Beschwerdeführerin führe zu einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, weil dies negative Beispielswirkungen auf andere Fremde haben könnte. Derartige generalpräventive Überlegungen sind aber nicht geeignet darzulegen, weshalb davon auszugehen sei, die Beschwerdeführerin stelle - immer noch und auch hinkünftig - eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit dar. Weiters wurden im angefochtenen Bescheid zwar auch "sieben Bestrafungen nach dem Prostitutionsgesetz bzw. der Verordnung des Bundesministers für Gesundheit und Umweltschutz" erwähnt, diese hat die belangte Behörde aber in ihre Überlegungen gar nicht miteinbezogen. Insoweit wäre es aber auch jedenfalls erforderlich gewesen, zu den der Bestrafung zu Grunde liegenden Handlungen nähere Feststellungen zu treffen, um diese - ebenso wie das Verhalten der Beschwerdeführerin anlässlich ihrer Asylantragstellung - einer Beurteilung unterziehen zu können, ob durch den künftigen Aufenthalt der Beschwerdeführerin eine maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit vorliegen würde. Bei der dabei vorzunehmenden alle relevanten Umstände einschließenden Beurteilung kann aber auch die mittlerweile erfolgte Eheschließung mit einem österreichischen Staatsbürger und die damit verbundenen - zum Teil von der belangten Behörde selbst festgestellten (vgl. etwa ihre diesbezüglichen Ausführungen zur seit 2005 bestehenden legalen Beschäftigung der Beschwerdeführerin) - Änderungen in der Lebenssituation, die bei der Prognoseentscheidung ein anderes Ergebnis erbringen können, nicht ausgeklammert bleiben.

Darüber hinaus gleicht der vorliegende Beschwerdefall vor dem Hintergrund der Ausführungen des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) im Urteil vom 15. November 2011, C- 256/11 , darin, dass die belangte Behörde in Verkennung der durch den EuGH nunmehr klargestellten Rechtslage nicht anhand des unionsrechtlich vorgegebenen Maßstabes geprüft hat, ob der vorliegende Fall einen solchen Ausnahmefall, wonach es das Unionsrecht gebietet, dem Drittstaatsangehörigen den Aufenthalt zu gewähren, darstellt, jenem Fall, der dem hg. Erkenntnis vom 19. Jänner 2012, Zl. 2011/22/0309, zu Grunde lag. Gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG wird sohin insoweit auf die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses verwiesen.

Im Hinblick auf den bisherigen Verfahrensgang erachtet es der Verwaltungsgerichtshof aber mit Blick auf das fortzusetzende Verfahren für erforderlich, Folgendes anzumerken:

Die belangte Behörde wird jedenfalls für den Fall, dass Gründe im soeben genannten Sinn vorliegen sollten, bei ihrer Beurteilung, ob der Aufenthalt der Beschwerdeführerin eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellen könnte, zu beachten haben, dass die Verweigerung des Aufenthaltstitels an die Beschwerdeführerin nur dann zulässig wäre, wenn die Trennung der Beschwerdeführerin von ihrem die österreichischen Staatsbürgerschaft - und somit auch die Unionsbürgerschaft - besitzenden Ehemann hinzunehmen wäre. Da es sich hiebei um die Einschränkung von aus der Unionsbürgerschaft herrührender Rechte handelt, ist es nunmehr unzweifelhaft, dass bei der Beurteilung kein geringerer Maßstab angelegt werden kann, als es das Unionsrecht im Fall eines Angehörigen eines sonstigen ("gewanderten") Unionsbürgers vorgibt, unter denen auch dieser die Trennung von seinen Angehörigen und somit allenfalls damit verbunden die Einschränkung der Rechte aus der Unionsbürgerschaft - etwa weil dem Unionsbürger durch Weigerung des Mitgliedstaates, seinem Angehörigen den Aufenthalt (weiterhin) zu gewähren, die (weitere) Inanspruchnahme seines Rechtes auf Freizügigkeit erschwert oder verunmöglicht wird - hinzunehmen hat.

Nach dem Gesagten war der angefochtene Bescheid wegen - vorrangig wahrzunehmender - Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Von der Durchführung der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 VwGG abgesehen werden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 28. März 2012