VwGH 2009/09/0205

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der L. OEG zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin am 23. Jänner 2007 sechs namentlich genannte polnische Staatsangehörige auf einer Baustelle in Wien mit der Durchführung von Montagearbeiten beschäftigt habe, obwohl für diese Ausländer keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen erteilt gewesen sei. Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG wurden über den Beschwerdeführer gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 dritter Strafsatz AuslBG sechs Geldstrafen in der Höhe von je EUR 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von je 1 Woche, 4 Tagen und 5 Stunden) verhängt und ein Verfahrenskostenbeitrag gemäß § 64 VStG vorgeschrieben. Weiters wurde ausgesprochen, dass die L. OEG für die Geldstrafen und Verfahrenskosten gemäß § 9 Abs. 7 VStG hafte.

Wegen desselben Sachverhaltes seien auch gegen die weiteren persönlich haftenden Gesellschafter der L. OEG Verwaltungsstrafen wegen Übertretungen des AuslBG verhängt worden.

Die L. OEG mit Sitz in Wien habe über die Gewerbeberechtigung "Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten unter Ausschluss jeder einem reglementierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit" und "Montage von mobilen Trennwänden durch Verschrauben fertig bezogener Profilteile oder Systemwände mit Anschlusskabeln, die in einfacher Technik ohne statische Funktion Räume variabel unterteilen" verfügt. Sie sei von der P. GmbH mit der Durchführung von Trockenbauarbeiten (Montage von Aluschienen an den Wänden und darauf folgende Montage von Gipskartonplatten) beauftragt worden. Die sechs polnischen Arbeiter der L. OEG hätten (u.a.) am 23. Jänner 2007 auf der Baustelle Trockenbauarbeiten (Stopfen von Dämmwolle, Montage von Gipskartonplatten) durchgeführt. Für eine Beschäftigung dieser Ausländer habe keine Berechtigung nach dem AuslBG vorgelegen. Die sechs polnischen Staatsangehörigen hätten (ebenfalls) über eine Gewerbeberechtigung (zwei über eine österreichische und vier über eine polnische) verfügt. Der Beweggrund der ausländischen Arbeitnehmer, ein freies Gewerbe anzumelden, sei gewesen, in Österreich arbeiten zu können. Sie verfügten in Österreich über keine Betriebsstätte und - von Kleinwerkzeug abgesehen - über keine Betriebsmittel. Sie hätten einfache manuelle Tätigkeiten verrichtet, keine Arbeitskräfte beschäftigt, keine Werbung gemacht und ausschließlich für die L. OEG gearbeitet. Sie hätten L. (einen weiteren persönlich haftenden Gesellschafter der L. OEG) als ihren "Chef" bezeichnet. In ihren sechs gleichlautenden schriftlichen Werkverträgen sei kein Werk definiert, sondern lediglich die Arbeitsleistungen "Montage Aluprofile und verschraubte Rigipsplatten" angeführt worden. Die Werkverträge enthielten kein Auftragsvolumen und keine Auftragssumme, nicht einmal eine Baustelle, ferner keinen Fertigstellungstermin und keine Regelung über allfällige Schadenersatzansprüche. Alle polnischen Arbeitnehmer hätten angegeben, den Inhalt dieser (in Deutsch verfassten) Werkverträge nicht ausreichend zu verstehen. Auch die Rechnungen würden unspezifisch und einer Gewährleistung nicht zugänglich auf "Montage Trennwände" verweisen. Nach Darstellung des federführend tätigen Gesellschafters L. sei die L. OEG, welche selbst über keinerlei "angemeldete" Arbeitskräfte verfügt habe, unter Termindruck geraten. Er habe deshalb die sechs Polen zu den Arbeiten herangezogen, die auf der Baustelle in Arbeitspartien zusammengearbeitet hätten. Er habe diesen erst auf der Baustelle konkrete Arbeiten zugewiesen. L. habe auch selbst auf der Baustelle mitgearbeitet. Das von der L. OEG ausgezahlte Barentgelt sei nach rein quantitativen Kriterien (nach m2) berechnet und "unter den Mitgliedern der Arbeitspartien geteilt" worden. Die sechs Polen hätten keine eigenständigen, klar abgegrenzten Werke hergestellt. Sie seien in den Arbeitsablauf der L. OEG eingebunden gewesen und hätten zu deren wirtschaftlichem Nutzen als Erfüllungsgehilfen mitgewirkt. Sie seien iSd § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer für die L. OEG als ihre Arbeitgeberin tätig geworden. Es habe ein Unterordnungsverhältnis bestanden, zumal L. erst auf der Baustelle Anweisungen gegeben habe, was und wo zu arbeiten sei.

Der Beschwerdeführer habe L. nicht iSd § 9 Abs. 2 und 4 VStG und § 28a Abs. 3 AuslBG zum verantwortlichen Beauftragten bestellt. Eine bloß interne Aufgabenteilung könne den Übergang der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit nicht bewirken. Jeder zur Vertretung der Gesellschaft nach außen Berufene sei gemäß § 9 Abs. 1 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die Gesellschaft strafrechtlich verantwortlich. Dafür, dass über sämtliche zur Vertretung nach außen Berufenen nur eine einzige Strafe verhängt werden dürfe, mangle es an einer gesetzlichen Grundlage. Daran könne auch eine interne Aufgabenverteilung nichts ändern. Erkundigungen bezüglich der Rechtmäßigkeit der Heranziehung von Arbeitskräften bei der Steuerberaterin könnten das Verschulden nicht ausschließen. Eine Vernehmung der Steuerberaterin sei entbehrlich. Der Beschwerdeführer habe sich in keiner Weise um die Geschäftsführung der L. OEG gekümmert und sei seiner Weisungs- und Kontrollpflicht gegenüber den faktisch federführend tätig gewesenen Mitgesellschafter L. nicht nachgekommen. Dem Beschwerdeführer sei die Glaubhaftmachung eines mangelnden Verschulden (§ 5 Abs. 1 VStG) nicht gelungen.

Zur Strafhöhe führte die belangte Behörde aus, es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass der objektive Unrechtsgehalt der vorliegenden Taten wesentlich hinter jenen an sich mit einer derartigen Übertretung verbundenen Unrechtsgehalt einer typischen illegalen Ausländerbeschäftigung zurückgeblieben oder wesentlich darüber hinausgegangen wäre. Der nur kurze Beschäftigungszeitraum werde berücksichtigt. Das Verschulden des Beschwerdeführers könne nicht als geringfügig angesehen werden. Die Folgen der Tat seien nicht unbedeutend. Dem Beschwerdeführer komme der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit zu Gute (er sei zur Tatzeit nicht rechtskräftig wegen der nach dem AuslBG unberechtigten Beschäftigung von Ausländern vorgemerkt gewesen). Die lange Verfahrensdauer werde als Milderungsgrund gewertet. Der Beschwerdeführer habe die Funktion eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters übernommen ohne sich in irgendeiner Weise um die damit verbundenen Pflicht zu kümmern und sich darüber auch nur zu informieren. Eine Herabsetzung der Geldstrafe unter das gesetzlich vorgesehene Mindestmaß komme nicht in Betracht. Die Strafe sei erforderlich, um den Beschwerdeführer in spezialpräventiver Hinsicht vor Augen zu führen, dass die Funktion eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters einer OEG eine Verantwortung für die Geschäftsgebarung der OEG mit sich bringe und nicht als Mittel zu dem Zweck missbraucht werden darf, um in Österreich manuell auf Baustellen zu arbeiten. In generalpräventiver Hinsicht sei festzuhalten, dass gerade in der Baubranche häufig nach der Papierform Werkvertragsurkunden errichtet würden und so versucht werde, den Schein selbständig ausgeführter Subaufträge zu erwecken um damit das Bewilligungsregime des AuslBG zu umgehen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Akten durch die belangte Behörde erwogen hat:

Vorauszuschicken ist, dass nach Anhang XII Z. 2 der Beitrittsakte Polens zur Europäischen Union die früheren Mitgliedstaaten berechtigt sind, während eines Übergangszeitraumes bis zu sieben Jahren (Z. 5) den Zugang polnischer Staatsangehöriger zu ihren Arbeitsmärkten zu regeln. Österreich hat von dieser Möglichkeit durch die Erlassung des § 32a Abs. 1 AuslBG Gebrauch gemacht, wonach polnische Staatsangehörige den Bestimmungen des AuslBG unterfallen.

Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl. Nr. 219/1975 in der zum Tatzeitpunkt anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 101/2005, gilt als Beschäftigung u.a. die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis (lit. a) oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis (lit. b).

Maßgebend für die Einordnung in den Beschäftigungsbegriff des § 2 Abs. 2 lit. a und b AuslBG ist u.a., dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher (Arbeitsverhältnis) bzw. wirtschaftlicher (arbeitnehmerähnliches Verhältnis) Abhängigkeit des Arbeitenden vom Beschäftiger ausgeübt wird. Dabei ist der Beschäftiger derjenige, der gegenüber dem Arbeitnehmer bzw. dem arbeitnehmerähnlich Beschäftigten Aufträge erteilt, Arbeitsmittel zur Verfügung stellt bzw. eine Dienst- und Fachaufsicht im Sinne einer organisatorischen Eingliederung des Arbeitnehmers in seinen Betrieb ausübt.

Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen (§ 2 Abs. 4 AuslBG). Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob dieser (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder wie die Vertragsparteien die Tätigkeit bezeichnet haben, kommt es nicht an (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. März 2011, Zl. 2010/09/0203).

Die vom Beschwerdeführer angestrebte Bewertung der Tätigkeit der polnischen Staatsangehören für die L. OEG als selbständige Tätigkeit (Erfüllung von "Werkverträgen") ist vor dem Hintergrund des festgestellten Sachverhaltes nicht gerechtfertigt:

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung (vgl. etwa das Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003) vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag im Vorhinein individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis.

Eine - wie im vorliegenden Fall - leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag. Dass im Sinne dieser Ausführungen ein abgegrenzter Inhalt der zu erstellenden "Werke" bekanntgegeben bzw. dargetan worden sei, worin das jeweils abgeschlossene Werk bestanden habe, wird auch in der Beschwerde nicht aufgezeigt. Die Aufstellung von Platten bzw. Rigipswänden ohne konkrete Umschreibung von Art, Ort und Umfang ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keine Abgrenzung eines Werkes. Insbesondere lässt der Beschwerdeführer außer Acht, dass den polnischen Staatsangehörigen jeweils auf der Baustelle vom Verantwortlichen der L. OEG ein Arbeitsbereich zugewiesen wurde. Der Beschwerdeführer verkennt, dass gerade dies gegen das Bestehen von Werkverträgen spricht, weil bereits im Vorhinein (d.h. spätestens bei Vertragsabschluss) feststehen muss, welches konkrete Werk zu erstellen ist. Eine Zuweisung der Arbeit unmittelbar vor Arbeitsausführung ist hingegen typisch für ein Beschäftigungsverhältnis.

Schon deshalb, weil sich den behaupteten "Werkverträgen" nicht einmal entnehmen lässt, ob es sich überhaupt bei der behaupteten Vergabe an die polnischen Staatsangehörigen im ein abgrenzbares, unterscheidbares "gewährleistungstaugliches" Werk handelte, geschweige denn eine Abgrenzbarkeit der von den Ausländern zu verrichtenden Tätigkeiten untereiner im Vorhinein möglich war, kann die Ansicht der belangten Behörde nicht als rechtswidrig angesehen werden, dass die Behauptung des Bestehens eines Werkvertrages zwischen der L. OEG einerseits und den polnischen Staatsangehörigen andererseits nicht dem wahren wirtschaftlichen Gehalt entspreche.

Bei den gegenständlichen Trockenbauarbeiten (Stopfen von Dämmwolle, Montage von Gipskartonplatten) handelt es sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 AuslBG) um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, die überdies im Betrieb der Arbeitgeberin erbracht werden (wie dies bei Hilfsarbeiten auf einer Baustelle der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129, mwN). Dementsprechend hat Verwaltungsgerichtshof bereits in zahlreichen ähnlich gelagerten Fällen (insbesondere zu Trockenbauarbeiten) ausgesprochen, dass Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf im Zusammenwirken mit anderen Arbeitern erbracht werden müssen, kein selbständiges Werk darstellen können.

An diesem Ergebnis ändert auch nichts, dass die Ausländer im Besitz von Gewerbeberechtigungen waren, weil der bloß formale Umstand, dass ein Ausländer im Besitz einer Gewerbeberechtigung war, für die Beurteilung seiner sachverhaltsmäßig festgestellten Tätigkeit dahingehend, ob eine Beschäftigung nach dem AuslBG vorliegt oder nicht, nicht maßgeblich ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. März 2010, Zl. 2008/09/0292).

Zur subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass es der Beschwerdeführer unterlassen hat, bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice als der zuständigen Bewilligungsbehörde Erkundigungen über die Voraussetzungen der Beschäftigung von Ausländern einzuholen. Darin liegt zumindest ein fahrlässiges Verhalten, das die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 2 VStG ausschließt. Die bloße Erkundigung beim bzw. Meldung an den Steuerberater reicht im Gegensatz zur Auffassung des Beschwerdeführers nicht aus (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 10. Februar 1999, Zl. 98/09/0298, und vom 25. Februar 2004, Zl. 2001/09/0195). Die belangte Behörde hat zu Recht die Vernehmung der Steuerberaterin des Beschwerdeführers zu diesem Thema für nicht erforderlich erachtet.

Schließlich wendet sich die Beschwerde auch gegen die Strafbemessung und meint, diese sei extrem exzessiv ausgefallen. Der Beschwerdeführer habe guten Glaubens annehmen dürfen, es lägen Werkverträge vor.

Die belangte Behörde hat zutreffend die bisherige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers als strafmildernd berücksichtigt. Dass der Beschwerdeführer es offenbar verabsäumt hat, sich mit den die Beschäftigung von Ausländern regelnden Bestimmungen ausreichend auseinander zu setzen, stellt keinen Umstand dar, der das Ausmaß seines Verschuldens in einem günstigeren Licht erscheinen lassen könnte. Sonstige Milderungsgründe hat der Beschwerdeführer nicht ins Treffen geführt. Angesichts der ausführlichen Begründung zur Strafbemessung, in der die belangte Behörde sowohl die Schwere der Tat als auch Erschwerungs- und Milderungsgründe sowie die weiteren für die Strafbemessung relevanten Kriterien berücksichtigt hat, kann nicht erkannt werden, dass durch die Verhängung der genannten Geld- bzw. Ersatzfreiheitsstrafen das der Behörde bei der Strafbemessung eingeräumte Ermessen überschritten worden und der Beschwerdeführer dadurch in seinen Rechten verletzt worden wäre, zumal es sich um die in § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern vorgesehenen Mindeststrafen handelt.

Der Beschwerdeführer meint schließlich, dass das gegenständliche Verfahren gemäß § 51 Abs. 7 VStG hätte eingestellt werden müssen.

Der Verfassungsgerichtshof hat mit dem Erkenntnis vom 6. November 2008, G 86, 87/08-15, die Wortfolge ", in dem nur dem Beschuldigten das Recht der Berufung zusteht," im § 51 Abs. 7 des VStG idF BGBl. I Nr. 158/1998, als verfassungswidrig aufgehoben. Gleichzeitig hat der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, dass die Aufhebung mit Ablauf des 31. Oktober 2009 in Kraft tritt, sowie des Weiteren, dass die genannte Wortfolge auf die am 9. Oktober 2008 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Verfahren, denen ein Bescheid zu Grunde liegt, der nach Ablauf der 15-monatigen Frist des § 51 Abs. 7 VStG erlassen wurde (mit Ausnahme von Privatanklagesachen), nicht mehr anzuwenden ist. Durch Einbringung der Beschwerde am 8. September 2009 beim VwGH ist diese erst seit diesem Zeitpunkt beim Gerichtshof anhängig. Der Beschwerdefall ist daher kein Anlassfall im Sinne des genannten Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes. Ebenso folgt daraus, dass im Beschwerdefall noch auf Grund der alten Rechtslage zu entscheiden ist; eine neuerliche Anfechtung der erwähnten Wortfolge des § 51 Abs. 7 VStG 1991 ist nicht zulässig (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. März 2010, Zl. 2008/09/0365).

Die Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 14. Oktober 2011