VwGH 2008/09/0325

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird im Umfang seines mit der Beschwerde angefochtenen Spruchpunktes I. (Schuld- und Strafausspruch sowie Auferlegung von Verfahrenskosten) wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen Berufener der Firma C. Bau GmbH mit Betriebssitz in Wien (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin, wie am 6. Februar 2007 um 10:30 Uhr bei einer Erhebung auf der Baustelle in G. festgestellt wurde, die acht näher bezeichneten slowakischen Staatsangehörigen, S.G., L.H., P.J., J.K., D.S., J.S., F.St. und F.Su. als Arbeiter (vorwiegend im Bereich des Rohbaus) zur Durchführung von Maurer- und Tischlertätigkeiten jedenfalls am 6. Februar 2007 in G. beschäftigt habe, obwohl für diese Ausländer keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.

Der Beschwerdeführer habe dadurch acht Übertretungen gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden über ihn acht Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 3.300,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen von je vier Tagen) verhängt.

Ihre Bescheidbegründung stütze die belangte Behörde nach Darlegung des Verfahrensganges und Zitierung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen auf folgenden festgestellten Sachverhalt:

Die C. Bau GmbH sei im Jahr 2000 gegründet worden. Mitgesellschafter und handelsrechtlicher Geschäftsführer sei ab der Gründung bis ca. Mitte 2007 der nunmehrige Beschwerdeführer gewesen. Zum Zeitpunkt der Verkündung der vorliegenden Entscheidung der belangten Behörde (am 31. Juli 2008) sei der Beschwerdeführer nur noch Prokurist und Mitgesellschafter der C. Bau GmbH gewesen. Von dieser GmbH seien lediglich drei Personen als Angestellte zur Sozialversicherung angemeldet gewesen. Arbeiter seien von dieser GmbH nie zur Sozialversicherung angemeldet gewesen. Die GmbH sei von Anbeginn mit dem Konzept gegründet worden, ohne eigene unselbständig erwerbstätige Beschäftigte auszukommen. Den Großteil der faktischen Arbeiten sollten "Subfirmen" erledigen. Der Beschwerdeführer sei zwar ebenfalls nur als Angestellter der GmbH angemeldet gewesen, habe aber auch Arbeitertätigkeiten, wie das Lenken des Lastkraftwagens und Bedienen des darauf montierten Krans, ausgeübt. Für die Planung sei ein Bauingenieur angestellt gewesen. Das Material für die Baustellen sei jeweils von der GmbH erworben und zur Baustelle gebracht worden. Das Gerüst sei von der GmbH angemietet und zum Teil von der Vermietungsfirma und zum Teil von den "Subunternehmern" auf- bzw. verstellt worden. Diese Feststellungen träfen sowohl auf die erste größere Baustelle der GmbH in M. als auch auf die nachfolgende Baustelle in G. zu. Die Ausländer seien schon auf der Baustelle in M für die GmbH tätig geworden. Herr F.F. habe im Namen der GmbH Malerarbeiten, S.G., L.H., P.J., J.K., D.S. und F.S. hätten Maurertätigkeiten erbracht und J.S sowie F.S. hätten Tischlerarbeiten ausgeführt. Auf der Baustelle in G. sei F.F. mit Eisenbiegerarbeiten am Fundament und die anderen Männer neuerlich mit denselben Tätigkeiten wie in M. beschäftigt worden. Die neun Männer besäßen slowakische, nicht aber österreichische Staatsbürgerschaften. Den Slowaken sei Ende 2004/Anfang 2005 jeweils ein Bescheid gem. § 373c Abs. 1 GewO zugestellt worden, mit denen bestimmte in der Slowakei ausgeübte Tätigkeiten als ausreichender Nachweis der Befähigung für bestimmte Gewerbe (konkret entweder ausführende Maurermeistertätigkeiten oder Tischler- und Zimmermeistertätigkeiten) anerkannt worden seien. Österreichische Gewerbescheine lägen für diese Personen keine vor. In G. seien von der GmbH zwei Wohnblöcke mit je sieben Wohneinheiten errichtet worden. Es habe pro Block einen Auftraggeber gegeben. Auftragnehmer sei in beiden Fällen die GmbH gewesen. Gegenüber beiden Auftraggebern sei lediglich die GmbH als Baufirma aufgetreten. S.G., L.H., P.J., J.K., D.S., J.S., F.St. und F.Su. seien von ca. April 2005 bis Februar 2007 (zuerst noch in M. und anschließend in G.) für die GmbH tätig geworden, wobei nicht immer alle acht gleichzeitig gearbeitet hätten. Die GmbH habe mit den acht Slowaken für jeden einzelnen Bauabschnitt Verträge abgeschlossen, die jeweils gleichlautend beispielsweise "auf Errichtung der Zwischendecke" oder "der Erstellung einer Verschalung", "einer Mauer", usw., gelautet hätten. Es seien dabei keine Vorgaben über die exakte Arbeitsleistung jedes einzelnen Beschäftigten gemacht worden. Alle Maurer hätten gemeinsam eine Mauer, eine Decke, etc. erstellt. Die Zimmerleute hätten beispielsweise gemeinsam eine Verschalung vorgenommen. Die Koordination der Arbeiten, die Vermessungen, die Bauaufsicht und die Qualitätskontrolle seien durch den Beschwerdeführer oder seinen Vater erfolgt. Von diesen seien auch ganz konkrete Weisungen erteilt worden, beispielsweise als die Arbeiter die Öffnung für eine Türe nicht bauplan-konform gemauert hätten. Es seien grundsätzlich die Arbeitstage und die Arbeitszeiten für die Slowaken von der GmbH vorgegeben worden. Diese seien zumeist auch eingehalten worden, vereinzelt sei es zu Baulücken gekommen, weil die Arbeiter nicht anwesend gewesen seien. Nachdem die Baustelle etwas weiter fortgeschritten gewesen sei, seien zumeist alle acht Slowaken zugleich auf der Baustelle tätig gewesen. Die acht Slowaken seien ab 2005/2006 bis März 2007 von der GmbH als Unterkunftgeberin an einer Adresse in G. bzw. M. mit der Wohnsitzqualität Hauptwohnsitz behördlich gemeldet gewesen. Hierbei hätten die Slowaken in von der GmbH aufgestellten Containern gewohnt, wobei sie für diese Nutzung zahlen hätten müssen. Die Slowaken hätten Rechnungen ausgestellt, die keine konkreten und von anderen Leistungen abgrenzbare Werkleistungen aufweisen würden. Vielmehr stehe in den Rechnungen beispielsweise "Werkvertrag vom 1. Juli 2006, Rohbau - Block 2, Baustelle G., Ich berechne Ihnen für oben genannte Baustelle für den Zeitraum 1. Oktober 2006 bis 17. November 2006 EUR 3.375,00 (L.H.) bzw. EUR 2.900,-- (P.J)."

Derart gleichlautende Rechnungen seien beispielsweise von L.H. und von P.J gelegt worden. Als Kalkulationsgrundlage sei zwischen der GmbH und den Slowaken ein Stundensatz von EUR 10,-- vereinbart worden. Auf dieser Basis sei für jeden Bauabschnitt eine Vorauskalkulation vorgenommen und eine Pauschale pro Abschnitt festgelegt worden. Nach den im erstinstanzlichen Akt einliegenden Rechnungen habe die GmbH im groben Durchschnitt zwischen EUR 1.400,-- und EUR 2.100,-- pro Monat und Arbeiter bezahlt. Das entspreche auf Basis von EUR 10,-- pro Stunde einer wöchentlichen Arbeitszeit von 35 bis 52,5 Stunden pro Person.

Nicht festgestellt werde könne, ob die acht Slowaken während der Beschäftigung für die GmbH in der Slowakei oder anderswo in nicht unbedeutenden Ausmaß weitere Tätigkeiten ausgeübt hätten. Jedenfalls könne nicht festgestellt werden, dass diese "aus der Slowakei aus ihre Werkverträge erfüllt hätten".

Bezüglich des F.F. hätten keine hinreichenden Umstände ermittelt werden können, die für eine unselbständige Erwerbstätigkeit für die GmbH sprechen würden. Bezüglich der persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers sei aufgrund seines Einkommens und seiner Vermögenswerte (Haus und Gesellschaftsanteile) von guten wirtschaftlichen Umständen ausgegangen worden. Sorgepflichten bestünden für zwei Kinder. Verwaltungsstrafrechtliche Vormerkungen hätten nach der Aktenlage zur Tatzeit nicht bestanden.

Die belangte Behörde ging davon aus, dass die acht Slowaken zumindest wirtschaftlich von der GmbH abhängig gewesen seien. Die Elemente einer arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung überwögen jenen einer selbständigen Tätigkeit bei weitem. Die belangte Behörde erachtete das Vorliegen der objektiven und der subjektiven Tatseite der inkriminierten Verwaltungsübertretungen als erwiesen, wobei sie dem Beschwerdeführer zumindest fahrlässiges Verhalten vorwarf und legte im Weiteren ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, worin sie die Ablehnung der Behandlung der Beschwerde beantragte, in eventu begehrte sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 101/2005, gilt als Beschäftigung die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5, d) nach den Bestimmungen des § 18 oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Abs. 4 erster Satz dieser Bestimmung bestimmt, dass für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 99/2006 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 103/2005 begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs. 2 Z. 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 50 000 Euro.

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid zusammengefasst einerseits deswegen für rechtswidrig, weil die Ausländer selbständig tätig geworden seien und somit eine Beschäftigung nicht vorliege und andererseits, weil die belangte Behörde keinen der von ihm genannten slowakischen Zeugen vernommen habe.

Mit letzterem Vorbringen zeigt der Beschwerdeführer eine wesentliche, zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führende Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Die von der belangten Behörde eingeholten Melderegisterabfragen ergaben, dass S.G., L.H., P.J., J.K. und D.S. in die Slowakei verzogen sind. J.S., F.St. und F.Su waren zum Zeitpunkt der Abfrage des Melderegisters durch die belangte Behörde noch in G., an der Adresse der von der C. Bau GmbH bereitgestellten Containern gemeldet.

Der Beschwerdeführer hat in der Berufungsverhandlung vom 31. Juli 2008 und auch schon in seiner Stellungnahme vom 15. Juni 2007 im erstinstanzlichen Verfahren die Ladung dieser Zeugen und deren Einvernahme beantragt und der belangten Behörde auch Adressen der Ausländer in der Slowakei, durch Vorlage der an die Slowaken gemäß § 373c Abs. 1 GewO 1994 ergangenen Bescheide des Bundesministers für Wirtschaft, bekannt gegeben.

Gemäß § 51g Abs. 3 Z. 1 VStG dürfen Niederschriften über die Vernehmung (u.a.) von Zeugen nur verlesen werden, wenn die Vernommenen in der Zwischenzeit gestorben sind, ihr Aufenthalt unbekannt ist oder ihr persönliches Erscheinen wegen ihres Alters, wegen Krankheit oder Gebrechlichkeit oder wegen entfernten Aufenthaltes oder aus anderen erheblichen Gründen nicht verlangt werden kann.

§ 51i zweiter Satz VStG bestimmt darüber hinaus, dass auf Aktenstücke nur insoweit Rücksicht zu nehmen ist, als sie bei der Verhandlung verlesen wurden, es sei denn, der Beschuldigte hätte darauf verzichtet, oder als es sich um Beweiserhebungen handelt, deren Erörterung infolge des Verzichts auf eine fortgesetzte Verhandlung gemäß § 51e Abs. 5 entfallen ist.

Das Protokoll der Verhandlung vor der belangten Behörde enthält die Aussage, dass auf die Verlesung der erstinstanzlichen Strafakten verzichtet worden sei sowie weiters, dass der "gesamte Akteninhalt … somit als verlesen" gelte. Das allein ändert aber nichts an den Voraussetzungen, in welchen Fällen eine Verlesung überhaupt zulässig ist, insbesondere betreffend eine diesbezügliche Zustimmung der Parteien (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. März 2000, Zl. 97/09/0044).

Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt darauf hingewiesen (vgl. dazu etwa das Erkenntnis vom 29. April 2004, Zl. 2001/09/0174, und die dort wiedergegebene Rechtsprechung, sowie das Erkenntnis vom 26. Februar 2009, Zl. 2007/09/0363), dass dann, wenn sich ein Zeuge im Ausland aufhält, zwar in der Regel sein persönliches Erscheinen wegen entfernten Aufenthaltes im Sinne des § 51g Abs. 3 Z. 1 VStG vom unabhängigen Verwaltungssenat nicht verlangt werden kann und unter dieser Voraussetzung die Verlesung einer Niederschrift über seine Vernehmung im Sinne dieser Gesetzesstelle zulässig ist, dass die belangte Behörde aber - etwa durch schriftliche Anfragen - Bemühungen hätte anstellen müssen, mit den Zeugen in Kontakt zu treten und ein Erscheinen oder zumindest eine schriftliche Stellungnahme von ihnen zu erreichen. Erst im Fall des Fehlschlagens derartiger Bemühungen wäre die Verlesung der anlässlich der Kontrolle vom 6. Februar 2007 von den Ausländern ausgefüllten Personenblättern zulässig gewesen. Die Verlesung der niederschriftlichen Aussagen der Zeugen vor den Organen nach ihrer Betretung machte im Übrigen nicht die vom Beschwerdeführer beantragte Ladung der Zeugen und ihre Befragung vor der belangten Behörde obsolet.

Solange einem Zeugenbeweis die grundsätzliche Eignung, zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes beizutragen, nicht abgesprochen werden kann, wäre in einer Unterlassung eines beantragten Entlastungszeugen eine unzulässige vorwegnehmende Beweiswürdigung gelegen. Eben diese antizipative Beweiswürdigung nähme auch der Verwaltungsgerichtshof vor, wenn er im Rahmen der von ihm anzustellenden Erwägungen über die Relevanz des unterlaufenen Verfahrensmangels zum Ergebnis gelangte, der nicht vernommene Zeuge hätte nichts zur Wahrheitsfindung beigetragen. Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde keinen einzigen der arbeitend angetroffenen Ausländer als Zeugen zur öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung geladen und dem Beschwerdeführer dadurch die Möglichkeit genommen, Fragen an diese Zeugen zu stellen. Der Beschwerdeführer hat auf die Einvernahme der Zeugen auch nicht verzichtet, vielmehr deren Ladung und Einvernahme ausdrücklich beantragt. Der Beschwerdeführer hat den von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt auch nicht unbestritten gelassen. Die acht Ausländer, um deren behauptete Beschäftigung es im vorliegenden Fall geht, wurden mit der Begründung, dass der Sachverhalt schon nach Anhörung des Beschwerdeführers und eines bei der Kontrolle vom 6. Februar 2007 anwesenden Kontrollorgans der Finanzbehörden umfassend geklärt worden sei, von der belangten Behörde nicht zur Zeugenaussage geladen und der Beschwerdeführer hatte keine Möglichkeit, in einer mündlichen Verhandlung an sie Fragen hinsichtlich des gegen ihn gerichteten Vorwurfs eines Beschäftigungsverhältnisses zu der von ihm vertretenen Gesellschaft zu stellen. Beweisanträge dürfen nur dann abgelehnt werden, wenn u.a. die zu beweisenden Tatsachen als wahr unterstellt werden (siehe die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I, 2. Auflage, § 45 AVG, ENr. 234, angeführte hg. Rechtsprechung). Die Unterlassung der Einvernahme der zur Entlastung des Beschwerdeführers beantragten Zeugen mit der Begründung der "Sachverhalt ist umfassend geklärt", also der Straftatbestand ist erfüllt, ist rechtswidrig.

Bei dieser Sachlage ist nicht auszuschließen, dass die belangte Behörde bei Vermeidung des angeführten Verfahrensfehlers zu einem anderen, für den Beschwerdeführer günstigeren Bescheid gekommen wäre. Daher leidet der angefochtene Bescheid unter Rechtswidrigkeit wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften und war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003. Die Abweisung des Mehrbegehrens beruht darauf, dass die Umsatzsteuer in den in der angeführten Verordnung normierten Pauschbeträgen bereits enthalten ist.

Wien, am 14. Oktober 2011