VwGH 2009/22/0347

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde den vom Beschwerdeführer, einem türkischen Staatsangehörigen, am 22. August 2005 (noch während der Geltung des am 31. Dezember 2005 außer Kraft getretenen Fremdengesetzes 1997 - FrG) eingebrachten Antrag auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "begünstigter Drittsta. - Ö, § 49 Abs. 1 FrG" gemäß § 21 Abs. 1 und 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) ab.

Begründend führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführer habe zuletzt über eine vom 19. Oktober 2004 bis 31. Dezember 2004 gültige Aufenthaltserlaubnis für den Aufenthaltszweck "befristete Beschäftigung, § 12 Abs. 2 FrG" verfügt. Er sei seit 25. Oktober 2004 durchgehend im Inland aufhältig. Am 19. Mai 2005 habe er in Wien die österreichische Staatsbürgerin T geheiratet. Der daraufhin vom Beschwerdeführer gestellte Antrag, der auf den Zweck "der Familiengemeinschaft mit einer österreichischen Staatsbürgerin" abziele, sei infolge des am 1. Jänner 2006 erfolgten In-Kraft-Tretens des NAG als auf Erteilung des Aufenthaltstitels "Familienangehöriger" (im Sinn des § 47 Abs. 2 NAG) zu werten.

Bei dem gegenständlichen Erstantrag sei § 21 Abs. 1 und 2 NAG zu beachten. Der Beschwerdeführer habe seinen Antrag im Inland gestellt. Er sei jedoch weder nach Ablauf seiner bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Aufenthaltserlaubnis noch nach In-Kraft-Treten des NAG (1. Jänner 2006) ausgereist, sondern im Inland geblieben. Er hätte jedoch spätestens am 1. Jänner 2006 das Bundesgebiet verlassen und die Erledigung seines Antrages im Ausland abwarten müssen.

Zwar könne die Behörde von Amts wegen gemäß § 74 NAG die Inlandsantragstellung zulassen, wenn die Voraussetzungen nach § 72 NAG erfüllt seien. Jedoch umfasse Art. 8 EMRK nicht die generelle Verpflichtung eines Vertragsstaates, die Wahl des Familienwohnsitzes anzuerkennen und die Zusammenführung einer Familie auf seinem Gebiet zu erlauben. Auch beinhalte Art. 8 EMRK nicht das Recht, den geeignetsten Ort für die Entwicklung des Familienlebens zu wählen. Es bestehe "nicht die grundsätzliche Verpflichtung zur Herstellung des Familienlebens". Jeder Vertragsstaat habe das Recht, die Einreise von "Nichtstaatsangehörigen" einer Kontrolle zu unterwerfen. Das Fehlen von Anknüpfungspunkten im Heimatland und die Integration in Österreich seien keine Grundlage für einen besonders berücksichtigungswürdigen Fall. Die Ehe mit einer österreichischen Staatsbürgerin stelle keinen verwertbaren humanitären Grund dar. Der Aufenthalt des Beschwerdeführers sei seit Ablauf seines Aufenthaltstitels unrechtmäßig. Da der Gesetzgeber bereits bei Erlassung der Bestimmungen (gemeint: § 21 NAG) auf die persönlichen Verhältnisse der Antragsteller Rücksicht genommen und die Regelung eines geordneten Zuwanderungswesens über die persönlichen Verhältnisse eines Antragstellers gestellt habe, könne davon ausgegangen werden, dass ein weiteres Eingehen auf die persönlichen Verhältnisse, auch im Hinblick auf Art. 8 EMRK, entbehrlich sei.

Des Weiteren führte die belangte Behörde noch aus, der Beschwerdeführer könne aus gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen kein Aufenthaltsrecht geltend machen, weil kein Hinweis dafür bestehe, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers das ihr gemeinschaftsrechtlich zustehende Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen hätte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde erwogen:

Eingangs ist darauf hinzuweisen, dass sich die Beurteilung des gegenständlichen Falles im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides nach der Rechtslage des NAG in der Fassung des BGBl. I Nr. 99/2006 richtet.

Der hier für die Antragsabweisung herangezogene § 21 NAG

(samt Überschrift) lautet:

"Verfahren bei Erstanträgen

§ 21. (1) Erstanträge sind vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen. Die Entscheidung ist im Ausland abzuwarten.

(2) Abweichend von Abs. 1 sind zur Antragstellung im Inland berechtigt:

1. Familienangehörige von Österreichern, EWR-Bürgern und Schweizer Bürgern, die in Österreich dauernd wohnhaft sind und denen das Recht auf Freizügigkeit nicht zukommt, nach rechtmäßiger Einreise und während ihres rechtmäßigen Aufenthalts;

2. Fremde, die bisher rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen waren, auch wenn sie zu dieser Niederlassung keine Bewilligung oder Dokumentation nach diesem Bundesgesetz benötigt haben;

3. Fremde, die bisher österreichische Staatsbürger oder EWR-Bürger waren;

4. Kinder im Fall des § 23 Abs. 4 binnen sechs Monaten nach der Geburt;

5. Fremde, die an sich zur sichtvermerksfreien Einreise berechtigt sind, während ihres erlaubten sichtvermerksfreien Aufenthalts, und

6. Fremde, die eine Aufenthaltsbewilligung als Forscher (§ 67) beantragen, und deren Familienangehörige.

(3) Der Bundesminister für Inneres ist ermächtigt, Staatsangehörige bestimmter Staaten durch Verordnung zur Inlandsantragsstellung zuzulassen, soweit Gegenseitigkeit gegeben ist oder dies im öffentlichen Interesse liegt.

(4) Eine Inlandsantragstellung nach Abs. 2 Z 1 und Z 4 bis 6 und Abs. 3 schafft kein über den erlaubten sichtvermerksfreien Aufenthalt hinausgehendes Bleiberecht."

Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, in seinem Fall sei die Richtlinie 2004/38/EG anwendbar. Zum einen könne er daraus ein Recht auf Aufenthalt ableiten, zum anderen sei die belangte Behörde zur Entscheidung über seine Berufung nicht zuständig gewesen, weil nach Art. 31 dieser Richtlinie der Rechtsschutz an ein "Gericht" vorgesehen sei. Auf Grund unmittelbar anwendbaren Gemeinschaftsrechts sei sohin der unabhängige Verwaltungssenat - als unabhängiges Tribunal - zur Entscheidung berufen gewesen. Des Weiteren ergebe sich auch aus Art. 6 EMRK die Notwendigkeit der Entscheidung durch ein Gericht.

Dem ist entgegenzuhalten, dass der Beschwerdeführer zu keiner Zeit behauptet hat, seine die österreichische Staatsbürgerschaft besitzende Ehefrau hätte das ihr gemeinschaftsrechtlich zustehende Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers, der davon ausgeht, allein die Eheschließung mit einer österreichischen Staatsbürgerin führe zur Anwendbarkeit der Richtlinie 2004/38/EG , ist darauf hinzuweisen, dass nicht alle mit einem Unionsbürger verbundenen Drittstaatsangehörigen aus dieser Richtlinie das Recht ableiten können, in einen Mitgliedstaat einzureisen und sich dort aufzuhalten, sondern nur diejenigen, die im Sinn von Art. 2 Z 2 dieser Richtlinie Familienangehörige eines Unionsbürgers sind, der sein Recht auf Freizügigkeit ausgeübt hat, indem er sich in einem anderen Mitgliedstaat als dem, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, niedergelassen hat (vgl. das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 25. Juli 2008, C-127/08 , Rs. Metock u.a., Randnr. 73, sowie das hg. Erkenntnis vom 18. Februar 2010, 2008/22/0202). Somit liegt im gegenständlichen Fall ein direkter Anwendungsfall der Richtlinie nicht vor, weshalb der Beschwerdeführer auch keine daraus resultierenden Rechte geltend machen kann. Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang gleichheitsrechtliche Bedenken vorträgt, ist er auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes hinzuweisen, wonach sich die (diesbezüglich relevante) Bestimmung des § 57 NAG nicht als verfassungswidrig darstellt (vgl. das Erkenntnis des VfGH vom 16. Dezember 2009, G 244/09 ua.).

Es entspricht aber auch der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass ein einen Aufenthaltstitel versagender Bescheid kein "civil right" im Sinn des Art. 6 EMRK berührt (vgl. wiederum das hg. Erkenntnis vom 18. Februar 2010, mwN). Die vom Beschwerdeführer vorgenommene Zitierung einer Rechtsmeinung von in einer bestimmten Rechtssache in der Minderheit gebliebenen Richtern des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte gibt keinen ausreichenden Anlass, von dieser Rechtsprechung abzugehen.

Die belangte Behörde hat somit ihre Zuständigkeit - in Anwendung des § 3 Abs. 2 NAG - zu Recht in Anspruch genommen.

Der Beschwerdeführer wendet sich des Weiteren gegen die Ansicht der belangten Behörde, sie hätte den gegenständlichen Fall anhand der Bestimmungen des am 1. Jänner 2006 in Kraft getretenen NAG zu beurteilen. Es sei nämlich - so das Beschwerdevorbringen - mit dem NAG eine für den Beschwerdeführer gegenüber dem zuvor geltenden FrG nachteiligere Rechtslage geschaffen worden, weil ihm nach den Bestimmungen des FrG Niederlassungsfreiheit zugekommen sei.

Gemäß § 81 Abs. 1 NAG sind Verfahren auf Erteilung von Aufenthalts- und Niederlassungsberechtigungen, die bei In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes (1. Jänner 2006) anhängig sind, nach den Bestimmungen des NAG zu Ende zu führen. Der gegenständliche Antrag wurde noch vor In-Kraft-Treten des NAG gestellt. Über diesen war bis dahin noch nicht entschieden worden. Die belangte Behörde zog daher bei ihrer Entscheidung zutreffend die Bestimmungen des NAG heran. Wenn der Beschwerdeführer eine mit den Bestimmungen des NAG erfolgte Schlechterstellung behauptet, so ist darauf zu verweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits festgehalten hat, dass die Übergangsbestimmungen des § 81 Abs. 1 iVm § 82 Abs. 1 NAG verfassungsrechtlich unbedenklich sind (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. März 2010, 2008/22/0412, mwN).

Nach dem Gesagten ist es letztlich aber auch nicht zu beanstanden, dass die belangte Behörde den gegenständlichen Antrag, mit dem der Beschwerdeführer die Familienzusammenführung mit seiner die österreichische Staatsbürgerschaft besitzenden Ehefrau, die das ihr gemeinschaftsrechtlich zustehende Recht auf Freizügigkeit nicht in Anspruch genommen hat, bezweckt, als auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Familienangehöriger" nach § 47 Abs. 2 NAG gewertet hat. Im Übrigen hat sich der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren dagegen nicht ausgesprochen.

In der Beschwerde wird nicht bestritten, dass der gegenständliche Antrag im Bundesgebiet gestellt und die Erledigung hier abgewartet wurde. Der Beschwerdeführer führt allerdings aus, es sei nicht richtig, dass es sich um einen Erstantrag handle. Auf Grund der Bestimmungen des FrG habe er über Niederlassungsfreiheit verfügt. Infolge dessen sei er damals rechtmäßig aufhältig gewesen.

Diesem Vorbringen - das inhaltlich eigentlich auf eine Zulässigkeit der Inlandsantragstellung nach § 21 Abs. 2 NAG abstellt - ist entgegenzuhalten, dass der in § 49 FrG vorgesehenen Niederlassungsbewilligung lediglich in jenen Fällen, in denen ein direkter Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts gegeben war, deklaratorische Wirkung zukam. War dies nicht der Fall, so unterlagen auch nach der Rechtslage des FrG drittstaatszugehörige Angehörige von Österreichern der Sichtvermerkspflicht (Erfordernis eines Einreise- oder Aufenthaltstitels); der in § 49 Abs. 1 FrG vorgesehenen Niederlassungsbewilligung kam in solchen Fällen rechtsbegründender Charakter zu (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. Juni 2007, 2007/18/0209, und dem folgend jenes vom 22. September 2009, 2008/22/0064). Da hier - wie oben dargelegt - ein Anwendungsfall des Gemeinschaftsrechts nicht vorliegt und dem Beschwerdeführer nach dem FrG keine Niederlassungsbewilligung erteilt wurde, kann nicht davon gesprochen werden, der Beschwerdeführer wäre während der Geltung des FrG infolge der Eheschließung rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig gewesen und hätte bereits von Gesetzes wegen über ein Aufenthaltsrecht verfügt.

Selbst unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschwerdeführer über eine vom 19. Oktober 2004 bis 31. Dezember 2004 gültige Aufenthaltserlaubnis für den Aufenthaltszweck "befristete Beschäftigung, § 12 Abs. 2 FrG", die nach § 11 Abs. 1 Tabelle B Z 8 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz-Durchführungsverordnung als Aufenthalts-Reisevisum (Visum D+C, § 24 FPG) einzustufen wäre, verfügt hat, erweist sich die Ansicht der belangten Behörde, im gegenständlichen Fall liege ein Erstantrag (§ 2 Abs. 1 Z 13 NAG) vor, auf den nach § 21 Abs. 1 NAG der Grundsatz der Auslandsantragstellung Anwendung finde, als unbedenklich (vgl. zur fehlenden Möglichkeit der Verlängerung von bzw. Zweckänderung nach Aufenthaltserlaubnissen, die nach dem NAG als Visum D+C anzusehen sind, das hg. Erkenntnis vom 22. Dezember 2009, 2007/21/0006, mwN).

Die belangte Behörde machte dem Beschwerdeführer im angefochtenen Bescheid zum Vorwurf, die Erledigung seines Antrages entgegen § 21 Abs. 1 (zweiter Satz) NAG im Inland abgewartet zu haben. Wie bereits oben aufgezeigt, ist ein Ausnahmetatbestand des § 21 Abs. 2 NAG (insbesondere jener der Z 1 oder Z 2) nicht erfüllt. Somit trifft die Ansicht der belangten Behörde zu, der Erteilung des Aufenthaltstitels stehe grundsätzlich § 21 Abs. 1 NAG entgegen.

Fallbezogen kommt sohin die Zulässigkeit der Inlandsantragstellung nur im Weg des § 74 NAG in Betracht. Gemäß § 74 NAG kann die Behörde von Amts wegen die Inlandsantragstellung auf Erteilung eines Aufenthaltstitels zulassen, wenn die Voraussetzungen des § 72 NAG erfüllt werden. Nach § 72 Abs. 1 NAG kann im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses - ausgenommen bei Vorliegen eines Aufenthaltsverbotes - in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen aus humanitären Gründen von Amts wegen eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden.

Liegen die Voraussetzungen des § 72 NAG vor, so ist ungeachtet des Wortlautes des Gesetzes ("kann") die in § 74 NAG ausnahmsweise vorgesehene Antragstellung im Inland zuzulassen, wobei diese Zulassung im Rechtsweg erzwungen werden kann. § 72 NAG stellt auf mit besonderen Gefährdungen bzw. Notlagen verbundene Lebensumstände eines Fremden ab, die dazu Anlass geben, diesem aus humanitären Gründen eine Aufenthaltsbewilligung zukommen zu lassen. Weiters liegen besonders berücksichtigungswürdige Fälle im Sinn dieser Bestimmung dann vor, wenn - ausnahmsweise - ein aus Art. 8 EMRK direkt abzuleitender Anspruch besteht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 10. Dezember 2008, 2008/22/0127, mwN).

Dazu führt die belangte Behörde aus, ein weiteres Eingehen auf die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers sei, auch im Hinblick auf Art. 8 EMRK, entbehrlich. Diese Ansicht steht aber ebenso wenig mit dem Gesetz im Einklang (vgl. das hg. Erkenntnis vom 11. Mai 2010, 2008/22/0440 bis 0443) wie ihre Ansicht, das Fehlen von Anknüpfungspunkten im Heimatland und die Integration in Österreich könnten keine Grundlage für einen besonders berücksichtigungswürdigen Fall bilden. Auch mit ihrer Ansicht, die mit einem österreichischen Staatsbürger bestehende Ehe sei kein "verwertbarer" Umstand für die Beurteilung, ob ein humanitärer Grund im Sinn des § 72 NAG vorliege, verkannte sie die Rechtslage; handelt es sich doch dabei um Gesichtspunkte, die bei der Beurteilung, ob ein aus Art. 8 EMRK resultierender Anspruch - hier: auf Familiennachzug - besteht, im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung nicht ausgeklammert bleiben können. Infolge ihrer diesbezüglich schon - vom Ansatz her - verfehlten Rechtsansicht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 10. November 2009, 2008/22/0280), hat die belangte Behörde eine einzelfallbezogene Prüfung gänzlich unterlassen.

Von der Durchführung der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 und 6 VwGG abgesehen werden.

Der angefochtene Bescheid war sohin wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 15. Juni 2010