VwGH 2008/06/0050

Spruch:

1. den Beschluss gefasst:

Die Beschwerde (zur Zl. 2008/06/0050) gegen den Bescheid vom 23. November 2007 wird als gegenstandslos erklärt und das Verfahren eingestellt.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Tirol Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

2. zu Recht erkannt:

Die Beschwerde (zur Zl. 2008/06/0142) wird als unbegründet abgewiesen.

Das Kostenbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Landeck vom 15. Februar 2007 wurde der Beschwerdeführer - neben anderen Spruchpunkten - wie folgt für schuldig erkannt:

"Sie haben während der Wintersaison 2005/2006, jedenfalls aber am 01.03.2006 einen Wohnsitz, nämlich die im 1. Obergeschoß des Gebäudes auf Gst. 378, GB See, gelegenen Privatwohnung als Freizeitwohnsitz verwendet oder anderen zur Verwendung als Freizeitwohnsitz überlassen, ohne dass eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz im Sinn des § 12 Abs. 2 1. Satz TROG 2006, eine Baubewilligung im Sinn des § 12 Abs. 4 1. Satz TROG 2006 oder eine Ausnahmebewilligung im Sinn des § 12 Abs. 5 1. Satz TROG 2006 vorliegt, indem Sie in zumindest fünf Zimmern und einem Esszimmer 27 Gäste für die Dauer einer Woche beherbergten."

Der Beschwerdeführer habe dadurch die Rechtsvorschrift des § 12 Abs. 10 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2006 (TROG 2006) verletzt und wegen dieser Verwaltungsübertretung werde über ihn gemäß § 12 Abs. 10 TROG 2006 eine Geldstrafe von EUR 1.500,-- sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen verhängt. Weiters wurden dem Beschwerdeführer die Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens auferlegt.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er im Wesentlichen ausführte, dass er bei richtiger Auslegung des § 12 TROG 2006 diese Bestimmung nicht verletzt habe. Der in der Widmung der gegenständlichen Grundfläche festgelegte Verwendungszweck des gegenständlichen Gebäudes bzw. von Teilen desselben sei nämlich die Beherbergung von Gästen. Dabei sei die Beherbergung nicht auf eine solche im Sinne der Gewerbeordnung beschränkt, sondern es sei unter "Beherbergung" auch die bloße Wohnraum- bzw. Schlafstättenüberlassung an Dritte zu verstehen. Bei richtiger Interpretation des § 12 TROG 2006 könne nicht davon ausgegangen werden, dass nur Gastgewerbebetriebe im Sinne der Gewerbeordnung bei ihrer Tätigkeit vom Freizeitwohnsitzverbot ausgenommen seien. Vielmehr falle auch die bloße Wohnraum- bzw. Schlafstättenüberlassung als Beherbergung im weiteren Sinn unter die Ausnahme vom Freizeitwohnsitzverbot.

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde führte der Beschwerdeführer u.a. aus, dass er das gegenständliche Objekt im Jahr 2003 gekauft habe, um es an Gäste zu vermieten. Im Erdgeschoß befinde sich ein Restaurationsbetrieb, welcher verpachtet sei, sowie im Obergeschoß die gegenständliche Wohnung. Bei dem Objekt handle es sich um eine Hütte, die direkt an einer Schipiste gelegen sei. In der Wohnung könnten maximal 36 Personen schlafen, was auf Grund eines so genannten "Hochlagers" möglich sei. Im Vertrag mit den Gästen sei vereinbart, dass diese entweder Schlafsäcke oder Bettüberzüge und Leintücher und die Handtücher, somit die ganze Wäsche, selbst mitzubringen hätten, ebenso Müllsäcke und Reinigungsmittel. Die Gäste hätten die Hütte besenrein zu übergeben. Bloß damit es hinsichtlich der Sauberkeit keine Beschwerden seitens der neuen Mieter gebe, beauftrage der Beschwerdeführer jeweils vor der Übergabe des Objektes an die nächsten Mieter zwei Frauen, dafür zu sorgen, dass alles sauber sei.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 23. November 2007 wurde die Berufung des Beschwerdeführers hinsichtlich des - hier allein interessierenden - Vorwurfes der Übertretung des TROG 2006 mit dem Spruchpunkt I des angefochtenen Bescheides keine Folge gegeben, die Geldstrafe aber auf EUR 500,-- herabgesetzt und der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verwaltungsstrafverfahrens neu bestimmt. In Spruchpunkt II wurde das Verwaltungsstrafverfahren hinsichtlich eines anderen Vorwurfes eingestellt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides stellte die belangte Behörde mit Bezug auf den Spruchpunkt I des angefochtenen Bescheides im Wesentlichen fest, dass für das gegenständliche Objekt mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde See vom 23. April 1991 die baubehördliche Bewilligung für die Errichtung einer Schihütte (Wirtshaus) mit Privatwohnung erteilt worden sei. Zu diesem Zeitpunkt habe die Flächenwidmung auf "Jausenstation" gelautet. Mit Bescheid der Tiroler Landesregierung vom 17. September 2003 sei dem Beschluss des Gemeinderates der Gemeinde See betreffend die Umwidmung des Grundstückes in "Sonderfläche Jausenstation mit Räumen zur Beherbergung" die aufsichtsbehördliche Genehmigung erteilt worden. Dieses Grundstück sei vom Beschwerdeführer im Jahr 2003 in der Absicht, den im Erdgeschoß befindlichen Restaurantbetrieb zu verpachten und das erste Obergeschoß, welches als Privatwohnung ausgestaltet war, an Gäste zu vermieten, erworben worden.

Der Beschwerdeführer habe das Obergeschoß seit Jahresbeginn 2004 bis zumindest zum 1. März 2006 vermietet und zu diesem Zweck im Internet eine Website installiert. Die Höhe der Miete sei auf der Website nicht angeführt, dort stehe nur "Preise auf Anfrage". Sie hänge von der Anzahl der Personen sowie von der Saison ab, in welcher die Vermietung stattfinde. Der Mietpreis werde individuell vereinbart. Die häufigste Buchungsdauer betrage entweder zwei oder fünf, maximal zehn Tage. Die Einrichtung der Wohnung gehöre dem Beschwerdeführer, sie setze sich zusammen aus Betten mit Koffer- bzw. Taschenablagen und den notwendigen Sanitäreinrichtungen, die Küche sei eingerichtet. Tische oder Stühle befänden sich nur in der Küche, weil die übrigen Räume als reine Schlafgelegenheiten konzipiert seien. Auf Grund der Bettenanzahl hätten in dieser Wohnung maximal 36 Personen nächtigen können. Die Gäste hätten entweder Schlafsäcke oder Bettüberzüge und Leintücher und die Handtücher selbst mitzubringen, ebenso Müllsäcke, Reinigungsmittel für den Geschirrspüler und WC-Papier. Die Gästen hätten die Räumlichkeiten bei der Abreise besenrein zu übergeben.

Am 1. März 2006 sei festgestellt worden, dass das Obergeschoß an 27 Gäste für die Dauer einer Woche vermietet gewesen sei. Eine Anmeldung der gegenständlichen Wohnung als Freizeitwohnsitz sei nicht erfolgt, auch liege weder eine Feststellung nach § 12 Abs. 2 TROG 2006, noch eine Baubewilligung nach Abs. 4 oder eine Ausnahmebewilligung nach Abs. 5 leg. cit. vor. Es könne nicht festgestellt werden, dass die gegenständlichen Räumlichkeiten am 31. Dezember 1993 als Freizeitwohnsitz verwendet worden seien.

Der Beschwerdeführer habe seinen Rechtsvertreter damit beauftragt, alle Voraussetzungen in die Wege zu leiten, damit der Kauf dieses Grundstückes problemlos über die Bühne gehe. In diesem Auftrag sei alles umfasst gewesen, was für den Erwerb und den Betrieb in der gewünschten Form erforderlich sei. Auch die Einholung allfälliger gewerbe- und baurechtlicher Bewilligungen sei von diesem Auftrag erfasst. In der Folge habe sich dann der Beschwerdeführer selbst um diese Sache im Detail nicht weiter gekümmert.

Die gegenständlichen Räumlichkeiten stellten einen Freizeitwohnsitz im Sinne des § 12 Abs. 1 TROG 2006 dar. Nach den eigenen Angaben des Beschwerdeführers im Zusammenhalt mit den raumordnungs- und baurechtlichen Verfahren seien die Räumlichkeiten bis zum 31. Dezember 2003 nicht als Freizeitwohnsitz verwendet worden. Der Beschwerdeführer habe somit objektiv die ihm angelastete Übertretung zu verantworten.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite sei auszuführen, dass es sich bei der angelasteten Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt handle, weil zum Tatbestand der betreffenden Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch der Eintritt einer Gefahr gehöre. Für derartige Delikte sehe § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG vor, dass dann ohne weiteres Fahrlässigkeit anzunehmen sei, wenn der Täter nicht glaubhaft mache, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe. Glaubhaftmachen bedeute dabei, dass die Richtigkeit einer Tatsache wahrscheinlich gemacht werde. Der Täter habe initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spreche. Er habe also ein geeignetes Tatsachenvorbringen zu erstatten und die entsprechenden Beweismittel vorzulegen oder konkrete Beweisanträge zu stellen.

Diesbezüglich bringe der Beschwerdeführer vor, mit der zuständigen Abteilung Bau- und Raumordnungsrecht des Amtes der Tiroler Landesregierung Kontakt aufgenommen zu haben. Dem hiefür als Beweis vorgelegten Aktenvermerk vom 14. Juli 2003 sei zu entnehmen, dass sich das Gespräch auf die Umwidmung bezogen habe. Dass auch über das Vorliegen/Nichtvorliegen eines Freizeitwohnsitzes gesprochen worden sei, sei diesem Aktenvermerk jedoch nicht zu entnehmen. Die Bestrafung sei daher dem Grunde nach zu Recht erfolgt.

Der Unrechtsgehalt der betreffenden Übertretung sei durchaus erheblich, weil das Hintanhalten der unzulässigen Verwendung von Wohnobjekten als Freizeitwohnsitze zur Sicherstellung der Einhaltung der raumplanerischen Vorgaben, insbesondere auf Grund der räumlich beschränkten Wohnsituation in Tirol, von besonderer Bedeutung sei. Als Verschuldensgrad sei von Fahrlässigkeit auszugehen. Als mildernd sei die bisherige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers zu werten, Erschwerungsgründe kämen nicht in Betracht.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, zunächst beim Verfassungsgerichtshof erhobene und von diesem mit Beschluss vom 3. März 2008, B 121/08-3, abgelehnte und dem Verwaltungsgerichtshof abgetretene Beschwerde. Dabei verwies der Verfassungsgerichtshof hinsichtlich der in der Beschwerde geltend gemachten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die den angefochtenen Bescheid tragenden Rechtsvorschriften auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12. Oktober 2006, B 694/05 u.a., zur Unbedenklichkeit der Regelungen des TROG 2006 über Freizeitwohnsitze und führte aus, dass § 12 Abs. 1 TROG 2006 in völlig unbedenklicher Weise Gastgewerbebetriebe vom Freizeitwohnsitzregime ausnehme, weil für "Beherbergungsbetriebe" andere Bestimmungen über deren raumordnungsrechtliche Zulässigkeit bestünden. Mit der Grenzziehung bei 12 Betten für die Privatzimmervermietung und die Vermietung von Ferienwohnungen, die nicht als "Freizeitwohnsitznutzung" gelten sollten, habe der Gesetzgeber seinen rechtspolitischen Gestaltungsspielraum nicht überschritten und es sei auch eine Kompetenzwidrigkeit nicht zu erkennen.

Mit dem zweitangefochtenen Bescheid vom 25. Juni 2008 wurde der erstangefochtene Bescheid vom 23. November 2007 gemäß § 52a Abs. 1 VStG dahingehend "abgeändert, dass die verletzte Rechtsvorschrift '§ 12 Abs. 8 TROG 2006' zu lauten hat". In der Begründung wird ausgeführt, dass die Abänderung erfolgt sei, weil das normwidrige Verhalten zwar in § 12 Abs. 10 TROG 2006, nicht aber die verletzte Verwaltungsvorschrift in § 12 Abs. 10 TROG enthalten sei. Diese finde sich in § 12 Abs. 8 TROG leg. cit. Die belangte Behörde legte im Verfahren gegen den erstangefochtenen Bescheid die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete keine Gegenschrift. Eine solche wurde aber von der weiteren Partei erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Zum erstangefochtenen Bescheid:

Ein letztinstanzlicher Bescheid wird durch einen gemäß § 52a Abs. 1 VStG erlassenen Abänderungsbescheid aus dem Rechtsbestand ausgeschieden und durch letzteren Bescheid ersetzt. Der zweitangefochtene Bescheid hat die nicht abgeänderten Teile des (erstangefochtenen) Bescheides vom 20. April 2000 in rechtlich ausreichender Weise implizit rezipiert (vgl. zu § 52a VStG die hg. Entscheidungen vom 20. Mai 1998, Zl. 97/03/0258, vom 8. September 1998, Zlen. 98/03/0036, 98/03/0212, und vom 23. November 2001, Zl. 2000/02/0156).

Der Beschwerdeführer wurde daher durch den zweitangefochtenen Bescheid vom 25. Juni 2008 im Beschwerdeverfahren gegen den erstangefochtenen Bescheid klaglos gestellt, weshalb das Verfahren gemäß § 33 Abs. 1 VwGG einzustellen war (vgl. auch dazu die angeführten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes).

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff, insbesondere § 56 zweiter Satz VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008. Nach § 58 Abs. 2 VwGG ist bei einer Beschwerde, bei welcher das Rechtsschutzinteresse nachträglich wegfällt, dies bei der Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht zu berücksichtigen; würde hiebei die Entscheidung über die Kosten einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern, so ist darüber nach freier Überzeugung zu entscheiden.

Der Beschwerdeführer meint, im erstangefochtenen Bescheid sei in der Fassung vor seiner Änderung durch den zweitangefochtenen Bescheid entgegen § 44a Z. 2 VStG die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden sei, nicht angeführt. Im Spruch des - mit dem angefochtenen Bescheid übernommenen - Straferkenntnisses der Behörde erster Instanz vom 15. Februar 2007 sei nämlich bloß angeführt, dass der Beschwerdeführer die Rechtsvorschrift des "§ 12 Abs. 10 TROG 2006" verletzt habe, darin sei jedoch lediglich die Höhe der Geldstrafe, mit der die Verwaltungsübertretungen nach Abs. 8 und 9 leg. cit. bedroht seien, enthalten, der Beschwerdeführer habe aber durch sein Verhalten nicht gegen § 12 Abs. 10 TROG 2006 verstoßen.

Mit diesem Vorbringen vermag der Beschwerdeführer die Rechtswidrigkeit des erstangefochtenen Bescheides deswegen nicht aufzuzeigen, weil der mit dem erstangefochtenen Bescheid übernommene Spruch des Bescheides der Behörde erster Instanz auch jene Verhaltensnormen anführt und zitiert, deren Verletzung dem Beschwerdeführer zum Vorwurf gemacht wird, nämlich eine Privatwohnung als Freizeitwohnsitz verwendet oder anderen zur Verwendung als Freizeitwohnsitz überlassen zu haben, ohne dass eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz im Sinne des § 12 Abs. 2 erster Satz TROG 2006, eine Baubewilligung im Sinn des § 12 Abs. 4 erster Satz TROG 2006 oder eine Ausnahmebewilligung im Sinn des § 12 Abs. 5 erster Satz TROG 2006 vorgelegen sei. Im Spruch des Bescheides waren sohin jene Rechtsvorschriften, deren Nichteinhaltung dem Beschwerdeführer zum Vorwurf gemacht wurden, ausreichend dargelegt. Damit war der Beschwerdeführer - auch wenn die Anführung des § 12 Abs. 8 leg. cit. richtiger gewesen wäre - hinsichtlich des gegen ihn erhobenen Vorwurfes in rechtlicher Hinsicht ausreichend in die Lage versetzt, sich gegen die gegen ihn erhobenen Vorwürfe zur Wehr zu setzen. Der Anordnung des § 44a Z. 2 VStG wird durch die Anführung derjenigen Norm im Spruch als verletzte Verwaltungsvorschrift entsprochen, unter die die Tat nach § 44a Z. 1 VStG zu subsumieren ist, ohne dass es der Zitierung der Vorschrift, die einen Verstoß gegen die Gebots- oder Verbotsnorm als Verwaltungsübertretung erklärt, bedürfte (vgl. das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 19. September 1984, VwSlg. 11.525/A, sowie etwa das hg. Erkenntnis vom 3. September 2008, Zl. 2005/03/0077, sowie die von Walter/Thienel in Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze, II. Band 2000, zu § 44a VStG unter E 399 ff dargestellte hg. Rechtsprechung).

Die in Anwendung des § 58 Abs. 2 VwGG erfolgte Prüfung - im Zusammenhang mit den folgenden Ausführungen zum zweitangefochtenen Bescheid - erweist somit, dass die Beschwerde gegen den erstangefochtnen Bescheid - mit den aus dem Spruch ersichtlichen Kostenfolgen - abzuweisen gewesen wäre.

2. Zum zweitangefochtenen Bescheid:

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2006, LGBl. Nr. 27, lauten:

"§ 12

Beschränkungen für Freizeitwohnsitze

(1) Freizeitwohnsitze sind Gebäude, Wohnungen oder sonstige Teile von Gebäuden, die nicht der Befriedigung eines ganzjährigen, mit dem Mittelpunkt der Lebensbeziehungen verbundenen Wohnbedürfnisses dienen, sondern zum Aufenthalt während des Urlaubs, der Ferien, des Wochenendes oder sonst nur zeitweilig zu Erholungszwecken verwendet werden. Als Freizeitwohnsitze gelten nicht:

a) Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen

sowie Kur- und Erholungsheime, die von öffentlichen Einrichtungen,

Betrieben oder Einrichtungen der freien Jugendwohlfahrt erhalten

werden;

b) Gebäude mit höchstens drei Wohnungen mit insgesamt

höchstens zwölf Betten, die während des Jahres jeweils kurzzeitig an wechselnde Personen vermietet werden (Ferienwohnungen);

entsprechende Neubauten, für die die Baubewilligung erst nach dem 1. Februar 1996 rechtskräftig erteilt worden ist, gelten jedoch nur dann nicht als Freizeitwohnsitze, wenn der Vermieter der Ferienwohnungen im betreffenden Gebäude seinen Hauptwohnsitz hat;

Ferienwohnungen in Gebäuden, die in einem räumlichen Naheverhältnis stehen und eine einheitliche Gesamtplanung aufweisen, sind zusammenzuzählen;

c) Wohnräume, die der Privatzimmervermietung dienen. Sind in einem Gebäude oder in Gebäuden, die in einem räumlichen Naheverhältnis stehen und eine einheitliche Gesamtplanung aufweisen, Ferienwohnungen und Wohnräume, die der Privatzimmervermietung dienen, untergebracht, so darf die Zahl der Betten insgesamt zwölf nicht überschreiten.

(2) Als Freizeitwohnsitze dürfen nur mehr Wohnsitze verwendet werden, die in der Zeit vom 1. Jänner 1994 bis einschließlich 31. Dezember 1998 nach den jeweils in Geltung gestandenen raumordnungsrechtlichen Vorschriften als Freizeitwohnsitze angemeldet worden sind und für die eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz nach diesen Vorschriften vorliegt. Darüber hinaus dürfen neue Freizeitwohnsitze durch Vorhaben im Sinn des Abs. 4 erster Satz im Wohngebiet und in Mischgebieten geschaffen werden, wenn dies durch eine entsprechende Festlegung im Flächenwidmungsplan für zulässig erklärt worden ist. Hierbei ist für das betreffende Grundstück die höchstzulässige Anzahl an Freizeitwohnsitzen festzulegen.

...

(4) Die Baubewilligung für Neubauten, die ganz oder teilweise als Freizeitwohnsitze verwendet werden sollen, sowie für Zubauten und die Änderung des Verwendungszweckes von bisher anderweitig verwendeten Gebäuden, Wohnungen oder sonstigen Gebäudeteilen, durch die Freizeitwohnsitze neu geschaffen werden sollen, darf unbeschadet der sonstigen Bewilligungsvoraussetzungen nur erteilt werden, wenn für das betreffende Grundstück eine Festlegung nach Abs. 2 zweiter und dritter Satz vorliegt und die höchstzulässige Anzahl an Freizeitwohnsitzen auf diesem Grundstück nicht überschritten wird. Maßgebend ist die Anzahl der Freizeitwohnsitze auf Grund des Verzeichnisses der Freizeitwohnsitze nach § 13 Abs. 1.

(5) Weiters dürfen Wohnsitze auf Grund einer Ausnahmebewilligung des Bürgermeisters nach diesem Absatz oder auf Grund einer entsprechenden Ausnahmebewilligung nach früheren raumordnungsrechtlichen Vorschriften als Freizeitwohnsitze verwendet werden. Die Ausnahmebewilligung ist nur zu erteilen:

a) auf Antrag des Erben oder Vermächtnisnehmers, wenn die Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 lit. a des Tiroler Grundverkehrsgesetzes 1996, LGBl. Nr. 61, in der jeweils geltenden Fassung vorliegen und der betreffende Wohnsitz dem Antragsteller oder anderen Personen nicht anderweitig der Befriedigung eines Wohnbedürfnisses dient,

b) auf Antrag des Eigentümers des betreffenden Wohnsitzes oder des sonst hierüber Verfügungsberechtigten, wenn ihm auf Grund geänderter Lebensumstände, insbesondere auf Grund beruflicher oder familiärer Veränderungen, eine andere Verwendung des Wohnsitzes nicht möglich oder zumutbar ist, der Wohnsitz anderen Personen nicht anderweitig der Befriedigung eines Wohnbedürfnisses dient und der Antragsteller insbesondere im Hinblick auf seine persönlichen oder familiären Verhältnisse oder seine Rechtsbeziehung zum Wohnsitz ein Interesse am Bestehen des Wohnsitzes hat.

...

(8) Wer einen Wohnsitz als Freizeitwohnsitz verwendet oder anderen zur Verwendung als Freizeitwohnsitz überlässt, ohne dass eine Feststellung über die Zulässigkeit der Verwendung des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz im Sinn des Abs. 2 erster Satz, eine Baubewilligung im Sinn des Abs. 4 erster Satz oder eine Ausnahmebewilligung im Sinn des Abs. 5 erster Satz vorliegt, begeht eine Verwaltungsübertretung. Dies gilt nicht, wenn der betreffende Wohnsitz am 31. Dezember 1993 nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften rechtmäßig als Freizeitwohnsitz verwendet worden ist oder wenn sich der Verwendungszweck des betreffenden Wohnsitzes als Freizeitwohnsitz auf Grund der Baubewilligung ergibt, sofern dieser entsprechend dem Abs. 2 erster Satz als Freizeitwohnsitz angemeldet worden ist und das Verfahren darüber noch nicht abgeschlossen ist.

(9) Eine Verwaltungsübertretung begeht weiters, wer

a) einen Wohnsitz, dessen Eigenschaft als Freizeitwohnsitz auf Grund des § 15 Abs. 1 lit. a und 2 erloschen ist oder auf Grund des § 15 Abs. 1 lit. b und 3 als erloschen festgestellt worden ist, weiterhin als Freizeitwohnsitz verwendet oder anderen zur Verwendung als Freizeitwohnsitz überlässt oder

b) einen Freizeitwohnsitz, für den eine Ausnahmebewilligung im Sinn des Abs. 5 erster Satz vorliegt, anderen als den im Abs. 6 genannten Personen oder Personen entgeltlich zur Verwendung als Freizeitwohnsitz überlässt.

(10) Verwaltungsübertretungen nach den Abs. 8 und 9 sind von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 36.300,- Euro zu bestrafen."

Einzelne Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994, BGBl. 194, idF

BGBl. I Nr. 111/2002 lauten auszugsweise:

"Bestimmungen für einzelne Gewerbe

1. Reglementierte Gewerbe

§ 94. Folgende Gewerbe sind reglementierte Gewerbe:

...

26. Gastgewerbe

...

Gastgewerbe

§ 111. (1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe

(§ 94 Z 26) bedarf es für

1. die Beherbergung von Gästen;

2. die Verabreichung von Speisen jeder Art und den

Ausschank von Getränken.

(2) Keiner Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe bedarf es für

1. den Ausschank und den Verkauf von in handelsüblich

verschlossenen Gefäßen abgefüllten Getränken durch zur Ausübung

des mit Omnibussen betriebenen Mietwagen-Gewerbes berechtigte

Gewerbetreibende an ihre Fahrgäste;

2. die Beherbergung von Gästen, die Verabreichung von

Speisen jeder Art und den Verkauf von warmen und angerichteten kalten Speisen, den Ausschank von Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen im Rahmen eines einfach ausgestatteten Betriebes, der in einer für den öffentlichen Verkehr nicht oder nur schlecht erschlossenen Gegend gelegen und auf die Bedürfnisse der Bergsteiger und Bergwanderer abgestellt ist (Schutzhütte);

3. die Verabreichung von Speisen in einfacher Art und den Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen, wenn hiebei nicht mehr als acht Verabreichungsplätze (zum Genuss von Speisen und Getränken bestimmte Plätze) bereitgestellt werden;

4. die Beherbergung von Gästen, wenn nicht mehr als zehn Fremdenbetten bereitgestellt werden, und die Verabreichung des Frühstücks und von kleinen Imbissen und der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen sowie von gebrannten geistigen Getränken als Beigabe zu diesen Getränken an die Gäste;

5. die Verabreichung von Speisen und den Ausschank von Getränken nach Maßgabe des § 143 Z 7 der Gewerbeordnung 1994 in der Fassung vor dem In-Kraft-Treten der Novelle BGBl. I Nr. 111/2002, wenn die Verabreichung von Speisen und der Ausschank von Getränken im Zusammenhang mit der Ausübung des Buschenschankes (§ 2 Abs. 9) erfolgt;

6. den Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und den Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen, wenn der Ausschank oder der Verkauf durch Automaten erfolgt.

(3) Unter Verabreichung und unter Ausschank ist jede Vorkehrung oder Tätigkeit zu verstehen, die darauf abgestellt ist, dass die Speisen oder Getränke an Ort und Stelle genossen werden.

(4) Unbeschadet der den Gastgewerbetreibenden gemäß § 32 zustehenden Rechte stehen ihnen noch folgende Rechte zu:

1. das Einstellen von Fahrzeugen ihrer Gäste,

2. das Halten von Spielen,

3. soweit Gäste beherbergt werden, die Veranstaltung

von Ausflugsfahrten für ihre Gäste, sofern es sich dabei nicht um

Pauschalreisen im Sinne des § 2 Abs. 1 der

Reisebürosicherungsverordnung, BGBl. II Nr. 316/1999, handelt.

4. während der Betriebszeiten des Gastgewerbebetriebes

der Verkauf folgender Waren:

a) die von ihnen verabreichten Speisen und

ausgeschenkten Getränke, halbfertige Speisen, die von ihnen

verwendeten Lebensmittel sowie Reiseproviant;

b) Waren des üblichen Reisebedarfes (zB Treib- und

Schmierstoffe, Toiletteartikel, Badeartikel,

Fotoverbrauchsmaterial, Ansichtskarten, Lektüre, übliche

Reiseandenken);

c) Geschenkartikel

(5) Bei der Gewerbeanmeldung (§ 339) ist die Betriebsart zu bezeichnen, in der das Gastgewerbe ausgeübt werden soll. Änderungen der Betriebsart sind der Behörde anzuzeigen."

Der Beschwerdeführer hält den erstangefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig, weil das Grundstück, auf welchem sich die gegenständliche Wohnung befinde, gemäß § 43 TROG 2006 als "Sonderfläche Jausenstation mit Räumen zur Beherbergung" gewidmet sei. Im Sinne dieser Widmung würden die Räumlichkeiten auch verwendet, indem der Beschwerdeführer sie wechselnden Personen für jeweils kurze Dauer als Wohn- und Schlafstätte in Form einer Beherbergung überlasse. Die gegenständlichen Räumlichkeiten gälten gemäß § 12 Abs. 1 lit. a TROG 2006 nicht als ein Freizeitwohnsitz. Die "Beherbergung von Gästen" im Sinne dieser Bestimmung sei nämlich nicht bloß dann vom Begriff des Freizeitwohnsitzes ausgenommen, wenn eine Beherbergung von Gästen im Sinne der Gewerbeordnung erfolge, sondern auch im Fall von Selbstversorgerhütten und -wohnungen, die in Tirol zahlreich an wechselnde Gäste angeboten würden. Bei richtiger Auslegung des § 12 TROG 2006 falle auch die bloß kurzfristige Wohnraum- bzw. Schlafstättenüberlassung an wechselnde Gäste unter die Ausnahme vom Freizeitwohnsitzverbot, weil in § 12 TROG (gemeint in § 12 Abs. 1 lit. a TROG 2006) der Begriff des "Gastgewerbebetriebes" nicht als ein "Gastgewerbebetrieb im Sinne der GewO" präzisiert sei. Die gegenständliche Wohnung könne erst als Betrieb eines Erholungsheimes im Sinne des § 12 Abs. 1 lit. a TROG 2006 angesehen werden.

Mit diesen Argumenten zeigt der Beschwerdeführer eine Rechtswidrigkeit des zweitangefochtenen Bescheides nicht auf. Mit der Verwendung des Begriffes "Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen" knüpft § 12 Abs. 1 lit. a TROG 2006 nämlich auf eindeutige Weise an den Begriff "Gastgewerbe" im Sinne des § 94 Z. 26 der Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194, bzw. der entsprechenden gleich lautenden Bestimmung der Gewerbeordnung 1973, BGBl. Nr. 50, an. Diese Anknüpfung durch den Tiroler Landesgesetzgeber bei der Formulierung der Regel, dass "Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen" nicht als Freizeitwohnsitze anzusehen sind, erfolgte zunächst in § 15 Abs. 2 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 1994, LGBl. Nr. 81/1993. Ein gleich lautender Verweis ist nunmehr in der von der belangten Behörde angewendeten Bestimmung des § 12 Abs. 1 lit. a TROG 2006 enthalten.

Den Erläuternden Bemerkungen zum Entwurf eines Tiroler Raumordnungsgesetzes 1994, S 48 f, ist insoferne zu entnehmen, es sei "selbstverständlich", dass "Gastgewerbebetriebe zur Beherbergung von Gästen, Privatzimmer, sowie Kur- und Erholungsheime, die von öffentlichen Einrichtungen, von Einrichtungen der freien Jugendwohlfahrt oder von Betrieben erhalten werden", nicht als Freizeitwohnsitze gälten. Die Errichtung von "Gastgewerbebetrieben zur Beherbergung von Gästen" unterliege im Bereich der überörtlichen Raumordnung besonderen Beschränkungen und sei aus überörtlicher Sicht hinreichend steuerbar, und es sei nicht mehr von Belang, "(o)b im Rahmen eines derartigen Gastgewerbebetriebes die Betten in herkömmlichen Zimmern angeboten werden oder ob dies in Form von Appartements geschieht und ob diese Betten weiters in einem Gebäude oder nach der Art eines Feriendorfes in mehreren Gebäuden untergebracht werden".

Wenn der Beschwerdeführer nun eine Auslegung des § 12 Abs. 1 lit. a TROG 2006 dahingehend vorschlägt, dass nicht der GewO 1994 zu subsumierende Beherbergungsformen, die auch nicht in § 111 Abs. 2 GewO 1994 genannt seien, nach § 12 Abs. 1 lit. a TROG vom Begriff des Freizeitwohnsitzes ausgenommen wären, so kann dem angesichts der klar aus den Erläuterungen des Gesetzes hervorgehenden Absicht der Möglichkeit einer planenden Steuerung nicht gefolgt werden.

Im vorliegenden Fall ist die belangte Behörde von den von ihr getroffenen und vom Beschwerdeführer unbestrittenen Feststellungen ausgegangen, dass der Beschwerdeführer die gegenständliche Wohnung für jeweils nur kurze Zeiträume von drei, fünf, höchstens zehn Tagen für bis zu 36 Personen jeweils für ein individuell zu vereinbarendes Entgelt ohne Bettwäsche, Handtücher, WC-Papier zur Verfügung stellte und dass die Mieter die Wohnung selbst zu reinigen hatten.

Ein Hinweis darauf, dass es sich im vorliegenden Fall um eine Schutzhütte im Sinne des § 111 Abs. 2 Z. 2 GewO 1994 handelte, ist nicht zu erkennen. Auch ist kein Anhaltspunkt dafür gegeben, dass es sich hier um ein Kur- oder Erholungsheim in Sinne des § 12 Abs. 1 lit. b TROG 2006 handeln könnte. Wenn der Beschwerdeführer meint, er betreibe mit der Zurverfügungstellung seiner Räumlichkeiten einen "Betrieb"; seine Räumlichkeiten seien daher als ein "Kur- oder Erholungsheim" im Sinne dieser Bestimmung zu werten, so kann dem schon deswegen nicht gefolgt werden, weil weder ein Anhaltspunkt dafür ersichtlich ist, dass seine Räumlichkeiten als ein "Heim" angesehen werden könnten, noch dass er sie für Beschäftigte oder Angehörige eines "Betriebes" zur Verfügung stellte. Unbestritten sind auch die Ausnahmetatbestände der § 12 Abs. 1 lit. b und c TROG 2006 nicht erfüllt.

Im vorliegenden Fall ist daher von entscheidender Bedeutung, ob die entgeltliche Zurverfügungstellung der Räumlichkeiten durch den Beschwerdeführer von der belangten Behörde zu Recht als - bloße - Vermietung von Wohnräumen und damit als Freizeitwohnsitz und nicht als Ausübung des Gastgewerbes im Sinne des § 111 GewO 1994 und nicht als Beherbergung von Gästen im Sinne des § 12 Abs. 1 lit. a TROG 2006 qualifiziert wurde.

Die belangte Behörde beruft sich im angefochtenen Bescheid auf den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Tirol vom 28. Juni 2007, uvs-2007/25/0749-4, mit welchem der Beschwerdeführer vom Vorwurf, "während der Wintersaison 2005/2006, jedenfalls aber am 01.03.2006, regelmäßig, selbstständig und in Gewinnerzielungsabsicht das Gastgewerbe in der Betriebsart Appartementhaus bzw. Gästehaus ausgeübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben", indem er in der gegenständlichen Wohnung 27 Gäste beherbergt und eine Kochgelegenheit zur Verfügung gestellt habe und damit § 366 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. § 94 Z. 26 GewO 1994 verletzt habe, das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG eingestellt hat. Im angeführten Berufungserkenntnis begründet der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol das Nichtvorliegen einer gewerblichen Tätigkeit im vorliegenden Fall wie folgt:

"Nach herrschender Rechtsprechung stellt die bloße Raumvermietung kein Gewerbe im Sinn der Gewerbeordnung dar. Damit ist die bloße Überlassung von Wohnräumen zum Gebrauch nicht vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung umfasst. Die über die bloße Raumvermietung für Wohnzwecke hinausgehende Tätigkeit (entgeltliche Zurverfügungstellung von Apartments an Gäste) fällt unter die Beherbergung von Gästen im Rahmen des Gastgewerbes (VwGH 27.01.1987, 85/04/0163). Dauermietverhältnisse hingegen, die in der bloßen Überlassung von Wohnräumen für einen in der Regel längeren, großteils unbestimmten Zeitraum bestehen, sind durch § 111 Abs.1 Ziff.1 Gewerbeordnung nicht umfasst. Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob die typischen Merkmale des Vermietens als gewerbliche Beherbergung oder bloße Raumvermietung gegeben sind. Für eine gewerbliche Beherbergung sprechen in diesem Zusammenhang unter anderem die unmittelbare Bezugsfertigkeit, das Vorhandensein von Gemeinschaftseinrichtungen, der Umstand, dass sämtliche Abgaben vom Vermieter getragen werden oder dass Dienstleistungen wie die Endreinigung erbracht werden. Bei der bloßen Raumvermietung wird in der Regel das Objekt ohne Inventar und Gebrauchsgegenstände überlassen und der Mietvertrag für einen längeren bzw. noch nicht genau abgegrenzten Zeitraum abgeschlossen. Bei der Raumvermietung hat der Mieter neben der Miete die auf seine Wohnung umgelegten Betriebskosten separat zu bezahlen und den von ihm verbrauchten Strom bzw. das Gas an die jeweiligen Versorgungsunternehmen zu bezahlen. Bei einer gewerblichen Beherbergung sind mit der Entrichtung des Zimmer- bzw. Apartmentpreises alle Kosten bzw. Abgaben entrichtet. Auch werden im Gegensatz zur bloßen Raumvermietung hier die in der Wohnung anfallenden Reparaturen vom Vermieter besorgt.

In der mündlichen Verhandlung wurde der Beschwerdeführer genau zu den Umständen befragt, wie die Vermietung des Obergeschosses in diesem Haus vonstatten geht. Dabei haben sich sowohl Anhaltspunkte ergeben, die für eine gewerbliche Vermietung, als auch für eine privatrechtliche Vermietung sprechen.

Für eine gewerbliche Vermietung sprechen die Tatsachen, dass die Geschäftsanbahnung über eine Internetseite erfolgt, die Buchungsdauer zwei bzw. fünf Übernachtungen, aber nie mehr als zehn Tage beträgt, die Wohnungseinrichtung dem Vermieter gehört, die Küchenutensilien vorhanden sind, die Reparaturen vom Vermieter durchgeführt werden, von den Mietern keine Kaution zu hinterlegen ist, die Mieter in der Wohnung keine Veränderungen durchführen dürfen, keine unbefristete Vermietung erfolgt und die Miete ein Pauschalpreis ist.

Für eine privatrechtliche Vermietung sprechen die Umstände, dass es in jedem einzelnen Fall zu einer individuellen Gestaltung der Miethöhe kommt, die Gästeanzahl bei Abschluss des Mietvertrages nur ungefähr festgesetzt wird, die Gäste bei ihrer Ankunft den Wohnungsschlüssel aus einem mit Zahlencode gesicherten Safe sich selbst entnehmen müssen, die Gäste sämtliche Wäsche bzw. Schlafsäcke selbst mitzubringen haben, ebenso Müllsäcke für 60 Liter Abfall und Reinigungsmittel für den Geschirrspüler sowie das WC-Papier, die Gäste die Wohnung besenrein übergeben müssen, die Wohnung das ganze Jahr über zur Vermietung angeboten wird, die Gäste sämtliche Lebensmittel selbst besorgen müssen und keine Zubereitung oder kein Verkauf von Speisen oder Getränken stattfindet und keine Betreuungsperson vor Ort ist.

Grundsätzlich ist die reine Vermietung von Wohnräumen (ohne Erbringung von typisch gastgewerblichen Dienstleistungen wie z. B. Verabreichung von Speisen und Getränken, Frühstück, täglicher Bettwäschewechsel, Rezeptionsdienste, etc.) vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung ausgenommen. Eine Begrenzung in der Anzahl oder der Größe nach, besteht in diesen Fällen nicht (jedenfalls für die Beurteilung, ob diese Tätigkeit von der Gewerbeordnung ausgenommen ist oder nicht). Es ist in so einem Fall weder die Anmeldung eines Gewerbes, noch der Erwerb einer Gewerbeberechtigung erforderlich.

Da der Beschuldigte die Vermietung so eingerichtet hat, dass keinerlei gastgewerblichen Dienstleistungen erbracht werden, ist in diesem Einzelfall von einer reinen Raumvermietung auszugehen, die vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung ausgenommen ist. Für die von ihm betriebene reine Raumvermietung ist deshalb keine Gastgewerbeberechtigung erforderlich. Wenn in gegenständlicher Wohnung im 1. Obergeschoss kein Gastgewerbe ausgeübt wird, ist dafür auch keine Betriebsanlagengenehmigung erforderlich.

Der im Spruchpunkt 3. erhobene Vorwurf, das erste Obergeschoss mit dem baurechtlich bewilligten Verwendungszweck 'Privatwohnung' einer gewerblichen Nutzung entgegen der privaten Nutzung zugeführt zu haben, ist auf Grund der Entscheidungen zu den Spruchpunkten 1. und 2. nicht gegeben. Der Verwendungszweck 'Privatwohnung' ist auch nicht auf eine bestimmte Personenanzahl beschränkt."

An diese Beurteilung war die belangte Behörde im vorliegenden Fall zwar nicht gebunden, ihr ist sie aber im Ergebnis letztlich ohne Rechtsirrtum gefolgt. Mit der Abgrenzung zwischen der Vermietung von Räumlichkeiten für Wohnzwecke einerseits und der Ausübung des Gewerbes des Gastgewerbes in der Form der Beherbergung von Gästen hat sich der Verwaltungsgerichtshof in mehreren Erkenntnissen auseinander gesetzt:

In seinem Erkenntnis vom 23. Juni 1962, Slg. Nr. 4227, führte der Verwaltungsgerichtshof aus, die Vermietung von Räumlichkeiten samt Inventar ohne damit im Zusammenhang stehende Dienstleistungen stelle grundsätzlich keine Tätigkeit im Sinne der Gewerbeordnung dar.

In seinem Erkenntnis vom 8. November 1967, Zl. 73/67, VwSlg. 7216, hat der Verwaltungsgerichtshof ein Massenquartier, nämlich die Bereitstellung von 15 Bettstellen in einem Raum bei gelegentlicher Beistellung gesäuberter Bettwäsche als eine der Gewerbeordnung unterliegende Tätigkeit des Gast- und Schankgewerbes in der Betriebsform einer Herberge im Sinne des § 132 lit. a GewO 1959 gewertet. Er habe zwar bereits wiederholt (etwa in seinem Erkenntnis vom 3. Mai 1967, Zl. 1519/66) dargetan, dass eine dem Begriff der Fremdenbeherbergung zuzuordnende Tätigkeit - erst - dann gegeben sei, wenn gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise verbundene Dienstleistungen erbracht werden, dass aber dann, wenn es an derlei Dienstleistungen fehle, die Frage, ob es sich dennoch um eine - nach der Gewerbeordnung konzessionspflichtige - Fremdenbeherbergung handle, an Hand der sonstigen Merkmale der zu prüfenden Tätigkeit zu beantworten sei, das heißt unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalls, darunter die Art und Weise, wie sich der Betrieb nach außen darstelle.

In seinem Erkenntnis vom 15. September 1992, Zl. 91/04/0041, führte der Verwaltungsgerichtshof zum Begriff der "Beherbergung von Gästen" im Sinne der Gewerbeordnung 1973 wie folgt aus:

"Nach § 189 Abs. 1 Z. 1 GewO 1973 unterliegt die Beherbergung von Gästen der Konzessionspflicht.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem - zur diesbezüglich inhaltlich gleichen Rechtslage nach der GewO 1859 ergangenen - Erkenntnis vom 29. November 1963, Zl. 1758/62, dargetan hat, ist die Frage, ob gewerbsmäßige Fremdenbeherbergung anzunehmen ist, unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles zu beantworten, und zwar im Besonderen unter Bedachtnahme auf den Gegenstand des Vertrages (bloß Schlafstelle und Wohnraum und dessen Umfang), Dauer des Vertrages, Verabredung in Ansehung von Kündigung und Kündigungsfristen, Nebenverabredung über Beistellung von Bettwäsche und Bettzeug, über Dienstleistungen wie Reinigung der Haupt- und der Nebenräume, der Bettwäsche, der Kleider usw. des Mieters, Beheizung udgl. sowie auf die Art und Weise, in welcher der Betrieb sich nach außen darstellt. Wie der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen hat (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Oktober 1974, Zl. 979/74) liegt eine dem Begriff der Fremdenbeherbergung zuzuordnende Tätigkeit dann vor, wenn gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden. Dazu ist erforderlich, dass das aus dem Zusammenwirken aller Umstände sich ergebende Erscheinungsbild ein Verhalten des Vermieters der Räume erkennen lässt, das, WENN AUCH IN BESCHRÄNKTER FORM, eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinne einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät. So ist z. B. die entgeltliche Vergabe von Bettstellen in einem Massenquartier selbst dann als Ausübung des Fremdenbeherbergungsgewerbes anzusehen, wenn in völlig unzureichendem Maße sanitäre Einrichtungen beigestellt werden und an Dienstleistungen dem Kunden gegenüber nur die gelegentliche Beistellung von Bettwäsche erbracht wird (vgl. das - zur inhaltlich gleichen Rechtslage nach der GewO 1859 ergangene - hg.

Erkenntnis vom 8. November 1967, Slg. Nr. 7216/A)."

Im Erkenntnis vom 20. Oktober 1992, Zl. 91/04/0216, wurde

ausgeführt:

"Wie der Verwaltungsgerichtshof wiederholt ausgesprochen hat

(vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 15. Dezember 1992, Zl. 91/04/0401, und die dort zitierte weitere hg. Rechtsprechung), liegt eine dem Begriff der Fremdenbeherbergung zuzuordnende Tätigkeit dann vor, wenn gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden. Fehlt es an solchen Dienstleistungen, dann muss die Frage, ob es sich dennoch um eine konzessionspflichtige Beherbergung von Gästen handelt, an Hand der sonstigen Merkmale der zu prüfenden Tätigkeit beantwortet werden, insbesondere auch unter Bedachtnahme auf die Art und Weise, wie sich der Betrieb nach außen darstellt (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. Juni 1983, Zl. 82/04/0056). Es ist erforderlich, dass das sich aus dem Zusammenwirken aller Umstände ergebende Erscheinungsbild ein Verhalten des Vermieters der Räume erkennen lässt, dass, wenn auch in beschränkter Form, eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinne einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 15. September 1992, Zl. 91/04/0041)."

In seinem Erkenntnis vom 25. April 1995, Zl. 93/04/0125, wurde die entgeltliche Zurverfügungstellung einer möblierten Wohnung als eine Beherbergung von Gästen im Sinne des § 189 Abs. 1 Z. 1 der Gewerbeordnung 1973 im Hinblick darauf qualifiziert, dass die Tätigkeit auch die Reinigung der betreffenden Objekte und die Beistellung der Bettwäsche umfasste.

In seinem Erkenntnis vom 27. November 2003, Zl. 2002/06/0041, hat der Verwaltungsgerichtshof mit Bezug auf ein Matratzenlager mit 26 Betten und den entsprechenden sanitären Einrichtungen sowie den in diesem Zusammenhang notwendigerweise zu verrichtenden Dienstleistungen ausgeführt, dass ein solches für eine häusliche Nebenbeschäftigung nicht typisch sei und dass einem solchen Zweck gewidmete Räumlichkeiten ein nach gewerberechtlichen Vorschriften zu genehmigendes Betriebsobjekt sei. Auch hier wurde also auf zu verrichtende Nebenleistungen abgestellt.

Im Erkenntnis vom 18. Februar 2009, Zl. 2005/04/0249, ging es um die Zurverfügungstellung von einzelnen Schlafstellen (Matratzen, Liegen) an Asylwerber gegen monatliche Beträge EUR 150,-- zuzüglich Umsatzsteuer durch einen Verein, wobei der Verein gegenüber den Mietern dieser Schlafstellen Dienstleistungen - wenngleich in beschränkter Form - insoweit erbracht hatte, als er die Reinigung der Toiletten durchführte und in einem Aufenthaltsraum eine Unterhaltungsmöglichkeit in Form eines Fernsehgerätes zur Verfügung stellte. In Anbetracht dieser Umstände wurde dies als Beherbergung von Gästen im Sinne des § 111 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 qualifiziert und kam es für den Verwaltungsgerichtshof nicht mehr darauf an, ob zusätzlich auch das äußere Erscheinungsbild des vom Verein angemieteten Gebäudes für das Vorliegen eines gewerbsmäßigen Beherbergungsbetriebes sprach (vgl. zur Problematik im Übrigen näher Kinscher/Paliege-Barfuß, Die Gewerbeordnung, Loseblattausgabe, Anmerkung 1 ff zu § 111 GewO, und Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO, 2. Auflage 2003, Anmerkung 4 ff zu § 111 GewO).

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde neben der Zurverfügungstellung der Räumlichkeiten durch den Beschwerdeführer keine Betreuungsleistungen durch den Beschwerdeführer festgestellt. Der Beschwerdeführer war vielmehr ganz offensichtlich bestrebt, keine derartigen zusätzlichen Leistungen zu erbringen um eine gewerbliche Tätigkeit zu vermeiden. Er hat seine Tätigkeit nach seinem eigenen Wunsch derart gestaltet, dass sie sich in der bloßen - wenn auch kurzfristigen - Vermietung der Räumlichkeiten erschöpfte.

Im vorliegenden Fall wurde die gegenständliche Wohnung vollständig möbliert, mit Zurverfügungstellung von Geschirr und Besteck, und Vorsorge für Heizung sowie Beleuchtung gegen Entgelt überlassen. Es handelte sich jeweils um eine kurzfristige Überlassung jeweils für ein paar Tage, wobei die Kontaktaufnahme mit den Vertragspartnern über das Internet erfolgte. Zwar war die Vermietung jeweils nur kurzfristig und hat der Beschwerdeführer auch offensichtlich Maßnahmen zur Bewerbung der Wohnung im Internet gesetzt und unbestritten auch für die endgültige Reinigung der Wohnung vor Übergabe an die nachfolgenden Gäste gesorgt. Auch wenn es dafür eines Mindestmaßes an Organisation bedurfte, so durfte im vorliegenden Fall gesagt werden, dass der Beschwerdeführer mangels Betreuung von Gästen keinen "Gastgewerbebetrieb" im Sinne des § 12 Abs. 1 lit. a TROG 2006 geführt und die Räumlichkeiten bloß vermietet hat. Hinsichtlich des äußeren Erscheinungsbildes hat die belangte Behörde keine Feststellungen getroffen aber auch der Beschwerdeführer nichts vorgebracht.

Im Ergebnis wurde der Beschwerdeführer daher nicht in subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt, wenn die belangte Behörde die Ausübung des Gastgewerbes in Form der Beherbergung durch den Beschwerdeführer verneinte und im Hinblick darauf zu dem Ergebnis gelangt ist, dass der Beschwerdeführer seine Wohnräume als Freizeitwohnsitz im Sinne des § 12 Abs. 8 TROG 2006 verwendet und anderen überlassen hat. Schon im Hinblick auf die Bettenanzahl kommt das Vorliegen einer Privatzimmervermietung gemäß § 12 Abs. 1 lit. c TROG 2006 nicht in Betracht.

Hinsichtlich des Verschuldens ist die belangte Behörde zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei der verletzten Verwaltungsvorschrift um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 2 VStG handelt. Der Beschwerdeführer hat im Sinne dieser Vorschrift nicht glaubhaft gemacht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden traf, weil er unbestritten bei der zuständigen Behörde keine ausreichenden Erkundigungen über die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens eingeholt hat (vgl. zur Sorgfaltspflicht im Grunde des § 5 Abs. 2 VStG etwa die hg. Erkenntnisse vom 21. Jänner 2004, Zl. 2001/09/0230, und vom 8. August 2008, Zl. 2007/09/0240).

Auch an der Bemessung der Strafe mit EUR 500,-- ist angesichts des Strafrahmens von bis zu EUR 36.600,-- nichts auszusetzen.

Nach dem Gesagten war die Beschwerde gegen den zweitangefochtenen Bescheid gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG i.V.m. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, insbesondere deren § 3 Abs. 2. Dem Kostenbegehren der belangten Behörde war keine Folge zu geben, weil im Verfahren gegen den zweitangefochtenen Bescheid eine Aktenvorlage nicht erfolgte.

Wien, am 17. Dezember 2009