OGH 8ObA59/24w

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien binnen 14 Tagen die mit 1.490,75 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1] Die Klägerin war bei der N* Co Ltd, Repräsentanz Wien, einer Rechtsvorgängerin der erstbeklagten Partei, beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 2. 8. 1993 wurde keine ausdrückliche Rechtswahl getroffen. Die Klägerin verrichtete ihre Tätigkeiten, die hauptsächlich die Bewerbung und Vermarktung von Finanzdienstleistungen betrafen, im Repräsentanzbüro in Wien; ihr gewöhnlicher Arbeitsort war Wien. Jedenfalls seit Anfang des Jahres 2014 war die Klägerin die einzige Mitarbeiterin der Repräsentanz in Wien.

[2] Mit dem im Namen der Erstbeklagten gezeichneten Schreiben vom 17. 2. 2023 wurde die Klägerin zum 31. 7. 2023 gekündigt.

[3] Die Klägerin ficht „die von den beklagten Parteien gegenüber der klagenden Partei mit Schreiben vom 17. 2. 2023 ausgesprochene Kündigung“ als sozialwidrig an. Sie sei in den einheitlichen Betrieb beider Beklagter in Frankfurt am Main, Deutschland, eingegliedert und iSd § 36 ArbVG betriebszugehörig gewesen. Der Kündigungsschutz sei auch anzuwenden, wenn der Betrieb im Ausland gelegen sei. Die Klägerin habe mehrmals monatlich ein virtuelles Meeting mit ihrem Vorgesetzten gehabt, der der Geschäftsführung der Zweitbeklagten angehört habe. Erst ab November 2021 sei dieses „regelmäßige Aktivitäts-Reporting“ mit dem jeweiligen Vorgesetzten der Klägerin reduziert worden. Die Klägerin sei in die im Büroalltag üblichen E-Mail-Verteiler sowie die „regelmäßig“ über eine virtuelle Plattform abgehaltenen Mitarbeitermeetings eingebunden gewesen.

[4] Die Beklagten beantragten Klagsabweisung. Ausschließlich die Erstbeklagte sei Vertragspartnerin des Dienstvertrags mit der Klägerin, die auch nicht in einen allfälligen Betrieb der Zweitbeklagten in Deutschland eingegliedert sei. Es bestehe kein gemeinsamer Betrieb beider Beklagter und es liege auch keine einheitliche Betriebsorganisation vor. Ein im Ausland gelegener Betrieb eröffne keine Möglichkeit zur Kündigungsanfechtung nach dem ArbVG. Die Klägerin habe lediglich jede zweite Woche ein virtuelles Meeting mit ihrem Vorgesetzten, dem Geschäftsführer der Zweitbeklagten, gehabt, der aufgrund einer Vollmacht befugt gewesen sei, für die Erstbeklagte alle Handlungen im Zusammenhang mit der Wiener Repräsentanz wahrzunehmen; zuletzt sei die Frequenz auf einmal monatlich reduziert worden.

[5] Das Erstgericht wies das Klagebegehren mit der Begründung ab, dass aufgrund des Fehlens eines betriebsratspflichtigen Betriebs mit mindestens fünf Arbeitnehmern in Österreich eine Anfechtung der vorliegenden Kündigung gemäß § 105 ArbVG nicht in Betracht komme.

[6] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Es ging davon aus, dass die durch §§ 105, 107 ArbVG eröffnete Möglichkeit, eine Kündigung aus bestimmten Gründen gerichtlich anzufechten, die Eingliederung des Arbeitnehmers in einen inländischen Betrieb voraussetze. Die Bestimmungen des ArbVG über den allgemeinen Kündigungsschutz seien zulässige selbstbeschränkende Sachnormen, die zwar kollisionsrechtlich anwendbar seien, jedoch gleichwohl räumlich-territorialen Beschränkungen unterworfen würden. Da unstrittig kein betriebsratspflichtiger Betrieb im Inland bestehe, könne die Klägerin ihre Kündigung gegenüber keiner der Beklagten nach §§ 105, 107 ArbVG anfechten.

[7] Die ordentliche Revision ließ das Berufungsgericht zur Frage zu, ob Arbeitnehmer, die ihre Arbeitsleistung in Österreich erbringen und für deren Dienstverträge österreichisches Recht anwendbar ist, die aber einem ausländischen Betrieb angehören, sich auf die Kündigungsschutzbestimmungen des ArbVG berufen können, zu.

[8] Die Klägerin strebt in ihrer Revision die Stattgebung der Klage an; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

[9] Die Beklagten beantragen, die Revision mangels erheblicher Rechtsfrage als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

[10] Die Revision ist zulässig. Sie ist aber nicht berechtigt.

[11] 1. In erster Instanz hat die (anwaltlich vertretene) Klägerin ausschließlich vorgebracht, dass sie in einen Betrieb mit Sitz in Frankfurt am Main eingegliedert sei. Soweit sie im Rechtsmittelverfahren hilfsweise auf einen Betrieb der Erstbeklagten in London verweist, verstößt sie gegen das Neuerungsverbot (§ 482 Abs 2, § 504 Abs 2 ZPO).

[12] Dass die Repräsentanz in Wien die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Betriebs nach § 34 ArbVG nicht erfüllt, ist unstrittig. Da die Klägerin zuletzt die einzige Arbeitnehmerin dieser Repräsentanz war, wäre jedenfalls auch die Betriebsratspflicht als Anwendungsvoraussetzung des § 107 ArbVG zu verneinen (§ 40 Abs 1 ArbVG).

[13] Das anwendbare Recht und die inhaltlichen Voraussetzungen der Kündigungsanfechtung sind demnach im Hinblick auf die behauptete Eingliederung der Klägerin in einen deutschen Betrieb zu prüfen.

[14] 2.1. Nach Art 28 Rom I‑VO (Verordnung [EG] Nr 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht) ist diese Verordnung nur auf Verträge anzuwenden, die ab dem 17. 12. 2009 geschlossen wurden. Sie wirkt daher nicht zurück (Musger in Bydlinski/Perner/Spitzer, ABGB7 [2023] Art 28 Rom I‑VO Rz 1; Verschraegen in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB4 [2023] Art 29 Rom I‑VO Rz 6). Ein vor dem 17. 12. 2009 begründetes vertragliches Arbeitsverhältnis fällt nur dann in den Anwendungsbereich dieser Verordnung, wenn es durch gegenseitiges Einvernehmen der Vertragsparteien, das sich ab diesem Zeitpunkt manifestiert hat, in einem solchen Umfang geändert wurde, dass davon auszugehen ist, dass ab diesem Zeitpunkt ein neuer Arbeitsvertrag geschlossen wurde (EuGH 18. 10. 2016, C‑135/15, Nikiforidis).

[15] Die Klägerin hat zwar vorgebracht, dass es im Jahr 2018 zu einem Betriebsübergang gekommen sei, sodass die Zweitbeklagte nach § 3 Abs 1 AVRAG ex lege in das Arbeitsverhältnis eingetreten sei. Eine Vereinbarung im Sinne der vorgenannten Judikatur des EuGH hat sie jedoch nicht behauptet.

[16] 2.2. In ähnlicher Art und Weise normiert Art 17 EVÜ, dass dieses Übereinkommen nur auf Verträge anzuwenden ist, die geschlossen worden sind, nachdem das Übereinkommen für den jeweiligen Vertragsstaat in Kraft getreten ist. Nach ausführlicher Auseinandersetzung mit dem in‑ und ausländischen Schrifttum hat der Oberste Gerichtshof zu 9 ObA 65/11s auf Basis des eindeutigen Wortlauts dieser Bestimmung und verfassungsrechtlicher Überlegungen entschieden, dass ein vor dem 1. 12. 1998 (dem Inkrafttreten des EVÜ in Österreich) abgeschlossener Arbeitsvertrag in kollisionsrechtlicher Hinsicht weiterhin dem IPRG unterliegt.

[17] Daran ist festzuhalten, sodass auch hier das IPRG in der Stammfassung (BGBl 1978/304; sofern in weiterer Folge auf das IPRG Bezug genommen wird, ist jeweils die Stammfassung gemeint) maßgeblich ist.

[18] 2.3. Gemäß § 44 Abs 1 erster Satz IPRG sind Arbeitsverträge (mangels Rechtswahl) grundsätzlich nach dem Recht des Staats zu beurteilen, in dem der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich verrichtet. Das Arbeitsvertragsstatut verweist hier also auf das österreichische Recht.

[19] 2.4. Diese Verweisung betrifft jedoch nur das Individualarbeitsrecht, nicht aber die Normen des Betriebsverfassungsrechts (9 ObA 12/95; 9 ObA 183/95; 9 ObA 88/97z; 9 ObA 65/11s). Zu diesem trifft das IPRG keine ausdrückliche Regelung, sodass die kollisionsrechtliche Zuordnung der privatrechtlichen Aspekte des kollektiven Arbeitsrechts zufolge § 1 Abs 1 IPRG nach dem Grundsatz der stärksten Beziehung zu erfolgen hat. Die Organisation der Arbeitnehmerschaft eines Betriebs und deren Mitwirkungsrechte erfordern naturgemäß eine einheitliche Zuordnung, die nicht auf allenfalls unterschiedliche Arbeitsvertragsstatute für die einzelnen Arbeitnehmer nach § 44 IPRG abstellen kann. Damit ist bei der kollisionsrechtlichen Zuordnung eine Anknüpfung am Territorialitätsprinzip erforderlich, und es kann trotz des privatrechtlichen Charakters von Bestimmungen des Betriebsverfassungsrechts nicht schlicht auf das Vertragsstatut verwiesen werden (9 ObA 65/11s mwN).

[20] Fragen der Betriebsverfassung in Ansehung eines deutschen Betriebs wären nach dem anwendbaren Territorialprinzip (Gahleitner in Gahleitner/Mosler, Arbeitsverfassungsrecht II⁶ [2020] § 33 ArbVG Rz 2; Kietaibl in Brameshuber/Tomandl, ArbVG [2023] § 33 Rz 4; Strasser in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG [2003] § 33 Rz 17; Trost/Mathy in Jabornegg/Resch/Kammler, ArbVG [2024] § 105 Rz 71; Windisch-Graetz in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 [2018] § 33 ArbVG Rz 4; Auer-Mayer, Geltungsbereich der Betriebsverfassung – Betriebs- und Arbeitnehmer*innenbegriff, in Mosler, 50 Jahre Arbeitsverfassungsgesetz [2024] 307 [312]; 9 ObA 12/95; 9 ObA 183/95; 9 ObA 88/97z; 9 ObA 65/11s; 8 ObA 34/14d; 9 ObA 26/23y) nach deutschem Recht zu prüfen.

[21] 2.5. Daher bedarf es zunächst einer Qualifikation des geltend gemachten Anspruchs auf Kündigungsanfechtung nach den §§ 105, 107 ArbVG, ob dieser kollisionsrechtlich dem Individualarbeitsrecht oder dem Betriebsverfassungsrecht zuzuordnen ist. In diesem Zusammenhang ist zunächst klarzustellen, dass im von der Klägerin behaupteten deutschen Betrieb unstrittigerweise kein Betriebsrat existiert: Die Qualifikation des betrieblichen Vorverfahrens nach § 105 Abs 1 und 2 ArbVG bzw § 102 dBetrVG ist daher nicht Gegenstand dieser Entscheidung, weil sowohl nach österreichischem als auch nach deutschem Recht die Existenz eines Betriebsrats Voraussetzung für die Anwendung dieser Bestimmungen ist (9 ObA 101/17v).

[22] 2.6. In seinen Entscheidungen zu 9 ObA 12/95 und 9 ObA 183/95 ist der Oberste Gerichtshof davon ausgegangen, dass der allgemeine Kündigungsschutz bei der gebotenen Qualifikation anhand des österreichischen Sachrechts nicht dem Individualarbeitsrecht, sondern dem Betriebsverfassungsrecht im Sinne des II. Teils des ArbVG zuzuordnen sei.

[23] Nachdem zunächst zu 9 ObA 65/11s Zweifel an dieser Position geäußert wurden, hat der Oberste Gerichtshof zu 8 ObA 34/14d das (in casu: deutsche) Arbeitsvertragsstatut auf den allgemeinen Kündigungsschutz angewendet.

[24] Jüngst hat sich auch der 9. Senat ausdrücklich der Rechtsauffassung angeschlossen, dass kollisionsrechtlich der allgemeine Kündigungsschutz nach österreichischem Recht gemäß § 105 Abs 3–7 und § 107 ArbVG prinzipiell dem Arbeitsvertragsstatut folgt (9 ObA 94/24z).

[25] Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die Entscheidung 8 ObA 34/14d zum EVÜ ergangen ist, das vom Grundsatz der autonomen Auslegung geprägt ist (Art 18 EVÜ; Fuchs/Marhold/Friedrich Europäisches Arbeitsrecht⁶ [2020] 640). Zu 9 ObA 94/24z war die autonome Auslegung der Rom I‑VO das primäre Argument für die Qualifikation nach dem Arbeitsvertragsstatut.

[26] Im Gegensatz dazu ist nach dem IPRG zunächst anhand des österreichischen Rechts eine primäre Qualifikation vorzunehmen, also der Sachverhalt im System des inländischen Rechts einzuordnen (vgl RS0045264).

[27] 2.7. Es muss hier nicht abschließend beantwortet werden, ob auch bei einer solchen primären Qualifikation anhand des österreichischen Rechts der allgemeine Kündigungsschutz dem Individualarbeitsrecht unterfällt, weil auch eine Einordnung als Betriebsverfassungsrecht zur Anwendung österreichischen Sachrechts führen würde, wie aus den folgenden Erwägungen erhellt:

[28] 2.7.1. Gemäß § 5 Abs 1 IPRG gilt nämlich der Grundsatz der Gesamtverweisung, sodass die Verweisung auf eine fremde Rechtsordnung auch deren Verweisungsnormen umfasst (RS0076933). Ein Anhaltspunkt dafür, dass es sich bei der Anknüpfung des Betriebsverfassungsrechts ausnahmsweise um eine Sachnormverweisung handeln sollte, ist nicht ersichtlich. Auch beim Betriebsverfassungsrecht ist daher von einer Gesamtverweisung auszugehen.

[29] 2.7.2. Sofern demnach aufgrund des Territorialiätsprinzips die Anwendung deutschen Rechts in Frage steht, ist vorweg zu prüfen, ob dieses eine Rück‑ oder Weiterverweisung enthält. Die vom fremden Kollisionsrecht verwendeten Anknüpfungsbegriffe sind dabei ausschließlich nach diesem Kollisionsrecht zu qualifizieren (RS0076927).

[30] 2.7.3. Die – individualrechtlich konzipierten – Bestimmungen des deutschen Kündigungsschutzgesetzes (dKSchG) knüpfen an das Arbeitsvertragsstatut an (Deinert, Internationales Arbeitsrecht [2013] § 13 Rz 32, 37 mwN; Deinert, Reichweite des deutschen Kündigungsschutzgesetzes bei internationalen Sachverhalten, RiW 2008, 148 [149] mwN; Martiny in Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch⁹ [2025] Art 8 Rom I‑VO Rz 121). Nach Art 30 Abs 2 Nr 1 EGBGB (idF IPR-NeuregelungsG), der Art 6 Abs 2 lit a EVÜ entspricht, bestimmt sich dieses grundsätzlich nach dem gewöhnlichen Arbeitsort, sodass eine Rückverweisung auf das österreichische Recht zu bejahen wäre.

[31] 2.7.4. Es zeigt sich somit, dass – unabhängig davon, ob der allgemeine Kündigungsschutz nach dem IPRG individualarbeitsrechtlich oder betriebsverfassungsrechtlich zu qualifizieren wäre – im vorliegenden Fall jedenfalls österreichisches Sachrecht zur Anwendung gelangt.

[32] 3.1. Von der Frage der kollisionsrechtlichen Anknüpfung des Kündigungsschutzes ist die Frage zu trennen, ob auf sachrechtlicher Ebene dennoch ein inländischer Betrieb zu verlangen ist. Dabei handelt es sich nämlich um eine materiell-rechtliche Frage des anwendbaren österreichischen Rechts (vgl Niksova, Anwendung des österreichischen allgemeinen Kündigungsschutzes bei im Ausland gelegenem Betrieb? – Eine Auseinandersetzung mit kollisionsrechtlichen Fragen und Art 30 Grundrechtecharta, JAS 2020, 311 [320 f]; Mathy, Home‑Office im internationalen Konzern – Grenzüberschreitender Betrieb und Internationales Privatrecht des allgemeinen Kündigungsschutzes, DRdA 2020/53 [572]).

[33] 3.2. Der 9. Senat hat diese Frage unlängst – nach umfassender Darstellung der bisherigen Judikatur und Literatur – wie folgt beantwortet (9 ObA 94/24z):

„Der allgemeine Kündigungsschutz nach §§ 105 und 107 ArbVG ist im Betriebsverfassungsrecht verankert, und zwar im II. Teil, 3. Hauptstück, 3. Abschnitt des ArbVG, bei den Befugnissen des Betriebsrats unter dem Titel 'Mitwirkung in personellen Angelegenheiten'. Nach § 33 ArbVG gelten die Bestimmungen des II. Teils für Betriebe aller Art. § 34 ArbVG definiert den Betrieb und damit den zentralen Begriff, auf dem die gesamte Organisation der Betriebsverfassung aufbaut (Gahleitner in Gahleitner/Mosler, Arbeitsverfassungsrecht II ⁶ § 34 ArbVG Rz 1). Als Betrieb gilt demnach jede Arbeitsstätte, die eine organisatorische Einheit bildet, innerhalb der eine physische oder juristische Person oder eine Personengemeinschaft mit technischen oder immateriellen Mitteln die Erzielung bestimmter Arbeitsergebnisse fortgesetzt verfolgt, ohne Rücksicht darauf, ob Erwerbsabsicht besteht oder nicht.

Auch wenn das ArbVG keine ausdrückliche Bestimmung enthält, dass diese Bestimmungen sich nur auf in Österreich gelegene Betriebe beziehen, besteht wie dargelegt Übereinstimmung, dass für den Geltungsbereich des Betriebsverfassungsrechts nach dem Territorialitätsprinzip ausschließlich auf in Österreich gelegene Betriebe abzustellen ist.

Es gibt aber keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber in Zusammenhang mit dem allgemeinen Kündigungsschutz – mag dieser auch im kollisionsrechtlichen Zusammenhang individualrechtlich und nicht betriebsverfassungsrechtlich zu beurteilen sein – von einem anderen Betriebsbegriff ausgehen wollte als im Betriebsverfassungsrecht. Im Gegenteil lässt sich aus der Einbettung des allgemeinen Kündigungsschutzes in den II. Teil des ArbVG ableiten, dass für ihn auch dieselben Begrifflichkeiten gelten sollen.

Insofern ist die Rechtslage in Österreich auch nicht mit jener in Deutschland vergleichbar, wo § 23 dKSchG einen eigenständigen Betriebsbegriff beinhaltet und sich daher im deutschen Schrifttum die Frage stellt, inwieweit dieser dem Betriebsbegriff des Betriebsverfassungsgesetzes entspricht.

Die Anknüpfung auch des Kündigungsschutzes an den Betriebsbegriff des ArbVG ist auch nicht zufällig, sondern hat ihre Grundlage in der vom Gesetzgeber gewollten Einbindung des Betriebsrats in den allgemeinen Kündigungsschutz. Nach der Intention des Gesetzes ist der allgemeine Kündigungsschutz nur dort gegeben, wo grundsätzlich ein Betriebsrat zu bestellen ist, der die ihm in dieser Bestimmung übertragenen Rechte auch ausüben kann. Wie bereits dargelegt handelt es sich um einen kollektivrechtlich geprägten Kündigungsschutz mit dem vorrangigen Ziel der Wahrnehmung der Gesamtinteressen der Arbeitnehmerschaft. Daher ist auch im Zusammenhang mit den Regeln des allgemeinen Kündigungsschutzes vom Grundkonzept eines in Österreich gelegenen Betriebs auszugehen.

Ob dieses Konzept in seiner derzeitigen Ausprägung noch zeitgemäß ist und den Anforderungen der modernen digitalisierten Arbeitswelt entspricht, ist nicht von den Gerichten zu beantworten (RS0008880; RS0009099).

17. In der Literatur wird teilweise, wie vertreten, dass in Fällen wie dem vorliegenden von einer Anwendung der Bestimmungen des Kündigungsschutzes deshalb ausgegangen werden könne, weil die 'Kleinstbetriebausnahme' nicht anwendbar sei.

Die Beschränkung des Betriebsbegriffs auf solche Betriebe, die dauernd mindestens fünf stimmberechtigte Arbeitnehmer beschäftigen, folgt aus § 40 Abs 1 ArbVG. Kleinstbetriebe, die diese Voraussetzung nicht erfüllen, unterliegen nicht dem Organisationsrecht des II. Teils des ArbVG. Deren Arbeitnehmern kommt auch der allgemeine Kündigungsschutz nicht zu, weil weder ein Betriebsrat errichtet wurde, noch nach den Bestimmungen des ArbVG zu errichten gewesen wäre. Kündigungsschutz nach dem ArbVG besteht prinzipiell nur in betriebsratspflichtigen Betrieben.

Der Zweck der Ausnahme für Kleinstbetriebe wird darin gesehen, dass aufgrund des in der Regel engen Kontakts zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgeber ein Belegschaftsorgan unnötig erscheint, der Aufwand in keinem vernünftigen Verhältnis steht und Arbeitgeber mit so wenigen Beschäftigten nicht belastet werden sollen.

Richtig ist, dass diese Voraussetzungen in der Regel auf grenzüberschreitende Betriebe, hinter denen oft große international tätige Konzerne stehen, meist nicht zutreffen werden.

Allerdings besteht in Fällen wie dem vorliegenden unstrittig in Österreich überhaupt kein eigenständiger Betrieb, auch nicht mit weniger als fünf Arbeitnehmern. Eine Anwendung der Kündigungsschutzbestimmungen würde daher nicht ein Absehen von der im Gesetz vorausgesetzten Mindestanzahl an Arbeitnehmern erfordern, sondern den Entfall der Voraussetzung des Vorhandenseins eines (österreichischen) Betriebs, was mit dem ArbVG nicht in Einklang zu bringen ist.

Auch wenn man davon ausgeht, dass das Gesetz den allgemeinen Kündigungsschutz an das Vorliegen eines inländischen Betriebs anknüpft, ist weiters eine analoge Anwendung der Bestimmungen über den Kündigungsschutz auf Arbeitnehmer, die dem österreichischen Vertragsstatut unterliegen, aber in einen ausländischen Betrieb eingegliedert sind, zu prüfen. Da in solchen Fällen regelmäßig kein Betriebsrat nach dem ArbVG bestehen wird, kommt dafür nur eine analoge Anwendung von § 107 ArbVG in Betracht.

Ein Analogieschluss setzt eine Gesetzeslücke voraus, das heißt also, dass der Rechtsfall nach dem Gesetz nicht beurteilt werden kann, jedoch von Rechts wegen einer Beurteilung bedarf. Es muss also eine 'planwidrige Unvollständigkeit', dass heißt eine nicht gewollte Lücke, vorliegen (RS0098756).

Eine solche ist aber zu verneinen. Nochmals ist darauf zu verweisen, dass der allgemeine Kündigungsschutz in Österreich von seiner Konzeption her die Mitwirkung der nach dem ArbVG bestellten Belegschaftsorgane verlangt. § 107 ArbVG regelt das Selbstanfechtungsrecht des Arbeitnehmers in betriebsratspflichtigen Betrieben, in denen kein Betriebsrat besteht. Auch in diesem Fall kommt das materielle Anfechtungsrecht der Belegschaft zu. Nur das formelle Anfechtungsrecht entsteht – weil ein Betriebsrat nicht (rechtswirksam) gebildet wurde – sofort beim betroffenen Arbeitnehmer (RS0051378). § 107 ArbVG ist kein Auffangtatbestand für alle Fälle, in denen kein Betriebsrat besteht, sondern nur für solche, in denen ein Betriebsrat nach österreichischem Betriebsverfassungsrecht zu errichten gewesen wäre, aber nicht errichtet wurde.

Die Ausübung dieser Mitwirkungsbefugnisse ist aber bei ausländischen Betrieben auch nicht abstrakt möglich. Bei diesen werden, wenn überhaupt, Belegschaftsorgane nach anderen Normen eingesetzt und sind regelmäßig mit anderen Befugnissen ausgestattet. Davon, dass der Gesetzgeber auch solche Fälle in die von ihm geschaffene Möglichkeit der – inhaltlich mit den Mitwirkungsrechten des Betriebsrats eng verflochtenen – Kündigungsanfechtung hätte einbeziehen wollen, kann nicht ausgegangen werden.“

[34] 3.3. Der erkennende Senat schließt sich dieser Rechtsauffassung an. Demnach setzt der allgemeine Kündigungsschutz nach § 105 Abs 3–7, § 107 ArbVG materiell-rechtlich auch bei grenzüberschreitenden Sachverhalten das Vorhandensein eines in Österreich gelegenen Betriebs voraus.

[35] 3.4. Gegen dieses Ergebnis bestehen jedenfalls im vorliegenden Fall auch keine unionsrechtlichen Bedenken:

[36] Art 30 GRC normiert zwar den Anspruch jeder Arbeitnehmerin und jedes Arbeitnehmers nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten auf Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung. Allerdings ist der Anwendungsbereich der GRC hinsichtlich des Handelns der Mitgliedstaaten in Art 51 Abs 1 GRC definiert. Danach gilt diese für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union. Aus der ständigen Rechtsprechung des EuGH ergibt sich im Wesentlichen, dass die in der Unionsrechtsordnung garantierten Grundrechte in allen unionsrechtlich geregelten Fallgestaltungen und nicht außerhalb derselben Anwendung finden (EuGH 5. 2. 2015, C‑117/14, Nisttahuz Poclava; 9 ObA 21/23p; 9 ObA 16/23b; 8 ObA 12/24h; 9 ObA 1/24y).

[37] Von den Kompetenzen nach Art 153 Abs 1 lit d AEUV auf dem Gebiet des Schutzes der Arbeitnehmer bei der Beendigung des Arbeitsvertrags hat der Unionsgesetzgeber bislang nicht Gebrauch gemacht, sodass das Unionsrecht keine Vorgaben für die Ausgestaltung des allgemeinen Kündigungsschutzes enthält (vgl Niksova, JAS 2020, 311 [324]; 9 ObA 94/24z).

[38] Wie bereits ausgeführt (ErwGr 2.1), ist auch die Rom I‑VO hier nicht anwendbar. Demnach bedarf es keiner Prüfung, ob eine selbstbeschränkende Sachnorm im dargestellten Sinn mit dieser Verordnung vereinbar wäre (vgl dazu Dullinger, Individualarbeitsrechtliche Aspekte grenzüberschreitender Unternehmens‑ und Kostenstrukturen ZAS 2022/3 [22] mwN).

[39] Eine Beeinträchtigung der Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art 45 ff AEUV) durch einen fehlenden bzw eingeschränkten Kündigungsschutz könnte allenfalls in einer Behinderung des Zuzugs erblickt werden, zumal eine Diskriminierung weder behauptet wurde noch sonst ersichtlich ist (vgl Niksova, JAS 2020, 311 [326 ff]; EuGH 27. 1. 2000, C‑190/98, Graf; 9 ObA 94/24z). Im Übrigen wurde hier der Arbeitsvertrag bereits vor dem Beitritt Österreichs zur EU (und auch zum EWR) geschlossen, sodass schon deshalb die Prüfung einer Beeinträchtigung der Grundfreiheiten des AEUV ausscheidet.

[40] Die auf den gegenständlichen Sachverhalt anwendbare Rechtslage ist demnach nicht unionsrechtlich determiniert, sodass weder ein Erfordernis einer unionsrechtskonformen Interpretation (RS0075866) bestehen kann, noch der Anwendungsbereich des Art 30 GRC eröffnet ist.

[41] 4. Der Revision der Klägerin war demnach nicht Folge zu geben.

[42] 5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Leistungen eines österreichischen Rechtsanwalts für einen ausländischen Unternehmer unterliegen nicht der österreichischen Umsatzsteuer. Verzeichnet der österreichische Anwalt im Prozess – kommentarlos – 20 % Umsatzsteuer, so wird im Zweifel nur die österreichische Umsatzsteuer angesprochen (§ 54 Abs 1 ZPO). Ist die Höhe des ausländischen Umsatzsteuersatzes nicht allgemein bekannt, kann die zu entrichtende ausländische Umsatzsteuer nur zugesprochen werden, wenn Entsprechendes behauptet und bescheinigt wird (RS0114955). Hier haben die Beklagten nicht vorgebracht, welche von ihnen in welchem Ausmaß die Anwaltskosten zu entrichten hat, sodass unklar ist, für wen Umsatzsteuer für welche Leistung anfällt. Die gegebenenfalls für anwaltliche Dienstleistungen im Vereinigten Königreich anfallende Umsatzsteuer wäre auch nicht notorisch. Die Kosten sind daher ohne Umsatzsteuer zuzusprechen.