OGH 2Ob75/20y

Spruch:

Der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung als Endurteil zu lauten hat:

„1. Die beklagte Partei ist schuldig, das ihr mit Beschluss des Bezirksgerichts Floridsdorf vom 23. 12. 2014, AZ 13 A 64/14m, rechtskräftig eingeantwortete Drittel des Nachlasses nach dem am * 2014 verstorbenen Dr. G* W* den klagenden Parteien als Erben jeweils zur Hälfte abzutreten.

2. Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die Kapitalsparbücher mit den Kontonummern * bei der * sowie das Namenssparbuch Kontonummer * bei der * binnen 14 Tagen herauszugeben.“

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien die mit 17.938,55 EUR (darin enthalten 2.393,22 EUR USt und 3.574,40 EUR Barauslagen) bestimmten Prozesskosten aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

[1] Die Kläger sind die leiblichen Kinder aus der ersten Ehe des am * 2014 verstorbenen Dr. G* W* (in der Folge: Erblasser). Am 23. 12. 2014 wurde dessen Verlassenschaft den Klägern und der zweiten Ehefrau des Erblassers (Witwe) zu je einem Drittel aufgrund der gesetzlichen Erbfolge rechtskräftig eingeantwortet.

[2] Am 18. 11. 2015 schrieb die Witwe eigenhändig folgendes (so bezeichnetes) „Testament“:

„Ich habe das Testament meines Mannes [… Erblasser …] zerrissen. Er hat alles [... einer wohltätigen Organisation …] vermacht. Es tut mir so leid. Ich habe nichts gestohlen, es waren immer nur 9.000,-- im Kuvert. Keinen Groschen habe ich behalten. Gott wird mir verzeihen.“

[3] Tatsächlich gab es kein solches Testament desErblassers und hätte dies auch nicht dessen Wunsch entsprochen. Dies wusste die Witwe. Nicht festgestellt werden konnte, dass der Erblasser ein Testament hinterließ.

[4] Die Witwe verstarb am 2. 12. 2015. Ihr Nachlass ist überschuldet. Im Februar 2016 gab eine Tochter der Witwe (aus deren erster Ehe) dem Gerichtskommissär im Verlassenschaftsverfahren nach der Witwe bekannt, dass sie das oben bezeichnete „Testament“ ihrer Mutter aufgefunden habe und legte dieses in weiterer Folge im Verlassenschaftsverfahren nach der Witwe vor. Einen nach Erörterung des Erbunwürdigkeitsgrundes des § 542 ABGB aF mit den Rechtsvertretern der wohltätigen Organisation und der beiden Töchter der Witwe an das dortige Verlassenschaftsgericht zunächst gestellten Antrag auf Ermächtigung zur Anerkennung aller Ansprüche der wohltätigen Organisation und Abtretung aller Rechte, die der Witwe aus der Verlassenschaft ihres Ehemannes zukamen, zog der bestellte Verlassenschaftskurator letztlich wieder zurück.

[5] Mit ihrer Erbschaftsklage streben die Klägererkennbar je zur Hälfte die Abtretung des der Witwe zu einem Drittel eingeantworteten Nachlasses sowie die Herausgabe bestimmter nachlasszugehöriger Sparbücher und die Einräumung der Verfügungsbefugnis über Girokonten an. Für den Fall, dass keine Erbunwürdigkeit der Witwe vorliege und dem Hauptbegehren daher nicht stattgegeben werde, erhoben sie in eventu eine Erbteilungsklage. Sie brachten – soweit für das Revisionsverfahren noch relevant – vor, die Witwe sei erbunwürdig. Sie habe in ihrem „Testament“ vom 18. 11. 2015 ein Testament des Erblassers vorgeschützt, obwohl es ein solches nie gegeben habe. Die Vorgehensweise der Witwe, die Existenz eines Testaments und dessen Vernichtung durch Zerreißen zu fingieren, sei einer Unterschiebung gleichzusetzen, denn sie habe vorsätzlich darauf abgezielt, den Eintritt der vom Erblasser tatsächlich gewollten gesetzlichen Erbfolge zu vereiteln. Dadurch habe sie die Kläger benachteiligen und von der Erbschaft nach dem Erblasser ausschließen wollen. Letzteres habe sie schon vor dem Tod des Erblassers (erfolglos) angestrebt. Nach der Einantwortung habe zwischen den Klägern einerseits und der Witwe und ihren Töchtern andererseits Streit über die Aufteilung von bei der Witwe befindlichen Nachlasswerten bestanden. Um angesichts ihres nahenden Todes ihre Töchter nicht dem bevorstehenden kostenintensiven Prozess auszusetzen, habe die Witwe die wohltätige Organisation, zu der sie eine Nahebeziehung gehabt habe, vorgeschoben, um die Kläger zu schädigen. An diese Organisation hätten im Verlassenschaftsverfahren nach der Witwe – mit Zustimmung deren Töchter – die hier streitgegenständlichen Vermögenswerte aus der Verlassenschaft nach dem Erblasser übergeben werden sollen.

[6] Die beklagte Partei wendete ein, die bloße Behauptung der Witwe, ein in Wahrheit gar nicht existentes Testament des Erblassers zerrissen zu haben, verwirkliche keinen Erbunwürdigkeitsgrund. Die Einantwortung sei aufgrund der gesetzlichen Erbfolge erfolgt. Ein Angriff auf einen letzten Willen des Erblassers iSd § 542 ABGB aF liege nicht vor.

[7] Das Erstgericht wies mit Teilurteil die Erbschaftsklage (das Hauptbegehren) ab. Über das Eventualbegehren entschied es (noch) nicht. Es führte aus, Vereitelungshandlungen iSd § 542 ABGB aF müssten sich gegen eine letztwillige Anordnung richten. Eine solche habe der Erblasser nicht hinterlassen. Auf Fälle der gesetzlichen Erbfolge sei diese Bestimmung auch dann nicht anzuwenden, wenn sie dem Willen des Erblassers entsprochen habe.

[8] Das Berufungsgerichtbestätigte das erstinstanzliche Urteil. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und ließ die ordentliche Revision nicht zu. Das Berufungsgericht teilte die Rechtsansicht des Erstgerichts und ergänzte, die Klage scheitere auch daran, dass die Witwe ihr „Testament“ nicht zum Versuch einer Vereitelung des Erblasserwillens „verwendet“ habe, da es nicht von ihr, sondern erst nach ihrem Tod von ihrer Tochter vorgelegt worden sei.

[9] Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der Kläger mit dem Abänderungsantrag, dem Klagebegehren zur Gänze stattzugeben; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

[10] Die beklagte Partei beantragt in der ihr vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

[11]

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig, weil die Rechtsansicht der Vorinstanzen mit der jüngst – wenngleich zur neuen Rechtslage – ergangenen Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 2 Ob 174/20g nicht vereinbar ist. Das Rechtsmittel ist auch berechtigt.

[12] Die klagenden Parteien machen geltend, nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs und der herrschenden Ansicht in der Lehre sei auch die gesetzliche Erbfolge durch § 542 ABGB aF geschützt, insbesondere, wenn sie der Erblasser eintreten lassen habe wollen. Die Vereitelungshandlung der Witwe sei bereits abgeschlossen gewesen. Zumindest aber liege der Versuch einer Vereitelung des Erblasserwillens, die gesetzliche Erbfolge eintreten zu lassen, vor.

[13] Hiezu wurde erwogen:

[14] 1. Da der Erblasser vor dem 1. 1. 2017 verstorben ist, ist § 542 ABGB in der (Stamm-)Fassung vor dem ErbRÄG 2015 (BGBl I 2015/87) anzuwenden (§ 1503 Abs 7 Z 1 und 2 ABGB). Danach ist vom Erbrecht ausgeschlossen, wer den Erblasser zur Erklärung des letzten Willens gezwungen, oder in betrüglicher Weise verleitet, an der Erklärung oder Abänderung des letzten Willens gehindert oder einen von ihm bereits errichteten letzten Willen unterdrückt hat.

[15] 2. § 542 ABGB aF schützt auch die gesetzliche Erbfolge:

[16] 2.1. Der Fachsenat hat in der Entscheidung 2 Ob 174/20g EF‑Z 2021/59 (U. Neumayr) jüngst zur Frage Stellung genommen, ob der Schutzzweck der Nachfolgebestimmung des § 542 ABGB aF (§ 540 ABGB idF des ErbRÄG 2015) auch die gesetzliche Erbfolge umfasst. In diesem Zusammenhang wurde auch die Rechtsprechung und Literatur zur Rechtslage vor dem ErbRÄG 2015 wie folgt untersucht:

„…

3.2. Rechtsprechung zu § 542 ABGB aF

3.2.1. In der Entscheidung 1 Ob 128/29 SZ 11/42 (RS0014976) führte der Oberste Gerichtshof aus, die §§ 540, 542 ABGB (aF) beruhten auf einer Rücksichtnahme auf den (mutmaßlichen) Willen des Erblassers. Selbst wenn der Erblasser nach der erfolgreichen Hinderung am Testieren durch den Erben seine Testierfähigkeit wieder erlangt habe, ließe sich noch immer mit gutem Grund annehmen, dass der Erblasser den Erbunwürdigen nicht bedacht hätte. Die Erbunwürdigkeit werde durch die nachfolgende Testierfähigkeit nicht beseitigt.

3.2.2. In 1 Ob 722/50 SZ 24/38 (RS0014978) wurde ausgesprochen, wer den wahren Willen des Erblassers zu verwirklichen bestrebt sei, werde nicht erbunwürdig, möge er sich auch ungehöriger Mittel bedient haben.

3.2.3. Der Entscheidung 3 Ob 271, 272/53 JBl 1954, 174 (RS0012271) lag zugrunde, dass der Erblasser ohne Hinterlassung einer letztwilligen Verfügung gestorben war. Nach dem Klagevorbringen hatte die beklagte Witwe dem Erblasser knapp vor seinem Tod einen unbeschriebenen Bogen zur Unterfertigung unterschoben, um so den Erblasser zu einer letztwilligen Erklärung, die er bei voller Verstandeskraft niemals abgegeben hätte, zu verleiten. Der Oberste Gerichtshof führte aus, die Erbunwürdigkeitsgründe des § 542 ABGB (aF) seien nicht taxativ aufgezählt, auch die Unterschiebung oder Fälschung eines Testaments mache nach dieser Gesetzesbestimmung erbunwürdig. Erbunwürdigkeit liege im konkreten Fall jedoch nicht vor, weil durch Setzung einer Unterschrift auf ein unbeschriebenes Blatt ein letzter Wille nicht erklärt werden könne.

3.2.4. Im Fall der Entscheidung 5 Ob 616/83 SZ 57/95 (RS0012265) lag ein Testament vor. Der (darin nicht bedachte) Witwer der Erblasserin legte beim Verlassenschaftsgericht ein jüngeres Testament zu seinen Gunsten vor und wurde in der Folge wegen versuchten schweren Betrugs nach den §§ 15, 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3 StGB strafgerichtlich verurteilt, weil er mit dem Vorsatz, sich unrechtmäßig zu bereichern, versucht habe, den Richter des Verlassenschaftsgerichts über die Tatsache seines Erbrechts durch Benützung einer falschen Urkunde zu täuschen und ihn zur Einantwortung der Verlassenschaft an ihn zu verleiten, wodurch die im älteren Testament Bedachte am Vermögen geschädigt werden sollte. Der Oberste Gerichtshof führte aus, die Unterschiebung eines letzten Willens in Form der Urkundenfälschung sei seit dem Inkrafttreten des StGB wegen der nunmehr für dieses Delikt vorgesehenen Strafdrohung von nicht mehr als einem Jahr Freiheitsstrafe (§ 223 StGB; Anmerkung des Senats: Dabei wurde die Qualifikation in § 224 StGB übersehen, wonach bei Herstellen einer falschen letztwilligen Verfügung bis zu zwei Jahre Freiheitsstrafe drohen) nicht mehr dem § 540 ABGB (aF) zu unterstellen; sie könne nur im Wege der Analogie nach § 542 ABGB (aF) erbunwürdig machen. Diese Gesetzesbestimmung normiere den Ausschluss vom Erbrecht als Sanktion für Verfehlungen gegen den letzten Willen des Erblassers. Sei aber die Erbunwürdigkeit nur dann gegeben, wenn sich die Handlungsweise, die sie bewirken solle, als Verstoß gegen den wahren Willen des Erblassers darstelle, so müsse demjenigen, gegen den der äußere Schein der Sanktion des § 542 ABGB (aF) spreche, das Recht zugebilligt werden, trotz des strafgerichtlich festgestellten, von § 540 ABGB (aF) tatbestandsmäßig nicht umfassten Verhaltens darzutun, dass seine Erbunwürdigkeit iSd § 542 ABGB (aF) dennoch nicht gegeben sei (weil er den wahren Willen des Erblassers verwirklichen habe wollen).

3.2.5. Im Fall 6 Ob 690/83 SZ 57/147 (RS0012273 [T1]) starb der Erblasser lediglich unter Hinterlassung eines Kodizills, jedoch keines Testaments. Der Kläger oder ein Dritter mit dessen Billigung fälschte ein Testament zugunsten des Klägers, aufgrund dessen dem Kläger der gesamte Nachlass eingeantwortet wurde. Der Kläger wurde von allen drei Instanzen für erbunwürdig nach § 542 ABGB (aF) erachtet. Das Berufungsgericht führte aus, die Verhinderung (der Verwirklichung des letzten Willens) könne sich gegen jeden letzten Willen, also auch gegen ein Kodizill richten. Der Oberste Gerichtshof sprach unter Berufung auf 1 Ob 581/84 NZ 1985, 13 und Lehrmeinungen aus, durch § 542 ABGB (aF) werde jede Handlung (Unterlassung) erfasst, die in der Absicht geschehe, den Willen des Erblassers zu vereiteln, weshalb auch die Unterschiebung eines falschen letzten Willens unter die Sanktion des § 542 ABGB (aF) falle.

3.2.6. Im Fall 5 Ob 581/85 (RS0012272) war die Erblasserin ohne Testament verstorben. Die Klägerin, die wegen Fälschung eines zu ihren Gunsten lautenden Testaments wegen versuchten schweren Betrugs nach §§ 15, 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 3 StGB rechtskräftig verurteilt worden war, klagte die Verlassenschaft und die Erbin (ua) auf Einverleibung ihres Eigentums an einer Liegenschaft, weil die aufgrund früherer Vereinbarungen berechtigte Erwartung, als Gegenleistung einmal Eigentümerin dieser Liegenschaft zu werden, mangels einer letztwilligen Verfügung der Erblasserin zu ihren Gunsten nicht eingetreten sei. Der Oberste Gerichtshof führte aus, die Verurteilung der Klägerin wegen Testamentsfälschung habediese nicht (nach § 542 ABGB [aF]) erbunwürdig gemacht, weil sie nicht gegen die Intentionen der Erblasserin gehandelt, sondern deren Willen verwirklichen habe wollen.

3.2.7. In der Entscheidung 1 Ob 175/99p (RS0112469) sprach der Oberste Gerichtshof aus, die Aufzählung der Erbunwürdigkeitsgründe in § 542 ABGB (aF) sei nicht erschöpfend; sanktioniert sei vielmehr jede Handlung oder Unterlassung in der Absicht, den Willen des Erblassers zu vereiteln. Unerheblich sei, dass die Beklagten durch ihr Vorgehen nicht die Erbfolge selbst hätten beeinflussen wollen, sondern den Willen der Erblasserin nur betreffend ausgesetzte Vermächtnisse zu vereiteln getrachtet hätten, manifestiere sich doch der letzte Wille des Erblassers auch in solchen Anordnungen (in diesem Sinn auch 9 Ob 124/04g = RS0112469 [T1]; 1 Ob 281/06i).

3.2.8. In 7 Ob 43/07k SZ 2007/48 wurde zunächst ausgesprochen, durch § 542 ABGB (aF) werde jede Handlung oder Unterlassung sanktioniert, die in der Absicht geschehe, den Willen des Erblassers – auch in Bezug auf ausgesetzte Legate – zu vereiteln (RS0112469 [T2]). In weiterer Folge wird unter Berufung auf Kralik (Erbrecht³ 38) obiter auch ausgeführt, bei Erbunwürdigkeit nach § 542 ABGB (aF) müsse eine 'Gefährdung der gewillkürten Erbfolgeordnung' beabsichtigt sein (RS0121922; RS0012271 [T2]; RS0012273 [T4]; ebenso im Rahmen der Zurückweisung einer außerordentlichen Revision 6 Ob 264/11h).

3.2.9. Dagegen führte der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 8 Ob 112/08s aus, nach § 542 ABGB (aF) machten Handlungen oder Unterlassungen erbunwürdig, die in der Absicht geschähen, den Willen des Erblassers zu vereiteln (RS0112469 [T5]). Auch der Widerruf, die Unterschiebung und die Verfälschung eines letzten Willens seien als Verfehlungen iSd § 542 ABGB (aF) zu werten (RS0121922 [T3]). Die Rechtsauffassung, § 542 ABGB (aF) sanktioniere nur Verfehlungen gegen die gewillkürte Erbfolgeordnung, sei schon deshalb unzutreffend, weil nach Lehre und Rechtsprechung Verfehlungen gegen den letzten Willen des Erblassers iSd § 542 ABGB (aF) auch dann vorlägen, wenn sich die Handlung oder Unterlassung des betroffenen Erbanwärters zwar nicht gegen ein Testament, aber gegen ein Kodizill bzw gegen ausgesetzte Legate richte (RS0112469 [T6]).

3.2.10. In 3 Ob 157/12b (Zurückweisung einer außerordentlichen Revision) wurde unter Berufung auf Welser (in Rummel³ § 542 Rz 3) gesagt, die Unterdrückung (einer letztwilligen Verfügung) führe auch dann zur Erbunwürdigkeit, wenn der letzte Wille nicht formgültig gewesen sei, weil § 542 ABGB (aF) Verfehlungen gegen den letzten Willen des Erblassers sanktionieren wolle.

3.3. Lehre zu § 542 ABGB aF und zu § 540 ABGB nF

3.3.1. Zu § 542 ABGB aF

Weiß (in Klang2 III 104) will die Unterschiebung eines Testaments nicht unter § 542 ABGB (aF), sondern wegen der Strafbarkeit des Urkundenbetrugs unter § 540 ABGB (aF) subsumieren (strafbare Handlungen gegen den Erblasser). Erbunwürdig sei diesfalls aber – trotz Strafbarkeit – derjenige nicht, der den wahren Willen des Erblassers zu verwirklichen bestrebt gewesen sei. Für diese Absicht sei der Fälscher beweispflichtig.

Kralik (Erbrecht³ 39) lehnt die „verbreitete Meinung“, dass Erbunwürdigkeit dann nicht eintrete, wenn die Handlung dem wahren Willen des Erblassers zum Durchbruch verhelfen solle, ausdrücklich ab. Denn es sei eine alte Erfahrung, dass der Erblasser oftmals zu Lebzeiten allen möglichen Leuten Erbteile oder Vermächtnisse verspreche, um sie sich wohlgesinnt zu erhalten, dann aber in ganz anderer Weise verfüge oder die versprochene Verfügung nicht errichte.

Eccher (in Schwimann/Kodek ⁴ § 542 Rz 2)und Apathy (in KBB⁴ § 542 Rz 2)referieren die Rechtsprechung und führen als Erbunwürdigkeitsgründe ua die Fälschung oder Unterschiebung eines Testaments an.

Nach Welser (in Rummel/Lukas 4 § 542 Rz 1 und 5) müsse eine Gefährdung der gewillkürten Erbfolgeordnung beabsichtigt sein; überhaupt sei jede Vereitelung des Erblasserwillens verpönt.

Welser/Zöchling-Jud (Bürgerliches Recht II¹⁴ Rz 1896) führen zum alten Recht aus, bei Fälschung eines Testaments beseitige die Erbunwürdigkeit ein gesetzliches Erbrecht und ein Pflichtteilsrecht des Täters oder seine Berechtigung aus einem anderen, echten Testament.

Likar‑Peer (in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang3 § 542 Rz 2 und 26 ff) meint, § 542 ABGB (aF) sanktioniere Handlungen, die auf die Vereitelung des letzten Willens bzw die Beschränkung der Testierfreiheit des Erblassers (wozu auch die Freiheit, nicht zu testieren, gehöre) abzielten. Gemeinsam sei diesen in § 542 ABGB (aF) erwähnten Handlungen, dass dadurch der Erblasser in seiner Testierfreiheit gewaltsam beschränkt oder eine dem wahren Willen des Erblassers widersprechende Erbfolge herbeigeführt werden solle. Unterschiebung und Verfälschung letztwilliger Verfügungen ließen sich kaum unter § 540 Fall 1 ABGB (aF; strafbare Handlung gegen den Erblasser) subsumieren. Mit der Urkundenfälschung werde nicht in ein Rechtsgut des Erblassers eingegriffen. Eine Unterdrückung des Willens des Erblassers, die gesetzliche Erbfolge eintreten zu lassen, scheide mangels Vorhandenseins eines letzten Willens jedenfalls aus – ganz abgesehen davon, dass der Erblasser, der nicht testiere, oft gar keinen Willen hinsichtlich der eintretenden Erbfolge habe. Ansonsten sei jede 'Vereitelungshandlung', dh eine Handlung und Unterlassung, die in der Absicht geschehe, den Willen des Erblassers zu vereiteln, mit Erbunwürdigkeit sanktioniert.

…

4. Stellungnahme

4.1. Zunächst ergibt sich aus der Rechtsprechung zum alten Recht, dass nicht nur die Beeinträchtigung der gewillkürten Erbfolgeordnung, sondern auch der ausgesetzten Vermächtnisse erbunwürdig macht (vgl oben 3.2.5., 3.2.7. und 3.2.9.). Die Rechtssätze RS0121922, RS0012271 (T2) und RS0012273 (T4) geben daher die Rechtsprechung verkürzt und insoweit unrichtig wieder.

An dieser Rechtslage ist auch für das neue Recht nicht zu zweifeln.

4.2. Zur hier maßgeblichen Frage, ob § 540 ABGB nF (bzw früher § 542 ABGB aF) auch die gesetzliche Erbfolge schützt, findet sich in der Rechtsprechung keine eindeutige Aussage und auch kein einziger Fall, in dem sie ausdrücklich bejaht worden wäre.

Die Lehre lässt dazu – wie aus Punkt 3.3. ersichtlich – klare Aussagen weithin vermissen. Während Likar‑Peer den Schutz auch der gesetzlichen Erbfolge deutlich ablehnt, scheinen (lediglich) Welser/Zöchling‑Jud gegenteiliger Ansicht zu sein.

Die bisherige Rechtsprechung bietet jedoch immerhin Indizien für den Schutz auch der gesetzlichen Erbfolge: Denn den unter Punkt 3.2.3. (3 Ob 271, 272/53) und 3.2.6. (5 Ob 581/85) dargestellten Entscheidungen ist gemeinsam, dass der Erblasser jeweils ohne letztwillige Verfügung verstorben war und vor (3.2.3.) oder nach (3.2.6.) dem Tod des Erblassers inkriminierte, den letzten Willen beeinträchtigende Handlungen gesetzt wurden. Zwar wurde in beiden Fällen Erbunwürdigkeit verneint, aber gerade nicht mit der Begründung, die gesetzliche Erbfolge sei nicht geschützt, sondern weil (im Ergebnis) ein absolut untauglicher Versuch angenommen wurde (3.2.3.) bzw weil die Klägerin in der Absicht gehandelt habe, den Willen der Erblasserin zu verwirklichen (3.2.6.). Diese Begründungen setzen aber jeweils voraus, dass – wären diese Gründe, weshalb Erbunwürdigkeit nicht gegeben sei, nicht vorhanden gewesen – sehr wohl Erbunwürdigkeit auch bei Beeinträchtigung der gesetzlichen Erbfolge eingetreten wäre. Somit kann gesagt werden, dass aus diesen Entscheidungen gewisse Anhaltspunkte für die Bejahung auch des Schutzes der gesetzlichen Erbfolge hervorgehen.“

[17] 2.2 Für das neue Recht lieferten der Wortlaut und die Systematik der neuen Bestimmungen noch zusätzliche Argumente (2 Ob 174/20g Rz 63 ff; dazu krit U. Neumayr in EF‑Z 2021/59, 130 [133 f]), sodass der Senat zum Ergebnis gelangte, dass die absichtliche Vereitelung der Verwirklichung des wahren Willens des Verstorbenen iSd § 540 ABGB idF des ErbRÄG 2015 und somit Erbunwürdigkeit auch dann vorliegt, wenn der Verstorbene keine letztwillige Verfügung hinterlassen hat und durch die Handlung eines Erben die gesetzliche Erbfolge beeinträchtigt wird oder werden soll, etwa durch Fälschung oder Unterschiebung eines Testaments (2 Ob 174/20g Rz 76 f).

[18] 2.3 Dabei wurde unter Bezugnahme auf die Wertung des § 541 ABGB nF für die neue Rechtslage ausgesprochen (2 Ob 174/20g Rz 69 f), „dass der Gesetzgeber grundsätzlich jeder testierfähigen Person das Wissen unterstellt, dass man die Erbfolge durch letztwillige Verfügung regeln kann. Allgemein bekannt ist weiter, dass für den Fall, dass man keinen letzten Willen erklärt, das Gesetz Regelungen bereit hält, mit anderen Worten die gesetzliche Erbfolge eintritt. Von der gesetzlichen Erbfolge dürfte zumindest so viel allgemein bekannt sein, dass bei Vorhandensein von Kindern diese erben.“

[19] Letztere Erwägung gilt auch für den Ehepartner. Die erörterte grundlegende Kenntnis der – insoweit unveränderten – erbrechtlichen Regelungen ist einer testierfähigen Person aber auch in der Zeit vor Inkrafttreten des ErbRÄG 2015 zu unterstellen. Daher bedarf es auch in diesen Fällen bei unterbliebener Errichtung einer letztwilligen Verfügung keines bewussten Willens des Testierfähigen, die gesetzliche Erbfolge eintreten zu lassen. Es ist vielmehr grundsätzlich davon auszugehen, dass er in einem solchen Fall seinen Willen (durch Unterlassung) zumindest insoweit betätigt, als er sich mit der gesetzlichen Erbfolge abfindet (vgl 2 Ob 174/20g Rz 70).

[20] 2.4 Die Unterschiede im Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen des alten und neuen Rechts (dazu 2 Ob 174/20g Rz 63 f) rechtfertigen keine differenzierte Behandlung:

[21] 2.4.1 Denn geschütztes Rechtsgut (auch) des § 542 ABGB aF ist die Verfügungsfreiheit des Erblassers (1 Ob 281/06i; 6 Ob 264/11h; Likar‑Peer in Klang³ § 542 ABGB aF, § 540 ABGB nF Rz https://360.lexisnexis.at/d/kommentar/zu_542_af_540_nf_abgb_likar_peer/j_41230_001450_41230_Klang_Para_0542_fa333dc22a?origin=gs&searchId=202006171253012 mwN), wozu auch die Freiheit, nicht zu testieren, gehört (Likar‑Peer in Klang³ § 542 ABGB aF, § 540 ABGB nF Rz https://360.lexisnexis.at/d/kommentar/zu_542_af_540_nf_abgb_likar_peer/j_41230_001450_41230_Klang_Para_0542_fa333dc22a?origin=gs&searchId=202006171253012; so auch U. Neumayr in EF‑Z 2012/59, 130 [133]).

[22] 2.4.2 In der Entscheidung 2 Ob 174/20g (Rz 71) wurde überdies dargelegt, dass die Unbeachtlichkeit eines „wahren letzten Willens“ in Form der Unterlassung der Errichtung eines Testaments für die Frage der Erbunwürdigkeit nach § 540 ABGB nF eine bedenkliche Ungleichbehandlung zwischen gewillkürter Erbfolge (bzw der Aussetzung von Vermächtnissen) und der Intestaterbfolge zur Folge hätte. Jene wäre durch § 540 ABGB nF geschützt, diese hingegen nicht. Zugkräftige Gründe, weshalb diese Erwägung nicht gleichermaßen auch für § 542 ABGB aF zutreffen sollte, bestehen nicht.

[23] 2.5 Diese Erwägungen führen zu folgendem Zwischenergebnis:

[24] Erbunwürdigkeit iSd § 542 ABGB aF liegt daher auch dann vor, wenn der Erblasser keine letztwillige Verfügung hinterlassen hat und durch die vorsätzliche Handlung eines Erben die gesetzliche Erbfolge beeinträchtigt wird oder werden soll, etwa durch Unterschiebung eines Testaments.

[25] 3. Im vorliegenden Fall liegt eine Vereitelungshandlung iSd § 542 ABGB aF durch die Witwe vor:

[26] 3.1 Die Aufzählung der Erbunwürdigkeitsgründe in § 542 ABGB aF ist nicht erschöpfend (RS0121922 [T2]). Der Regelung des § 542 ABGB aF liegt der Gedanke zugrunde, dass derjenige, der sich schwerer Verfehlungen gegen (die Person oder) den Willen des Erblassers schuldig gemacht hat, aus dem Nachlass nichts erhalten soll. Sanktioniert ist jede Handlung oder Unterlassung, die in der Absicht geschieht, den Willen des Erblassers zu vereiteln. Stets ist aber vorsätzliches Handeln erforderlich (RS0012273). Ob das Verhalten zu dem gewünschten Erfolg geführt hat, ist unerheblich (RS0112469). Auch die Unterschiebung eines Testaments oder deren Versuch kann zur Erbunwürdigkeit führen (2 Ob 174/20g; RS0012271).

[27] 3.2 Das Vortäuschen eines Testaments und dessen Vernichtung mit dem Vorsatz, die gesetzlichen Erben um ihr Erbe zu bringen und einen testamentarischen Erben zu „produzieren“, verwirklicht daher einen Erbunwürdigkeitsgrund iSd § 542 ABGB aF (vgl Likar‑Peer in Ferrari/Likar‑Peer, Erbrecht², Rz 8.27).

[28] 3.3 Die Witwe hat ihr „Testament“ kurz vor ihrem herannahenden Ableben verfasst. Vor dem Hintergrund der – unstrittigen – Auseinandersetzungen mit den Klägern um das Erbe nach ihrem vorverstorbenen Ehemann und nach dem Text der Urkunde liegt die Absicht auf der Hand, dass das „Testament“ nach ihrem Tod aufgefunden und in ihrem eigenen Verlassenschaftsverfahren verwendet werden solle, um die Verlassenschaft nach ihrem Ehemann der genannten wohltätigen Organisation zukommen zu lassen. Das „Testament“ der Witwe wurde in ihrem Verlassenschaftsverfahren auch in diesem Sinne verwendet, die wohltätige Organisation hat Ansprüche daraus gestellt. Damit lag eine Vereitelungshandlung der Witwe iSd § 542 ABGB aF vor. Dass ihr Verhalten letztlich nicht zu dem gewünschten Erfolg geführt hat, ist unerheblich.

[29] 3.4 Die beklagte Partei ist somit aufgrund Erbunwürdigkeit von der Erbschaft nach ihrem Ehemann ausgeschlossen. Ihre Erbportion fällt anteilig den Klägern zu (vgl Welser in Rummel/Lukas 4 § 541 ABGB Rz 1), nicht aber den Kindern der Witwe aus deren erster Ehe (RS0012269).

[30] 4. Nach der Einantwortung können die wahren Erben die Erbunwürdigkeit mit Erbschaftsklage geltend machen (Welser in Rummel/Lukas 4 § 540 ABGB Rz 4).

[31] Mit derErbschaftsklagemacht der Kläger in der Regel gegenüber dem durch die Einantwortung ausgewiesenen vermeintlichen Erben ein Erbrecht geltend, das in der Einantwortung nicht nach Maßgabe des Erbanspruchs, wie er ihn erhebt, berücksichtigt worden ist. Er strebt die Rechtsstellung als Universalsukzessor des Erblassers anstelle oder neben dem eingeantworteten Scheinerben an und begehrt daher aufgrund seiner ausschließlichen Berechtigung die Abtretung der ganzen Verlassenschaft oder des seiner Berechtigung entsprechenden Teils. Mit Rechtskraft des stattgebenden Urteils erlangt der Kläger die Stellung eines eingeantworteten Erben und wird (rückwirkend) Universalsukzessor des Erblassers (2 Ob 212/19v; RS0041422 [T2]). Die Erbschaftsklage ist eine Leistungsklage. Wie die Einantwortung erfasst auch die Abtretung die ganze Verlassenschaft mit allen Aktiven und Passiven. Die Erbschaftsklage ist also eine Universalklage, es ist daher nicht notwendig, im Urteil die einzelnen Gegenstände, auf die sich die Abtretung beziehen soll, zu bezeichnen (RS0013137). Nach der Rechtsprechung kann aber dennoch mit dem Begehren auf Abtretung der Erbschaft das Begehren auf Herausgabe der entsprechenden Nachlassteile verbunden werden (7 Ob 63/98k mwN).

[32] 5. Ergebnis:

[33] Die Revision der klagenden Parteien hat somit Erfolg. Die angefochtene Entscheidung ist als Endurteil dahin abzuändern, dass dem Hauptbegehren stattgegeben wird. Allerdings ist dem Urteilsspruch im Sinne der obigen Ausführungen eine deutlichere Fassung zu geben. Dazu ist klarzustellen, dass die Kläger als wahre Erben Anspruch auf Abtretung des der Beklagten eingeantworteten Nachlassdrittels haben. Es ist nicht nur der Wortlaut des Begehrens, sondern auch das erkennbare Rechtsschutzziel der Klage zu beachten (RS0039357 [T44]; RS0039010 [T3]). Dass die im Klagebegehren angeführten Sparbücher in den abzutretenden Nachlass fallen, wurde nicht bestritten. Aufgrund der eintretenden Gesamtrechtsnachfolge ist die gesonderte Einräumung einer Verfügungsbefugnis über Sparbücher und Bankguthaben des Erblassers entbehrlich (vgl 2 Ob 7/19x ErwGr 3.2).

[34] 6. Kosten:

[35] Die Kostenentscheidung des erstinstanzlichen Verfahrens gründet sich auf § 41 Abs 1 und § 43 Abs 2 1. Fall ZPO, die Bemessungsgrundlage nach RATG betrug entsprechend der Bewertung des Interesses in der Klage zuletzt lediglich 30.500 EUR. Die Kostenentscheidung des Rechtsmittelverfahrens beruht auf § 41 Abs 1 iVm § 50 Abs 1 ZPO. Das Erstgericht hat aufgrund der Erlassung eines Teilurteils die Kostenentscheidung ausdrücklich der Endentscheidung vorbehalten (§ 52 Abs 4 ZPO). Sein erkennbar irrtümlicher Verweis auf § 52 Abs 2 ZPO in den Entscheidungsgründen begründet keinen Kostenvorbehalt iSd § 52 Abs 1 ZPO.