OGH 11Os11/21h

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde DI Maximilian H***** – im zweiten Rechtsgang (vgl zum ersten 11 Os 46/20d) je eines Vergehens der Untreue nach § 153 Abs 1, Abs 3 erster Fall StGB (1) und des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2 StGB (2) schuldig erkannt.

[2] Danach hat er

1) zu nachfolgenden Zeitpunkten in R***** bzw St***** als Zeichnungsberechtigter (und vor Oktober 2009 als Geschäftsführer – US 7) der W***** GmbH seine Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch der Gesellschaft einen 5.000 Euro, nicht jedoch 300.000 Euro übersteigenden Schaden in Höhe von zumindest 46.853,78 Euro zugefügt, und zwar

a) am 2. Oktober 2008, indem er namens der W***** GmbH den von dieser bei der B***** über 800.000 Euro aufgenommenen Kredit eigenmächtig in Schweizer Franken konvertierte, obwohl die Einzelgesellschafterin der W***** GmbH – die Gemeinde R***** (US 6) – die Aufnahme des Fremdwährungskredits ausdrücklich abgelehnt und die Aufnahme eines Euro-Kredits beschlossen hatte (Schaden von zumindest 9.998,07 Euro);

b) im Zeitraum vom 25. August 2009 bis 8. Oktober 2010, indem er als am Konto der W***** GmbH Zeichnungsberechtigter in mehreren Angriffen rechtsgrundlos Überweisungen in Höhe von zumindest 36.855,71 Euro von diesem Konto veranlasste, indem er an die Verpächter der von der Gesellschaft gepachteten Liegenschaften, sohin auch sich selbst und seine Ehegattin, über die angemessenen und vereinbarten Pachtzinse hinaus teils selbst Zahlungen tätigte, teils den im Zeitraum 10. August 2009 bis 21. April 2010 ebenfalls zeichnungsberechtigten Dietmar K***** zur Durchführung der Überweisungen in von ihm jeweils vorgegebener Höhe bestimmte, wodurch die W***** GmbH einen Vermögensschaden in Höhe von zumindest 36.855,71 Euro erlitt;

2) zu nachstehenden Zeiten in St***** und S***** mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, nachstehende Personen durch die wahrheitswidrige Vorgabe, (auch) das Grundstück ***** der EZ *****, KG ***** stehe noch in seinem alleinigen, zur freien Disposition stehenden Eigentum, obwohl er das Grundstück bereits mit Kaufvertrag vom 23. Februar 2017 zum Kaufpreis von 144.768,80 Euro an Friedrich B***** verkauft und den Kaufpreis erhalten hatte und es nur aufgrund eines Versäumnisses des Treuhänders Mag. Heinz K***** noch nicht zur Intabulation der Grundstücksübertragung und damit zur zivilrechtlichen Eigentumsübertragung gekommen war, sohin durch Täuschung über Tatsachen, zu Handlungen verleitet, welche die nachgenannten Personen in einem insgesamt 5.000 Euro, nicht jedoch 300.000 Euro übersteigenden Betrag von zumindest 52.700 Euro am Vermögen schädigten, und zwar

a) im Oktober 2018 die Angestellte der R***** Elisabeth T***** zur Umschuldung und Finanzierung durch Gewährung eines Kredits von 1,75 Millionen Euro sowie zur Eintragung eines Pfandrechts in Höhe von 2,2 Millionen Euro auf der (gesamten, auch das Grundstück ***** umfassenden) Liegenschaft EZ *****, KG ***** am 13. Dezember 2018, wodurch Friedrich B*****, dem die lastenfreie Übergabe dieses Grundstücks zugesichert worden war, in einem 5.000 Euro übersteigenden Betrag von zumindest 50.000 Euro am Vermögen geschädigt und DI Maximilian H***** selbst in einem Betrag von 105.000 Euro bereichert wurde;

b) am 22. September 2019 Engelbert Ha***** zum Abschluss eines entgeltlichen Pachtvertrags samt vertraglichem Vorkaufsrecht über das Grundstück *****, EZ *****, KG ***** sowie zur Zahlung eines Pachtzinses für das Jahr 2020 in der Höhe von 2.700 Euro, wodurch dieser in einem Betrag von 2.700 Euro an seinem Vermögen geschädigt wurde.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richtet sich die aus § 281 Abs 1 Z 5 sowie 9 lit a, lit b StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[4] Zu Faktum 1/a

[5] Der Mängelrüge (Z 5 dritter Fall) zuwider stehen die Feststellungen, wonach die Mitglieder des (R*****) Gemeinderats davon ausgingen, dass die im Gemeinderat getroffenen Entscheidungen den jeweiligen Geschäftsführer der W***** GmbH binden würden und dies auch so wünschten (US 6) bzw (explizit betreffend Faktum 1/a) sie dem Angeklagten mit dem in der Gemeinderatssitzung vom 27. März 2008 gefassten Beschluss ausdrücklich die Weisung zur Aufnahme eines Euro-Kredits erteilen wollten (US 8), mit der weiteren Urteilsannahme, dass sich die Gemeinderatsmitglieder – mangels näherer Befassung mit gesellschaftsrechtlichen Fragestellungen – nicht über die „einzelnen Möglichkeiten“ der Einflussnahme auf den Geschäftsführer und dessen Aufklärungspflichten im Klaren waren (US 6), nicht im Widerspruch (vgl dazu RIS‑Justiz RS0117402).

[6] Die allgemeine Feststellung, wonach der Angeklagte „insgesamt eine Vielzahl von Entscheidungen völlig eigenmächtig traf“ (US 6), bezieht sich auf keine entscheidende Tatsache (vgl RIS‑Justiz RS0117264 – siehe hingegen die konkret zum Schuldspruchfaktum 1/a getroffenen Konstatierungen in US 8 f).

[7] Gleiches gilt für die Kritik (der Sache nach Z 5 vierter Fall) an der Feststellung, der Angeklagte sei (richtig:) „der Meinung“ gewesen, „dass die Finanzierung des W*****wanderwegs über ein endfälliges Frankendarlehen erfolgen sollte, obwohl ihm davon aufgrund des damit einhergehenden Risikos abgeraten worden war“ (US 7 und 35).

[8] Entgegen dem Einwand fehlender oder offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall – vgl RIS‑Justiz RS0118317) hat das Erstgericht die Feststellung, dass die Gemeinderäte eine verbindliche Weisung erteilten, von einer Fremdwährungsfinanzierung Abstand zu nehmen (US 8), aus den Angaben der als Zeugen vernommenen Gemeinderatsmitglieder sowie aus den Gemeinderatssitzungsprotokollen geschlossen (US 37).

[9] Ob der Angeklagte „primär bestrebt war, seinen Willen durchzusetzen und eigene Vorstellungen zu verwirklichen, auch wenn dies riskant wäre und letzten Endes zum Nachteil der GmbH gereichen sollte“ (US 9), betrifft – mit Blick auf die übrigen (expliziten) Feststellungen zur subjektiven Tatseite (US 8 f) – abermals keine entscheidende Tatsache. Den konstatierten bedingten Schädigungsvorsatz (US 9) hat das Gericht – logisch einwandfrei (RIS-Justiz RS0098671) – aus dem Umstand gefolgert, dass der Angeklagte die Konvertierung entgegen den (profunden) Ratschlägen von Experten und den klaren Anweisungen des Gemeinderats veranlasste (US 39), sodass die Behauptung der „nicht nachvollziehbaren“ Begründung (der Sache nach ebenfalls Z 5 vierter Fall) fehl geht.

[10] Die Rechtsrüge (Z 9 lit b) reklamiert Verjährung der für sich betrachtet (RIS‑Justiz RS0128998) § 153 Abs 1, Abs 3 erster Fall StGB zu subsumierenden Untreuehandlung am 2. Oktober 2008 laut Schuldspruchfaktum 1/a im Fall eines Freispruchs „zu Spruchpunkt 1b.“, weil nach § 58 Abs 3 Z 2 StGB in der zur Tatzeit geltenden Fassung des BGBl I 2007/93 nicht schon die staatsanwaltschaftliche Anordnung (am 10. Juli 2013 – vgl US 22), sondern erst die Vernehmung als Beschuldigter am 29. Oktober 2013 (US 22 f) den Fortlauf der fünfjährigen Verjährungsfrist gehemmt hätte, sodass es „gemäß § 58 Abs 3 Z 2 StGB idF BGBl I 2007/93 zu keinen verjährungshemmenden Umständen gekommen ist“.

[11] Diese – einen Freispruch zum Sachverhalt laut Schuldspruchpunkt 1/b voraussetzende – Argumentation orientiert sich einerseits prozessordnungswidrig (vgl RIS‑Justiz RS0099658, RS0099810) nicht am Urteilssachverhalt (US 2 und US 13 ff; vgl § 58 Abs 2 StGB – Marek in WK2 StGB § 58 Rz 6 ff) und leitet andererseits nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab (RIS-Justiz RS0116565), weshalb für die Frage der heranzuziehenden Verjährungsnorm der Tatzeitpunkt und nicht das die Strafaufhebung aktualisierende Ende der Verjährungsfrist (hier zur Zeit der Geltung des § 58 Abs 3 Z 2 idF BGBl I 2009/40 – vgl Marek in WK2 StGB § 58 Rz 21/8) maßgeblich sein soll (vgl Marek in WK2 StGB § 57 Rz 23).

[12] Zu Faktum 1/b

[13] Die Feststellung, wonach die mit den Verpächtern ursprünglich vereinbarten Pauschalen objektiv überhöht waren (US 10), betrifft insoweit keine entscheidende Tatsache (abermals RIS‑Justiz RS0117264), als dieser Umstand nach den weiteren Urteilsannahmen für den Angeklagten nicht erkennbar war oder von ihm nicht erkannt wurde (US 11 und 42 [iVm US 39]), und die (bereits 2007) vereinbarten Pauschalsätze demzufolge – anders als die ab August 2009 erfolgten Pachtzahlungen in einer über diese Ansätze hinausgehenden Höhe sowie für nicht benötigte oder unentgeltlich zur Verfügung gestellte Flächen (US 19 f, 42) – dem Schuldspruch nicht zugrunde gelegt wurden.

[14] Zu einer Auseinandersetzung mit den Schlussfolgerungen der Privatsachverständigen, die laut Beschwerdevorbringen von der – vom Erstgericht im Übrigen ausdrücklich abgelehnten (US 14, 16, 20, 42) – Prämisse ausging, dass auch die „Optionsflächen“ sowie ein Gebäude und eine Lagerfläche als Grundlage für die Berechnung des Pachtzinses mit heranzuziehen wären, war der Schöffensenat – der Beschwerde zuwider – nicht verhalten (RIS‑Justiz RS0097292 [T17, T21]; RS0097540 [T27]; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 435).

[15] Der von den Zeugen B***** und R***** geschilderte Umstand, dass weiterhin „überhöhte“ Pachtzinse an die Verpächter bezahlt werden, wurde vom Erstgericht berücksichtigt (US 43 f) – sodass keine Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall – RS0118316) vorliegt – und steht im Übrigen der Annahme weder eines wissentlichen Befugnismissbrauchs noch des Schädigungsvorsatzes entgegen (Z 5 dritter Fall).

[16] Das weitere – undifferenziert aus § 281 Abs 1 Z 5 StPO erstattete – Vorbringen setzt sich zum einen darüber hinweg, dass die Pachtvertragsentwürfe vom 17. September 2009 – mangels Unterzeichnung durch den Geschäftsführer K***** – eben nicht (rechtswirksam) abgeschlossen wurden (US 16 f), und zum anderen dem Angeklagten – wie bereits ausgeführt – die Überweisung von Pachtzahlungen (nur) insoweit als Untreue angelastet wird, als sie über die in den Optionsverträgen enthaltenen Pauschalen (US 10 f) hinausgingen.

[17] Eine Feststellung, wonach Dietmar K***** mit der Überweisung der Pachtzinse „sowohl den Rechtsgrund, im konkreten die bestehenden abgeschlossenen Pachtverträge, als auch die Angemessenheit der Pachtzinse bestätigt hat“, findet sich im Urteil nicht, sodass ein Widerspruch (Z 5 dritter Fall) zu anderen Urteilsannahmen grundsätzlich ausscheidet.

[18] Zu Faktum 2/a

[19] Mit der (bloßen) Behauptung, eine Zeugenaussage des Friedrich B***** stünde mit der Feststellung, dass der Angeklagte bereits im September 2018 Kenntnis vom Inhalt des Schreibens des Vermessungsamts J***** (und damit vom Unterbleiben der Intabulierung der Grundstücksübertragung) erlangt habe (US 24), in Widerspruch, wird ein Begründungsmangel iSd § 281 Abs 1 Z 5 dritter Fall StPO nicht dargetan (vgl RIS-Justiz RS0119089 [insbes T1]). Zu einer expliziten Auseinandersetzung mit dieser Aussage war das Gericht im Übrigen – unter dem Aspekt der Z 5 zweiter Fall – nicht verhalten, weil diese lediglich einen „Eindruck“ des Zeugen B***** und damit dessen subjektive Einschätzung vom Kenntnisstand des Angeklagten zum Gegenstand hatte (ON 39 S 11; vgl RIS-Justiz RS0097540). Gleiches gilt für die – im Urteil ohnehin berücksichtigte (US 53) – Aussage des Zeugen Mag. K*****, wonach sich der Angeklagte „überrascht gezeigt“ habe, als ihm der Sachverhalt geschildert wurde.

[20] Der Umstand, dass der Angeklagte zum Zeitpunkt, als das Schreiben des Vermessungsamts in seinem Elternhaus einlangte, dort nicht wohnhaft war (US 24), steht mit der Feststellung, dass er davon (dennoch) Kenntnis erlangte (US 24), nicht in Widerspruch (vgl zudem die ausführlichen Erwägungen in US 48 ff).

[21] Mit dem weiteren Vorbringen, dem Urteil wären keine Aussagen der Eltern des Angeklagten zur Übergabe des Schreibens des Vermessungsamts an diesen zu entnehmen und die „Form der Zustellung“ sowie die „Erkennbarkeit des Schreibens“ wäre „völlig unberücksichtigt“ geblieben, wird lediglich – im kollegialgerichtlichen Verfahren in diesem Umfang unzulässig – die Beweiswürdigung des Schöffengerichts kritisiert. Ebenso erschöpfen sich der Versuch, den – vom Gericht in seine Erwägungen einbezogenen, jedoch nicht für überzeugend erachteten (US 49) – Angaben des Angeklagten zu einer (beginnenden) Demenz seines Vaters zum Durchbruch zu verhelfen, sowie spekulative Erwägungen zur Aufmachung des Schreibens in unzulässiger Beweiswürdigungsschelte.

[22] Die Feststellung, dass der Angeklagte beschloss, sich das Versäumnis des Treuhänders finanziell zu Nutzen zu machen (US 24), betrifft der Beschwerde zuwider – und im Gegensatz zu den in US 25 ff getroffenen Konstatierungen zur objektiven und subjektiven Tatseite – keine entscheidende Tatsache. Mit der weiteren Beschwerdekritik, wonach die Feststellung zur Täuschung der Verantwortlichen der R***** eGen „im Widerspruch zu den glaubwürdigen Zeugenaussagen“ stehe, sowie mit der Darlegung, dass aus den Verfahrensergebnissen auch für den Angeklagten günstigere Schlüsse gezogen hätten werden können, wird ein Begründungsmangel iSd Z 5 nicht aufgezeigt (vgl RIS-Justiz RS0114524).

[23] Eine Konstatierung, dass dem Angeklagten „nur“ aufgrund der Täuschungshandlung der Kredit in Höhe von 1,75 Millionen Euro gewährt worden sei, hat das Erstgericht weder getroffen (vgl US 25) noch wird mit der – offenbar die als erwiesen angenommene Kausalität der Täuschungshandlungen (vgl US 26 zweiter Absatz) betreffenden – Kritik, die Feststellung wäre „unvollständig“, weil nicht festgestellt worden sei, „dass der Angeklagte bei Kenntnis des fehlenden Grundstücks weniger bekommen hätte“, ein Begründungsmangel (Z 5) oder ein Rechtsfehler mangels Feststellungen (Z 9 lit a) prozessordnungskonform geltend gemacht.

[24] Mit dem Einwand, die Urteilsannahme zur – durch die (täuschungskausal) sofortige Zurverfügungstellung von Liquidität – eingetretenen Bereicherung (US 27) wäre „gemäß § 281 Abs 1 Z 5 StPO nichtig, weil im Rahmen einer Umschuldung zur Abdeckung allfälliger weiterer Verbindlichkeiten immer eine Liquidität zur Verfügung gestellt wird, sodass eine Bereicherung in Höhe der Liquidität ausgeschlossen ist“, wird ein aus Z 5 beachtlicher Mangel nicht deutlich und bestimmt bezeichnet.

[25] Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) setzt sich mit der Behauptung, Friedrich B***** sei kein Schaden entstanden und es fehle „jeglicher Vorsatz des Angeklagten für die festgestellte Schädigung am Vermögen des Zeugen B*****“, über die dazu getroffenen – im Rahmen der Geltendmachung eines materiellen Nichtigkeitsgrundes gleichfalls unzulässig als „aktenwidrig, unrichtig und falsch“ kritisierten – Feststellungen (US 23 ff) hinweg (RIS-Justiz RS0099810). Danach ist der Schaden im Vermögen des Friedrich B***** mit der täuschungsbedingt von den Verantwortlichen der R***** eGen im Zusammenhang mit der Kreditvergabe an den Angeklagten im Oktober 2018 veranlassten Eintragung des Pfandrechts an dem im (außerbücherlichen) Eigentum des Friedrich B***** stehenden Grundstück eingetreten (vgl RIS-Justiz RS0094420; Kirchbacher/Sadoghi in WK2 StGB § 146 Rz 66 f).

[26] Weshalb es für den Schadenseintritt und überhaupt für Betrugsstrafbarkeit darauf ankommen sollte, dass dieses Grundstück auf Basis einer Sondertilgungszahlung durch die Haftpflichtversicherung des Treuhänders letztlich im Jahr 2020 lastenfrei ab- und der Liegenschaft des Friedrich B***** zugeschrieben und vom Genannten bis dahin unter Ersparnis „allfällige[r] Grundsteuergebühren und Abgaben“ genützt und bewirtschaftet wurde (US 27), legt die Rüge erneut nicht methodengerecht dar (vgl RIS‑Justiz RS0094383, RS0116672, RS0108611; Kirchbacher/Sadoghi in WK2 StGB § 146 Rz 74, 123).

[27] Zum Faktum 2/b

[28] Aktenwidrigkeit iSd § 281 Abs 1 Z 5 fünfter Fall StPO bezieht sich ausschließlich auf die Begründungsebene (RIS-Justiz RS0106268 [T2]) und wird nur durch unrichtige Wiedergabe des Inhalts von Beweismitteln bewirkt. Die Wertung der Beweismittel hingegen erfolgt im Rahmen des § 258 Abs 2 StPO (RIS-Justiz RS0099431).

[29] Demzufolge ist der Beschwerdeeinwand, die Feststellung zur Täuschung des Opfers Ha***** (US 29) sei aktenwidrig, weil der Angeklagte laut Aussage des Ha***** ihm gegenüber nicht von einem bereits ausgeübten Wiederkaufsrecht gesprochen habe, nicht zielführend. Im Übrigen haben die Tatrichter die bekämpfte Feststellung auf die Angaben des Zeugen Ha***** in Zusammenschau mit jenen des Zeugen B***** gestützt (US 57 ff) und auch schlüssig dargelegt, weshalb sie der Aussage des Zeugen B***** – gegenüber jener des Zeugen Ha*****, der bei Gericht den Eindruck vermittelte, die Täuschungshandlung „nicht ganz durchschaut zu haben“ (US 58) – höhere Überzeugungskraft beimaßen.

[30] Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war demnach – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – bereits nach nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).

[31] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.