OGH 5Ob147/16b

Spruch:

Aus Anlass der außerordentlichen Revisionsrekurse werden die Entscheidungen der Vorinstanzen über den Zwischenantrag auf Feststellung aufgehoben.

Der Zwischenantrag der Erst‑ und Zweitantragsgegner auf Feststellung, dass Mag. S***** bei Abschluss der Benützungsregelungsvereinbarungen in den Jahren 1996 bzw 2009 noch als Wohnungseigentumsorganisator im Sinne des § 24 WEG 1975 bzw § 39 WEG 2002 anzusehen gewesen und § 24 WEG 1975 bzw § 38 WEG 2002 somit auf die entsprechenden Benützungsregelungsvereinbarungen anwendbar seien, wird zurückgewiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens über diesen Zwischenantrag auf Feststellung bleibt dem Endsachbeschluss vorbehalten.

Begründung:

Die Parteien sind Mit‑ und Wohnungseigentümer einer Liegenschaft in Wien, deren ursprünglicher Alleineigentümer Mag. S***** war. Dieser blieb nach Begründung von Wohnungseigentum im Jahr 1985 Mehrheitseigentümer. Er verkaufte jene Miteigentumsanteile, mit denen Wohnungseigentum an der Wohnung Nr 17, die unmittelbar an die der Zweitantragsgegnerin vermietete Wohnung Nr 18 angrenzte, an ein Ehepaar. Dieses stimmte im Kaufvertrag dem Vorbehalt der Nutzung (insbesondere) des Rohdachbodens durch den Verkäufer zu und verpflichtete sich für den Fall, dass eine Ausbauung, Umbauung oder Umwidmung der Liegenschaft, insbesondere im Zusammenhang mit dem Dach‑ oder Kellergeschoss vom Verkäufer vorgenommen werde, die hiefür erforderlichen Erklärungen abzugeben.

1991 erwarb die Zweitantragsgegnerin die Anteile des Ehepaars. Erst‑ und Zweitantragsgegner ließen mit Zustimmung des Mehrheitseigentümers einen Durchbruch zwischen den Wohnungen Nr 17 und 18 herstellen.

1995/1996 unterzeichneten der Mehrheits‑eigentümer, der Wohnungseigentümer der Wohnung Nr 8 und die Zweitantragsgegnerin eine Vereinbarung, in der sich der Mehrheitseigentümer die ausschließliche Benützung und Verwertung des Dachbodens im Haus vorbehielt. Diese Benützungsvereinbarung wurde nach § 15 WEG 1975 im Grundbuch eingetragen.

2009 veräußerte Mag. S***** jene Wohnungseigentumsanteile, mit denen das Wohnungseigentum an der Mietwohnung Nr 18 verbunden war, an Erst‑ und Zweitantragsgegner. Im Kaufvertrag wurde vereinbart, dass mit den vertragsgegenständlichen Miteigentumsanteilen eine Benützung des Dachbodens nicht verbunden, sondern vielmehr ausdrücklich ausgeschlossen sei. Die Käufer erteilten ihre Zustimmung und verpflichteten sich dem Verkäufer gegenüber, einem Ausbau, Umbau und Zubau der Liegenschaft, insbesondere betreffend das Dach‑ oder das Kellergeschoß zuzustimmen und die hiefür erforderlichen Erklärungen abzugeben. Gleichzeitig unterfertigten sie eine „Benützungsregelungsvereinbarung“, die festhielt, dass das ausschließliche Recht auf Benützung des Dachbodens Mag. S***** zustehe. Sie verpflichteten sich, diesbezügliche Bauansuchen über Ersuchen des Verkäufers oder seiner Rechtsnachfolger zu unterfertigen. Diese Vereinbarung wurde auch von den Dritt- bis Fünftantragsgegnern unterzeichnet und im Jahr 2012 im Grundbuch angemerkt. Im Jahr 2011 verkaufte Mag. S***** alle seine Miteigentumsanteile verbunden mit Wohnungseigentum an diversen Objekten samt dem unausgebauten Rohdachboden an die Antragstellerin.

Mit dem ursprünglich als Klage eingebrachten verfahrenseinleitenden Schriftsatz begehrte die Antragstellerin vom Erst‑ und Zweitantragsgegner aufgrund der Benützungregelungsvereinbarungen die Unterfertigung von Einreichplänen für den Dachgeschossausbau, welche (unter anderem) die Errichtung mehrerer Wohnungen im Dachboden als (künftige) selbständige Wohnungseigentumsobjekte vorsehen, bzw die Ersetzung der Unterschrift durch Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung.

Im streitigen Verfahren wurde rechtskräftig ausgesprochen, dass der streitige Rechtsweg iSd § 838a ABGB unzulässig sei (ON 19).

Erst‑ und Zweitantragsgegner wendeten insbesondere ein, dass die Benützungsvereinbarungen im Zusammenhang mit dem Dachgeschoss als Nutzungsvorbehalt über allgemeine Teile der Liegenschaft durch den Wohnungseigentumsorganisator nach § 38 Abs 1 WEG 2002 unwirksam sei. Das Wohnungseigentumsrecht kenne keine zeitliche Beschränkung des Begriffs Wohnungseigentumsorganisator. Die Bestimmungen der §§ 37, 38 WEG 2002 seien zeitlich unbegrenzt und nicht bloß im Gründungsstadium anzuwenden. Dritt‑, Viert‑ und Sechstantragsgegner stimmten dem Bauvorhaben der Antragstellerin ausdrücklich zu. Die Fünft‑ und Siebentantragsgegner beteiligten sich nicht am Verfahren.

In der Verhandlung vom 11. 3. 2015 (ON 31) stellten die Erst‑ und Zweitantragsgegner den Zwischenantrag auf Feststellung, dass Mag. S***** bei Abschluss der Benützungsregelungsvereinbarung in den Jahren 1996 bzw 2009 als Wohnungseigentumsorganisator im Sinne des § 24 WEG 1975 bzw § 38 WEG 2002 anzusehen gewesen sei und die Bestimmungen daher auf diese Benützungsregelungen anzuwenden seien. Dieser Antrag wurde den Dritt- bis Fünftantragsgegnern und dem Siebentantragsgegner nicht zugestellt.

Die Antragstellerin sowie die Sechstantragsgegnerin sprachen sich gegen diesen Antrag aus. Die Benützungsregelungsvereinbarung 1996 sei nach dem WEG 1975 zu beurteilen. Die Frage, ob jemand Wohnungseigentumsorganisator sei oder nicht, sei eine Rechtsfrage, deren Bedeutung nicht über den gegenständlichen Rechtsstreit hinausgehe.

Das Erstgericht wies ausgehend von den eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Feststellungen den Zwischenantrag auf Feststellung ab. In der rechtlichen Beurteilung erachtete es diesen als zulässig, inhaltlich aber nicht berechtigt. Das Verhältnis zwischen dem früheren Mehrheitseigentümer und den Erst- und Zweitantragsgegnern sei ein für das vorliegende Verfahren präjudizielles Rechtsverhältnis. Die begehrte Feststellung wirke über den Rechtsstreit hinaus, weil die Frage der Eigenschaft als Wohnungseigentumsorganisator auch ein anhängiges streitiges Verfahren zwischen den genannten Personen betreffe. Die Unwirksamkeit von vor dem Inkrafttreten des WEG 2002 abgeschlossenen Vereinbarungen im Sinne des § 38 Abs 1 Z 1 WEG 2002 sei aufgrund der Übergangsbestimmung des § 56 Abs 13 WEG 2002 nach diesem Gesetz zu beurteilen. Der frühere Alleineigentümer sei ohne Zweifel Wohnungseigentumsorganisator im Sinne des § 2 Abs 6 Satz 2 WEG 2002 gewesen. Es finde sich zwar in § 38 WEG 2002 kein Hinweis auf eine zeitliche Beschränkung einer solchen Funktion. In der Judikatur sei im Zusammenhang mit rechtsunwirksamen Vereinbarungen nach § 24 WEG 1975 oder § 38 WEG 2002 von der Vor‑ oder Gründungsphase, jedenfalls von einer unmittelbaren zeitlichen Nähe dazu die Rede. Der Oberste Gerichtshof habe ausdrücklich ausgesprochen, dass derartige, die Nutzungs‑ und Verfügungsrechte aufhebende oder unbillig beschränkende Vereinbarungen wegen der in diesem Stadium regelmäßig bestehenden Vertragsübermacht des Organisators gegen das Verbot des § 38 Abs 1 Z 1 WEG 2002 verstießen. Weder Vertragsübermacht noch zeitliche Nähe seien bei Abschluss der Benützungsregelungsvereinbarung im Jahr 2009 vorgelegen.

Das Rekursgericht änderte diesen Zwischensachbeschluss dahingehend ab, dass es dem Zwischenantrag auf Feststellung stattgab. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 10.000 EUR übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Rechtlich folgerte es zusammengefasst, dass der Schutz des einzelnen Wohnungseigentumsbewerbers iSd § 37 ff WEG 2002 bei sukzessivem Abverkauf von Wohnungseigentum durch den Mehrheitseigentümer nicht mit dem Argument ausgehebelt werden könne, es liege keine Wohnungseigentumsbegründung, sondern nur ein abgeleiteter Erwerb von Wohnungseigentum vor. Zum Zeitpunkt des Verkaufs der Wohnung Nr 18 an Erst- und Zweitantragsgegner sei der Verkäufer noch Mehrheitseigentümer mit „Übermacht“ gewesen. Nach § 38 Abs 1 Z 1 WEG 2002 seien von Wohnungseigentumsorganisatoren vereinbarte Nutzungs‑vorbehalte dann rechtsunwirksam, wenn sie geeignet seien, die dem Wohnungseigentumsbewerber oder Wohnungseigentümer zustehenden Nutzungs- oder Verfügungsrechte aufzuheben oder unbillig einzuschränken. Der hier zu beurteilende Zwischenfeststellungsantrag sei nicht auf die Feststellung der Unwirksamkeit des Nutzungsvorbehalts, sondern lediglich auf die Festellung gerichtet, dass der Mehrheitseigentümer zum Zeitpunkt des Abschlusses der Benützungsvereinbarungen Wohnungseigentumsorganisator gewesen sei.

Gegen diese Entscheidung erhob die Antragstellerin ein als Zulassungsvorstellung gemäß § 63 Abs 1 AußStrG bezeichnetes, mit einem ordentlichen Revisionsrekurs vebundenes Rechtsmittel, das in einen außerordentlichen Revisionsrekurs umzudeuten ist (vgl RIS‑Justiz RS0110049 [T20, T21]).

Die Sechstantragsgegnerin bekämpft die Entscheidung des Rekursgerichts in ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs.

Die Erst‑ und Zweitantragsgegner erstatteten nach Freistellung durch den Obersten Gerichtshof eine Revisionsrekursbeantwortung.

Aus Anlass der beiden Rechtsmittel ist der Zwischenfeststellungsantrag zurückzuweisen.

Rechtliche Beurteilung​

1. Eine Partei ist formell beschwert, wenn die Entscheidung von dem ihr zugrundeliegenden Sachantrag zum Nachteil des Rechtsmittelwerbers abweicht. Materiell beschwert ist derjenige, dessen (materielle oder prozessuale) Rechtsstellung (rechtlich geschützten Interessen) die angefochtene Entscheidung beeinträchtigt (RIS-Justiz RS0041868; RS0118925). Die Sechstantragsgegnerin hat sich so wie die Antragstellerin in erster Instanz gegen die Erlassung des begehrten Zwischenfeststellungsbeschlusses ausgesprochen und dabei unter anderem dessen Präjudizialität bestritten. Durch die in zweiter Instanz ausgesprochene Stattgebung des Zwischenfeststellungsantrags, dessen Zulässigkeit sie bestritt, ist sie materiell beschwert. Ihr Revisionsrekurs ist daher nicht als unzulässig zurückzuweisen, wie Erst- und Zweitantragsgegner in der Revisionsrekursbeantwortung meinen.

2. Jede Partei kann nach § 37 Abs 3 Z 11 MRG während des Verfahrens erster Instanz beantragen, dass ein im Verfahren strittiges Rechtsverhältnis oder Recht, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung über den Antrag ganz oder zum Teil abhängt, in dem über den Hauptantrag ergehenden Sachbeschluss oder in einem demselben vorausgehenden Zwischensachbeschluss festgestellt werde, sofern die Wirkung einer solchen Feststellungsentscheidung über jene der Entscheidung über den Hauptantrag hinausgeht und auch für die beantragte Feststellung das Verfahren nach § 37 zulässig ist.

3. Diese Bestimmung gilt sinngemäß zufolge § 52 Abs 2 WEG 2002 auch im wohnungseigentumsrechtlichen Außerstreitverfahren.

4. Die Zulässigkeit des Zwischenantrags nach § 37 Abs 3 Z 11 MRG setzt kumulativ voraus, dass a) für den Hauptanspruch Präjudizialität vorliegt, b) die Rechtskraftwirkung der über den Zwischenantrag ergehenden Entscheidung über jene hinausgeht, die den Hauptantrag erledigt, c) ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis oder Recht geklärt werden soll und d) das Verfahren nach § 37 für die Feststellung zulässig ist (Klicka in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht³ § 37 MRG Rz 69 f; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet‑ und Wohnrecht23 MRG § 37 Rz 45).

5. Die Zulässigkeit eines Zwischenantrags auf Feststellung ist von Amts wegen auch noch im Rechtsmittelstadium zu prüfen (RIS‑Justiz RS0039444 [T1]). Fehlt nur eine Voraussetzung für die Zulässigkeit, ist der Zwischenantrag auf Feststellung unter Aufhebung der meritorischen Entscheidungen der Vorinstanzen mit Beschluss als unzulässig zurückzuweisen (vgl zu § 236 ZPO 5 Ob 38/14w mwN).

6. Der vorliegende Zwischenantrag auf Feststellung ist nur dann zulässig, wenn es sich um eine Angelegenheit handelt, die § 52 Abs 1 WEG 2002 in das wohnungseigentumsrechtliche Außerstreitverfahren verweist (vgl RIS‑Justiz RS0078985 zu § 37 MRG; Klicka aaO § 37 MRG Rz 70; Kulhanek in Illedits/Reich‑Rohrwig, Wohnrecht2 § 37 MRG Rz 62).

7. § 52 Abs 1 Z 3 WEG 2002 verweist Minderheitsrechte des einzelnen Wohnungseigentümers (§ 30 Abs 1 und 2) einschließlich der sonstigen Angelegenheiten der Wohnungseigentümer der Liegenschaft, über die nach dem 16. Hauptstück des zweiten Teils des ABGB im Verfahren außer Streitsachen zu entscheiden ist, wie etwa Benützungsregelungen (§ 17) in das wohnungseigentums‑rechtliche Außerstreitverfahren. Jeder Wohnungseigentümer kann nach § 17 Abs 2 Satz 1 WEG 2002 eine gerichtliche Regelung über die Benützung der verfügbaren allgemeinen Teile der Liegenschaft oder die gerichtliche Abänderung einer bestehenden Regelung aus wichtigen Gründen beantragen. Im erstgenannten Fall kann während des Verfahrens über den Antrag mit einer Mehrheit von zwei Drittel der Anteile eine vorläufige Benützungsregelung beschlossen werden.

8. Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass vorläufige Benützungsregelungen grundsätzlich im wohnrechtlichen Außerstreitverfahren nach dem Kompetenztatbestand des § 52 Abs 1 Z 3 WEG 2002 angefochten werden können (5 Ob 65/10k mwN = RIS‑Justiz RS0126186). Erst‑ und Zweitantragsgegner begehren in ihrem Zwischenantrag auf Feststellung (dessen Auslegung durch das Rekursgericht keine der Parteien in dritter Instanz in Zweifel zieht) jedoch nicht die Aufhebung einer bestehenden Benützungsregelung in einer dem Außerstreitrichter vorbehaltenen Auseinandersetzung über eine Benützungsregelung nach § 52 Abs 1 Z 3 WEG 2002. Sie begehren die Feststellung, dass eine Vertragspartei der Benützungsvereinbarungen Wohnungseigentumsorganisator iSd § 24 WEG 1975 bzw § 38 WEG 2002 gewesen ist und– als rechtliche Konsequenz – die genannten Bestimmungen auf die Vereinbarungen anzuwenden sind. Der Kompetenztatbestand des § 52 Abs 1 Z 3 WEG 2002 erfasst eine derartige isolierte Feststellung von rechtlichen Qualifikationen nicht.

9. Die Zulässigkeit des Zwischenantrags auf Feststellung setzt zudem voraus, dass ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis oder Recht vorliegt. Bloße rechtliche Qualifikationen, Eigenschaften oder Vorfragen eines Rechts sind nicht feststellungsfähig (RIS-Justiz RS0038902 [T3]), wie die Anwendbarkeit einer konkreten Rechtsnorm (5 Ob 190/08i zu § 18c MRG; RIS‑Justiz RS0038898 [T4]).

10. Die rechtliche Qualifikation einer – am wohnrechtlichen Außerstreitverfahren nicht beteiligten und von der Rechtskraftwirkung des Zwischenfeststellungsantrags daher nicht erfassten (vgl Deixler/Hübner in Fasching/Konecny² § 236 ZPO Rz 4) – Person als Wohnungseigentumsorganisator im Sinne des § 24 WEG 1975 oder § 38 Abs 1 Z 1 WEG 2002 zum Zeitpunkt des Abschlusses von Benützungsvereinbarungen ist nicht feststellungsfähig. Der zweite Teil des Zwischenantrags auf Festellung, die Anwendbarkeit der zitierten Bestimmungen auf geschlossene Benützungsvereinbarungen ist lediglich rechtliche Konsequenz der genannten rechtlichen Qualifikation und ebenfalls kein feststellbares Rechtsverhältnis.

11. Der Zwischenfestellungsantrag ist aus diesen Erwägungen nicht zulässig und zurückzuweisen.

12. Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf § 37 Abs 3 Z 17 MRG iVm § 52 Abs 2 WEG 2002 iVm § 78 Abs 1 AußStrG.