OGH 4Ob161/14a

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die von der Beklagten erhobene Einrede der mangelnden internationalen Zuständigkeit verworfen wird.

Die Rechtssache wird an das Erstgericht zurückverwiesen, dem die Fortsetzung des Verfahrens aufgetragen wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.034,88 EUR (darin 172,48 EUR USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens im Zwischenstreit über die Prozesseinrede binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung

Die Beklagte, eine GmbH mit Sitz in Deutschland, handelt mit Geräten zur dauerhaften Haarentfernung.

Der Kläger ist Facharzt für Neurochirurgie und betreibt in Innsbruck eine Ordination. Da er in seiner Ordination eine Kosmetikerin zu Haarentfernungen mittels Laser anstellen wollte, setzte er sich ‑ ohne sich zuvor im Internet über Angebote der Beklagten zu informieren ‑ telefonisch mit der Beklagten in Verbindung. Nach Abklärung des Preises für das in Aussicht genommene Gerät wurde vereinbart, dass dem Kläger ein Schriftstück übersandt werde, das dieser ausfüllen und retournieren solle; zugleich sollte der Kläger auch die vereinbarte Anzahlung einzahlen und den Einzahlungsbeleg an die Beklagte übermitteln. In der Folge erhielt der Kläger ein Bestellformular zugesandt, das er handschriftlich ausfüllte, aber nicht unterfertigte, und der Beklagten per Telefax am 3. 5. 2012 rückübermittelte (Beil ./B). Der Kläger leistete die vereinbarte Anzahlung von 4.000 EUR, und das bestellte Gerät wurde ihm geliefert.

Der Kläger wurde telefonisch nicht auf Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten (AGB) hingewiesen und hat diese vor der Bestellung auch nicht im Internet zur Kenntnis genommen. Die im Zeitraum des Vertragsabschlusses zwischen den Streitteilen im Internet auf der Homepage der Beklagten abrufbaren AGB lauten auszugsweise wie folgt:

„1. Allgemeines

Diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) gelten für alle Angebote und Leistungen betreffend die Internet-Plattform www.I *****.de. Sofern der Kunde auf die Einbeziehung seiner eigenen Geschäfts- oder Einkaufsbedingungen hinweist, wird diesen widersprochen. Individuelle Vertragsabreden haben Vorrang vor allgemeinen Geschäftsbedingungen. Mündliche Absprachen, Aufträge sowie Bestellungen bedürfen der Schriftform. [...]

16. Gerichtsstand

Für alle wechselseitigen Ansprüche der Vertragspartner wird Düsseldorf als Erfüllungsort und Gerichtsstand vereinbart, sofern es sich bei den Vertragspartnern um Kaufleute, juristische Personen des öffentlichen Rechtes oder öffentlich-rechtliches Sondervermögen handelt. Ebenso wird Düsseldorf als Erfüllungsort und Gerichtsstand vereinbart, wenn der Kunde keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland hat.“

Mit der am 16. 7. 2012 beim Bezirksgericht für Handelssachen Wien eingebrachten europäischen Mahnklage begehrte der Kläger von der Beklagten Zahlung von 4.300 EUR sA. Das ihm verkaufte Gerät sei schon bei Lieferung schadhaft gewesen. Er begehre daher die Rücknahme des gelieferten Geräts gegen Rückerstattung der von ihm geleisteten Anzahlung von 4.000 EUR zuzüglich Schadenersatz aus Vertragsverletzung von 300 EUR. Zur gerichtlichen Zuständigkeit wurde auf den Erfüllungsort (Code 02) verwiesen.

Gegen den vom Bezirksgericht für Handelssachen Wien erlassenen europäischen Zahlungsbefehl erhob die Beklagte fristgerecht Einspruch.

Nach Überweisung der Rechtssache an das Erstgericht dehnte der Kläger das Begehren um 1.940,40 EUR sA auf 6.240,40 EUR sA aus; das Mehrbegehren resultiere aus anteiliger Miete für 11 Monate für jenen Raum, in dem das Gerät bis zur Abholung durch die Beklagte verwahrt worden sei.

Die Beklagte erhob die Einrede der internationalen Unzuständigkeit des Erstgerichts. Die Streitteile seien Unternehmer, die sich mit Vertrag vom 28. 4. 2012/3. 5. 2012 auf die Lieferung eines medizinischen Gerätes zum Kaufpreis von brutto 13.090 EUR geeinigt hätten. In diesem Vertrag sei die Geltung der AGB der Beklagten vereinbart worden. Diese seien ständig im Internet abrufbar, dem Kläger bekannt und von ihm akzeptiert worden. Nach Punkt 16 der AGB sei Düsseldorf Erfüllungsort und Gerichtsstand für den Kaufvertrag.

Der Kläger entgegnete, das Erstgericht sei gemäß Art 5 Z 1 lit a EuGVVO international zuständig. Die AGB der Beklagten seien mit ihm nicht rechtswirksam vereinbart worden, er habe sie weder unterfertigt, noch seien sie ihm zum Zeitpunkt der - von ihm nicht unterfertigten - Bestellung bekannt gewesen oder sonst zum Vertragsinhalt erhoben worden. Eine in den AGB enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung sei dem Kläger daher ebenfalls unbekannt gewesen und hätte ihm auch nicht bekannt sein müssen. Nach Art 23 EuGVVO müssten dem Vertragspartner die AGB wegen des darin normierten Zustimmungserfordernisses vor bzw spätestens bei Vertragsschluss tatsächlich vorgelegen sein. Nicht ausreichend für die Erfüllung des Schriftformerfordernisses sei es, dass der Vertragspartner bloß in der Lage sei, sich den Text der AGB leicht beschaffen zu können. Von einer tatsächlichen Zustimmung einer Partei könne nicht ausgegangen werden, wenn diese - ungeachtet eines Verweises auf die im Internet leicht abfragbaren AGB - vor Unterfertigung und somit vor Zustandekommen des Vertrags keine Einsicht in die AGB genommen habe. Das Schriftformerfordernis des Art 23 EuGVVO ziele darauf ab, den unbemerkten Eingang von Gerichtsstandklauseln in einen Vertrag zu verhindern und im Interesse der Rechtssicherheit die andere Partei vor überraschenden Gerichtsständen zu schützen. Deshalb müssten schriftliche Erklärungen nur dann nicht unterschrieben sein, wenn gewährleistet sei, dass die Parteien der Gerichtsstandklausel tatsächlich zugestimmt hätten. Das Erfordernis der Unterschriftlichkeit könne daher nur dann entfallen, wenn das - eine Gerichtsstandklausel enthaltende - Vertragsanbot von der Partei stamme, die den Vertrag nicht unterschrieben habe. Im Anlassfall fehle aber die Unterschrift des Klägers, während das die Gerichtsstandklausel enthaltende Angebot von der (ebenfalls nicht unterzeichnenden) Beklagten stamme; damit seien weder die AGB der Beklagten noch die darin enthaltene Gerichtsstandklausel wirksam vereinbart. Auch ergebe sich aus den AGB der Beklagten, dass diese nur für den Online‑Handel aufgestellt worden seien, der hier strittige Vertrag erfülle diese Bedingung allerdings nicht. Der Kläger sei weder Kaufmann noch eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich‑rechtliches Sondervermögen im Sinne der AGB der Beklagten, Punkt 16. der AGB sei daher für ihn nicht verbindlich.

Das Erstgericht sprach aus, dass es international unzuständig ist, und wies die Klage zurück. Das Erstgericht sei nach Art 5 Z 1 lit a EuGVVO grundsätzlich international zuständig, es sei denn, die Streitteile hätten einen Gerichtsstand vereinbart. Art 23 Abs 1 lit a EuGVVO verlange hiefür eine schriftliche Vereinbarung oder eine mündliche Vereinbarung mit schriftlicher Bestätigung. Eine schriftliche Vereinbarung liege dann vor, wenn jede Vertragspartei ihre Willenserklärung schriftlich abgegeben habe, dies könne in einer gemeinsamen Urkunde geschehen oder aber auch in getrennten Schriftstücken. Dabei könne dem Schriftlichkeitserfordernis auch durch Bezugnahme auf Allgemeine Geschäftsbedingungen Genüge getan werden. Ob Allgemeine Geschäftsbedingungen zum Inhalt des Vertrags geworden seien, sei gemeinschaftsrechtlich autonom und streng, aber ohne überspitzten Formalismus zu prüfen. Die schriftlichen Erklärungen müssten nicht unbedingt eigenhändig unterschrieben sein, allerdings müsse die Identität der die Erklärung abgebenden Personen feststehen. Das Schriftstück Beil ./B sei vom Kläger zumindest als Teil eines Angebots betreffend das später bestellte Gerät zu verstehen; darauf befinde sich im rechten unteren Eck der gut sichtbare Hinweis „Es gelten unsere AGB`s, diese finden Sie unter www.i *****.de“. Der Kläger hätte daher erkennen müssen, dass dem Angebot der Beklagten deren AGB zugrunde gelegt worden seien. Durch Rückübersendung dieses Schriftstücks seien die AGB der Beklagten Vertragsinhalt geworden. Dass der Kläger das Schriftstück nicht eigenhändig unterzeichnet habe, schade nicht, weil seine Identität eindeutig erkennbar sei. Nach den wirksam vereinbarten AGB sei der Gerichtsstand für das gegenständliche Vertragsverhältnis Düsseldorf.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach ‑ auf Antrag des Klägers gemäß § 528 Abs 2a ZPO iVm § 508 Abs 3 ZPO ‑ aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zur Klärung der Frage, ob der Kläger unter den hier gegebenen Umständen als Verbraucher im Sinne der Gerichtsstandsvereinbarung anzusehen ist, zulässig sei.

Die Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 23 EuGVVO müsse unter anderem entweder schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung geschlossen werden. Dem Schriftformerfordernis werde auch durch Bezugnahme auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, in denen eine Gerichtsstandklausel enthalten sei, entsprochen, wenn der Vertragstext ausdrücklich auf die AGB Bezug nehme. Nach der Rechtsprechung sei unter dem schriftlichen Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung bei einer Gerichtsstandsver-einbarung in zwei Urkunden jede schriftliche Mitteilung, also auch ein Telegramm, aber auch eine mit einem Telefaxgerät oder Telefax übermittelte Mitteilung zu verstehen, unabhängig davon, ob auf dem Text eine Unterschrift aufscheine. Keine Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne des Art 23 EuGVVO liege hingegen dann vor, wenn sich der Hinweis auf die AGB oder einen Gerichtsstand nicht im Vertragstext selbst, sondern in den Fußzeilen neben anderen Angaben (zB Adresse oder Telefonnummer) finde, die nicht Gegenstand der Willenserklärung der Vertragspartei seien. Eine solche Klausel in der Fußzeile gelte nur dann, wenn die Parteien darunter paraphiert hätten. In diesem Sinne sei hier von einer wirksamen und den Formerfordernissen entsprechenden Vereinbarung der AGB der Beklagten auszugehen. Im Gegensatz zur Entscheidung 7 Ob 320/00k finde sich hier der Hinweis auf die AGB noch oberhalb der vom Käufer zu setzenden ‑ hier jedoch nicht gesetzten ‑ Unterschrift rechts neben dem Vertragstext und in gleicher Schriftgröße wie dieser. Das Erstgericht habe disloziert im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung festgestellt, dass dieser Hinweis gut sichtbar sei, sodass der Kläger erkennen habe müssen, dass dem Angebot der Beklagten deren AGB zugrunde gelegt seien. Da die Identität des Klägers als Annehmer des Angebots der Beklagten eindeutig feststehe, ändere auch die fehlende Unterschrift nichts daran. Der Kläger habe das ihm übermittelte Auftragsformular vielmehr handschriftlich ergänzt an die Beklagte rückübermittelt und dadurch das Angebot zum Vertragsabschluss unter Anwendung der AGB der Beklagten (und somit auch der darin enthaltenen Gerichtsstandsvereinbarung) angenommen. Dass der Kläger weder Kaufmann noch juristische Person des öffentlichen Rechts oder öffentliches rechtliches Sondervermögen im Sinne des Punktes 16 der AGB sei, nütze ihm nicht: Diese Bestimmung enthalte nämlich auch den weiteren Satz, dass Düsseldorf als Erfüllungsort und Gerichtsstand ebenfalls vereinbart werde, wenn der Kunde keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland habe. Diese Voraussetzung liege unabhängig davon vor, ob der Kläger Kaufmann sei oder nicht.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist zulässig; das Rechtsmittel ist auch berechtigt.

Der Kläger macht geltend, ihm seien die AGB im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht vorgelegen, weshalb sie auch nicht Vertragsbestandteil geworden seien.

1. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Obersten Gerichtshofs kann die Wahl des in einer Gerichtsstandklausel vereinbarten Gerichts nur anhand von Erwägungen geprüft werden, die im Zusammenhang mit den Erfordernissen des Art 23 EuGVVO stehen. Erwägungen zu den Bezügen zwischen dem vereinbarten Gericht und dem streitigen Rechtsverhältnis, zur Angemessenheit der Klausel und zu dem am gewählten Gerichtsstand geltenden materiellen Haftungsrecht stehen nicht im Zusammenhang mit diesen Erfordernissen. Gerichtsstandsvereinbarungen gemäß Art 23 EuGVVO sind daher autonom auszulegen (EuGH 16. 3. 1999, Rs C‑159/97, Trasporti Castelletti/Hugo Trumpy , Slg 1999, I‑1597; RIS‑Justiz RS0114193).

2. Die in Art 23 EuGVVO (Art 17 LGVÜ) aufgestellten Voraussetzungen für die Wirksamkeit von Gerichtsstandklauseln sind, wie der EuGH wiederholt betont hat, angesichts der möglichen Folgen einer solchen Vereinbarung für die Stellung der Parteien im Prozess eng auszulegen (EuGH 14. 12. 1976, Rs 24/76 , Estasis Salotti/Rüwa , Rn 1; RIS-Justiz RS0114604). Nach der Zielsetzung der genannten Bestimmungen soll vor allem gewährleistet sein, dass Zuständigkeitsvereinbarungen nicht unbemerkt Inhalt des Vertrags werden ( Kropholler , Europäisches Zivilprozessrecht ⁷ Art 23 EuGVVO Rz 25; 4 Ob 199/01w; 8 Ob 83/05x je mit ausführlichen Hinweisen auf die Rechtsprechung des EuGH).

3. Das Erfordernis der Schriftlichkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 23 EuGVVO (Art 17 LGVÜ) ist nach der Rechtsprechung des EuGH dann gewahrt, wenn die Parteien im Text ihres Vertrags auf ein Angebot Bezug genommen haben, das seinerseits ausdrücklich auf die eine Gerichtsstandklausel enthaltenden AGB hingewiesen hatte. Diese Beurteilung gilt jedoch nur für den Fall eines deutlichen Hinweises, dem eine Partei bei Anwendung der normalen Sorgfalt nachgehen kann, und nur, wenn feststeht, dass mit dem Angebot, auf das Bezug genommen worden ist, die die Gerichtsstandklausel enthaltenden AGB der anderen Partei tatsächlich zugegangen sind (EuGH 14. 12. 1976, Rs 24/76 , Estasis Salotti/Rüwa , Rn 12).

4.1. Auch der Oberste Gerichtshof vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass zum Zustandekommen einer Gerichtsstandsvereinbarung nach den genannten Bestimmungen die eine Gerichtsstandklausel enthaltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen spätestens im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses den Vertragspartnern vorliegen müssen (RIS-Justiz RS0111716, RS0115079 [T2], RS0109865 [T4, T5]).

4.2. Die leichte Abfragbarkeit der AGB im Internet ändert an dieser Beurteilung nichts, wenn ‑ wie hier ‑ das sich auf seine AGB berufende Unternehmen nicht davon ausgehen durfte, dass der Vertragspartner die AGB durch Interneteinsicht noch vor Zustandekommen des Vertrags zur Kenntnis genommen hat, weil es unter diesen Umständen keinesfalls von einer tatsächlichen Zustimmung des Vertragspartners zur Gerichtsstandklausel ausgehen durfte (so schon 2 Ob 192/07k; aA für den unternehmerischen Rechtsverkehr Mankowski in Rauscher , EuZPR² I Art 23 Brüssel I-VO Rz 16a).

5.1. Auch das überwiegende Schrifttum verlangt, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen dem anderen Teil im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorliegen müssen; eine bloße Hinweisklausel ohne Beifügung und Übersendung der AGB reicht nach dieser Auffassung für eine wirksame Vereinbarung nicht aus. Es besteht daher für den anderen Vertragspartner keine Pflicht, sich die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verschaffen ( Simotta in Fasching/Konecny ² Art 23 EuGVVO Rz 149f; Tiefenthaler in Czernich/Tiefenthaler/Kodek ³, Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht, Art 23, Rz 32; Kropholler , Zivilprozessrecht ⁹ Art 23 EuGVO Rz 36).

5.2. Dem gegenüber halten Mankowski (in Rauscher , EuZPR² I Art 23 Brüssel I‑VO Rz 16a) und Schlosser (EU-ZPR² Art 23 EuGVVO Rz 20) allein die Möglichkeit, dass sich der andere Vertragsteil den Text der Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch Rückfragen unschwer und prompt verschaffen kann, für ausreichend, um eine wirksame Vereinbarung anzunehmen.

6.1. Der Senat hält im Interesse der Rechtssicherheit und zur Gewährleistung des Einverständnisses der Parteien an der in der Rechtsprechung von EuGH und OGH sowie im überwiegenden Schrifttum vertretenen strengen Auffassung fest.

6.2. Im Anlassfall wurden dem Kläger die AGB der Beklagten weder mit Beilage ./B übermittelt noch sonst ausgehändigt; es gibt daher keine Anhaltspunkte dafür, dass sie dem Kläger vor Vertragsabschluss tatsächlich vorgelegen sind. Damit liegt keine wirksame Vereinbarung der AGB und damit der Gerichtsstandklausel vor. Der angefochtene Beschluss ist daher dahin abzuändern, dass die von der Beklagten erhobene Einrede der mangelnden internationalen Zuständigkeit verworfen wird. Damit gelangt der Gerichtsstand des Erfüllungsortes für den Verkauf beweglicher Sachen gemäß Art 5 Z 1 lit b EuGVVO zur Anwendung.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO. Der Kläger hat im Zwischenstreit über eine Prozesseinrede obsiegt. Die Verhandlung vom 18. 4. 2013 ist nicht ausschließlich dem Zwischenstreit zuzuordnen, da sie ua auch dem Vortrag von Klage und Einwendungen diente. Im Rekursverfahren betreffend Beschlüsse über Prozesseinreden ist keine Pauschalgebühr zu entrichten ( Wais/Dokalik , Die Gerichtsgebühren ¹¹ TP 2 GGG Anm 5).