Spruch:
1. Die Revision wird zurückgewiesen.
2. Der Schriftsatz der beklagten Partei vom 16. 11. 2011 wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.680,84 EUR bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin enthalten 280,14 EUR USt) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Achtung - Redaktioneller Hinweis: [Das Entscheidungsdokument weist im Original Durchstreichungen auf, die in dieser Darstellung derzeit nicht enthalten sind. Hiezu wird auf das PDF-Dokument verwiesen.]
Text
Begründung
Die klagende Partei ist für Unterlassungsklagen nach § 28 KSchG klagebefugt (§ 29 Abs 1 KSchG). Sie bekämpft zur Wahrung von Verbraucherinteressen mehrere Klauseln in den von der beklagten Partei verwendeten Vertragsformblättern bzw Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Dabei handelt es sich - soweit für das Revisionsverfahren von Belang - um folgende Bestimmungen:
„2. Kreditnehmer, Pfandgeber und Bürgen bestätigen durch die Unterfertigung dieses Kreditvertrages gleichzeitig den Erhalt der 'Allgemeinen Kredit- und Darlehensbedingungen für Verbraucher' und der 'Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Bankgeschäfte (AGB)', die einen integrierenden Bestandteil dieses Vertrages bilden und deren Geltung von den genannten Personen ausdrücklich anerkannt wird.
3. Sicherheiten:
Zur Sicherstellung der der Bank gegen den Kreditnehmer bereits zustehenden oder zukünftig zustehenden Forderungen sowie Ansprüchen, gleich welcher Art, aus der Inanspruchnahme des gegenständlichen Kredites sowie aus allen darüber hinaus bestehenden oder künftig zu gewährenden Krediten und Darlehen werden Zug um Zug in einer der Bank genehmen Form insbesondere folgende Sicherheiten bestellt:
…
4. Die vorliegende Vereinbarung erfolgt im Rahmen der bestehenden Geschäftsverbindung. Allenfalls zu Gunsten der Bank bereits bestellte Sicherheiten dienen auch zur Besicherung der Forderungen aus dieser Vereinbarung.
5. Sonstige Vereinbarungen:
Bis auf weiteres wird die Bank Kursveränderungen zum Nachteil des Kreditnehmers bis zum Ausmaß von 10 % im Verhältnis zum EUR/Fremdwährungskurs zum Zeitpunkt des Einstieges in Fremdwährung ohne weitere Sicherstellungsmaßnahmen zulassen.
6. Der Kreditnehmer ist im Gegenzug verpflichtet, ungeachtet allfälliger Informationen durch die Bank die Kursentwicklung selbständig zu beobachten und geeignete Maßnahmen, wie insbesondere die rechtzeitige Konvertierung in EUR zu setzen, die ein Überschreiten der genannten Kursschwankungen zu seinem Nachteil verhindern.
Sollten seitens des Kreditnehmers keine Maßnahmen zu einem rechtzeitigen Ausstieg aus der jeweiligen Fremdwährung getroffen worden sein und sich der aktuelle Fremdwährungskurs im Verhältnis zum EUR/Fremdwährungskurs so zu seinem Nachteil entwickelt haben, dass die oben genannte prozentuelle Kursschwankungsgrenze überschritten wurde, so ist der Kreditnehmer verpflichtet, binnen 14 Tagen nach entsprechender schriftlicher Aufforderung der Bank 5 % des tatsächlich aushaftenden FW-Obligos im EUR-Gegenwert auf ein von der Bank genanntes Konto nachzuschießen, und/oder der Bank genehme werthaltige Sicherheiten im entsprechenden Ausmaß zu bestellen. Mit Einzahlung des Nachschussbetrages auf das bekannt gegebene Konto ist dieser zu Gunsten der Bank verpfändet. Die Nachschussverpflichtung bzw die Verpflichtung zur Bestellung weiterer Sicherheiten gilt wiederholt bei jeder zusätzlichen Kursveränderung zum Nachteil des Kreditnehmers im Ausmaß von jeweils weiteren 5 % bezogen auf den EUR/Fremdwährungskurs zum Zeitpunkt des Einstieges in Fremdwährung. Bei Nichterfüllung der Verpflichtung des Kreditnehmers ist die Bank zur Fälligstellung des Kredites berechtigt. Der zu Gunsten der Bank verpfändete Nachschussbetrag bzw die im Zusammenhang mit der Kursentwicklung zu Gunsten der Bank bestellten weiteren Sicherheiten werden erst freigegeben, wenn der jeweils aktuelle Fremdwährungskurs wieder dem EUR/Fremdwährungskurs zum Zeitpunkt des Einstieges in Fremdwährung entspricht.
Unabhängig von der Berechtigung zur Fälligstellung des Kredites bei Nichterfüllung ist die Bank nach Ablauf obiger Frist berechtigt, jedoch nicht verpflichtet, ohne weitere Zustimmung des Kreditnehmers den aushaftenden Kreditbetrag zuzüglich Zinsen zu dem mit dem Kreditnehmer vereinbarten Kurs in EUR umzurechnen und seinem Kreditkonto anzulasten. Gleiches gilt für den Fall, dass sich aufgrund gesetzlicher bzw anderer nicht im Einflussbereich der Bank stehender Faktoren eine Refinanzierung in Fremdwährung als unmöglich darstellt. Die Berechtigung zur Konvertierung gilt auch dann, wenn der Kredit gekündigt oder fällig gestellt wurde, sowie bei Ablauf der vereinbarten Laufzeit.
….
14. Bei Eintritt von Umständen, welche die Kosten für die Bereitstellung, Aufrechterhaltung oder Refinanzierung dieses Kredites erhöhen sollten, wird der Kreditnehmer entweder die erhöhten Kosten zu den jeweiligen Zinsfälligkeiten bezahlen oder von der Möglichkeit Gebrauch machen, den Kredit unter Einhaltung einer Frist von zumindest fünf Bankarbeitstagen (Einlangen bei der Bank) in EUR zu konvertieren. Dieses Recht steht auch der Bank zu.“
Mit Abmahnschreiben vom 2. 3. 2009 beanstandete die klagende Partei diese Klauseln als gesetz- und sittenwidrig. Sie forderte die beklagte Partei auf, eine mit Konventionalstrafe gesicherte Unterlassungserklärung iSd § 28 Abs 2 KSchG abzugeben.
Mit Schreiben vom 16. 6. 2009 gab die beklagte Partei folgende, auszugsweise nachstehend wiedergegebene Erklärung ab:
„Der Unternehmer V***** AG ... gibt gegenüber der gemäß § 29 KSchG klageberechtigten Bundesarbeitskammer ... nachfolgende Unterlassungserklärung mit Konventionalstrafvereinbarung ab:
I.
Der genannte Unternehmer verpflichtet sich gegenüber der Bundesarbeitskammer, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Vertragsformblättern die Verwendung nachstehender (nicht durchgestrichener) oder sinngleicher Klauseln zu unterlassen und sich auf diese Klauseln - soweit sie mit Verbrauchern bereits geschlossenen Verträgen zugrunde gelegt wurden - nicht zu berufen:
…
B. Allgemeine Kredit- und Darlehensbedingungen für Verbraucher
2. Kreditnehmer, Pfandgeber und Bürgen bestätigen durch die Unterfertigung dieses Kreditvertrages gleichzeitig den Erhalt der 'Allgemeinen Kredit- und Darlehensbedingungen für Verbraucher' und 'der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Bankgeschäfte ( AGB)', die einen integrierenden Bestandteil dieses Vertrages bilden und deren Geltung von den genannten Personen ausdrücklich anerkannt wird.
Einschränkung: Die Unterlassungserklärung hinsichtlich dieser Klausel wird nur dann und insoweit wirksam, als die Bundesarbeitskammer in dem zu 39 Cg 130/08y des Handelsgerichtes Wien gegen den Ö***** anhängigen Verbandsprozess (Kläger Bundesarbeitskammer für Arbeiter und Angestellte) wegen dieser Klausel (im genannten Prozess Klausel Nr 1) rechtskräftig obsiegt ... .“
In Pkt I der Unterlassungserklärung verpflichtete sich die beklagte Partei weiters, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Vertragsformblättern die Verwendung der Klauseln 3, 4, 5, 6 und 14 oder sinngleicher Klauseln zu unterlassen und sich auf diese Klauseln - soweit sie mit Verbrauchern bereits geschlossenen Verträgen zugrunde gelegt wurden - nicht zu berufen, wobei zu jeder dieser Klauseln (Klauseln 3, 4, 5, 6 und 14) jeweils als nicht sinngleich qualifizierte Vertragsbestimmungen (Ersatzklauseln) genannt wurden. Unter einem erklärte die beklagte Partei, dass die Unterlassungserklärung hinsichtlich der Klausel 3 nur dann und insoweit wirksam werden solle, als die Bundesarbeitskammer in dem zu 39 Cg 130/08y des Handelsgerichts Wien gegen den Ö***** anhängigen Verbandsprozess (Kläger Bundesarbeitskammer für Arbeiter und Angestellte) wegen dieser Klausel rechtskräftig obsiege. In Punkt II des Schreibens verpflichtete sich die beklagte Partei für jeden Fall des Zuwiderhandelns gegen Punkt I mit Abgabe der Unterlassungserklärung, spätestens mit Ablauf der für die Abgabe der Unterlassungserklärung vereinbarten Frist, eine Vertragsstrafe in Höhe von 700 EUR pro Klausel und pro Zuwiderhandlung an die Bundesarbeitskammer zu bezahlen.
Die klagende Partei begehrt, die beklagte Partei im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern zur Unterlassung der Verwendung der angeführten Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Vertragsformblättern im geschäftlichen Verkehr oder der Berufung auf sinngleiche Klauseln, soweit diese unzulässigerweise vereinbart worden sind, zu verhalten. Weiters stellte sie ein österreichweites Veröffentlichungsbegehren im redaktionellen Teil einer Samstagausgabe der „Neuen Kronen-Zeitung“. Die beklagte Partei habe nach mehrfacher Einräumung von Nachfristen hinsichtlich der Klauseln 3, 4, 5, 6 und 14 keine vollständige Unterlassungserklärung abgegeben, weil sie ihre Unterlassungserklärung neu formulierte - als nicht sinngleich qualifizierte - Ersatzklauseln mit dem Bemerken beigefügt habe, diese seien von der Unterlassungserklärung ausgenommen. Eine derart eingeschränkte Unterlassungserklärung beseitige die Wiederholungsgefahr nicht. Zum ersten Halbsatz der Klausel 2 und auch zur Klausel 3 habe die beklagte Partei eine Unterlassungserklärung unter der Bedingung abgegeben, dass die Erklärung nur dann und insoweit wirksam werden solle, als die klagende Partei in dem zu 39 Cg 130/08y des Handelsgerichts Wien gegen den Ö***** anhängigen Verbandsprozess wegen dieser Klauseln rechtskräftig obsiege. Die beklagte Partei besitze aber keinen Anspruch, die gesetzwidrigen Klauseln 2 und 3 so lange weiterzuverwenden, bis das gegen den Ö***** geführte Verbandsverfahren rechtskräftig abgeschlossen sei. Da die beklagte Partei den zweiten Halbsatz der Klausel 2 als gesetzmäßig erachte, liege hinsichtlich der gesamten Klausel 2 keine dem § 28 Abs 2 KSchG entsprechende Unterlassungserklärung vor. Der erste Halbsatz der Klausel 2 verstoße gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG, deren zweiter Halbsatz verstoße gegen das in § 6 Abs 3 KSchG enthaltene Transparenzgebot. Zusätzlich zu den Bestimmungen in der Krediturkunde, die auf mehr als vier Seiten bereits detaillierte Regelungen der Rechte und Pflichten des Kreditnehmers aus dem Kreditverhältnis enthalte, sollten auch noch Regelungen in zwei verschiedenen Bank- Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten, ohne Anhaltspunkte zu geben, inwieweit die beiden Allgemeinen Geschäftsbedingungen gleichartige, ergänzende oder abweichende Regeln enthalten. Es werde dem Kreditnehmer zugemutet, durch Abgleich von drei unterschiedlichen Regelwerken, die nicht erkennbar aufeinander abgestimmt sind, herauszufinden, welche Rechte und Pflichten er aus dem Kreditvertrag habe. Die gewählte Form der Einbeziehung bewirke die Intransparenz auch der Einbeziehungsklausel.
Die beklagte Partei wendete ein, sie sei hinsichtlich der Klauseln 3, 4, 5, 6 und 14 berechtigt gewesen, Ersatzklauseln mit zulässigem Inhalt zu formulieren. Sichere der Abgemahnte dieses Recht in seiner Unterwerfungserklärung zu, liege darin kein Verhalten, das Wiederholungsgefahr begründe. Eine Unterwerfungserklärung erfülle bereits dann den gesetzlichen Unterlassungsanspruch und beseitige die Wiederholungsgefahr, wenn sie auf den gesetzwidrigen Teil der Klauseln beschränkt sei. Die Klausel 2 umfasse zwei separate Vertragsbestimmungen, die auch getrennt vereinbart werden könnten, weshalb sie getrennt als eigenständige Vertragsbestimmungen zu behandeln seien. Beim ersten Halbsatz handle es sich um eine Empfangsbestätigung, im zweiten Halbsatz vereinbaren die Parteien ausdrücklich die Geltung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Im Hinblick auf den Standpunkt der klagenden Partei, eine derart formulierte Klausel enthalte eine nach § 6 Abs 1 Z 11 KSchG unzulässige Tatsachenbehauptung, werde der gesetzliche Unterlassungsanspruch der klagenden Partei anerkannt, allerdings nur bedingt für den Fall der rechtskräftigen Verurteilung des Ö*****im Verfahren 39 Cg 130/08y. Die im zweiten Halbsatz der Klausel 2 enthaltene Regelungsvereinbarung sei jedoch uneingeschränkt zulässig, weshalb keine Unterlassungserklärung abgegeben worden sei. Das Klagebegehren sei vollständig abzuweisen und die beklagte Partei zu ermächtigen, den klageabweisenden Urteilsspruch im Umfang der Abweisung des Unterlassungsbegehrens samt der Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung im redaktionellen Teil der Samstagausgabe der „Neuen Kronen-Zeitung“ auf Kosten der klagenden Partei zu veröffentlichen. Das von der klagenden Partei bundesweit gestellte Veröffentlichungsbegehren sei exzessiv, da die Kunden der beklagten Partei vornehmlich aus den Bundesländern Wien und Niederösterreich gewonnen werden, sodass die Veröffentlichung in Regionalzeitungen dieser Bundesländer genüge. Es sei eine angemessene Frist von drei Monaten zu setzen, da es sich beim Klagebegehren um keine reine Unterlassungspflicht der beklagten Partei handle und die Übernahme der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bzw die Adaptierung an die Entscheidungsgründe geraume Zeit in Anspruch nehme.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren auf Unterlassung zur Gänze statt (Pkt 1 des Urteilsspruchs), verurteilte die beklagte Partei zum Ersatz der mit 6.614,96 EUR bestimmten Verfahrenskosten (Pkt 2 des Urteilsspruchs) und gab dem Veröffentlichungsbegehren dahin statt, dass es der klagenden Partei die Ermächtigung erteilte, den klagestattgebenden Teil des Urteilsspruchs im Umfang des Unterlassungsbegehrens und der Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung binnen sechs Monaten ab Rechtskraft des Urteils einmal in der Regionalausgabe der „Neuen Kronen-Zeitung“ der Bundesländer Wien und Niederösterreich im redaktionellen Teil einer Samstagausgabe auf Kosten der beklagten Partei und in Fettdruckumrandung in Normallettern zu veröffentlichen (Pkt 3 des Urteilsspruchs). Eine ausdrückliche Abweisung des darüber hinausgehenden Begehrens auf österreichweite Veröffentlichung unterblieb. Rechtlich ging das Erstgericht hinsichtlich der Klauseln 3, 4, 5, 6 und 14 davon aus, es fehle der Unterlassungserklärung an der Eignung, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen, wenn gleichzeitig festgehalten werde, dass diese sich nicht auf nach Meinung der beklagten Partei zulässige Ersatzklauseln beziehe. Die beklagte Partei behaupte nicht einmal die Gesetzeskonformität der ursprünglichen Klauseln, weshalb der Unterlassungsanspruch zu Recht bestehe, ohne dass die Gesetzeskonformität der ursprünglichen Klauseln zu prüfen sei. Der erste Halbsatz der Klausel 2 verstoße gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG. Auch hinsichtlich des zweiten Halbsatzes der Klausel 2 sei dem Standpunkt der klagenden Partei zu folgen, der darin enthaltene Verweis auf die zwei weiteren Regelwerke führe zur Intransparenz nach § 6 Abs 3 KSchG. Eine Teilbarkeit der Klausel 2 sei nicht gegeben, weil dies voraussetzen würde, dass der zweite Teil der Klausel inhaltlich selbstständig, aus sich heraus klar und verständlich wäre und auch für sich alleine sinnvoll aufrecht bleiben könnte. Dies sei zu verneinen, weil es sich um einen bloßen Satzteil handle, aus dem nicht hervorgehe, was ausdrücklich als gültig anerkannt werde. Beide Halbsätze seien daher als zusammenhängende Regelung zu behandeln. Die von der beklagten Partei hinsichtlich des ersten Halbsatzes bedingt und zusätzlich um den zweiten Halbsatz eingeschränkt abgegebene Unterlassungserklärung genüge nicht, um die Wiederholungsgefahr hinsichtlich der Klausel 2 zu beseitigen, weshalb der Unterlassungsanspruch auch hinsichtlich dieser Klausel zu Recht bestehe. Die Frage der von der beklagten Partei geforderten Gegenveröffentlichung stelle sich nicht. Da die beklagte Partei seit dem Abmahnschreiben vom 2. 3. 2009 Gelegenheit gehabt habe, sich mit den verfahrensgegenständlichen Klauseln auseinanderzusetzen, erscheine eine Leistungsfrist von 14 Tagen ausreichend, um genügend Zeit zur Überarbeitung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu geben. Da sich der Tätigkeitsbereich der beklagten Partei mit 28 Filialen auf den Raum Wien und Niederösterreich fokussiere und der auf die Urteilsveröffentlichung bezogene Interessentenkreis hauptsächlich in diesen Bundesländern zu finden sei, sei dem Veröffentlichungsbegehren dahin stattzugeben, dass der klagenden Partei die Ermächtigung erteilt werde, den klagestattgebenden Teil des Urteilsspruchs im Umfang des Unterlassungsbegehrens einmal in den Regionalausgaben der „Neuen Kronen-Zeitung“ der Bundesländer Wien und Niederösterreich im redaktionellen Teil einer Samstagausgabe zu veröffentlichen.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei teilweise Folge, indem es das Ersturteil in seinem Punkt 1 (hinsichtlich der Stattgebung des Unterlassungsbegehrens) zwar bestätigte, aber in seinem Punkt 2 (hinsichtlich der Kostenentscheidung) abänderte und in seinem Punkt 3 (Veröffentlichungsbegehren) dahin ergänzte, dass das Mehrbegehren auf österreichweite Urteilsveröffentlichung abgewiesen wurde. Es bewertete den Entscheidungsgegenstand mit 30.000 EUR übersteigend und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur aufrechten Wiederholungsgefahr im Falle einer Ersatzklauseln enthaltenden Unterlassungserklärung auf bisher nicht umfassend behandelte Kritik der Lehre gestoßen sei. Das Erstgericht habe die aufrechte Wiederholungsgefahr zutreffend bejaht (§ 500a ZPO). Die Ausführungen des Berufungswerbers böten keinen Anlass für ein Abgehen von der bisherigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung. Auch die Stattgebung des Veröffentlichungsbegehrens sei zu Recht erfolgt. Das Begehren der beklagten Partei auf Veröffentlichung einer klageabweisenden Klauselentscheidung gehe ins Leere. Da die von der beklagten Partei verwendeten Klauseln nicht für zulässig befunden worden seien, scheide eine Information der Öffentlichkeit hierüber aufgrund des gänzlichen Unterliegens mit dem Unterlassungsbegehren von vornherein aus. Wenn die beklagte Partei als angemessene Leistungsfrist nach § 409 Abs 2 ZPO eine Frist von drei Monaten erachte, unterstelle sie, ihr Unterliegen setze auch die Beurteilung ihrer Ersatzklauseln als unzulässig voraus, sodass sie eine längere Frist zu deren nochmaligen Überarbeitung benötige. Anhand der gegenteiligen Judikatur des Obersten Gerichtshofs sei diese Prämisse aber nicht zu teilen. Andere Argumente, warum die beklagte Partei trotz der bereits in der ersten Jahreshälfte 2009 erfolgten Abmahnung und Formulierung von Ersatzklauseln nicht in der Lage sein sollte, ihrer Unterlassungsverpflichtung innerhalb der vom Erstgericht festgesetzten 14-tägigen Frist nachzukommen, seien nicht aufgezeigt worden. Die Berufung in der Hauptsache erweise sich deshalb lediglich in Ansehung des fehlenden abweisenden Spruchteils zum bundesweiten Veröffentlichungsbegehren als erfolgreich. Dies führe zu einer Neuberechnung der Verfahrenskosten.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, der Revision Folge zu geben, das Klagebegehren zur Gänze abzuweisen und die beklagte Partei zu ermächtigen, den klageabweisenden Teil des Urteilsspruchs im Umfang der Abweisung des Unterlassungsbegehrens samt der Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung bundesweit im redaktionellen Teil der Samstagausgabe der „Neuen Kronen-Zeitung“ auf Kosten der klagenden Partei zu veröffentlichen.
Die klagende Partei beantragte in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision der beklagten Partei ist mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO unzulässig.
1. Das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage ist nach dem Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel durch den Obersten Gerichtshof zu beurteilen (RIS-Justiz RS0112921; Zechner in Fasching/Konecny 2 § 502 ZPO Rz 32 mwN). Eine im Zeitpunkt der Einbringung des Rechtsmittels aufgeworfene erhebliche Rechtsfrage fällt weg, wenn die bedeutsame Rechtsfrage durch eine andere Entscheidung des Obersten Gerichtshofs bereits vorher geklärt wurde. Im Hinblick auf die am 11. September 2012 (somit nach Einbringen der Revision aber vor dem Zeitpunkt der vorliegenden Entscheidung) im verstärkten Senat (§ 8 Abs 1 OGHG) ergangene Entscheidung 6 Ob 24/11i, welche die auch im Anlassfall entscheidungswesentlichen, erheblichen Rechtsfragen beantwortet, ist der die Zulässigkeit einer Revision tragende Grund entfallen.
Zu den Klauseln 3, 4, 5, 6 und 14:
Diesbezüglich beruft sich die beklagte Partei nur auf die Gesetzmäßigkeit der von ihr neu formulierten Ersatzklauseln.
Zur Frage des Fortbestehens der Wiederholungsgefahr bei Formulierung von Ersatzklauseln wurde in der Entscheidung des verstärkten Senats nach eingehender Darstellung der Judikatur und der Lehre und nach Abwägen der in der Lehre vorgebrachten Argumente folgender Rechtssatz formuliert:
Fügt der Verwender oder der Empfehler von Allgemeinen Geschäftsbedingungen seiner nach Abmahnung gemäß § 28 Abs 2 KSchG abgegebenen Unterlassungserklärung neu formulierte Ersatzklauseln bei, liegt auch dann keine vollständige Unterwerfung unter den Anspruch einer gemäß § 29 KSchG klageberechtigten Einrichtung vor, die die Wiederholungsgefahr beseitigt, wenn die neuen Klauseln im Verhältnis zu den beanstandeten Klauseln nicht „sinngleich“ sind.
Mit diesem Rechtssatz (in diesem Sinn bereits RIS-Justiz RS0111640) steht die Ansicht der Vorinstanzen in Einklang, hinsichtlich der Klauseln 3, 4, 5, 6 und 14 entspreche die auf die Abmahnung erfolgte Erklärung der beklagten Partei unter gleichzeitiger Formulierung von Ersatzklauseln nicht dem Erfordernis einer unbedingten, uneingeschränkten und strafbewehrten Unterlassungserklärung, weshalb sie nicht geeignet sei, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen.
Zur Klausel 2:
Zu dieser Klausel hat die beklagte Partei in ihrer Unterlassungserklärung keine (ausdrücklich so benannte) Ersatzklausel formuliert. In ihrer Revision bringt sie aber ergänzend vor, der - ihrer Ansicht nach gesetzmäßige - zweite Halbsatz der Klausel 2 („... die einen integrierenden Bestandteil dieses Vertrages bilden und deren Geltung von den genannten Personen ausdrücklich anerkannt wird“) sei sprachlich-formal eigenständig dahin umzuformulieren, dass er als „Klausel 2b“ zu lauten habe: „Die Geltung der Allgemeinen Kredit- und Darlehensbedingungen für 'Verbraucher' und der 'Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Bankgeschäfte' (AGB) wird von den genannten Personen ausdrücklich anerkannt.“ Infolge Gesetzmäßigkeit der „Klausel 2b“ liege eine sogenannte „Übermaßabmahnung“ vor.
Dazu ist auszuführen:
2.1. Die beklagte Partei hat bereits in ihrer Klagebeantwortung die Rechtswidrigkeit des ersten Halbsatzes der Klausel 2 ausdrücklich zugestanden, sodass es keiner Prüfung dieses Halbsatzes auf seine Gesetz- bzw Sittenwidrigkeit bedarf.
2.2. Zur Wiederholungsgefahr hinsichtlich der Klausel 2:
2.2.1. Es entspricht der schon vor der Entscheidung des verstärkten Senats ergangenen Rechtsprechung, dass nur die vollständige Unterwerfung unter den Anspruch einer gemäß § 29 KSchG klageberechtigten Einrichtung die Wiederholungsgefahr beseitigen kann (RIS-Justiz RS0111637). Werden Einschränkungen oder Bedingungen angeführt, entfällt die Wiederholungsgefahr nicht. Die Verwendung der Klausel muss für die Zukunft geradezu ausgeschlossen sein und zwar sowohl für neu abzuschließende Verträge als auch durch eine Berufung darauf in bereits bestehenden Verträgen (8 Ob 110/08x = RIS-Justiz RS0111637 [T4]). Die mit dem Abmahnverfahren angestrebte außergerichtliche Streitbereinigung tritt daher nur ein, wenn für beide Seiten Rechtssicherheit besteht (2 Ob 153/08a mwN).
2.2.2. Hat die beklagte Partei hingegen erklärt, die in der Unterlassungserklärung vollständig oder zum Teil gestrichenen Klauseln in Zukunft nicht zu unterlassen, sondern weiterhin verwenden zu wollen, liegt keine umfassende Unterlassungserklärung vor. Ist der Großteil der Bestimmungen in der Unterlassungserklärung durchgestrichen und hätten die verbleibenden Worte keinen selbständigen ausreichenden Erklärungswert, ist von keiner ausreichenden Unterlassungserklärung iSd § 28 Abs 2 KSchG auszugehen (6 Ob 81/09v).
2.2.3. Auch wenn die beklagte Partei noch keine Ersatzklauseln formuliert, aber in der Unterlassungserklärung ankündigt, die „konsumentenschutzrechtlich unbedenklichen“ Teile der beanstandeten Klauseln in deren künftigen Neufassung weiter zu verwenden, wurde die Unterlassungserklärung als nicht geeignet erachtet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen (2 Ob 1/09z). Der mit der Abmahnung vorprozessual geltend gemachte Unterlassungsanspruch betreffe die davon umfassten Klauseln in ihrem gesamten Wortlaut und nicht nur in einzelnen Textteilen, weshalb wegen der beigefügten Einschränkung keine umfassende Unterlassungserklärung vorliege.
2.2.4. In der Entscheidung des verstärkten Senats 6 Ob 24/11i (Pkt 2.4.3.) wurde ausgeführt, für den Fall, dass die Unterlassung in Ansehung gesetzlich zulässiger Klauseln oder von Teilen derselben bzw aus nach dem Gesetz nicht zutreffenden Gründen gefordert werde („Übermaßabmahnung“), beseitige eine bloß teilweise Unterwerfungserklärung die Wiederholungsgefahr nicht. Die Willenseinigung über zwischen den Parteien Strittiges liege dann nicht vor. Die angestrebte Rechtssicherheit könne in diesem Fall im Abmahnverfahren nicht erreicht werden. Der Unternehmer müsse sich vollständig („alles oder nichts“) im Sinne der Abmahnung unterwerfen.
Auch mit diesem in der Entscheidung des verstärkten Senats erzielten Ergebnis stimmt die Rechtsansicht der Vorinstanzen überein, es sei vom Fortbestehen der Wiederholungsgefahr auszugehen, weil die Unterlassungserklärung nur unter der Bedingung des Unterliegens in einem Parallelprozess abgegeben wurde und überdies unter dem Vorbehalt der Weiterverwendung einer als gesetzmäßig erachteten Textpassage (nach sprachlicher Ergänzung bzw Neufassung).
3. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, es handle sich beim zweiten Halbsatz um einen eigenständigen Regelungsbereich ist jedenfalls die Rechtsauffassung der Vorinstanzen vertretbar, der zweite Halbsatz der Klausel 2 verstoße gegen das in § 6 Abs 3 KSchG normierte Transparenzgebot, weil der darin enthaltene Verweis auf die zwei weiteren Regelwerke zur Intransparenz führe (RIS-Justiz RS0122040; RS0122073).
4. Zum Veröffentlichungsbegehren:
Anspruchsvoraussetzung ist das berechtigte Interesse an der Urteilsveröffentlichung (§ 25 Abs 3 UWG iVm § 30 Abs 1 KSchG). Dieses liegt bei der Verbandsklage nach dem Konsumentenschutzgesetz darin, dass der Rechtsverkehr bzw die Verbraucher als Gesamtheit das Recht haben, über die Gesetz- bzw Sittenwidrigkeit bestimmter Geschäftsbedingungen aufgeklärt zu werden. Durch die Aufklärung wird die Aufmerksamkeit der Verbraucher für die Unzulässigkeit von Vertragsbestandteilen geschärft und es wird ihnen damit erleichtert, ihre Rechte gegenüber dem Unternehmer wahrzunehmen (vgl RIS-Justiz RS0121963 [T2]). Dies gilt insbesondere aber nicht nur für jene Verbraucher, deren Verträgen mit der beklagten Partei noch die klagsgegenständlichen Klauseln zugrunde gelegt worden sind. Wie sich aus der Entscheidung des verstärkten Senats 6 Ob 24/11i ergibt, treffen diese Ausführungen auch auf den Fall des Vorbehalts der Verwendung gesetzeskonformer Ersatzklauseln zu. Wenn die Vorinstanzen der gegenteiligen Argumentation der Revisionswerberin nicht folgten, stellt dies jedenfalls keine Fehlbeurteilung dar.
5. Zur Leistungsfrist:
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass es allein in der Verantwortung des Verwenders von Allgemeinen Geschäftsbedingungen liegt, für deren Gesetzmäßigkeit zu sorgen (zuletzt 6 Ob 24/11i). Die Ansicht des Berufungsgerichts, die beklagte Partei, die die Gesetzwidrigkeit der abgemahnten Klauseln selbst zugestanden habe, habe seit ihrer im Jahr 2009 abgegebenen Unterlassungserklärung ausreichend Zeit gehabt, die beanstandeten Klauseln zu ändern, weswegen für die Einräumung einer Leistungsfrist nach § 409 Abs 2 ZPO kein Grund bestehe, ist im Einzelfall vertretbar und bedarf daher keiner Korrektur durch den Obersten Gerichtshof.
Da nach Vorliegen der Entscheidung des verstärkten Senats die vom Berufungsgericht als erheblich erachtete Rechtsfrage beantwortet ist und auch die Revisionswerberin in ihrer Revisionsschrift keine Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen vermag, ist die Revision zurückzuweisen.
6. Zurückzuweisen war auch der Schriftsatz der beklagten Partei vom 16. 11. 2011, weil jeder Partei nur eine einzige Rechtsmittelschrift oder Rechtsmittelgegenschrift zusteht; eine Äußerung zur Revisionsbeantwortung ist nicht vorgesehen (RIS-Justiz RS0041666 [T49]).
7. Kostenentscheidung:
Konnte der Revisionsgegner bei Erstattung der Rechtsmittelbeantwortung die Unzulässigkeit der Revision nicht erkennen, weil zu diesem Zeitpunkt jene Entscheidung des Obersten Gerichtshofs noch nicht ergangen war, welche die auch im Anlassfall entscheidungswesentliche erhebliche Rechtsfrage abschließend beantwortete, so stehen ihm in analoger Anwendung des § 50 Abs 2 ZPO die Kosten der Revisionsbeantwortung zu, dies auch, wenn er auf die Unzulässigkeit der Revision nicht hingewiesen haben sollte (RIS-Justiz RS0123861).
Da das Klagebegehren im Verfahren erster Instanz um die Klausel 22 eingeschränkt wurde, sodass nur mehr sechs Klauseln Gegenstand des Revisionsverfahrens sind und die klagende Partei mit dem Urteilsveröffentlichungsbegehren nicht zur Gänze obsiegt hat, ist nicht mehr von der in der Klage genannten Bemessungsgrundlage von 36.000 EUR, sondern von einer dem verbleibenden Streitwertteil von 30.470 EUR (26.142,85 EUR für 6 Klauseln und 4.327,15 EUR für das Veröffentlichungsbegehren) entsprechend verminderten Bemessungsgrundlage auszugehen.