OGH 8Ob103/09v

Spruch:

Sämtliche Rechtsmittel werden zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien je 1.891,44 EUR (darin je 315,24 EUR Umsatzsteuer) an Kosten der von ihnen erstatteten Revisions- und Rekursbeantwortungen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortungen selbst zu tragen.

Text

Begründung

Der Kläger, der an blutenden Hämorrhoiden litt, wurde vom Erstbeklagten (als Belegarzt) am 7. 4. 2004 im von der Zweitbeklagten betriebenen Krankenhaus operiert. Die Operation wurde lege artis durchgeführt. Allerdings unterließ der Erstbeklagte die vor, während oder unmittelbar nach der Operation mögliche antibiotische Abschirmung des Klägers („single‑shot"). Zur (strittigen) Frage, ob eine solche Abschirmung zum damaligen Zeitpunkt dem Stand der ärztlichen Kunst entsprach, traf das Erstgericht keine Feststellungen. Infolge des - grundsätzlich nicht zu vermeidenden - Austritts von Bakterien aus dem Darm in die Bauchhöhle kam es beim Kläger zu einer Infektion. In der Nacht nach der Operation stieg seine Körpertemperatur auf 39 Grad. Dies ist postoperativ nicht unüblich, bei Darmoperationen aufgrund der erhöhten Infektionsgefahr jedoch abklärungsbedürftig. Eine solche Abklärung - insbesondere durch eine Laboruntersuchung - fand jedoch zu diesem Zeitpunkt nicht statt. Vielmehr ordnete die von der Nachtschwester informierte Stationsärztin der Zweitbeklagten, obwohl sie von der Darmoperation des Klägers wusste, nur fiebersenkende Infusionen an, ohne selbst den Patienten gesehen zu haben. Sie informierte den Erstbeklagten am darauffolgenden Tag hievon nicht. Zu diesem Zeitpunkt wäre die Infektion durch eine Laboruntersuchung verifizierbar gewesen. Wahrscheinlich hätte zu diesem Zeitpunkt eine Antibiotikagabe zu einer signifikanten Verbesserung des Krankheitsverlaufs geführt.

Am frühen Nachmittag des 8. 4. 2004 stellte der ärztliche Leiter der Zweitbeklagten beim Kläger eine atypisch hohe Schmerzintensität fest, wovon er dem im Spital anwesenden Erstbeklagten Mitteilung machte. Auch das hohe Fieber in den Nachtstunden fiel ihm auf. Am 8. 4. 2004 um 17 Uhr 30 stieg das Fieber beim Kläger wieder auf 39 Grad. Es konnte bis Mitternacht durch fiebersenkende Mittel wieder auf 36,9 Grad gesenkt werden. Durch das Wiederauftreten des Fiebers war der Verdacht einer Infektion derart evident, dass eine genauere Ursachenforschung notwendig gewesen wäre. Auch am 8. 4. erfolgte jedoch keine Laboruntersuchung.

Am 9. 4. wurde der Kläger vom Erstbeklagten untersucht und nach Durchführung einer Laboruntersuchung in das Landeskrankenhaus Graz überstellt. Dort wurde er mit der Diagnose „toxisches Schocksyndrom, Multiorganversagen nach Hämorrhoidenoperation mit Abszessbildung pararektal, Beckenbodenphlegmone aufgrund eines ARDS‑Syndroms" aufgenommen und bis 21. 5. 2004 stationär behandelt. Vom 10. 4. bis zum 22. 4. 2004 wurde der Kläger intubiert, bis 25. 4. 2004 befand er sich auf der Intensivstation.

Als Dauerschaden blieb bei ihm eine Inkontinenz Grad III mit verminderter Reservoirfähigkeit sowie eine bleibende Zwerchfelllähmung links zurück. Das ARDS‑Syndrom tritt nach Infektionen und Langzeitbeatmungen auf und führt zu einer lungenentzündungsartigen Veränderung der Lunge und zu einer obstruktiven und restriktiven Ventilationsstörung. Unter der Annahme eines weiteren planmäßigen und komplikationslosen Verlaufs hatte bzw hat der Kläger durch diese Umstände aus chirurgischer Sicht gerafft insgesamt 12 Tage quälende, 4 Tage starke, 10 Tage mittelstarke und 120 Tage leichte Schmerzen zu ertragen. Zudem hat er psychische Folgen mit Krankheitswert erlitten, die 10 Tagen leichten Schmerzen entsprechen.

Der Kläger begehrte in erster Instanz von den Beklagten zur ungeteilten Hand zuletzt die Zahlung von 90.528,69 EUR sA (darin 66.000 EUR Schmerzengeld) und die Feststellung, dass ihm die Beklagten zur ungeteilten Hand für alle künftigen Schäden, die er aufgrund der Operation und dem Aufenthalt in der Klinik der Beklagten erleiden wird, ersatzpflichtig sind.

Beide Beklagten bestritten jede Haftung. Die Operation sei lege artis durchgeführt worden. Die Zweitbeklagte machte überdies geltend, dass sie nur als Belegspital eingeschritten sei und dass die gesamte Verantwortung beim Operateur als Belegarzt liege. Ihre Angestellten hätten kein Verschulden zu vertreten.

Das Erstgericht verpflichtete mit Teilurteil die Beklagten zur ungeteilten Hand zur Zahlung von 36.584,80 EUR sA und wies ein (Zahlungs‑)Mehrbegehren des Klägers auf Zuspruch weiterer 33.477,19 EUR ab. Dem Feststellungsbegehren gab es statt.

Zwar sei die Operation lege artis erfolgt. Inhalt des mit dem Kläger abgeschlossenen Behandlungsvertrags sei aber auch die entsprechende Nachbetreuung. Der Erstbeklagte habe dabei auf die beim Kläger aufgetretenen Komplikationen nicht angemessen reagiert. Die Zweitbeklagte, die mit dem Kläger einen Aufnahmevertrag geschlossen habe, habe für den Einschätzungsfehler ihrer Stationsärztin einzustehen. Der Nachweis, dass bei einer früheren antibiotischen Abschirmung beim Kläger die gleichen Folgen eingetreten wären, sei den Beklagten nicht geglückt. Da die Beiträge der Beklagten zum Gesamtschaden nicht feststellbar seien, hafteten sie gemäß § 1302 ABGB solidarisch.

Das dem Kläger zustehende Schmerzengeld sei unter Berücksichtigung aller Umstände mit 33.000 EUR auszumessen.

Das von allen Parteien angerufene Berufungsgericht änderte das erstgerichtliche Teilurteil teilweise ab und verpflichtete die Beklagten zur ungeteilten Hand, dem Kläger 45.584,80 EUR sA zu zahlen; ein Zahlungsmehrbegehren von 24.477,19 EUR sA wies es ab (hievon 4.477,19 EUR sA rechtskräftig). Die Entscheidung über das Feststellungsbegehren hob das Berufungsgericht auf.

Die ordentliche Revision und den Rekurs an den Obersten Gerichtshof ließ es zu.

Seine Rechtsausführungen lassen sich - soweit hier von Bedeutung - wie folgt zusammenfassen:

Zwar habe das Erstgericht keine Feststellungen darüber getroffen, ob die Verabreichung eines „single‑shot" im April 2004 der ärztlichen Praxis bei vergleichbaren Operationen entsprochen habe. Ebenso wenig habe es festgestellt, ob der Erstbeklagte bereits am 8. 4. (oder doch erst am 9. 4.) auf den Gesundheitszustand des Klägers durch die Verabreichung von Antibiotika reagiert habe. Trotzdem sei schon jetzt von der Haftung beider Parteien auszugehen, weil feststehe, dass der in den Morgenstunden des 8. 4. 2004 entdeckte Temperaturanstieg des Klägers fehlinterpretiert und auf den bei ihm aufgetretenen Infekt verspätet reagiert worden sei. In diesem Zusammenhang sei von einem Fehlverhalten der Stationsärztin auszugehen, die es versäumt habe, den Temperaturanstieg als Folge eines Infekts zu bedenken und darauf adäquat zu reagieren. Für diese evidente medizinische Fehlleistung hätten beide Beklagten einzustehen.

Nach der Rechtsprechung hafte der Belegarzt für das Fehlverhalten aller Personen, derer er sich zur Erfüllung seiner Pflichten aus dem Behandlungsvertrag bediene, also auch für das Fehlverhalten (auch wirtschaftlich selbständiger) bei der Operation oder bei der Operationsvorbereitung tätiger Ärzte. Nichts anderes könne für die Nachsorge nach der Operation gelten, die ebenfalls zu den vom Belegarzt geschuldeten Leistungen zähle. Sei der Belegarzt in der Phase 12 Stunden nach der Operation - wegen der Nachtzeit - nicht selbst in der Belegklinik anwesend, dann bediene er sich während dieser Zeit der in der Klinik anwesenden Ärzte im eigenen Interesse dazu, mit ihrer Hilfe seine eigenen Pflichten zu erfüllen. Der Kläger hafte daher für das Fehlverhalten der Stationsärztin. Diese sei aber auch Erfüllungsgehilfin der Zweitbeklagten gewesen. Dies sei möglich, weil sich die Pflichten von Belegarzt und Belegspital überschneiden könnten und ein Angestellter des Belegspitals daher ‑ wie hier - Erfüllungsgehilfe zweier Schuldner sein könne.

Das Schmerzengeld sei vom Erstgericht jedoch zu gering ausgemessen worden. Unter Berücksichtigung aller Umstände und der von der Rechtsprechung erarbeiteten Grundsätze sei aus diesem Titel ein Zuspruch von 42.000 EUR angemessen.

Die Entscheidung über das Feststellungsbegehren müsse aufgehoben werden. Zwar rechtfertigten die beim Kläger eingetretenen Dauerfolgen den Erfolg dieses Begehrens. Es sei jedoch zu weit formuliert und daher erörterungsbedürftig, weil die Beklagten auf der Basis der bisherigen Urteilsfeststellungen nur für die Folgen der verspäteten Heilbehandlung hafteten.

Die Revision und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof seien zuzulassen, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Haftung von Belegarzt und Belegklinik für Behandlungsfehler in der postoperativen Nachsorge fehle.

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen aller Parteien, wobei der Kläger den Zuspruch weiterer 24.000 EUR an Schmerzengeld und die Beklagten jeweils die Abweisung des gegen sie gerichteten Klagebegehrens begehren. Der Kläger bekämpft überdies den berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluss mit Rekurs, in dem er beantragt, die erstgerichtliche Entscheidung über das Feststellungsbegehren zu bestätigen, hilfsweise dahin abzuändern, dass die die Haftung der Beklagten „für alle künftigen Schäden festgestellt werde, welche der Kläger auf Grund des Aufenthalts" in der Privatklinik der Zweitbeklagten erlitten habe.

Rechtliche Beurteilung​

Ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruchs (§§ 508a Abs 1, 526 Abs 2 ZPO) sind die von allen Parteien gegen die berufungsgerichtliche Entscheidung erhobenen Rechtsmittel unzulässig.

I. Zur Revision des Klägers:

Der Kläger wendet sich in seiner Revision ausschließlich gegen die Bemessung des ihm zustehenden Schmerzengelds (66.000 EUR statt 42.000 EUR). Die Beurteilung der Höhe des angemessenen Schmerzengelds ist aber eine Frage des Einzelfalls, die in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO begründet (RIS‑Justiz RS0042887; Danzl in Danzl/Guitérrez‑Lobos/Müller, Schmerzengeld9, 310 ff). Dies gilt zwar nicht im Falle einer eklatanten Fehlbemessung, die aus dem Rahmen der oberstgerichtlichen Rechtsprechung fällt (RIS‑Justiz RS0031075); eine solche eklatante und damit im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO korrekturbedürftige Fehlbemessung ist aber dem Berufungsgericht, das seine Entscheidung sehr ausführlich und unter Beachtung aller maßgebenden Umstände, aber auch unter Hinweis auf aktuelle Vergleichsentscheidungen begründet hat, nicht unterlaufen (vgl hiezu auch etwa E 354 in Danzl aaO 409).

II. Zur Revision des Erstbeklagten:

II.1. Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor. Die Unterlassung des „single‑shot" hat das Berufungsgericht dem Erstbeklagten wegen der nicht ausreichenden Feststellungsgrundlage ohnedies nicht angelastet. Er kann sich daher durch die Unterlassung der Beiziehung eines (weiteren) Gutachters zur Klärung dieser Frage nicht als beschwert erachten. Außerdem handelt es sich hiebei um einen bereits vom Berufungsgericht geprüften und verneinten Verfahrensmangel, der damit in der Revision nicht mehr mit Erfolg erneut geltend gemacht werden kann (RIS‑Justiz RS0106371, RS0042963).

II.2. Der Oberste Gerichtshof hat zur Aufgabenteilung zwischen Belegarzt und Belegspital bereits wiederholt Stellung genommen (1 Ob 267/99t, SZ 72/164; RIS‑Justiz RS0112629; vgl auch RS0112628; zuletzt etwa 7 Ob 2/09h). Danach hat der Belegarzt die ihm obliegende Behandlung des Patienten (einschließlich der notwendigen Nachbehandlung - 10 ObS 235/03m, SSV‑NF 19/61) eigenverantwortlich, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung durchzuführen. Der Belegarzt ist befugt, den Patienten im Belegspital zu operieren und, solange eine stationäre Behandlung erforderlich ist, dort nachzubehandeln und vom Spitalspersonal betreuen zu lassen. Zur Durchführung der Operation hat das Belegspital seine Räumlichkeiten, Apparate und Instrumente entsprechend zur Verfügung zu stellen. Dem Belegarzt wird grundsätzlich auch die Mitwirkung nachgeordneter Ärzte, Schwestern und Pfleger zugesagt. Soweit dies der Fall ist, unterstehen diese Personen im Rahmen der Behandlung des Patienten den Weisungen und Anordnungen des Belegarztes. Aufgabe des Belegspitals ist es hingegen, den Patienten unterzubringen, zu verpflegen und die für die Durchführung der stationären Behandlung des Patienten durch den Belegarzt erforderlichen Hilfen zur Verfügung zu stellen, soweit dies nicht der Belegarzt selbst besorgt. Die im Belegarztvertrag erkennbare Aufgabenteilung führt gegenüber dem Patienten zu einer entsprechenden Aufspaltung der Leistungspflichten des Belegarztes einerseits und des Belegspitals andererseits (9 Ob 152/04z; 7 Ob 2/09h). Wie der Oberste Gerichtshof bereits in der Entscheidung 1 Ob 267/99t ausgesprochen hat, ist es allerdings möglich, dass die Pflichtenkreise des Belegarztes und des Belegspitals einander überschneiden. Dass zwischen den Patienten und dem Belegspital ein Krankenhausvertrag besteht, schließt keineswegs aus, dass Spitalsangestellte als Erfüllungsgehilfen des Belegarztes agieren. Dies gilt nicht nur im Rahmen einer vom Belegarzt durchzuführenden Operation, sondern auch im Rahmen der Operationsvorbereitung (RIS‑Justiz RS0112955), aber auch - wie der Oberste Gerichtshof bereits zu 7 Ob 2/09h ausgesprochen hat - im Rahmen der Behandlung operationskausal auftretender Komplikationen. Ob im Einzelfall eine solidarische Haftung sowohl des Belegarztes als auch des Krankenhausträgers zu bejahen ist, hängt hiebei stets von den konkreten Umständen ab und lässt sich daher nicht generell beurteilen.

Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung hat das Berufungsgericht die Haftung des Erstbeklagten in jedenfalls vertretbarer Weise bejaht. Wie ausgeführt, war er dem Kläger gegenüber auch zur Nachbehandlung allenfalls auftretender Komplikationen verpflichtet. Für die Zeit seiner Abwesenheit vom Spital hat er die damit verbundenen Aufgaben dem in dieser Zeit von der Zweitbeklagten zur Verfügung gestellten Personal überlassen. Er hat sich daher zur Erfüllung seines Behandlungsvertrags mit dem Kläger dieses Personals bedient und hat für Einschätzungs- und Behandlungsfehler der Stationsärztin sohin einzustehen. Dass von einem solchen Fehler der Stationsärztin auszugehen ist, hat das Berufungsgericht in jedenfalls vertretbarer Weise dargelegt (dazu näher unten).

Die Entscheidung des Berufungsgerichts bewegt sich daher im Rahmen der dargestellten oberstgerichtlichen Rechtsprechung, sodass - ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruchs der zweiten Instanz - die Revision nicht zulässig und daher zurückzuweisen ist.

III. Zur Revision der Zweitbeklagten:

III.1. Soweit die Zweitbeklagte die Verwerfung ihrer Feststellungsrüge und das eingeholte Sachverständigengutachten kritisiert, sind ihre Ausführungen unbeachtlich. Abgesehen davon, dass diese Kritik völlig unkonkretisiert bleibt, sind die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanzen in dritter Instanz nicht mehr bekämpfbar (Kodek in Rechberger, ZPO3 § 503 Rz 1).

III.2. Die Zweitbeklagte macht geltend, dass Versäumnisse bei der Behandlung des Klägers ausschließlich dem Erstbeklagten anzulasten seien. Diesem wäre es oblegen, der ihm gegenüber bei der Nachbehandlung weisungsgebundenen Stationsärztin die notwendigen Anordnungen zu erteilen. Er sei für das Unterbleiben der notwendigen antibiotischen Abschirmung des Klägers verantwortlich.

Damit zeigt aber die Zweitbeklagte keine unvertretbare Fehlbeurteilung des vorliegenden Sachverhalts auf: Wie bereits oben zur Revision des Erstbeklagten ausführlich dargestellt, können einander die Pflichtenkreise des Belegarztes und des Belegspitals überschneiden. Dies gilt auch für die Nachbehandlung des operierten Patienten, zu der ja auch dessen ständige Betreuung und Überwachung gehört, in deren Rahmen eine säuberliche Trennung zwischen den Pflichten des Belegarztes und jenen des Belegspitals nicht möglich ist. Die Rechtsauffassung der zweiten Instanz, die Stationsärztin sei im hier maßgebenden Zusammenhang auch als Erfüllungsgehilfin der Zweitbeklagten tätig geworden, ist daher jedenfalls vertretbar. Davon, dass ihr im Zusammenhang mit den beim Kläger auftretenden Komplikationen Fehler unterlaufen sind, hat der Oberste Gerichtshof aufgrund der vom Berufungsgericht übernommenen maßgeblichen Feststellungen bindend auszugehen. Der Hinweis auf die Unterlassung des „single‑shot" durch den Erstbeklagten ändert daran nichts. Abgesehen davon, dass nicht feststeht, ob eine derartige Maßnahme dem damals gegebenen Stand der Wissenschaft und ihrer Anwendung entsprach, ist jedenfalls mit großer Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die sofortige Reaktion auf die bald beim Kläger auftretenden Symptome die in der Folge aufgetretenen Konsequenzen vermieden oder zumindest deutlich gemildert hätten. Wurde aber die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts durch einen ärztlichen Kunstfehler nicht bloß unwesentlich erhöht, obliegt dem Arzt bzw dem Rechtsträger des Krankenhauses der Beweis dafür, dass im konkreten Fall das Fehlverhalten mit größter Wahrscheinlichkeit für den Schaden unwesentlich geblieben wäre (RIS‑Justiz RS0026768). Dieser Beweis ist der hier beweispflichtigen Revisionswerberin aber nicht gelungen. Dem Erstbeklagten auch insoweit die Unterlassung von Antibiotikagaben anzulasten, übersieht, dass die Stationsärztin dem Erstbeklagten von ihren Wahrnehmungen und den von ihr durchgeführten Behandlungsmaßnahmen überhaupt nicht Mitteilung gemacht hat.

Auch in diesem Zusammenhang zeigt daher die Zweitbeklagte keine die Zulässigkeit der Revision rechtfertigende Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts auf.

III.3. Zur Kritik der Zweitbeklagten, das vom Berufungsgericht ausgemessene Schmerzengeld sei überhöht, kann auf die Ausführungen zur Revision des Klägers verwiesen werden.

Auch die Revision der Zweitbeklagten ist daher zurückzuweisen.

IV. Zum Rekurs des Klägers:

Soweit den insoweit nicht restlos klaren Ausführungen des Klägers der Vorwurf zu entnehmen sein sollte, der Erstbeklagte habe die Setzung eines „single‑shot" unterlassen, kann auf die schon oben erörterten Überlegungen des Berufungsgerichts verwiesen werden, wonach nicht geklärt ist, ob diese Maßnahme dem Stand der Wissenschaft entspricht.

Im Übrigen steht der Rekurswerber auf dem Standpunkt, dass das Berufungsgericht seinem Feststellungsbegehren - falls es wirklich zu weit formuliert sei - teilweise hätte stattgeben können bzw müssen. Abgesehen davon, dass diese ganz auf den Einzelfall bezogene Beurteilung der zweiten Instanz von vornherein nicht geeignet ist, die Zulässigkeit des Rekurses zu rechtfertigen, lässt der Rekurswerber außer Acht, dass auch die von ihm nun seinem Rekurs zugrunde gelegte engere Formulierung diskussionsbedürftig ist, weil sie die Haftung der Beklagten an den „Aufenthalt" des Klägers im Spital der Zweitbeklagten anknüpft. Haftungsauslösend ist aber nicht der Aufenthalt als solcher, sondern ein konkreter (hier: Nach‑)Behandlungsfehler.

Auch der Rekurs des Klägers ist daher zurückzuweisen.

V. Zur Kostenentscheidung:

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Im Zwischenstreit über die mangels erheblicher Rechtsfrage verneinte Zulässigkeit der Rechtsmittel gegen ein Teilurteil und einen Aufhebungsbeschluss im Sinne des § 519 Abs 1 Z 2 ZPO findet ein Kostenvorbehalt nach § 52 ZPO nicht statt (RIS‑Justiz RS0123222). Beide Beklagte haben in ihren Rechtsmittelbeantwortungen auf die Unzulässigkeit der Rechtsmittel des Klägers hingewiesen und haben daher Anspruch auf Ersatz der für ihre Beantwortungen aufgewendeten Kosten. Dies gilt grundsätzlich auch für die Beantwortung des Rekurses. Allerdings war es nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw Rechtsverteidigung notwendig, die Beantwortungen zu Revision und zu Rekurs des Klägers in getrennten Schriftsätzen zu erstatten. Dass der Kläger seinerseits - ebenfalls ohne ersichtliche Notwendigkeit - seine Rechtsmittel in getrennten Schriftsätzen eingebracht hat, ändert daran nichts. Dieser Umstand ändert daher auch nichts daran, dass die Beantwortung dieser Rechtsmittel in einem Schriftsatz möglich gewesen wäre (vgl Obermaier, Kostenhandbuch Rz 596). Den Beklagten sind daher jeweils nur jene Kosten zuzusprechen, die aufgelaufen wären, wenn sie ihre Beantwortungen jeweils in einem Schriftsatz eingebracht hätten.

Der Kläger hat auf die Unzulässigkeit der Revisionen der Beklagten nicht hingewiesen (RIS‑Justiz RS0035979).